El derecho de amamantar

¿Qué normas protegen a la embarazada durante el período de prueba? ¿Le pueden hacer exámenes para detectar el embarazo? ¿Hay un derecho de amamantar o dar la teta en público? ¿Qué derechos laborales tiene la trabajadora durante la etapa de lactancia?Actualizado a julio de 2018.

Fórmula artificial versus leche posta

El marketing de sustitutos de leche materno infantil está haciendo efecto. Una encuesta reportó que más del 50% equipara la leche envasada al amamantamiento natural, cuando las diferencias son abismales. Ades tuvo que dejar de llamar leche a la leche de soja, pero otros productos se venden como “sustitutos” de la leche materna, cuando solo deberían darse si un pediatra así lo recomienda, último recurso.

El Ministerio de Salud informa que lactancia materna es el mejor principio para una vida saludable porque contiene todos los nutrientes que el niño necesita, es «un tejido vivo, incomparable con cualquier fórmula de leche artificial», con anticuerpos, sin riesgos de contaminarse y que favorece el vínculo entre la mamá y el bebé.

«Muchas de las enfermedades más comunes, y a veces, más serias en los niños pequeños resultan menos frecuentes y menos graves en aquellos amamantados por sus madres. Y también, en caso de tener una enfermedad respiratoria o una diarrea, se recuperan más fácilmente y en menos tiempo que los niños alimentados con fórmulas», expresó Nicolás Kreplak, subsecretario de Medicina Comunitaria, Maternidad e Infancia del Ministerio de Salud.

Recientemente se descubrió que la lactancia materna estaría vinculada con tener las arterias más sanas en la mediana edad. De más de 800 mujeres en EE.UU. que dieron a luz al menos una vez, las que amamantaron durante un periodo más largo de tiempo presentaban un mejor desempeño de la arteria carótida cuando alcanzaron la mediana edad, dice el estudio.

Por esas razones, una ley nacional reciente da cuenta de la importancia del amamantamiento hasta los 2 años de edad de la criatura, en línea con el Código Internacional que restringe severamente la publicidad, y manda alertar sobre los riesgos que presenta para la salud el uso innecesario o  incorrecto de preparaciones para lactantes y otros sucedáneos de la leche materna. Los objetivos son muy nobles aunque algo difusos, porque en la práctica las autoridades siguen permitiendo la publicidad de las fórmulas que sugieren el reemplazo por la leche maternal.

Se denunció que en una «góndola dedicada a las Fórmulas infantiles se jactan de cómo esos productos alimentan la inteligencia de los bebés. No hace distinción de etapas, son todas de 0 meses en adelante». Y también hubo serias acusaciones a la industria de leche, cuando una periodista denunció que un congreso científico era promovido en realidad por las grandes firmas de alimentaciones y envasadoras de este producto… La denuncia puede radicarse con foto y por mail al Ministerio de Salud para que inicien un sumario.

 

Bancos de leche humana en la provincia de Buenos Aires

Una nueva ley de la Provincia regula los Bancos de Leche Materna y los centros de recolección, sean públicos o privados, a ser habilitados por el Ministerio de Salud que deberá establecer estándares mínimos de calidad y dictará los procedimientos a seguir respecto de las condiciones sanitarias, de seguridad de las instalaciones y equipos, de aplicación e técnicas y tecnologías, la competencia de los recursos humanos, el cumplimiento de protocolos de atención, con el objeto de garantizar un producto nutritivo y sanitariamente apto.

En la ley (texto completo abajo) se regula quiénes pueden ser donantes (o donantas) y receptoras de leche materna pasteurizada.

 

Pero si el chico necesita, prepaga y obra social deben dar leche maternal, forma parte del PMO

Por una alergia alimentaria, el chico no podía tomar la teta. Así que los jueces ordenaron, amparo y medida cautelar mediante, que la prepaga (Sanco Salud) le provea leche maternal. Acá podés leer la sentencia sobre provisión de leche maternal. Para esto, el papá había conseguido como prueba la prescripción médica de que el chico necesitaba esta leche. Y la negativa de la prepaga ante el escrito presentado. Está en juego, dijeron, el derecho a la salud.

 

El derecho a dar la teta

Unicef, Save The Children y Fundación Arcor hicieron un relevamiento de 500 empresas grandes, del cual resultó que casi la mitad incumple el descanso por lactancia, y el 37% incumple las licencias reglamentarias de 90 días, mínimo.

En el orden laboral, está el derecho de toda trabajadora madre de lactante para disponer dos descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período de doce meses desde la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por lapso mayor. En la práctica, la trabajadora entra una hora después o se va una hora antes.

Los 90 días obligatorios de licencia, por maternidad, pueden extenderse si la trabajadora lo pide, sin goce de sueldo. En realidad, durante esos 90 días la trabajadora cobra una asignación similar de la ANSES, del sistema de seguridad social. La empresa no le paga el sueldo.

También en la protección contra el despido discriminatorio que puede darse por el estado de familia, por el ejercicio del derecho de amamantar, o por la comunicación del estado de embarazo incluso durante el período de prueba, como dan cuenta las sentencias de abajo. Ver más acerca de los pasos que debe seguir la trabajadora en esta otra nota. Una vez un pibe dijo que estaba embarazado, para evitar el despido…

Además, varios convenios colectivos habilitan guarderías o salas maternales, para no amamantar abiertamente, que no es ni una falta ni una contravención. Aunque varias psicólogas aconsejan salir del closet y dar la teta en público, debe darse la discusión sobre la creación de estos espacios, para tener un lugar más cómodo y así poder aprovechar los beneficios, porque la Argentina reconoce el derecho del bebé a recibir la leche materna. Y de la madre a dar la teta.

En caso de que la empresa no respete esto se puede acudir:

-al sindicato

-conversarlo con recursos humanos, oficina de personal o como se llame y en su caso enviar un telegrama con un abogado/a (aunque si lo hace la trabajadora solita puede no ser recomendable en términos políticos, para su carrera en la empresa… esto debe ser evaluado cuidadosamente). No digo que esto deba ser así, pero sí describo lo que pasa y la actitud de varios empresarios ante un reclamo legítimo.

-pedir una inspección del Ministerio de Trabajo, local o nacional, incluso se puede hacer denuncia anónima.

 

El derecho de amamantar en público

Según informó la periodista Luciana Rosende, una joven madre de 22 años le daba la teta a su bebé en una plazoleta del centro comercial de San Isidro cuando dos policías le dijeron que eso estaba prohibido y debía retirarse. Le pidieron los documentos y la amenazaron con llevarla a la Comisaría Primera por resistencia a la autoridad. Ella trató de hacer la denuncia en la fiscalía de género o la comisaría de la mujer. No se la tomaron, según informa El Argentino Zona Norte. La chica manifestó:

“Salgo del Banco Nación y me siento en el mástil para darle de comer a Dante. Veo a varios policías mirándome y cuando vuelvo a levantar la vista, venían dos de ellas. Se me vienen al humo y una me pide el documento mío y el del bebé. La otra me dice que estaba prohibido amamantar en lugares públicos. Le pregunté si me estaba cargando y cuál era esa ley y una me agarró del brazo para que me levantara y me fuera. Me tuve que ir con el gordo llorando”, contó indignada Constanza Santos.

Luego quiso hacer la denuncia en la fiscalía de género del distrito y en la comisaría de la mujer, pero no se la tomaron. A partir de la repercusión que tomó el caso tras la publicación en El Argentino ZN, ediles de distintos espacios políticos se contactaron con la joven y llevarán el tema al Concejo Deliberante. En tanto, convocan a una “teteada masiva” para el sábado 23 de julio a las 15 horas en el mástil de San Isidro, en repudio a la violencia institucional por amamantar.

“Le dije ‘no sé si me estás cargando pero no tengo conocimiento de que haya una ley que lo prohíba, mi hijo tiene hambre y necesita comer y no estoy para pagar un lugar donde poder darle, no tengo por qué presentarte nuestra documentación porque no estoy haciendo nada malo’”, relató Constanza, quien trabajaba en la cocina de una pizzería pero perdió el empleo cuando no le extendieron la licencia por maternidad. Y agregó:

“Ellas seguían prepotentes. Yo seguía intentando darle de comer. La gente se empezó a acercar. La más joven me agarra del brazo y me dice ‘te vas a tener que retirar o es resistencia a la autoridad’. Fue todo re violento de entrada. ‘Vas a tener que acompañarnos a la Primera’. Le dije ‘yo me voy, pero esto no lo escuché en mi vida’” (fuente).

Hay dos cosas. De seguro es un derecho amamantar. El punto es dónde. ¿Debe ser en público? ¿Hay opciones? Quizás tenga más que ver con un tema moral o de otros planos antes que legal. Es para el debate. En principio, a falta de prohibición legal expresa (y razonable) está permitido amamantar en público. Claro está, es decisión de la madre buscar privacidad.

Hace unos días, Mara Martin, modelo de Sports Illustrated, desfiló con su bebito y un par de auriculares para cancelar el ruido y recibió aplausos al darle la teta mientras trabajaba:

 

Foto: FRAZER HARRISON/GETTY

Provisión gratuita de leche medicamentosa

Desde ya que es preferible la leche materna, pero quien necesite puede contar con leche medicamentosa. Ahora, por nueva ley nacional se dispuso que las obras sociales, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral de leche medicamentosa para consumo de quienes padecen alergia a la proteína de la leche vacuna (APLV), así como también de aquellos que padecen desórdenes, enfermedades o trastornos gastrointestinales y enfermedades metabólicas, las que quedan incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO).

Será beneficiario de esta prestación cualquier paciente, sin límite de edad, que presente la correspondiente prescripción del médico especialista que así lo indique, aclara la ley.

¿Qué opinás? Dejá tu comentario abajo.

Materiales extras: La Comida del Bebé – recetas. Guía para amamantar y demás.

 

 

Yapa: el toples en público, ¿Es legal?

En principio configuraría el delito de exhibiciones obscenas, que se pena con prisión o multa (puede terminar en probation si no hay antecedentes). Esto es porque se considera que es una parte íntima que no debe ser mostrada, salvo en lugares habilitados y con la debida protección de menores. Por eso es que en principio un hombre puede conducir sin remera, pero no una mujer (bueno, sí puede hacerlo pero en un descampado). Y aparte en un centro urbano puede ser una distracción peligrosa…

¿Y en Facebook? Depende del reglamento de ese medio. Se ha generado polémica porque borra las fotos de tetas. Bueno, según la ley argentina cada cual es libre de publicarlas en otro medio, avisando al usuario lo que va a ve y nuevamente, protegiendo a menores de edad.

 

 

 

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Lactancia Materna. Promoción y Concientización Pública.

SALUD PUBLICA Ley 26.873

 

ARTICULO 1º — Objeto. La presente ley tiene por objeto la promoción y la concientización pública acerca de la importancia de la lactancia materna y de las prácticas óptimas de nutrición segura para lactantes y niños de hasta dos (2) años.

ARTICULO 2º — Alcances. A los efectos de esta ley quedan comprendidas, en el marco de las políticas públicas de lactancia materna, las siguientes acciones:

a) Promoción de lactancia materna exclusiva y prácticas óptimas de alimentación en niños de hasta los seis (6) meses de edad;

b) Promoción de lactancia materna continuada y alimentación complementaria oportuna para niños de hasta dos (2) años de vida;

c) Difusión y accesibilidad a la información a los efectos de la concientización pública, en especial de las mujeres embarazadas;

d) Promoción y apoyo a la creación de centros de lactancia materna y bancos de leche materna.

ARTICULO 3º — Autoridad de aplicación. La autoridad de aplicación de la presente ley es el Ministerio de Salud de la Nación, el que debe coordinar su aplicación con las autoridades de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

ARTICULO 4º — Determinación de los objetivos. En el marco de la promoción y la concientización pública de la lactancia materna son objetivos de la presente ley:

a) Propiciar la práctica de la lactancia materna conforme lo establecido en la presente ley;

b) Promover acciones y formular recomendaciones en los subsectores público estatal, privado y de la seguridad social, respecto a las condiciones adecuadas de la lactancia materna e incentivar, en su caso, su incorporación;

c) Informar sobre la importancia del adecuado estado nutricional de las mujeres en edad fértil y en especial desde el embarazo, y promover su apoyo nutricional hasta los veinticuatro (24) meses de vida de sus hijos;

d) Difundir la importancia de los beneficios de la lactancia materna por medio de campañas y por todos los medios que arbitre la autoridad de aplicación;

e) Concientizar y capacitar a la población en general, a los agentes de salud, a los promotores sociales y a los padres en particular, acerca de los beneficios y ventajas de la lactancia materna y de la correcta utilización de alimentos sucedáneos y complementarios;

f) Promover la capacitación de los equipos de salud a fin de que se recomiende la lactancia materna conforme los alcances de la presente ley;

g) Desarrollar proyectos de investigación que impulsen prácticas de nutrición seguras para madres embarazadas y en lactancia y para niños de hasta dos (2) años de edad;

h) Divulgar investigaciones y estudios interdisciplinarios sobre alimentación infantil, lactancia materna y los factores socioculturales, legales y económicos que intervienen en ella;

i) Promover la creación y desarrollo de centros de lactancia materna cuya función será recolectar, conservar y administrar leche de la madre al propio hijo;

j) Promover la creación y desarrollo de bancos de leche materna cuya función será recolectar, procesar, conservar y distribuir la misma;

k) Promover la provisión de leche materna a lactantes cuando circunstancias específicas así lo requieran;

l) Fomentar la donación voluntaria y gratuita de leche materna para proveer a los bancos de leche materna existentes y a crearse;

m) Promover la provisión de adecuados alimentos sucedáneos y complementarios de la leche materna a los niños lactantes de hasta dos (2) años de edad, conforme lo determine la reglamentación;

n) Difundir el Código Internacional de Sucedáneos de la Leche Materna, conforme lo establecido por el Código Alimentario Argentino, ley 18.284 y sus normas complementarias;

o) Promover la adhesión de los hospitales y centros de atención primaria de salud a los programas “Hospital Amigo de la Madre y el Niño” propuesto por
la Organización Mundial de la Salud —OMS— y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia —UNICEF—, a la “Iniciativa Centro de Salud Amigo de la Madre y del Niño” creado por el Ministerio de Salud de la Nación y a los que se establezcan a partir de la sanción de la presente ley;

p) Relevar y actualizar los indicadores, las estadísticas oficiales y los estudios epidemiológicos relacionados con la presente ley;

q) Suscribir convenios de gestión con las distintas jurisdicciones a fin de fijar procedimientos, estrategias y metas para cumplir los objetivos en el marco de la presente ley;

r) Coordinar las acciones necesarias con representantes de instituciones públicas y privadas, organizaciones no gubernamentales, laboratorios, empresas vinculadas a la alimentación de lactantes y de asociaciones de profesionales de la salud, a fin de promover las condiciones adecuadas para el cumplimiento de los objetivos de la presente ley;

s) Promover la normativa necesaria para la protección de la madre trabajadora en período de lactancia;

t) Promover el establecimiento de lactarios en los lugares de trabajo;

u) Promover la legislación necesaria sobre la creación, funcionamiento, control y estándares de calidad de los bancos de leche materna.

ARTICULO 5º — Financiamiento. Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley deben ser atendidos con las partidas que al efecto destine en forma anual el Presupuesto General de la Administración Pública para el Ministerio de Salud de la Nación, o con la afectación del crédito presupuestario de las partidas que reasigne el Poder Ejecutivo de entrar en vigencia durante el ejercicio en curso.

ARTICULO 6º — Coordinación. La autoridad de aplicación junto con la Comisión Nacional de Nutrición y Alimentación debe promover, en el marco del Consejo Federal de Salud —COFESA—, la aplicación de la presente ley en el ámbito de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y debe coordinar su integración con los programas existentes.

ARTICULO 7º — Reglamentación. El Poder Ejecutivo debe reglamentar la presente ley en el plazo de noventa (90) días desde su promulgación.

ARTICULO 8° — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TRES DIAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL TRECE.

AMADO BOUDOU. — JULIAN A. DOMINGUEZ. — Gervasio Bozzano. — Juan H. Estrada.

 

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Bancos de leche humana – ley de la PBA

LEY 14787

EL SENADO Y CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, SANCIONAN CON FUERZA DE

LEY

ARTÍCULO 1° La presente Ley tiene por objeto la regulación, promoción y protección, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, de los Bancos de Leche Materna Humana Pasteurizada, en establecimientos asistenciales con servicios y/o salas de Obstetricia, Neonatología y Pediatría, y/o centros primarios de atención de la salud, dependientes del Ministerio de Salud.

La Autoridad de Aplicación determinará los lugares donde funcionarán los Bancos de Leche Materna Humana y podrá disponer la creación de Centros de recolección.

ARTÍCULO 2°. A los efectos de la presente Ley, entiéndase por Banco de Leche Materna Humana (BLH), al centro especializado responsable de la promoción, protección y apoyo de la lactancia materna y de las actividades de extracción, procesamiento, conservación y control de calidad de todas las variedades de leche materna humana para su posterior administración y distribución gratuita, bajo prescripción médica, así como de entrenar, asesorar y capacitar al recurso humano y desarrollar investigaciones científicas y todas aquellas gestiones a fin de prestar asesoramiento técnico sobre lactancia materna.

Los Centros de recolección tendrán como única función la recolección y/o extracción, control de admisión en cuanto al aspecto físico de la leche materna y datos de control de embarazo de la madre donante, para el posterior traslado de la leche materna al Banco de Leche que determine la Autoridad de Aplicación.

ARTÍCULO 3°. Los Bancos de Leche Materna y los centros de recolección, sean públicos o privados, serán habilitados por la Autoridad de Aplicación, quien deberá establecer estándares mínimos de calidad y dictará las normas y procedimientos a seguir respecto de las condiciones sanitarias, de seguridad de las instalaciones y equipos, de aplicación e técnicas y tecnologías, la competencia de los recursos humanos, el cumplimiento de protocolos de atención, y de toda otra materia que incida en la seguridad de las prestaciones, con el objeto de garantizar un producto nutritivo y sanitariamente apto.

ARTÍCULO 4°. Las donaciones de leche materna recepcionadas serán de distribución gratuita, quedando prohibida su comercialización en todo el territorio de la Provincia.

ARTÍCULO 5°. Podrán ser madres donantes de leche materna:

1. Aquéllas que tienen sus hijos prematuros internados.
2. Aquéllas internadas junto a sus hijos en el período postparto.
3. Madres externas a establecimientos asistenciales que voluntariamente donen su excedente de leche.

ARTÍCULO 6°. Podrán ser beneficiarios o receptores de leche materna las niñas y niños que presenten una o más de las siguientes características:

1. Los recién nacidos prematuros y/o de muy bajo peso, especialmente los de menos de 1.500 grs.
2. Recién nacidos enfermos, con malformación gastrointestinal o algún otro cuadro que obligue a una intervención quirúrgica intestinal, especialmente síndrome de intestino corto.
3. Recién nacidos portadores de alergia a proteínas heterólogas.
4. Lactantes portadores de deficiencias inmunológicas.
5. Lactantes durante el postoperatorio de intervenciones quirúrgicas.
6. Lactantes con alergias a la proteína de leche de vaca.
7. Lactantes que padezcan patologías del tracto gastrointestinal.
8. Riesgo de infección o de enterocolitis necrotizante.
9. Lactantes gemelos cuya madre no cuente con la producción necesaria para ellos y hasta que la recupere.
10. Madre incapaz temporalmente de amamantar de manera completa a su hijo por enfermedad, por ingestión de medicamentos contraindicados, ausencia u hospitalizada lejos de su hijo.
11. Intolerancia a las fórmulas lácteas artificiales.
12. Lactantes con trastornos metabólicos (salvo la galactosemia en que está contraindicada) que responden bien y se benefician además por la protección contra infecciones que brinda la lactancia.
13. Casos excepcionales, no contemplados por los ítems anteriores, mediante justificación médica.

ARTÍCULO 7°. La Autoridad de Aplicación coordinará con el Ministerio de Salud de la Nación, conforme lo dispuesto en la Ley N° 26.873, la aplicación de un Plan Integral de Promoción, Protección y Concientización pública acerca de la importancia de la lactancia materna y de las prácticas óptimas de nutrición segura para lactantes y niños de hasta dos (2) años.

ARTÍCULO 8°. Los Bancos de Leche Materna Pasteurizada contarán con un equipo Técnico-Profesional, cuya integración deberá establecer la Autoridad de Aplicación, capacitado en servicio de lactancia materna, bioseguridad, Código de Sucedáneos y en procedimientos de manipulación de leche humana materna que garantice un producto sanitariamente apto, debiendo garantizar la atención durante las veinticuatro (24) horas del día.

El personal de los Bancos de Leche Materna deberá asegurar el funcionamiento y logística de recepción y distribución de la leche entre los distintos sectores -público, privado o comunitario-.

ARTÍCULO 9°. La Autoridad de Aplicación instrumentará las medidas e infraestructura necesaria para la aplicación de la presente Ley, que facilite el amamantamiento y/o la extracción de leche. Además convocará a representantes de organismos estatales, organizaciones no gubernamentales, sociedades científicas, asociaciones de profesionales de la salud, a fin de establecer una estrategia multisectorial para el cumplimiento de los objetivos prescriptos.

Asimismo el Ministerio de Salud de la Provincia podrá suscribir convenios con sanatorios y/o clínicas privadas a fin de aplicar coordinadamente la presente Ley.

ARTÍCULO 10. El Poder Ejecutivo al reglamentar la Ley, designará la Autoridad de Aplicación, quien diseñará e implementará un Plan Integral de Promoción y Protección de la Lactancia Materna.

ARTÍCULO 11. Autorízase al Poder Ejecutivo a realizar dentro del Presupuesto de Gastos y Cálculo de Recursos correspondiente, las adecuaciones presupuestarias necesarias para el cumplimiento de la presente Ley.

ARTÍCULO 12. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Dada en la Sala de Sesiones de la Honorable Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, en la ciudad de La Plata, a los diecisiete días del mes de septiembre del año dos mil quince.

 

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Reglamentación del derecho de amamantar

 

MINISTERIO DE SALUD

Decreto 22/2015

Ley N° 26.873. Reglamentación.

Bs. As., 7/1/2015

VISTO el Expediente N° 2002-19839/13-5 del registro del MINISTERIO DE SALUD y la Ley N° 26.873, y

CONSIDERANDO:

Que dicha norma legal tiene por objeto la promoción y la concientización pública de la lactancia materna y de las prácticas óptimas de nutrición segura para lactantes y niños de hasta DOS (2) años, fijando como autoridad de aplicación al MINISTERIO DE SALUD.

Que el artículo 75, inciso 23 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL señala la necesidad de promover e implementar medidas de acción positiva a fin de garantizar el pleno goce y ejercicios de los derechos fundamentales reconocidos por la misma y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos mencionados en el inciso que le antecede, dentro de los cuales se encuentra la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

Que dicha Convención, en su artículo 24, preceptúa que los Estados Partes asegurarán la plena aplicación del derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños y las ventajas de la lactancia materna, entre otros aspectos allí mencionados.

Que consecuentemente, dentro de los objetivos de la Ley que se reglamenta se encuentran, el de propiciar la práctica de la lactancia materna, promoviendo acciones y formulando recomendaciones en los subsectores público estatal, privado y de la seguridad social, respecto a las condiciones adecuadas de la lactancia materna e incentivar, en su caso, su incorporación.

Que constituyen también objetivos de la misma, informar sobre la importancia del adecuado estado nutricional de las mujeres en edad fértil y en especial desde el embarazo, promover su apoyo nutricional hasta los VEINTICUATRO (24) meses de vida de sus hijos y difundir la importancia de los beneficios de la lactancia materna por medio de campañas y por todos los medios que arbitre la Autoridad de Aplicación.

Que asimismo, dicha norma refuerza la necesidad de concientizar y capacitar a la población en general, a los agentes de salud, a los promotores sociales y a los padres en particular, acerca de los beneficios y ventajas de la lactancia materna y de la correcta utilización de alimentos sucedáneos y complementarios, promoviendo la capacitación de los equipos de salud a fin de que se recomiende la lactancia materna, conforme los alcances de la presente Ley.

Que en materia de alimentos sucedáneos y complementarios, corresponde la difusión del Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de la Leche Materna, conforme lo establecido por el Código Alimentario Argentino, Ley N° 18.284 y sus normas reglamentarias y complementarias.

Que en concordancia con los objetivos antes indicados por la Ley objeto de reglamentación, el artículo 4° del citado Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de la Leche Materna dispone que los gobiernos deben asumir la responsabilidad de garantizar que se facilite a las familias y a las personas relacionadas con el sector de la nutrición de los lactantes y los niños de corta edad una información objetiva y coherente. Además, establece que esa responsabilidad debe abarcar la planificación, la distribución, la concepción y la difusión de la información, y el control de esas actividades. Finalmente, en el mismo se preceptúa que los materiales informativos y educativos, impresos, auditivos o visuales, relacionados con la alimentación de los lactantes y destinados a las mujeres embarazadas y a las madres de lactantes y niños de corta edad, deben incluir datos claramente presentados sobre todos y cada uno de los siguientes extremos: ventajas y superioridad de la lactancia natural; nutrición materna y preparación para la lactancia natural y el mantenimiento de ésta; efectos negativos que ejerce sobre la lactancia natural la introducción parcial de la alimentación con biberón, como dificultad de volver sobre la decisión de no amamantar al niño; imponiendo asimismo, en su artículo 7° el deber de estimular y proteger la lactancia natural para los agentes de salud.

Que por su parte la mencionada Ley N° 26.873, en lo que refiere a las prácticas de nutrición seguras para madres embarazadas y en lactancia para niños de hasta DOS (2) años de edad, propugna el desarrollo de proyectos de investigación que las impulsen, divulgando investigaciones y estudios interdisciplinarios sobre alimentación infantil, lactancia materna y los factores socioculturales, legales y económicos que intervienen en ella.

Que asimismo, la citada Ley, en coincidencia con diversas acciones encaminadas por el MINISTERIO DE SALUD respecto de centros de lactancia materna y bancos de leche humana, fija como objetivo, promover la creación y desarrollo de centros de lactancia materna cuya función será recolectar, conservar y administrar leche de la madre al propio hijo; y del mismo modo, promover la creación y desarrollo de bancos de leche materna cuya función será recolectar, procesar, conservar y distribuir la misma.

Que la norma objeto de esta reglamentación plantea también como objetivo, promover la provisión de leche materna a lactantes cuando circunstancias específicas así lo requieran, fomentando la donación voluntaria y gratuita de leche materna para proveer a los bancos de leche materna existentes y a crearse.

Que del mismo modo, se promueve la adhesión de los hospitales y centros de atención primaria de salud a los programas “Hospital Amigo de la Madre y el Niño” propuesto por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD —OMS— y el FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA —UNICEF—, a la “Iniciativa Centro de Salud Amigo de la Madre y del Niño” creado por el MINISTERIO DE SALUD y a los que se establezcan a partir de la sanción de la Ley N° 26.873.

Que resultan además, propósitos de la Ley N° 26.873, el relevamiento y actualización de los indicadores, las estadísticas oficiales y los estudios epidemiológicos relacionados con la misma, promoviéndose la suscripción de convenios de gestión con las distintas jurisdicciones, a fin de fijar procedimientos, estrategias y metas para cumplir los objetivos en el mencionado marco normativo.

Que por otra parte se impulsa coordinar las acciones necesarias con representantes de instituciones públicas y privadas, organizaciones no gubernamentales, laboratorios, empresas vinculadas a la alimentación de lactantes y de asociaciones de profesionales de la salud, a fin de promover las condiciones adecuadas para su cumplimiento, y asimismo; acompañar los restantes propósitos de la misma, en materia de período de lactancia, establecimiento de lactarios y bancos de leche materna, en la medida de su competencia.

Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS del MINISTERIO DE SALUD ha tomado la intervención de su competencia.

Que la presente medida se dicta de conformidad con las facultades emergentes del artículo 99, incisos 1 y 2 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

LA PRESIDENTA DE LA NACIÓN ARGENTINA

DECRETA:

Artículo 1° — Apruébase la reglamentación de la Ley N° 26.873 que como ANEXO I forma parte integrante del presente Decreto.

Art. 2° — Facúltase al MINISTERIO DE SALUD para dictar las normas complementarias y aclaratorias que fueren menester para la aplicación de la reglamentación que se aprueba por el presente.

Art. 3° — El presente decreto entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial.

Art. 4° — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Jorge M. Capitanich. — Juan L. Manzur.

ARTICULO 1°.- Se entiende por promoción y concientización pública de la lactancia materna a todas las actividades enumeradas en el artículo 4° de la Ley objeto de reglamentación y a todas aquellas que la Autoridad de Aplicación considere oportuno establecer.

ARTICULO 2°.-

a) Se entiende que la lactancia materna exclusiva hasta los SEIS (6) meses de edad del niño resulta la más adecuada alimentación del mismo, entendiéndose por tal a la alimentación con leche humana exclusiva e incluyéndose en dicho género a aquella administrada tanto directamente del pecho materno como a aquella extraída del mismo.

Las prácticas óptimas de alimentación constituyen otro medio de alimentación exclusivamente prescripto por un profesional médico para aquellos casos en que la lactancia materna esté médicamente contraindicada según la recomendación vigente de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD al respecto.

b) Se entiende por lactancia materna continuada a la lactancia materna más allá de los CIENTO OCHENTA (180) días de vida cumplidos.

Se entiende por alimentación complementaria oportuna a la introducción de alimentos líquidos o sólidos a fin de complementar la lactancia para cubrir los requerimientos nutricionales, a partir de los CIENTO OCHENTA (180) días de vida cumplidos.

c) Sin reglamentar

d) Se entiende por Centro de Lactancia Materna al espacio dentro del ámbito asistencial exclusivo para la extracción y conservación de leche materna. Su misión es asegurar la alimentación con leche de la propia madre a todos los niños nacidos o ingresados en la institución.

Se entiende por Banco de Leche Materna al servicio especializado, responsable de la recolección, transporte, procesamiento, control de calidad, conservación y distribución de la leche humana.

ARTICULO 3°.- El MINISTERIO DE SALUD como Autoridad de Aplicación de la Ley que se reglamenta, llevará a cabo las acciones preceptuadas por la misma a través de la Dirección Nacional de Maternidad e Infancia dependiente de la SUBSECRETARÍA DE MEDICINA COMUNITARIA, MATERNIDAD E INFANCIA de la SECRETARÍA DE SALUD COMUNITARIA.

ARTICULO 4°.-

a) Sin reglamentar

b) Sin reglamentar

c) Se entiende por promover el apoyo nutricional a las acciones de educación alimentaria nutricional y a la derivación oportuna de inquietudes generadas al respecto, a las redes de apoyo sanitario y/o social de carácter nacional, provincial o municipal ya sean públicas, privadas o de organizaciones no gubernamentales.

d) La difusión de la importancia de los beneficios de la lactancia materna deberá ser llevada a cabo incluyendo además los riesgos de la alimentación artificial.

e) Se entiende por alimento sucedáneo de la leche materna a todo alimento comercializado o de otro modo presentado como sustitutivo parcial o total de la leche materna.

Se entiende por alimento complementario a todo alimento o bebida, manufacturado o preparado en forma casera, que se utilice como complemento de la leche materna a partir de los CIENTO OCHENTA (180) días de vida cumplidos.

f) Los programas de capacitación y/o formación profesional en lactancia materna incluirán el conocimiento, difusión y alcance de los contenidos de la Ley que se reglamenta.

g) Sin reglamentar

h) Sin reglamentar

i) Sin reglamentar

j) Sin reglamentar

k) La promoción de provisión de leche materna aludida en este inciso, se realizará a través de las acciones de promoción de la lactancia materna destinadas a la población general y a través de las acciones de promoción vinculadas a los bancos de leche materna y centros de la lactancia materna. A los efectos de la presente reglamentación se entiende por circunstancias específicas a aquellas situaciones de emergencia, catástrofes (naturales o causadas por el hombre), separación de la madre y su hijo lactante por razones médicas o cualquier otra circunstancia que imposibilite el acceso del niño a la leche materna en forma directa desde el pecho materno.

I) Sin reglamentar

m) Se promoverá la provisión de adecuados alimentos sucedáneos y complementarios, a través de guías alimentarias y la derivación oportuna de inquietudes generadas a su respecto, a las redes de apoyo sanitario y/o social de carácter nacional, provincial, municipal o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ya sean públicas, privadas u organizaciones no gubernamentales.

n) A los efectos de la difusión del Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de la Leche Materna, se entiende que el alcance del mismo en los términos de la presente Ley, es hasta los DOS (2) primeros años de edad del niño.

o) Sin reglamentar

p) El MINISTERIO DE SALUD a través de la Dirección Nacional de Maternidad e Infancia dependiente de la SUBSECRETARIA DE MEDICINA COMUNITARIA, MATERNIDAD E INFANCIA de la SECRETARIA DE SALUD COMUNITARIA, promoverá que se realice un relevamiento anual, en los efectores de salud públicos y/o privados de la situación de la lactancia materna mediante los indicadores propuestos por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD en las provincias y la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, así como también, procurará que la situación de la lactancia sea incorporada a otros relevamientos de salud.

q) Sin reglamentar

r) Sin reglamentar

s) Sin reglamentar

t) Se entiende por Lactario a un sector limpio, cómodo y de uso exclusivo para que las mujeres en período de amamantamiento puedan extraer su leche y conservarla adecuadamente durante la jornada laboral, resultando acertado denominar al “Lactario” como “Espacio Amigo de la Lactancia”, encontrándose el MINISTERIO DE SALUD facultado para generar los vínculos necesarios con las organizaciones y/o empresas que a través de la responsabilidad social empresaria deseen ampliar la creación de dichos espacios amigos.

u) Sin reglamentar

ARTICULO 5°.- Sin reglamentar

ARTICULO 6°.- Sin reglamentar

ARTICULO 7°.- Sin reglamentar

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Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de la Leche Materna – OMS/UNICEF, 1981

Los Estados Miembros de la Organización Mundial de la Salud:
Afirmando el derecho de todo niño y de toda mujer embarazada y
lactante a una alimentación adecuada como medio de lograr y de conservar la
salud;
Reconociendo que la malnutrición del lactante es tan sólo un aspecto
de problemas más amplios planteados por la falta de educación, la pobreza y la
injusticia social;
Reconociendo que la salud del lactante y del niño pequeño no puede
aislarse de la salud y de la nutrición de la mujer, de sus condiciones
socioeconómicas y de su función como madre;
Conscientes de que la lactancia natural es un medio inigualado de
proporcionar el alimento ideal para el sano crecimiento y desarrollo de los
lactantes, de que dicho medio constituye una base biológica y emocional única
tanto para la salud de la madre como para la del niño, de que las propiedades
anti-infecciosas de la leche materna contribuyen a proteger a los lactantes contra
las enfermedades y de que hay una relación importante entre la lactancia natural
y el espaciamiento de los embarazos;
Reconociendo que el fomento y la protección de la lactancia natural
son elementos importantes de las medidas de salud y de nutrición, así como de
las demás medidas de índole social necesarias para favorecer el sano
crecimiento y desarrollo del lactante y el niño pequeño, y que la lactancia natural
es un aspecto importante de la atención primaria de salud;
Considerando que, cuando las madres no amamantan o sólo lo hacen
parcialmente, existe un mercado legítimo de preparaciones para lactantes y de
ingredientes adecuados que entran en su composición; que, en consecuencia,
todos estos productos deben ponerse al alcance de cuantos los necesiten
mediante sistemas comerciales y no comerciales de distribución; y que no deben
comercializarse ni distribuirse por métodos que puedan obstaculizar la
protección y la promoción de la lactancia natural.
Reconociendo además que las prácticas de alimentación inadecuadas
son causa de malnutrición, morbilidad y mortalidad de los lactantes en todos los países y que las prácticas incorrectas en la comercialización de sucedáneos de
la leche materna y productos afines pueden agravar esos importantes problemas
de salud pública;
Persuadidos de que es importante que los lactantes reciban
alimentación complementaria apropiada, por lo general a partir de los 4 a los 6
meses, y de que ha de hacerse todo lo posible por utilizar alimentos disponibles
localmente; y convencidos, no obstante, de que esos alimentos complementarios
no deben utilizarse como sucedáneos de la leche materna;
Reconociendo que existen diversos factores sociales y económicos
que influyen en la lactancia natural y que, en consecuencia, los gobiernos han
de organizar sistemas de apoyo social para proteger, facilitar y estimular dicha
práctica, y han de crear un medio ambiente que favorezca el amamantamiento,
que aporte el debido apoyo familiar y comunitario y que proteja a la madre contra
los factores que impiden la lactancia natural;
Afirmando que los sistemas de atención de salud, y los profesionales y
otros agentes de salud que en ellos trabajan, tienen una función esencial que
desempeñar orientando las prácticas de alimentación de los lactantes,
estimulando y facilitando la lactancia natural y prestando asesoramiento objetivo
y coherente a las madres y a las familias acerca del valor superior del
amamantamiento o, cuando así proceda, acerca del uso correcto de
preparaciones para lactantes, tanto fabricadas industrialmente como hechas en
casa;
Afirmando, además, que los sistemas de educación y otros servicios
sociales deben participar en la protección y la promoción de la lactancia natural y
en el uso apropiado de alimentos complementarios;
Conscientes de que las familias, las comunidades, las organizaciones
femeninas y otras organizaciones no gubernamentales tienen un papel particular
que desempeñar en la protección y en el fomento de la lactancia natural y en la
tarea de conseguir el apoyo que necesitan las embarazadas y las madres de
lactantes y niños de corta edad, estén o no amamantando a sus hijos;
Afirmando la necesidad de que los gobiernos, las organizaciones del
sistema de las Naciones Unidas, las organizaciones no gubernamentales, los
expertos en varias disciplinas afines, los grupos de consumidores y la industria
colaboren en actividades destinadas a mejorar la salud y la nutrición de la
madre, del lactante y del niño pequeño;
Reconociendo que los gobiernos han de adoptar una serie de medidas
de salud y de nutrición, así como medidas sociales de otra índole, con el fin de
favorecer el crecimiento y el desarrollo del lactante y del niño pequeño, y que el
presente Código se refiere solamente a un aspecto de dichas medidas; Considerando que los fabricantes y los distribuidores de sucedáneos
de la leche materna desempeñan un papel importante y constructivo en relación
con la alimentación del lactante, así como en la promoción del objetivo del
presente Código y en su correcta aplicación;
Afirmando que los gobiernos están llamados, habida cuenta de sus
estructuras sociales y legislativas y de sus objetivos de desarrollo general, a
emprender la acción necesaria para dar efecto al presente Código, en particular
mediante la promulgación de disposiciones legislativas y de reglamentos o la
adopción de otras medidas apropiadas;
Estimando que, en función de las consideraciones precedentes y
habida cuenta de la vulnerabilidad de los lactantes en los primeros meses de
vida, así como de los riesgos que presentan las prácticas inadecuadas de
alimentación, incluido el uso innecesario e incorrecto de los sucedáneos de la
leche materna, la comercialización de dichos sucedáneos requiere un
tratamiento especial que hace inadecuadas en el caso de esos productos las
prácticas habituales de comercialización;

EN CONSECUENCIA:
Los Estados Miembros convienen por el presente documento en los artículos
siguientes, que se recomiendan en tanto que base para la acción.
Artículo 1. Objetivo del Código
El objetivo del presente Código es contribuir a proporcionar a los lactantes una
nutrición segura y suficiente, protegiendo y promoviendo la lactancia natural y
asegurando el uso correcto de los sucedáneos de la leche materna, cuando
éstos sean necesarios, sobre la base de una información adecuada y mediante
métodos apropiados de comercialización y distribución.
Artículo 2. Alcance del Código
El Código se aplica a la comercialización y prácticas con ésta relacionadas de
los siguientes productos: sucedáneos de la leche materna, incluidas las
preparaciones para lactantes; otros productos de origen lácteo, alimentos y
bebidas, incluidos los alimentos complementarios administrados con biberón,
cuando están comercializados o cuando de otro modo se indique que pueden
emplearse, con o sin modificación, para sustituir parcial o totalmente a la leche
materna; los biberones y tetinas. Se aplica asimismo a la calidad y disponibilidad
de los productos antedichos y a la información relacionada con su utilización.
Artículo 3. Definiciones
A efectos del presente Código, se entiende por:
«Agente de salud»: toda persona, profesional o no profesional, incluidos los
agentes voluntarios, no remunerados, que trabaje en un servicio que dependa
de un sistema de atención de salud.
« Alimento complementario »: todo alimento, manufacturado o preparado
localmente que convenga como complemento de la leche materna o de las
preparaciones para lactantes cuando aquélla o éstas resulten insuficientes para
satisfacer las necesidades nutricionales del lactante. Ese tipo de alimento se
suele llamar también «alimento de destete» o «suplemento de la leche
materna».
« Comercialización »: las actividades de promoción, distribución, venta,
publicidad, relaciones públicas y servicios de información relativas a un
producto.
« Distribuidor »: una persona, una sociedad o cualquier otra entidad que, en el
sector público o privado, se dedique (directa o indirectamente) a la
comercialización, al por mayor o al detalle, de algunos de los productos
comprendidos en las disposiciones del presente Código. Un «distribuidor
primario» es un agente de ventas, representante, distribuidor nacional o corredor
de un fabricante.
«Envase»: toda forma de embalaje de los productos para su venta al detalle por
unidades normales, incluido el envoltorio.
« Etiqueta »: todo marbete, marca, rótulo u otra indicación gráfica descriptiva,
escrita, impresa, estarcida, marcada, grabada en relieve o en hueco o fijada
sobre un envase de cualquiera de los productos comprendidos en el presente
Código.
« Fabricante »: toda empresa u otra entidad del sector público o privado que se
dedique al negocio o desempeñe la función (directamente o por conducto de un
agente o de una entidad controlados por ella o a ella vinculados en virtud de un
contrato) de fabricar alguno de los productos comprendidos en las disposiciones
del presente Código.
« Muestras »: las unidades o pequeñas cantidades de un producto que se
facilitan gratuitamente. « Personal de comercialización »: toda persona cuyas funciones incluyen la
comercialización de uno o varios productos comprendidos en las disposiciones
del presente Código.
«Preparación para lactantes »: todo sucedáneo de la leche materna preparado
industrialmente, de conformidad con las normas aplicables del Codex
Alimentarius, para satisfacer las necesidades nutricionales normales de los
lactantes hasta la edad de 4 a 6 meses y adaptado a sus características
fisiológicas; esos alimentos también pueden ser preparados en el hogar, en cuyo
caso se designan como tales.
«Sistema de atención de salud»: el conjunto de instituciones u organizaciones
gubernamentales, no gubernamentales o privadas que, directa o indirectamente,
se ocupan de la salud de las madres, de los lactantes y de las mujeres
embarazadas, así como las guarderías o instituciones de puericultura. El sistema
incluye también al personal de salud que ejerce privadamente. En cambio, no se
incluyen, a los efectos del presente Código, las farmacias y otros
establecimientos de venta.
«Sucedáneo de la leche materna»: todo alimento comercializado o de otro modo
presentado como sustitutivo parcial o total de la leche materna, sea o no
adecuado para ese fin.
« Suministros »: las cantidades de un producto facilitadas para su utilización
durante un periodo prolongado, gratuitamente o a bajo precio, incluidas las que
se proporcionan, por ejemplo, a familias menesterosas.
Artículo 4. Información y Educación
4.1 Los gobiernos deben asumir la responsabilidad de garantizar que se
facilita a las familias y a las personas relacionadas con el sector de la
nutrición de los lactantes y los niños de corta edad una información
objetiva y coherente. Esa responsabilidad debe abarcar sea la
planificación, la distribución, la concepción y la difusión de la información,
sea el control de esas actividades.
4.2 Los materiales informativos y educativos, impresos, auditivos o
visuales, relacionados con la alimentación de los lactantes y destinados a
las mujeres embarazadas y a las madres de lactantes y niños de corta
edad, deben incluir datos claramente presentados sobre todos y cada uno
de los siguientes extremos:
ventajas y superioridad de la lactancia natural; nutrición materna y preparación para la lactancia natural y el
mantenimiento de ésta;
efectos negativos que ejerce sobre la lactancia natural la
introducción parcial de la alimentación con biberón
dificultad de volver sobre la decisión de no amamantar al niño y
uso correcto, cuando sea necesario, de preparaciones para
lactantes fabricadas industrialmente o hechas en casa.
Cuando dichos materiales contienen información acerca del empleo de
preparaciones para lactantes, deben señalar las correspondientes
repercusiones sociales y financieras, los riesgos que presentan para la
salud los alimentos o los métodos de alimentación inadecuados y, sobre
todo, los riesgos que presenta para la salud el uso innecesario o
incorrecto de preparaciones para lactantes y otros sucedáneos de la
leche materna. Con ese material no deben utilizarse imágenes o textos
que puedan idealizar el uso de sucedáneos de la leche materna.
4.3 Los fabricantes o los distribuidores sólo podrán hacer donativos de
equipo o de materiales informativos o educativos a petición y con la
autorización escrita de la autoridad gubernamental competente o
ateniéndose a las orientaciones que los gobiernos hayan dado con esa
finalidad. Ese equipo o esos materiales pueden llevar el nombre o el
símbolo de la empresa donante, pero no deben referirse a ninguno de los
productos comerciales comprendidos en las disposiciones del presente
Código y sólo se deben distribuir por conducto del sistema de atención de
salud.
Artículo 5. El público en general y las madres
5.1 No deben ser objeto de publicidad ni de ninguna otra forma de
promoción destinada al público en general los productos comprendidos en
las disposiciones del presente Código.
5.2 Los fabricantes y los distribuidores no deben facilitar, directa o
indirectamente, a las mujeres embarazadas, a las madres o a los
miembros de sus familias, muestras de los productos comprendidos en
las disposiciones del presente Código.
5.3 De conformidad con los párrafos 5.1 y 5.2 no debe haber publicidad
en los puntos de venta, ni distribución de muestras ni cualquier otro
mecanismo de promoción que pueda contribuir a que los productos
comprendidos en las disposiciones del presente Código se vendan al consumidor directamente y al por menor, como serían las presentaciones
especiales, los cupones de descuento, las primas, las ventas especiales,
la oferta de artículos de reclamo, las ventas vinculadas, etc. La presente
disposición no debe restringir el establecimiento de políticas y prácticas
de precios destinadas a facilitar productos a bajo coste y a largo plazo.
5.4 Los fabricantes y distribuidores no deben distribuir a las mujeres
embarazadas o a las madres de lactantes y niños de corta edad
obsequios de artículos o utensilios que puedan fomentar la utilización de
sucedáneos de la leche materna o la alimentación con biberón.
5.5 El personal de comercialización no debe tratar de tener, a título
profesional, ningún contacto, directo o indirecto, con las mujeres
embarazadas o con las madres de lactantes y niños de corta edad.
Artículo 6. Sistemas de atención de salud
6.1 Las autoridades de salud de los Estados Miembros deben tomar las
medidas apropiadas para estimular y proteger la lactancia natural y
promover la aplicación de los principios del presente Código, y deben
facilitar la información y las orientaciones apropiadas a los agentes de
salud por cuanto respecta a las obligaciones de éstos, con inclusión de
las informaciones especificadas en el párrafo 4.2.
6.2 Ninguna instalación de un sistema de atención de salud debe
utilizarse para la promoción de preparaciones para lactantes u otros
productos comprendidos en las disposiciones del presente Código.
Dichas disposiciones no excluyen, sin embargo, la difusión de
informaciones a los profesionales de la salud, según lo previsto en el
párrafo 7.2.
6.3 Las instalaciones de los sistemas de atención de salud no deben
utilizarse para exponer productos comprendidos en las disposiciones del
presente Código o para instalar placartes o carteles relacionados con
dichos productos, ni para distribuir materiales facilitados por un fabricante
o un distribuidor, a excepción de los previstos en el párrafo 4.3.
6.4 No debe permitirse en el sistema de atención de salud el empleo de
«representantes de servicios profesionales», de «enfermeras de
maternidad» o personal análogo, facilitado o remunerado por los
fabricantes o los distribuidores.
6.5 Sólo los agentes de salud o, en caso necesario, otros agentes de la
comunidad, podrán hacer demostraciones sobre alimentación con preparaciones para lactantes, fabricadas industrialmente o hechas en
casa, y únicamente a las madres, o a los miembros de la familia que
necesiten utilizarlas; la información facilitada debe incluir una clara
explicación de los riesgos que puede acarrear una utilización incorrecta.
6.6 Pueden hacerse a instituciones u organizaciones donativos o ventas a
precio reducido de suministros de preparaciones para lactantes o de otros
productos comprendidos en las disposiciones del presente Código, sea
para su uso en la institución de que se trate o para su distribución en el
exterior. Tales suministros sólo se deben utilizar o distribuir con destino a
lactantes que deben ser alimentados con sucedáneos de la leche
materna. Si dichos suministros se distribuyen para su uso fuera de la
institución que los recibe, la distribución solamente debe ser hecha por las
instituciones u organizaciones interesadas. Esos donativos o ventas a
precio reducido no deben ser utilizados por los fabricantes o los
distribuidores como un medio de promoción comercial.
6.7 Cuando los donativos de suministros de preparaciones para lactantes
o de otros productos comprendidos en las disposiciones del presente
Código se distribuyan fuera de una institución, la institución o la
organización interesada debe adoptar las disposiciones necesarias para
garantizar que los suministros podrán continuar durante todo el tiempo
que los lactantes los necesiten. Los donantes, igual que las instituciones u
organizaciones interesadas, deben tener presente esa responsabilidad.
6.8 El equipo y los materiales donados a un sistema de atención de salud,
además de los que se mencionan en el párrafo 4.3, pueden llevar el
nombre o símbolo de una empresa, pero no deben referirse a ningún
producto comercial comprendido en las disposiciones del presente
Código.
Artículo 7. Agentes de Salud
7.1 Los agentes de salud deben estimular y proteger la lactancia natural,
y los que se ocupen particularmente de la nutrición de la madre y del
lactante deben familiarizarse con las obligaciones que les incumben en
virtud del presente Código, incluida la información especificada en el
párrafo 4.2.
7.2 La información facilitada por los fabricantes y los distribuidores a los
profesionales de la salud acerca de los productos comprendidos en las
disposiciones del presente Código debe limitarse a datos científicos y
objetivos y no llevará implícita ni suscitará la creencia de que la
alimentación con biberón es equivalente o superior a la lactancia natural. Dicha información debe incluir asimismo los datos especificados en el
párrafo 4.2.
7.3 Los fabricantes o los distribuidores no deben ofrecer, con el fin de
promover los productos comprendidos en las disposiciones del presente
Código, incentivos financieros o materiales a los agentes de la salud o a
los miembros de sus familias ni dichos incentivos deben ser aceptados
por los agentes de salud o los miembros de sus familias.
7.4 No deben facilitarse a los agentes de salud muestras de
preparaciones para lactantes o de otros productos comprendidos en las
disposiciones del presente Código, ni materiales o utensilios que sirvan
para su preparación o empleo, salvo cuando sea necesario con fines
profesionales de evaluación o de investigación a nivel institucional. Los
agentes de salud no deben dar muestras de preparaciones para lactantes
a las mujeres embarazadas, a las madres de lactantes y niños de corta
edad o a los miembros de sus familias.
7.5 Los fabricantes y distribuidores de los productos comprendidos en las
disposiciones del presente Código deben declarar a la institución a la que
pertenezca un agente de salud beneficiario toda contribución hecha a
éste o en su favor para financiar becas, viajes de estudio, subvenciones
para la investigación, gastos de asistencia a conferencias profesionales y
demás actividades de esa índole. El beneficiario debe hacer una
declaración análoga.
Artículo 8. Empleados de los fabricantes y de los distribuidores
8.1 En los sistemas que aplican incentivos de ventas para el personal de
comercialización, el volumen de ventas de los productos comprendidos en
las disposiciones del presente Código no debe incluirse en el cómputo de
las gratificaciones ni deben establecerse cuotas específicas para la venta
de dichos productos. Ello no debe interpretarse como un impedimento
para el pago de gratificaciones basadas en el conjunto de las ventas
efectuadas por una empresa de otros productos que ésta comercialice.
8.2 El personal empleado en la comercialización de productos
comprendidos en las disposiciones del presente Código no debe, en el
ejercicio de su profesión, desempeñar funciones educativas en relación
con las mujeres embarazadas o las madres de lactantes y niños de corta
edad. Ello no debe interpretarse como un impedimento para que dicho
personal sea utilizado en otras funciones por el sistema de atención de
salud, a petición y con la aprobación escrita de la autoridad competente
del gobierno interesado.
Artículo 9. Etiquetado
9.1 Las etiquetas deben concebirse para facilitar toda la información
indispensable acerca del uso adecuado del producto y de modo que no
induzcan a desistir de la lactancia natural.
9.2 Los fabricantes y distribuidores de las preparaciones para lactantes
deben velar por que se imprima en cada envase o un una etiqueta que no
pueda despegarse fácilmente del mismo una inscripción clara, visible y de
lectura y comprensión fáciles, en el idioma apropiado, que incluya todos
los puntos siguientes: a) las palabras «Aviso importante» o su
equivalente; b) una afirmación de la superioridad de la lactancia natural;
c) una indicación en la que conste que el producto sólo debe utilizarse si
un agente de salud lo considera necesario y previo asesoramiento de éste
acerca del modo apropiado de empleo; d) instrucciones para la
preparación apropiada con indicación de los riesgos que una preparación
inapropiado puede acarrear para la salud. Ni el envase ni la etiqueta
deben llevar imágenes de lactantes ni otras imágenes o textos que
puedan idealizar la utilización de las preparaciones para lactantes. Sin
embargo, pueden presentar indicaciones gráficas que faciliten la
identificación del producto como un sucedáneo de la leche materna y
sirvan para ilustrar los métodos de preparación. No deben utilizarse
términos como «humanizado», «maternalizado» o términos análogos.
Pueden incluirse prospectos con información suplementaria acerca del
producto y su empleo adecuado, a reserva de las condiciones antedichas,
en cada paquete o unidad vendidos al por menor. Cuando las etiquetas
contienen instrucciones para modificar un producto y convertirlo en una
preparación para lactantes, son aplicables las disposiciones precedentes.
9.3 Los productos alimentarlos comprendidos en las disposiciones del
presente Código y comercializados para la alimentación de lactantes, que
no reúnan todos los requisitos de una preparación para lactantes, pero
que puedan ser modificados a ese efecto, deben llevar en el marbete un
aviso en el que conste que el producto no modificado no debe ser la única
fuente de alimentación de un lactante. Puesto que la leche condensada
azucarada no es adecuada para la alimentación de los lactantes ni debe
utilizarse como principal ingrediente en las preparaciones destinadas a
éstos, las etiquetas correspondientes no deben contener indicaciones que
puedan interpretarse como instrucciones acerca de la manera de
modificar dicho producto con tal fin.
9.4 La etiqueta de los productos alimentarlos comprendidos en las
disposiciones del presente Código debe indicar todos y cada uno de los extremos siguientes: a) los ingredientes utilizados; b) la
composición/análisis del producto; c) las condiciones requeridas para su
almacenamiento y d) el número de serie y la fecha límite para el consumo
del producto, habida cuenta de las condiciones climatológicas y de
almacenamiento en el país de que se trate.
Artículo 10. Calidad
10.1 La calidad de los productos es un elemento esencial de la protección
de la salud de los lactantes y, por consiguiente, debe ser de un nivel
manifiestamente elevado.
10.2 Los productos alimentarlos comprendidos en las disposiciones del
presente Código y destinados a la venta o a cualquier otra forma de
distribución deben satisfacer las normas aplicables recomendadas por la
Comisión¿)n del Codex Alimentarius y las disposiciones del Codex
recogidas en el Código de Prácticas de Higiene para los Aumentos de los
Lactantes y los Niños.
Artículo 11. Aplicación y vigilancia
11.1 Los gobiernos deben adoptar, habida cuenta de sus estructuras
sociales y legislativas, las medidas oportunas para dar efecto a los
principios y al objetivo del presente Código, incluida la adopción de leyes
y reglamentos nacionales u otras medidas pertinentes. A ese efecto, los
gobiernos deben procurar obtener, cuando sea necesario, el concurso de
la OMS, del UNICEF y de otros organismos del sistema de las Naciones
Unidas. Las políticas y las medidas nacionales, en particular las leyes y
los reglamentos, que se adopten para dar efecto a los principios y al
objetivo del presente Código, deben hacerse públicas y deben aplicarse
sobre idénticas bases a cuantos participen en la fabricación y la
comercialización de productos comprendidos en las disposiciones del
presente Código.
11.2 La vigilancia de la aplicación del presente Código corresponde a los
gobiernos actuando tanto individualmente como colectivamente por
conducto de la Organización Mundial de la Salud, a tenor de lo previsto
en los párrafos 11.6 y 11.7. Los fabricantes y distribuidores de los
productos comprendidos en las disposiciones del presente Código, así
como las organizaciones no gubernamentales, los grupos de
profesionales y las asociaciones de consumidores apropiados deben
colaborar con los gobiernos con ese fin. 11.3 Independientemente de cualquier otra medida adoptada para la
aplicación del presente Código, los fabricantes y los distribuidores de
productos comprendidos en las disposiciones del mismo deben
considerarse obligados a vigilar sus prácticas de comercialización de
conformidad con los principios y el objetivo del presente Código y a
adoptar medidas para asegurar que su conducta en todos los planos
resulte conforme a dichos principios y objetivo.
11.4 Las organizaciones no gubernamentales, los grupos profesionales,
las instituciones y los individuos interesados deben considerarse
obligados a señalar a la atención de los fabricantes o distribuidores las
actividades que sean incompatibles con los principios y el objetivo del
presente Código, con el fin de que puedan adaptarse las medidas
oportunas. Debe informarse igualmente a la autoridad gubernamental
competente.
11.5 Los fabricantes y distribuidores primarios de productos
comprendidos en las disposiciones del presente Código deben informar a
todos los miembros de su personal de comercialización acerca de las
disposiciones del Código y de las responsabilidades que les incumben en
consecuencia.
11.6 De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 62 de la Constitución
de la Organización Mundial de la Salud, los Estados Miembros informarán
anualmente al Director General acerca de las medidas adoptadas para
dar efecto a los principios y al objetivo del presente Código.
11.7 El Director General informará todos los años pares a la Asamblea
Mundial de la Salud acerca de la situación en lo que se refiere a la
aplicación de las disposiciones des Código; y prestará asistencia técnica,
a los Estados Miembros que la soliciten, para la preparación de leyes o
reglamentos nacionales o para la adopción de otras medidas apropiadas
para la aplicación y la promoción de los principios y el objetivo del
presente Código.

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Anexo con sentencias sobre despido por embarazo en período de prueba

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, VVV Andrea Elizabeth c. Grupo Sud Latin S.A. s/despido • 17/10/2012

2ª Instancia. — Buenos Aires, octubre 17 de 2012.

El Dr. Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia rechazó íntegramente las pretensiones indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada con respecto a la desestimación de la indemnización prevista en el art. 182 LCT, interpuso recurso de apelación la parte actora, en los términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios (fs. 112/114)). A su vez, cuestiona la imposición de las costas a su cargo la regulación de honorarios efectuada a favor de la parte demandada, por elevada; y, su representación letrada, por su propio derecho, cuestiona la regulación de honorarios efectuada en su favor, por baja. La representación letrada de la parte demandada, por su propio derecho, critica la regulación de honorarios efectuada en su favor, por reducida (ver fs. 104) Al fundamentar el recurso, la accionante se agravia porque el Sr. Juez de la anterior instancia no hizo lugar a la indemnización reclamada con fundamento en los arts. 178 y 182 LCT. Cuestiona que el a quo haya considerado que el nacimiento de su hijo se produjo fuera del plazo previsto en la presunción legal y que, en base a ello, no le haya reconocido la protección que la ley otorga a la situación de maternidad. Por las razones que -sucintamentese han reseñado, solicita que se revoque la sentencia recurrida, con costas a la demandada.

Los términos en que fuera expresado el agravio imponen memorar que la actora manifestó en el escrito inicial que el día 22 de septiembre de 2009 sufrió una “descompensación de su presión arterial” mientras se encontraba trabajando y que luego de ello, el día 23/9/09, cuando se presentó a trabajar comunicó que se había realizado una prueba de embarazo y que le había dado como resultado “positivo” por lo que debía concurrir al médico a tales efectos. Indicó que, a partir de allí, el trato de sus superiores fue empeorando y que el día 29/9/09 le informaron que la habían “echado” y que no fuera más a trabajar. Señaló que, el 30/9/09 recibió una c.d. de la accionada en la cual le preavisaba su despido en los términos del art. 245 LCT a partir del día 31/10/09. Manifestó que ante semejante noticia y luego de visitar al médico el día 2/10/09 (quien le ordenó una ecografía para poder otorgarle certificado de embarazo), resolvió notificar a la empleadora su estado de gravidez con fecha 26/10/09 y puso el certificado a disposición de aquélla. La accionada le contestó mediante c.d. del 25/10/09 haciéndole saber que tomaba conocimiento de su estado de embarazo pero que ratificaba los términos del preaviso otorgado previamente.

Liminarmente, cabe señalar que la accionante ninguna crítica concreta y razonada efectuó contra la decisión del a quo de no viabilizar sus reclamos por los rubros “daño psicológico”; “art. 21 ley 25.323”; y, “reintegro prepaga”, por lo que tal aspecto del decisorio arriba firme e incólume a esta Alzada y resulta irrevisable en esta instancia. (cfr. art. 116 LO) Ahora bien, tal como se desprende del intercambio telegráfico habido entre ambas partes, el día 29/9/09 la empleadora preavisó el despido a la trabajadora a partir del día 31/10/09 (ver c.d. de fs. 35 y fs. 64).

Asimismo, mediante c.d. del día 26/10/09 (ver fs. 31 y fs. 69) VVV comunicó a la accionada que se encontraba embarazada y puso el certificado médico a su disposición y ofreció acercarlo a donde aquélla le indicara.

Creo pertinente precisar aquí los términos exactos en los cuales la trabajadora solicitó la revisión de la decisión preavisada y el encuadramiento de su situación en la normativa vigente en función de su estado de embarazo.

Veamos: “Por medio de la presente, cumplo en notificarles que el pasado 23 de octubre de 2009 se me ha confirmado mi estado de embarazo. Atento lo arriba manifestado, dejo a vuestra disposición los certificados médicos correspondientes ofreciéndoles acercarlos a donde ustedes indiquen. En virtud de lo expuesto, mucho agradeceré arbitren los medios necesarios para encuadrar mi situación laboral conforme lo previsto para el caso por la normativa vigente en la materia. Quedan ud. debidamente notificados”(ver fs.5 vta. y fs. 69, acompañada por la accionada).

Ahora bien, como puede observarse la actora comunicó el estado de embarazo a la accionada y puso el certificado médico correspondiente a disposición de la empleadora. Si bien es cierto que no exhibió el certificado a la demandada, al haber ésta recibido comunicación fehaciente que VVV se encontraba embarazada, (ver fs. 7, 10 y 12) las directivas que emanan de los arts. 62 y 63 LCT le imponían la adopción de distintas medidas que, razonablemente, podrían haber sido útiles para constatar el estado de embarazo que le notificara la accionante.

Pudo, por ejemplo, fijar un día determinado a fin de que la actora concurriera a hacer entrega de la certificación para que exista certeza del modo, tiempo y lugar en el que se debía efectivizar la entrega (lo cual pudo haberse constatado, incluso, mediante acta notarial o la presencia de testigos). Acaso, pudo -también, por ejemplorequerir que la actora realizara los estudios médicos pertinentes para la comprobación de un estado de embarazo ante una clínica designada por el propio empleador, en ejercicio de la facultad de control que deriva del art. 210 LNE pues, si bien se trata de una norma prevista para los casos de enfermedad, resulta analógicamente aplicable a los casos en los que pueda existir alguna divergencia sobre la existencia misma del embarazo comunicado por la trabajadora. Concluyo, por tanto, que la trabajadora comunicó eficazmente su estado de embarazo durante la vigencia del vínculo.

Tal como lo he sostenido al fallar en distintas causas anteriores, la notificación del preaviso no produce la extinción contractual cuando es emitida o recibida, sino en la fecha en la cual, precisamente, se está “avisando” que va a operarse el distracto. Dicho de otro modo, no cabe duda alguna que, durante el lapso que corresponde al preaviso, el vínculo aún se encuentra vigente (salvo que sobrevenga alguna otra causal extintiva, no invocada en el caso). Es indudable, entonces, que durante ese lapso tienen también plena vigencia todas las institucionales, obligaciones y derechos que son aplicables o que emergen de la relación individual de trabajo. En la especie, es evidente que la accionada tuvo conocimiento con anterioridad a la fecha del despido que la actora estaba embarazada y ello autoriza a considerar vulnerada la estabilidad que garantizan las normas de rango constitucional a las que haré referencia y el art. 177 LCT con la finalidad de otorgar protección a la trabajadora frente a la categoría de maternidad.

En el caso de autos, es evidente que no puede considerarse operativa la presunción del art. 178 de la LCT; pero, dicha circunstancia, no obsta a la posibilidad de que se reconozca la protección que corresponde a la trabajadora en razón de su maternidad.

En efecto, tal como he sostenido en diferentes pronunciamientos y en un trabajo doctrinario anterior, la estabilidad que corresponde a la mujer embarazada no deriva de la operatividad o no de dicha presunción sino, de expresas directivas establecidas en el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el art. 11 inc “2”, apart. b) de la Convención sobre Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer que revisten jerarquía constitucional (conf. art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) y en el art. 177 LCT (Cfr. Tratado Jurisprudencial y Doctrinario de Derecho del Trabajo, Editorial La Ley, “Relaciones Individuales”, Tº I, pág. 392/393.) A esta altura del análisis, creo conveniente señalar que, si bien las normas relativas a la estabilidad de la mujer que trabaja tienen por finalidad obvia disuadir al empleador de posibles actitudes de discriminación frente a la contingencia de embarazo o maternidad -y de allí que se las denomine normas de “discriminación positiva” o “antdiscriminatorias”-, dicha finalidad no es la única ya que, en el caso específico de la maternidad, existen previsiones normativas de rango constitucional y legal que, frente a esa contingencia, otorgan una especial tutela a la trabajadora, aún cuando no medie un acto de discriminación en su contra.

En efecto, no desconozco que la primera finalidad a la que apuntan las normas que regulan la estabilidad de la mujer embarazada o que es madre, apuntan a evitar situaciones de discriminación; pero, a mi juicio, hay evidencia clara de que existen ciertas previsiones que otorgan determinada tutela con finalidad meramente “protectoria”, en consonancia con el “ritmo universal de la Justicia” y de los derechos humanos y con el “principio de progresividad”, al margen de todo acto de discriminación (respecto a los conceptos entrecomillados, me remito a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Pérez” F:327:3753; 327:3677; y 332:2043).

Obsérvese que el art.14 bis de la Constitución Nacional, cuando establece la estabilidad a favor del empleado público, no lo hace con ninguna finalidad antidiscriminatoria, sino en el marco del “principio protectorio” ínsito en su contenido. A la luz de ese mismo principio, no puede soslayarse que existen ciertas disposiciones de igual jerarquía constitucional como el art. 10 del P.I.D.E.S.; art. 11 del CETFDM y art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional que prevén una especial tutela a la estabilidad de la trabajadora frente a la contingencia de maternidad y, a mi juicio, estas disposiciones tienen operatividad directa en el marco del contrato de trabajo, aún cuando no se verifique acto de discriminación alguna imputable al empleador.

En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece claramente en su artículo 10 que: “1.Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundante de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo” (el destacado me pertenece). “2.Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de la seguridad social”.

A su vez., el Convenio sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, establece que la protección durante la maternidad no sólo debe regir como mecanismo antidiscriminatorio sino, además, con la finalidad de “asegurar la efectividad de su derecho a trabajar”. En efecto, el art.11, ap. 2 se hace hincapié en esa doble finalidad: impedir la discriminación “y” asegurar la efectividad de ese derecho. El ap.2 punto b) de esa misma norma internacional obliga a los Estados a “implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales”.

Estas directivas, a mi juicio, implican claras garantías de rango constitucional a la estabilidad de la trabajadora frente a la contingencia de maternidad que tienen operatividad directa en la relación individual, al margen de que haya mediado o no alguna actitud discriminatoria imputable al empleador.

A su vez, el art.177 de la LCT establece: “Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a estabilidad en el empleo. … tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior” La garantía de estabilidad que confieren las convenciones internacionales mencionadas y la ley general a la trabajadora durante el período de gestación y maternidad, es operativa en cualquier tipo de contrato laboral y cualquiera sea la norma estatutaria en la que se encuentre enmarcada.

Evidentemente, la valoración de las normas internacional de rango constitucional y de derecho interno, lleva a considerar que la protección contra el despido por causa de “embarazo”, “maternidad” debe ser reconocida a la mujer en el ámbito de cualquier vínculo laboral, incluso durante el período de prueba y cualquiera que sea la forma bajo la cual haya sido contratada.

Cuando esta protección es vulnerada, aún cuando ello no provenga de un acto de discriminación imputable al empleador, el juez debe fijar una reparación “civil” del daño o el perjuicio que origina la violación de las normas que protegen a la mujer contra el despido en situación de maternidad, a cuyo efecto puede fundar su decisión en las directivas que emanan de la normativa de rango constitucional reseñada, en los arts. 505, inc. 3 y 511 del Código Civil y el art. 177 de la L.C.T. Para ello, puede utilizarse como pauta de orientación el módulo fijado por el art. 182 de la LCT; o, incluso, adoptar la solución contenida en ella por vía de analogía –ante ausencia de norma específica-(cfr. art. 16 del Código Civil y 11 de la LCT), sin perjuicio de merituar las circunstancias especiales de cada caso.

En el caso de autos, si bien al momento de preavisar, la empleadora no conocía el estado de embarazo de VVV, es evidente que adquirió conocimiento efectivo de dicha circunstancia con anterioridad a la fecha de extinción que había preavisado. Frente a tal comunicación, la garantía prevista en los tratados de rango constitucional antes citados y en el art. 177 de la LCT, así como las directivas que emergen de los arts. 62 y 63 de la LCT, imponían a la empleadora la elemental actitud –recuérdese que el vínculo se encontraba aún vigentede dejar en suspenso el distracto hasta que venciera la garantía de estabilidad que emerge de las normas citadas. Obsérvese, que el art. 239 de la LCT, priva de efectos al preaviso cuando sobreviene una suspensión “por alguna de las causas a que se refiere la presente ley con derecho al cobro de salarios … hasta que cesen los motivos que la originaron” ( 1er. y 3er. párrafo); y que, por vía analógica, debe considerarse aplicable dicha directiva cuando sobreviene una causal que obliga a mantener vigente el contrato en función de una estabilidad legalmente prevista y constitucionalmente garantizada (arg. art. 16 del Código Civil y 11 de la LCT).

No puede dejar de considerarse que la decisión de la actora en torno a su maternidad, pudo haber estado –razonablementerelacionada con el empleo que tenía y con el sustento y protección que dicho empleo le permitiría obtener durante la gestación y también después del parto, no sólo a través de las remuneraciones o de las asignaciones familiares que se irían a devengar sino también a través de la cobertura de la obra social.

Por lo tanto, nada impedía a la empleadora, anoticiada del embarazo -como le había solicitado la actora-, de adoptar las medidas que fueran conducentes para mantener el vínculo durante el lapso de la gestación e, incluso, durante un lapso post-parto “razonable” como exige el art. 10, inc. 2 del PIDESyC, a fin de que la trabajadora no quedara privada de los beneficios que las normas internacionales de rango constitucional y las de nuestro derecho interno le otorgan en razón de su maternidad y del “proyecto de vida” que ésta hubiera elaborado en función de su empleo (respecto al concepto entrecomillado me remito a lo expuesto por la CSJN en la causa. En el caso de autos, aún cuando no quepa considerar que el despido haya tenido una finalidad discriminatoria y aún cuando no pueda considerarse operativa la presunción del art. 178 de la LCT, es evidente que la protección a la maternidad y la consiguiente garantía de estabilidad a la que me vengo refiriendo debió haber sido respetada por la empleadora.

Por ello, en tanto la decisión patronal no se adecuó a las exigencias de las normas protectorias reseñadas, corresponde revocar lo decidido en la instancia de grado anterior, hacer lugar al agravio y condenar a la empleadora demandada a abonar a la actora una indemnización reparatoria del perjuicio que le ocasionó la privación de su empleo en estado de gravidez. En orden a ello, a fin de graduar en base a una pauta objetiva el importe de la indemnización a reconocer, estimo prudencial considerar por vía de analogía, el módulo que contempla el art. 182 de la LCT y establecer la referida indemnización en el equivalente a un año de las remuneraciones que la actora hubiera devengado de haberse mantenido el vínculo.

Como el último sueldo mensual de la accionante alcanzó a la suma de $ 7.812,90.(ver fs. 81), estimo que la indemnización en cuestión, debe quedar fijada en la suma de $ 101.567,70.importe éste que propicio diferir a condena con más los intereses que -en la oportunidad prevista en el art.132 L.O.se calculen desde la exigibilidad del crédito y hasta su cancelación definitiva, a cuyo efecto se aplicará la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que difunda la Prosecretaría General de la Excma. Cámara del Fuero (conf.ley 23.928 modif.por ley 25.561, art.622 del Código Civil y CNAT Acta Nº2.357/02 modif.por Res.CNAT Nº 8/02).

En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas y honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación; por lo que deviene en cuestión abstracta los planteos efectuados al respecto.

Al respecto, reiteradamente he sostenido que, en los supuestos en los que la demanda prospera parcialmente –como en el caso– aquéllas deben ser distribuidas en la forma que prevé el art. 71 del CPCCN pues, aún cuando puede considerarse que la demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de su reclamo; por lo que no habría fundamento objetivo para que quien sólo en parte es vencedor resulte eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (cfr. esta Sala, sent. 72.160, del 26/10/93 in re HYPERLINK “http://www.eldial.com/nuevo/archivo-jurisprudencia-detalle.asp?id=16814&base=14” Soria, Carlos D. C/ Butomi SRL. Desde tal perspectiva, habida cuenta que la imposición de costas no responde necesariamente a una cuestión aritmética sino que debe contemplar la importancia de los rubros que progresan, propongo imponer las de primera instancia en un 65% a cargo de la accionada y en un 35% a cargo de la accionante.-

Por otra parte, de acuerdo con la directriz que emana del art. 68 del C.P.C.C.N, estimo que los gastos causídicos de esta instancia deben imponerse a cargo de la demandada vencida.

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada, al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432 y del art. 38 de la LO, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en el 13% y 11%, respectivamente; a calcularse sobre el monto diferido a condena –capital más sus intereses-.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 30% y 25% de lo que corresponde, a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

Con todo respeto, voy a expresar mi discrepancia respecto de la interpretación expuesta por mi distinguido colega, Miguel Ángel Pirolo, en relación a los requisitos para la operatividad de la protección legal de la trabajadora dependiente embarazada frente al despido sin invocación de causal. Ello así por cuanto la postura expuesta en su voto conduciría a crear jurisprudencialmente una causal de estabilidad especial o agravada sin que medie la calificación de acción discriminatoria y sin texto legal, en contradicción, a mi juicio, con la garantía del art. 19 de la Constitución Nacional.

2. En mi opinión, la protección prevista frente al despido sin justa causa por nuestra Ley de Contrato de Trabajo y por diversos instrumentos jurídicos internacionales para la trabajadora dependiente en estado de gravidez o que ha sido madre sólo constituye una especie del género despido discriminatorio y no otorga una estabilidad especial por el hecho del embarazo o el alumbramiento cuando no media discriminación, es decir que si no puede colegirse que el despido ha sido una consecuencia de aquellas circunstancias, siquiera por vía de presunciones legales o judiciales, tal tutela no procede.

Los aludidos instrumentos jurídicos forman parte del derecho aplicable de manera directa en nuestro país por imperio de la reforma constitucional de 1994 (decisión política que no comparto pero, obviamente, acato lealmente; véase mi opinión crítica en el estudio publicado en la Revista de Derecho Laboral 2010-2 de Rubinzal-Culzoni Editores, “Una mirada escéptica sobre la globalización, la aplicación de las normas internacionales en el Derecho Interno y otras modernidades de moda”, pág. 85). Empero, a mi modo de entenderlos, ninguno de ellos exige que los estados suscriptores otorguen alguna forma de estabilidad especial a las trabajadoras dependientes por la sola circunstancia de cursar la contingencia biológica de gravidez o por haber dado a luz sino que siempre y en todos los casos el adicional reproche legal y sus consecuencias están atados a que el despido pueda reputárselo como discriminatorio.

Considero que, en concreto, el PIDESC y la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer –por centrar mi análisis en los dos instrumentos jurídicos que mi distinguido colega ha citado para fundar su posturasolamente aluden a la protección que las legislaciones nacionales deben conferir a la mujer en esos trances contra el despido que fuese dispuesto en razón de la gravidez o la maternidad -situación lamentablemente aún verificada en nuestra cultura y realidad nacional y que es muy importante combatires decir que se trata de una sanción legal frente a un acto gravemente discriminatorio (El subrayado y las negritas son intencionales).

Nótese que la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer ya desde su título explicita a las claras el objetivo de sus disposiciones y el texto del art. 11 remarca que el compromiso que deben asumir los estados partes es adoptar medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo y el apartado 2 de dicho precepto establece que deben tomarse medidas adecuadas para “impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad…”.

Como se ve, la norma internacional exige –con toda lógicaun régimen jurídico que evite o sancione todo despido sin invocación de causa que, en realidad, tenga su motivación inmediata o mediata en la maternidad. A contrario sensu, ninguna de las expresiones de la Convención –y, según creo, tampoco su espírituha sido dirigida a establecer que la trabajadora desde la comprobación de su embarazo goce de una protección privilegiada y no pueda ser despedida bajo el régimen legal ordinario de cada país cuando la decisión patronal no se pueda vincular de manera directa o indirecta con aquel estado o con el alumbramiento.

Menos aún encuentro que el art. 10 del PIDESC de lugar a esa prohibición de despedir a la trabajadora embarazada o que ha sido madre –o a consecuencias indemnizatorias agravadassi no es en presencia del carácter discriminatorio de la decisión empresarial.

Por otra parte, considero que también el Convenio Nº 183 de la OIT, que no ha sido todavía ratificado por nuestro país, evidencia el encuadramiento de la protección en el marco de la lucha contra los actos discriminatorios. El título que precede al articulado es “Protección del empleo y no discriminación”. Y el art. 8 –que prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacionalde manera expresa dispensa de esa prohibición las decisiones patronales fundadas en “motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia” lo que, a mi modo de ver, constituye una forma evidente de vedar exclusivamente el despido que resulte resultado –discriminatoriodel embarazo o el nacimiento, con una presunción en tal sentido como regla general.

Siquiera el Convenio 111 de la OIT contiene reglas que den pie a interpretar que el hecho del embarazo o de la maternidad genere una protección especial cuando no provocan un despido de carácter reprochable por discriminatorio.

En cuanto al texto de nuestra Ley de Contrato de Trabajo, que reglamenta los mandatos emanados de las aludidas normas internacionales, parece claro que adopta la tesis que acabo de exponer ya que el capítulo II (De la protección de la maternidad) del Título VII (Trabajo de mujeres) regula en su art. 177: a) la prohibición de que la mujer preste servicios en un lapso de 90 días alrededor de la fecha de parto; b) la garantía de que durante ese lapso conservará su empleo y gozará de las asignaciones que confiera la Seguridad Social; y c) una protección frente al despido sin justa causa de mayor intensidad que la ordinaria del art. 245.

Las dos condiciones sumatorias que la ley 20.744 ha puesto para activar esos tres derechos de la trabajadora mujer ante la contingencia biológica de embarazo son: el estado de gravidez + el conocimiento que tenga el empleador de tal situación personal (si bien la ley exige comunicación fehaciente, la jurisprudencia en general, en criterio que suscribo, ha determinado que la tutela especial también se activa cuando hay prueba de que el empleador conocía en los hechos la gravidez).

Norberto O. Centeno, al comentar estas normas, en cuya génesis, como es sabido tuvo un protagonismo personal, dejó expresa constancia de que la solución legal se basa en el encuadramiento de esta situación en la categoría de los actos discriminatorios y de que el legislador se apartó del proyecto original remitido por el PEN y del art. 11 de la ley 11.317que más extensamente disponían que “durante los plazos previstos en este artículo…” no se podrá despedir a la mujer.

Centeno aclaró asimismo que, diferentemente, el art. 177 del RCT sanciona el despido “que tuviese como causa (real o presumida) el embarazo o maternidad” (Ley de Contrato de Trabajo comentada, Justo López, Norberto O. Centeno y Juan C. Fernández Madrid, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1978, 1ra. Edición, T II, págs. 647 y stes), de manera que, según lo leo, encuadraba al régimen como un despido discriminatorio.

El Dr. Héctor J. Scotti, en ocasión de votar en el Plenario Nº 286 de esta Cámara, en autos “Vieyra, Iris c/ Fiplasto SA” del 13/08/96, puntualizó con relación al tema bajo análisis en el presente caso que la protección legal a la mujer embarazada no se articuló por medio de un período de estabilidad, sino más bien por un “período de sospecha” en el que se presume que, tras cualquier acto extintivo, subyace una actitud discriminatoria contra la mujer en estado de gravidez, tesis que, como queda visto, comparto.

En resumen, entiendo que las normas de tutela de la maternidad castigan el despido decidido en razón de tal circunstancia y en tanto acto discriminatorio pero no confieren estabilidad especial por el sólo hecho de la maternidad. Prueba de la validez de esta tesis resulta, a mi ver, que la ley permite romper la presunción del art. 178 LCT así como que nada obsta al despido con justa causa de la trabajadora embarazada o parturienta.

Sentada esta premisa legal, paso a explicar las razones por las que considero que el despido sin invocación de causa decidido por la demandada y notificado el 30/09/2009 con un preaviso a ser cumplido hasta el 31/10/09 no puede ser tildado de discriminatorio en el presente caso. También explicaré porqué opino que el preaviso es jurídicamente hábil como comunicación de la extinción del contrato y las razones por las que la empresa no tenía obligación legal de retractarlo.

2. Comenzaré por señalar que ninguna de las dos partes produjo pruebas sobre los hechos secundariamente aducidos en sus respectivos escritos de demanda y contestación puesto que el Sr. Juez de grado declaró innecesaria la prueba ofrecida sin que las partes cuestionaran esta decisión. Así, la parte actora no demostró que el 22/09/09 se haya descompuesto, que el 23/09/09 haya obtenido resultado positivo en una prueba de embarazo, ni que el 29/09/09 haya sido víctima de una negativa de tareas con despido verbal. La accionada, por su lado, no demostró que el despido, más allá de la falta de invocación de causa en los términos del art. 243 LCT, haya tenido su motivación mediata en una reestructuración empresarial y en inclemencias económicas, ni que la medida haya alcanzado simultáneamente a varios dependientes.

La producción de pruebas por las partes en orden a dichos puntos hubiera podido aportar elementos de juicio muy relevantes en este caso pero, reitero, nada se aportó al pleito en orden a dichos puntos.

También me parece relevante señalar un primer hecho objetivo: el nacimiento del niño de la accionante se produjo el 19/06/2010 (ver fs. 41), es decir ya pasados los siete meses y medio (7 y ½) de la fecha del distracto (31/10/2009). Esto significa que la extinción final del vínculo se verificó fuera del plazo de sospecha -por usar la expresión ya citada del Dr. Héctor J. Scottidel art. 178 de la LCT, ya que entre el distracto (31/10/09) y el nacimiento transcurrieron siete meses y diecinueve días (7 meses y 19 días). Y si se hace el cómputo desde el día en que el empleador notificó la extinción decidida con otorgamiento de preaviso (30/09/09), resulta que el nacimiento aconteció ocho meses y diecinueve días (8 meses y 19 días) después. Esto implica que lo manifestado por la actora al respecto en el primer párrafo de su CD de fs. 32 no es exacto.

Un segundo dato de suma importancia para examinar la conducta de las partes es que la accionante en su comunicación telegráfica del día 30/09/09 (ver fs. 29), pese a denunciar agresiones y conductas de mobbing, no mencionó saber o suponer que estuviese embarazada. Tampoco en su CD despachada el 06/10/2009 hizo alusión alguna a un eventual estado de gravidez, limitándose en dicha ocasión a solicitar precisiones sobre el monto de las indemnizaciones que le serían abonadas y sobre la oportunidad y forma de su pago.

Francamente, luce inverosímil que la trabajadora que ha sido notificada de un despido nada hubiera manifestado de inmediato al respecto, siquiera en sus dos comunicaciones cablegráficas. Ello hace, en mi opinión, poco creíble que la trabajadora conociera en septiembre de 2009 su embarazo, así como que haya comentado ese hecho en su lugar de empleo, como se afirmara a fs. 5.

A ello debe aditarse que sólo surge de autos que la Sra. VVV fue notificada del despido preavisado el día 30/09/2009 y recién en fecha 26/10/2009 (ver CD de fs. 31, reconocida y replicada por la accionada) manifestó de manera fehaciente a la empresa que se encontraba embarazada. Más aún, en dicha comunicación la reclamante declaró que dicho estado de embarazo le había sido confirmado el día 23/10/2009.

Por ende, no hay en la causa elemento de juicio alguno que permita vincular el despido decidido por la empresa y notificado a la trabajadora el 30/09/2009 con el estado de gravidez de la trabajadora, que la empresa recién conoció -según las constancias de la causael 26/10/2009, es decir 26 días después de que notificara su decisión rupturista y a sólo 5 días de que operase la extinción preavisada.

A mi juicio, en tal contexto fáctico y de acuerdo a la interpretación del régimen jurídico que ya expuse en contraposición a la que ha sido postulada por mi distinguido colega Miguel Ángel Pirolo, el despido decidido y notificado antes de conocerse la gravidez de la dependiente no puede considerarse una represalia discriminatoria por el embarazo de la Sra.  VVV y, como consecuencia de ello, no hay razón para sancionar de manera agravada la decisión patronal.

3. No obstante la precedente conclusión, no se me escapa que podría argumentarse que, aun cuando la decisión de despedir a la trabajadora no tuvo por causa su estado de gravidez, la empresa al conocer este hecho habría debido dejar sin efecto el despido pues el contrato todavía estaba vigente.

Antes de entrar en el examen de estas cuestiones debo señalar enfáticamente que no comparto esa hipótesis puesto que si se afirma, como lo hago, que la especial tutela a la trabajadora embarazada no tiene bases autónomas sino que es una especie del género despido discriminatorio, no es posible predicar que el empleador que tomó y notificó su decisión de despedir sin conocer tal situación de la trabajadora deba dejar sin efecto la rescisión preanunciada. Postular esta tesis implica, de alguna manera, aceptar la tesis que sustenta el Dr. Pirolo, es decir conferirle una especial protección a la trabajadora por la sola circunstancia de su situación personal.

De todos modos, considero que, para dar una respuesta ajustada a derecho a quienes así piensan, cabe examinar tres cuestiones relevantes: en primer lugar, la ya analizada naturaleza jurídica de la tutela, cuestión que ya quedó expuesta como entendida de manera de regular una hipótesis de despido discriminatorio y nunca como una forma autónoma de estabilidad por la situación biológica misma. La segunda radica en establecer cuál es la naturaleza jurídica del acto del preaviso debidamente otorgado y sus alcances en relación a la extinción anunciada; y la tercera en decidir si es posible dejar sin efecto el despido ya decidido y notificado.

Respecto de la segunda de dichas cuestiones, coincido con las enseñanzas del maestro Justo López quien ha sostenido que el preaviso de despido exigido por nuestra ley constituye la denuncia del contrato, sujeta a un plazo legal (Ley de Contrato de Trabajo, ya citada, T. II, págs. 906 y 922 y sgtes), añadiendo que constituye la denuncia del contrato con vigencia no inmediata, por imposición de una carga legal, extinción que sólo queda postergada en el tiempo con la modalidad del plazo.

Para más claridad, López ha apuntado que ese preaviso otorgado y notificado tiene los efectos de extinguir el contrato para el futuro, de modo aplazado, así como que la denuncia queda perfeccionada con la notificación del preaviso aunque su efecto disolutorio está suspendido hasta la finalización del plazo. Según dijo López, “En definitiva, el preaviso propiamente dicho es el plazo notificado impuesto a la denuncia de la relación de trabajo; por eso implica la notificación de la denuncia misma, ya que no puede notificarse la imposición de un plazo a ella sin que sea notificada ella misma” (el resaltado es mío). En igual sentido, añadió el citado jurista que el preaviso otorgado tiene el efecto propio de la denuncia, extinguiéndola para el futuro (ob. cit. págs. 922, 923 y 925).

El recordado especialista Enrique Herrera también participaba de esta postura y así dijo que desde la notificación del preaviso el contrato queda sometido a plazo y al cumplirse éste el contrato se extingue sin otra formalidad (Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, dirigido por Jorge Rodríguez Mancini, Editorial Astrea, 4ta. Edición, Buenos Aires, 2000, pág. 416).

Con más precisión en su obra Extinción de la relación de trabajo (Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 100) ha dicho que la notificación del preaviso constituye una expresión de la voluntad resolutoria postergada en el tiempo y que “la resolución queda operativa desde que se produce la notificación, hallándose sometida única y exclusivamente al cumplimiento del plazo” (otra vez, la negrita es intencional).

También Juan Carlos Fernández Madrid coincide con estos conceptos y así ha afirmado que el preaviso notificado por el empleador constituye un despido sujeto a plazo, aun cuando la extinción esté sometida a dicho plazo (Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1990, 1ra. Edición, T. II, pág. 1505).

En síntesis, de acuerdo a esta posición jurídica, que comparto, la notificación del preaviso otorgado implica la notificación del despido, sin que el hecho de que la extinción quede sometida al plazo correspondiente haga necesaria una comunicación adicional de la extinción.

Dicho esto, veo evidente que cuando la trabajadora notificó a la demandada su estado de gravidez ya se encontraba notificada la extinción del vínculo y en curso de concretarse por estar corriendo el plazo.

Ahora bien, a esta premisa cabe añadirle que, como señalara Fernández Madrid, ese despido notificado y sujeto a plazo no puede ser revocado unilateralmente por el empleador, requiriéndose un acuerdo de partes para dejar sin efecto la extinción (Tratado Práctico…, ya citado, T. II, págs. 1505 y 1584). En igual sentido, Herrera ha dicho que la expresión de voluntad rescisoria notificada mediante el preaviso “no puede retractarse ni rectificarse unilateralmente…” (Extinción, ya citada, pág. 100).

Aunque reitero que, a mi modo de ver el sistema jurídico vigente, el empleador que tomó la decisión de despedir y la exteriorizó mediante la correspondiente notificación antes de conocer la situación de la trabajadora no tiene el deber jurídico de modificar su resolución, comparto de todos modos el punto de vista recién expuesto y por ende también desde esta posición eventual considero que la aquí demandada en modo alguno estaba legalmente facultada a retractar el aviso de extinción ya notificado -de haber querido hacerloen forma posterior al conocer la notificación de embarazo que la trabajadora le dio a pocos días de extinguirse en definitiva la relación laboral.

Finalmente, de la notificación que la Sra. VVV  libró en fecha 26/10/2009 (fs. 31) no surge un pedido concreto de que el despido fuese retractado ni, en ese orden de ideas, siquiera la conformidad de su parte para que se dejase de común acuerdo el despido ya notificado. Nótese la ambigüedad e imprecisión jurídica de la comunicación que apenas solicitaba que se “arbitren los medios necesarios para encuadrar mi situación laboral con uds. conforme lo previsto para el caso por la normativa vigente en la materia”.

De tal manifestación, repito, no encuentro que se estuviese pidiendo que fuera dejada sin efecto la rescisión del vínculo, resultándome imposible determinar con la menor precisión jurídica si estaba pidiendo que le depositasen las indemnizaciones agravadas de acuerdo al art. 178 LCT (tal como luego, el 5/11/2009, lo requirió por la CD de fs. 32), la celebración de un acuerdo para dejar sin efecto el despido o, tal vez, alguna otra pretensión.

4. Por todo lo hasta aquí expuesto, y en resumen, considero que la protección que el sistema normativo vigente -nacional e internacionalotorga frente al despido de la trabajadora embarazada o parturienta sólo opera cuando la decisión patronal es discriminatoria, es decir producto de dicha situación biológica; que en el caso de autos la decisión patronal fue librada cuando no conocía el estado de embarazo de la Sra. VVV; que la notificación del preaviso implicó la comunicación formal del despido; que la demandada no tenía obligación alguna de dejar sin efecto el despido ya notificado; que no podía, si hubiese querido hacerlo, retractar unilateralmente la decisión que tomara; y que la trabajadora no ofreció su acuerdo para esa eventual decisión de la empleadora.

Consecuentemente, juzgo que la demandante no tiene derecho al cobro de las indemnizaciones especiales reclamadas y que debe confirmarse el rechazo de la demanda que fuera dispuesto en primera instancia.

5. La parte actora apeló, además del fondo del asunto, la imposición de costas que se hiciera en la sentencia de grado. Por las razones expuestas creo que es evidente un cierto grado de opinabilidad en la interpretación de las normas en juego, circunstancia que, en mi opinión, pudo haber justificado que la actora se sintiese objetivamente asistida de mejor derecho a plantear su reclamo.

Por ello, sugiero modificar la decisión de grado al respecto, imponiendo las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68, parte 2ª CPCCN). En orden a ello, sugiero establecer los honorarios de los letrados de ambas partes por sus trabajos en esta instancia, en mérito a la importancia y extensión de las labores profesionales, en el 25%, respectivamente, de lo que deban percibir por sus trabajos en la anterior sede (arts. 14 ley 21.839 y 38 LO).

6. El letrado de la demandada apela los honorarios que le fueran asignados por creerlos bajos, así como cuestiona que se haya tomado como base de cálculo el capital reclamado sin intereses. Por su lado, la parte actora ha apelado aquella regulación por alta y la defensa letrada de la trabajadora cuestiona los propios por creerlos reducidos.

Cabe aclarar que ante la modificación propuesta en orden al régimen de las costas, la parte actora ha perdido legitimación para cuestionar los honorarios que le corresponda percibir a la representación letrada de la parte contraria, aun cuando ciertamente le asistía razón al haberlos reputado elevados teniendo en cuenta las etapas del pleito cumplidas y las pautas arancelarias vigentes.

En cuanto al primer aspecto del recurso del letrado de la demandada, pese a lo recién indicado, sólo cabe examinar su recurso y es evidente que los honorarios del 15% del capital reclamado, fijados en grado, no resultan bajos, teniendo en cuenta el arancel vigente y las etapas del pleito cumplidas ante la declaración de innecesariedad de la producción de pruebas por parte del Dr. Pérez (conf. arts. 6, 7, 8, 9, 14, 19, 39 y conctes. de la ley 21.839 y 38 LO).

Su pedido de que se computen los intereses resulta improcedente puesto que lo que determina el valor del pleito es el monto del reclamo y el verdadero valor económico de éste. Los intereses sólo forman parte del valor económico del proceso en los términos del art. 19 de la ley 21.839 cuando han sido reconocidos como frutos civiles efectivamente generados por las obligaciones reclamadas y cuya existencia fue admitida en la sentencia, pero no en supuestos en que se establece la inviabilidad del reclamo. Tampoco es aceptable su pretensión de que se tengan en cuenta intereses como una forma de actualización de los honorarios puesto que no hay mora ni demora en su pago, amén de que la indexación de los créditos se encuentra afortunadamente prohibida por las leyes 23.928, 25.561 y conctes.

La regulación efectuada a favor de la defensa letrada de la reclamante es ajustada a las reglas arancelarias, en mérito a la importancia y extensión de los trabajos efectuados y a las etapas cumplidas en el proceso (conf. arts. 6, 7, 8, 9, 14, 19, 39 y conctes. de la ley 21.839 y 38 LO).

7. En definitiva, voto por: 1º) Confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto rechazara la demanda; 2) modificar la sentencia de grado en relación al régimen de costas, imponiéndolas en el orden causado en ambas instancias; 3) Confirmar los honorarios regulados en la sentencia de origen; 4) Fijar los honorarios de las defensas letradas de ambas partes por sus trabajos en la etapa recursiva en el veinticinco por ciento (25%) respectivamente de lo que deban percibir por sus trabajos de la anterior instancia.

La Dra. Graciela A. González dijo:

La cuestión vinculada a la protección de la maternidad durante el goce del preaviso que se ventila en autos, motiva las discrepancias que con sólidos y profundos argumentos plantean mis distinguidos colegas y, sólo a su respecto, corresponde que emita opinión.

A ese fin estimo conveniente referir en forma previa que, no existe controversia en las presentes actuaciones en torno al modo en que el vínculo se ha disuelto. En efecto, las partes están contestes en afirmar que la actora fue despedida sin expresión de causa y mediante preaviso otorgado el 30/9/09, a partir del 31/10/09 y que, la cuestión litigiosa se encuentra ceñida a determinar si le asiste derecho a la trabajadora a perseguir el cobro de una indemnización especial derivada del hecho de haberse ratificado el despido decidido en septiembre de 2009, luego de haberse notificado a la empleadora el estado de embarazo de la dependiente, con fecha 26/10/09, es decir, antes del vencimiento del plazo de preaviso otorgado.

Cabe aclarar asimismo que la accionada no ha desconocido la veracidad del hecho sobreviniente denunciado con fecha 26/10/09, por lo que no estimo pertinente efectuar observación alguna en torno al temperamento que eventualmente debió haber adoptado la empleadora en relación a la acreditación del embarazo denunciado, por lo que en este aspecto –accesoriome he de distanciar del criterio de análisis seguido por el Dr. Miguel Ángel Pirolo.

Efectuadas estas aclaraciones previas advierto que, pese a las diferencias de matices, mis colegas no polemizan en forma concreta en cuanto a la naturaleza y efectos del preaviso otorgado, puesto que ambos coinciden al considerar que durante dicho período, el contrato de trabajo se encontraba vigente y que, la decisión de po nerle fin a la relación fue adoptada por la empleadora sin expresión de causa, con anterioridad a tomar conocimiento del estado de gravidez, que la Sra. VVVV  recién denunció el 26/10/09, por lo que no cabría suponer la existencia de una motivación discriminatoria en el acto materializado con anterioridad (preaviso notificado el 30/9/09). Al respecto nótese que el Dr. Pirolo en su voto expresamente señala que, no se trata aquí de sancionar el acto de despido por considerárselo discriminatorio en razón de la maternidad denunciada, ni tampoco de considerar operativa la presunción establecida en favor de la mujer embarazada en el art. 178 de la LCT, sino de encuadrar el planteo en normas de jerarquía superior que hacen a la protección integral de la familia, con independencia de que se hubiere verificado un acto de disgregación peyorativa fundado en razones de género, vinculadas a la maternidad biológica.

En apretada síntesis, en tanto el Dr. Maza considera que la protección de la familia (o, en este caso, de la maternidad) solo constituye una especie del género despido discriminatorio y no otorga una estabilidad especial a la trabajadora gestante si no media un acto de discriminación, el Dr. Pirolo entiende que la estabilidad que corresponde a la mujer embarazada no se dirige única y exclusivamente a evitar y/o sancionar a la discriminación de la mujer en el empleo, sino que también tiene una finalidad eminentemente protectoria de la institución familiar y, más específicamente, de la mujer trabajadora que se encuentra en un estado de mayor vulnerabilidad al quedar encinta.

En mi opinión resulta claro que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 238 de la LCT, durante el plazo del preaviso subsisten, para ambas partes, todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo por lo que las contingencias o sucesos acaecidos durante dicho período no resultan irrelevantes para la evaluación del modo en que debe considerarse disuelto el vínculo. En efecto, podría darse el caso de un hecho injuriante sobreviniente con entidad suficiente como para validar la extinción del vínculo con expresión de causa, en un momento y modo diverso al preavisado, podría también fallecer el trabajador o verificarse cualquier otra circunstancia (por ej. enfermedades o licencias especiales) que altere la secuencia temporal de la condición suspensiva que supone el previo aviso otorgado en los términos del art. 231 de la LCT (conf. arg. Art. 239 LCT). En dicho contexto, aun cuando no resultara clara la intención de la trabajadora de obtener la retractación del despido (hipótesis que se plantea siguiendo el juego dialéctico propuesto con profunda agudeza por el Dr. Maza, en base a los términos de la misiva de fs. 31), no puede sostenerse de antemano la imposibilidad de replantear la situación -en el curso del contrato aún vigenteen atención al hecho sobreviniente de la denuncia del embarazo, por lo que no considero a esta puntualización del voto del Dr. Maza como dirimente esencial de la controversia sustancial anteriormente esbozada, ya que no surgiría como claramente inadmisible una retractación del preaviso en tanto no mediara oposición de la trabajadora reclamante.

Adelanto por tanto que, a mi juicio, el modo y la legitimidad del acto de despido comunicado en forma anticipada (mediante previo aviso) puede ponerse en cuestión ante un hecho sobreviniente de trascendencia jurídica como el planteado en autos, por lo que aun cuando comparta la ausencia de motivación discriminatoria real o presuntaque predica el Dr. Maza en relación al despido dispuesto mediante preaviso el 30/9/09 (calificación que, por lo demás ha sido compartida por el Dr. Pirolo en su argumentación preliminar), no advierto obstáculos para analizar el temperamento adoptado por las partes con posterioridad a través de actos jurídicos que, por sustentarse en hechos diversos y posteriores en el tiempo, no resultan meramente complementarios de los anteriores.

Evidentemente, nos enfrentamos a una situación respecto de la cual no se ha previsto una solución legal específica puesto que en atención al modo y oportunidad en que se comunicó el embarazo, sólo puede considerarse aplicable la garantía de estabilidad genéricamente prevista en el ar. 177 de la L.C.T. y no las restantes normas que hacen a la reglamentación de la tutela prevista en favor de la maternidad.

Si bien es cierto que, como lo puntualiza el Dr. Maza en su voto, la cuestión ha sido tradicionalmente abordada, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, desde el punto de vista de la discriminación en razón del género, es decir, considerando a la maternidad, el parto y la lactancia como contingencias particularmente estigmatizantes de la mujer trabajadora y, por tanto, factores “sensibles” de discriminación (al punto que han dado lugar al dictado de normas de compensación o de “discriminación positiva”), no es posible soslayar que el matrimonio, la maternidad y en sí, la familia, ya no pueden ser analizados exclusivamente desde la perspectiva de género y que es función de los jueces contemplar aquellas situaciones vinculadas al bien jurídico protegido (la familia) desde un enfoque más amplio que, a su vez contemple aquellos factores que por diversos motivos (muchas veces históricos o culturales) no han sido considerados en forma específica por el legislador del siglo pasado.

En efecto, como aconteciera en los casos de licencias o despidos de la trabajadora adoptante, o en aquellos en los que se planteara la relación familiar en “aparente matrimonio”, la jurisprudencia ha debido analizar los elementos normativos en juego a la luz de normas de jerarquía superior que vinculan a la familia no sólo al principio de igualdad de trato y no discriminación sino, más específicamente, al principio de protección integral de la familia, y en su caso, al interés superior del niño (incluida la persona por nacer y los casos de filiación por adopción). También se ha reconocido operatividad a la protección que numerosas normas internacionales pertenecientes al corpus iuris de los derechos humanos le otorgan a la familia, con independencia de que pudiera o no verificarse un caso de discriminación, cuando se ha analizado el derecho de los progenitores al cobro de las prestaciones dinerarias previstas en la LRT en el caso del fallecimiento del trabajador soltero (cfr. “Medina, Orlando Rubén y otro c/Solar Servicios On Line Argentina S.A. y otro” del 26/2/2008 en el que se declaró la inconstitucionalidad del art. 18 de la LRT –texto anterior a la reforma introducida por el dec. 1278/00).No pueden dejar de considerarse al momento de analizar planteos como el de autos las transformaciones operadas en las últimas décadas en torno al concepto o idea de familia (ver, en especial, previsiones de las leyes 26618 y 26754), en tanto dicho cambio de paradigma permite considerar que la familia (incluida obviamente, la maternidad/paternidad –biológica o no-) ya no es sólo una cuestión de género que, como tal, se vincula únicamente con normas de discriminación positiva que tutelan a la mujer.

Sin embargo, la legislación laboral conserva, en sus rasgos estructurales, la matriz impuesta por concepciones propias del pensamiento imperante al tiempo en que la ley 20744 fue dictada. En este aspecto interpretativo y desde la más ortodoxa hermenéutica jurídica, cabría admitir la razonabilidad de la postura desarrollada por el Dr. Maza en tanto se ajusta al actual diseño de nuestra ley general básica.

Sin embargo, como lo ha señalado la Dra. Liliana Litterio al abordar la tema de las responsabilidades parentales, la problemática vinculada a la progenie no es exclusiva de mujeres y no debe analizarse únicamente desde la perspectiva de género o como vinculada al principio de no discriminación por razón del sexo (ver, Litterio, Liliana H., “Las licencias paternas en el empleo privado”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010). Coincido con quienes afirman que la maternidad cuando es fruto de un proceso biológico obviamente afecta a la mujer pero su protección no sólo se activa cuando se verifica un acto de discriminación –probado o presunto-, sino también cuando se advierte una situación de mayor vulnerabilidad en la que pueden encontrarse en juego principios tales como el de protección integral de la familia o los derechos e intereses del niño (ver en este sentido, García Vior, A., “Trabajo y familia.

Un cambio de perspectiva a la luz de las últimas reformas operadas y propuestas”, trabajo publicado en Revista Argentina de Derecho Laboral y de la Seguridad Social Número 5 Septiembre 2012 http://www.ijeditores.com.ar/) En dicho contexto, la mayor jerarquía del orden normativo internacional sobre derechos humanos conforma una estructura de valores que funciona frente a todo orden jurídico como un patrón imperativo. La CSJN, aún antes de la reforma del año 1994, había asumido una postura propicia para la promoción y eficacia de principios de fuente internacional en el derecho interno (ver, entre muchos otros, CSJN, 7/4/1995 “Giroldi, Horacio D. y otro s/Recurso de Casación”, Fallos: 318:514), por lo que no considero que la invocación de normas internacionales de jerarquía constitucional para justificar la respuesta resarcitoria propuesta por el Dr. Pirolo obedezca a una desmesurada ampliación del ámbito de operatividad conferida a normas que, como lo puntualizó el colega que votó en primer término, hacen al “ius cogens” y que, a mi juicio no pueden ser consideradas inatendibles.

Más allá de las controversias que pudieran suscitarse con relación al sistema de fuentes vigente luego de la reforma constitucional de 1994, debe reconocerse que la acción jurisprudencial innovadora en materia de protección familiar se ha dado desde siempre (ver entre muchos otros, fallos de la CSJN in re “Miguez, Juan J. c/ANSeS” del 28/06/07, “Medina c/Solar Servicios” del 26/2/08, en los autos “Rigamonti” del año 2011 y en especial, la protección reconocida a la maternidad por adopción –no contemplada por la LCT-) y que ello no ha tenido por objeto exclusivamente evitar actos de discriminación, sino tornar operativo el principio que obliga a los estados y a los particulares a otorgar el más amplio ámbito de protección posible a la institución familiar.

Es profusa la normativa tendiente al reconocimiento y protección de la maternidad, la familia y la infancia. Existen, en este sentido, textos de fuente internacional y jerarquía constitucional entre las que cabe referir a: la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, arts. I, VI, VII, XI, XII, XIV; la Declaración Universal sobre Derecho Humanos, arts. 3, 16.3, 22, 25, 26, 27; la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, arts. 4, 5, 17, 19; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 6, 7 ap. a) ii; y b, 10, 11, 12, 13; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 6.1, 23, 24; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, arts. 3, 5, 10, 11, 12, 13, 16 ap. d), e), f) y g); y la Convención Sobre los Derechos del Niño, Arts. 3, 6, 20, 21, 24, 27, 28, 31.).

También son numerosas las normas legales y supralegales vigentes (Conv. núm. 156 OIT sobre la Igualdad de Oportunidades y de Trato entre Trabajadores y Trabajadoras: Trabajadores con Responsabilidades Familiares ley nº 23.467-, Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes; y Ley 26485 de Protección Integral de las Mujeres y supralegal) y ha sido en base a ellas y de conformidad con los principios constitucionales en juego, que la jurisprudencia ha reaccionado adaptando por vía de analogía las soluciones normativas aplicables a aquellas realidades no específicamente contempladas. Se trata de supuestos donde se ha considerado que la normativa interna impedía, por su estrechez, la realización de justicia en el caso concreto al no contemplar la situación particular de vulnerabilidad en la que se dejaba a personas que por su estado o circunstancias requerían de mayor amparo legal. Así ha acontecido, entre otros casos, al reconocerse el derecho a la indemnización agravada prevista en el art. 182 de la LCT a la madre adoptante y al admitirse su derecho al goce de una licencia especial por maternidad a través de un proceso de amparo (ver CNAT, Sala X, 30/5/2000, “Tripodi Graciela Mónica c/ Instituto Erna Escuela de Recuperación de Niños Atípicos S.R.L. y otro” y Cám. Del Trabajo de Rio Negro, III Circunscripción, “M.V.M.C. y otro s/amparo” del 11/5/2006).

Con similar criterio al expuesto al votar in re “Alvarenga c/Sistemas Temporarios” (SD 9246 del 16/4/04) y más recientemente in re “Vinet, Carmen c/Adecco” (SD 99552 del 29/8/11) en relación a la tutela que cabe otorgarle a la trabajadora embarazada aún en período de prueba, considero que de plantearse una contingencia que, de ordinario, activa mecanismos tutelares especiales (tanto a nivel laboral como desde el punto de vista de la seguridad social), elementales normas de conducta imponen al empresario arbitrar los medios a su alcance, a fin de no tornar la situación de la mujer en el trabajo aún más gravosa de lo que de por sí es, en atención a su particular sensibilidad a actos peyorativos o disgregatorios vinculados al sexo y a la distribución de los roles familiares y profesionales que de suyo, culturalmente, la ubican en posiciones de cierta inferioridad comparativa.

Para el análisis del debate de autos debe a mi juicio considerarse especialmente que la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 16 inc. 1 establece el derecho a casarse y fundar una familia y en el inc. 3 consagra que, la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. A su vez, en su art. 25 inc. 2 establece que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.

Asimismo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su Artículo VII que: Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.

A la luz de tales directrices cabe interpretar que el art. 177 de la L.C.T. en cuanto establece que “…a partir del momento mismo de la comunicación de embarazo, nace una garantía de estabilidad”, permite viabilizar un reclamo resarcitorio especial aún cuando no se den los recaudos temporales previstos en el art. 178 de la L.C.T. ni se acredite que se trató de una discriminación originada en la maternidad porque, a mi juicio, el quebrantamiento de esa estabilidad, al margen de cualquier presunción, es lo que origina el derecho de la trabajadora a recibir una reparación del daño que razonablemente se deriva de la pérdida del empleo en estado de embarazo (ver en este sentido trabajo de Ledesma Iturbide, Diego, “La función jurisdiccional en el reconocimiento de realidades familiares no contempladas normativamente” y de Contino, Luisa, “Protección de la mujer durante el estado de embarazo y la maternidad” en TRABAJO Y FAMILIA, CTDL Nª 16, AAVV, García Vior –coord-, Errepar, Buenos Aires, Septiembre 2012).

Finalmente, creo menester dejar expuesto que la divergencia planteada por mis distinguidos colegas –por la profundidad y contundencia de sus argumentacionesha motivado un profundo estudio de los valores en juego y que, para decidirme en favor de la posición expuesta por el Dr. Miguel Ángel Pirolo consideré especialmente que, no cabría privilegiar el criterio de eficacia del acto ilícito de despido que se deriva meramente de la reglamentación legal del conocido régimen de “estabilidad relativa impropia” por sobre los principios de protección integral de la familia y del superior interés del niño, que hacen al núcleo de los derechos humanos fundamentales.

Consecuentemente, por las razones expuestas, adhiero a la solución propuesta para el caso por el Dr. Miguel Ángel Pirolo.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal resuelve: 1) Revocar parcialmente la sentencia de grado y condenar a Grupo Sud Latin S.A. a pagar a la actora la suma total de pesos ciento un mil quinientos sesenta y siete con setenta centavos ($ 101.567,70.-) con más los intereses dispuestos en el considerando respectivo; 2) Imponer las costas de primera instancia en un 65% a cargo de la parte demandada y en un 35% a cargo de la parte actora. 3) Imponer las costas de esta Alzada a cargo de la parte demandada 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en, respectivamente, el 13% y 11% a calcularse sobre el monto de condena –capita más sus intereses4) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada por los trabajos realizados en esta Alzada, en el 30% y 25% de lo que corresponde por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior. — Miguel Ángel Pirolo. — Miguel Ángel Maza. — Graciela A. González.

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Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II
XXX, Carmen Andrea c. Adecco Argentina S.A. y otro s/ despido • 29/08/2011

2ª Instancia.— Buenos Aires, agosto 29 de 2011.
La doctora González dijo:
Contra la sentencia de primera instancia que admitió parcialmente la demanda instaurada se alzan las partes a tenor de los memoriales que lucen a fs. 383/84 —actora—, fs. 379/81 —codemandada Standard Bank Argentina S.A. y fs. 388/91 —codemandada Adecco Argentina S.A.—. Asimismo, las partes, la letrada de la parte actora y el perito contador cuestionan la regulación de honorarios y las demandadas apelan la imposición de costas.
El sentenciante de grado concluyó que las accionadas conocían el estado de embarazo que se encontraba atravesando la demandante, motivo por el cual el despido —producido aún vigente el período de prueba— la hacía acreedora a la indemnización prevista en el art. 182 de la LCT, más la de preaviso (equivalente a quince días) y art. 2º de la ley 25.323. Asimismo, viabilizó el reclamo de las asignaciones prenatal y por hijo que habría percibido de no haber sido despedida. En cambio, rechazó las indemnizaciones previstas en los arts. 233 y 245 de la LCT invocando la doctrina plenaria sentada en autos “Sawady c/Sadaic” (Pl. Nº 218 del 30/03/79) y los gastos de parto reclamados. Todas estos aspectos del decisorio de grado son objeto de cuestionamiento de las partes, a los que cabe agregar la base salarial tenida en cuenta a fin de efectuar el cómputo de las indemnizaciones diferidas a condena, las costas y los honorarios.
Delimitados de este modo los temas traídos a conocimiento de este Tribunal, razones de orden metodológico imponen tratar, en primer lugar, los reparos recursivos de las codemandadas en orden a la colisión entre las normas relativas a la protección del despido de la mujer trabajadora y la que regula el período de prueba.
Discrepan las partes acerca de la vigencia de la protección especial que brindan los arts. 177, 178 y 182 a la trabajadora embarazada durante el período de prueba previsto por el art. 92bis de la LCT.
Para dilucidar el punto en cuestión es menester memorar, en primer lugar, que la protección de la trabajadora embarazada y la que acaba de dar a luz tiene basamento constitucional, ya que el art. 75 inc. 23 establece que corresponde al Congreso “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
Asimismo, la OIT se ha ocupado de dictar convenios y recomendaciones específicos a fin de proteger el instituto (C.103, Rec. 181, e incluso el C. 183 que no ha sido ratificado por Argentina).
Por su parte, la Convención de Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por ley 23.179 (conf. art. 75 inc. 22 CN) también manda a los Estados parte, tomar medidas necesarias para proteger a la mujer trabajadora.
Los mandatos referidos han sido receptados por la legislación del trabajo en el capítulo II De la protección de la maternidad, dentro del cual se garantiza la estabilidad en el empleo durante la gestación desde el momento en que practique la notificación prevista en el art. 177 de la LCT, la prohibición de trabajar cuarenta y cinco días antes e igual plazo después del parto (con la posibilidad de reducir el primero a no menos de treinta días y ampliar el segundo en consecuencia), la protección del despido por causa de embarazo y maternidad (art. 178 del citado cuerpo legal), una presunción a tal fin (art. 181) cuando el despido fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores al parto, una indemnización especial en caso de despido en el período presuncional (art. 182), un tiempo dedicado a la lactancia del bebé, y la posibilidad de acogerse al estado de excedencia (art. 183 de la LCT).
Tales disposiciones que protegen el estado de embarazo y maternidad son de orden público, es decir, irrenunciables, y por tanto, indisponibles por las partes.
Como surge del texto del art. 178 de la LCT, la presunción de que el despido producido en dicho período (previa notificación en la forma allí prevista) obedece a razones de maternidad o embarazo es susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario, es decir, habilita al empleador a demostrar que el despido no tuvo como causa el embarazo o la maternidad de la trabajadora.
Ahora bien, discurren las partes acerca de la vigencia de la protección durante el plazo previsto por el art. 92bis de la LCT y al respecto debe puntualizarse que el período de prueba no es un contrato en sí mismo, sino que es la fase inicial de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado (cfr. art. 90 LCT), que se caracteriza en función de la facultad que se le reconoce al dador de trabajo de extinguir dicho vínculo, sin que tal decisión derive en la asunción de responsabilidad indemnizatoria.
Esta “fase” no puede en modo alguno asimilarse de suyo a otros tipos de contratos a plazo (art. 93 LCT) o eventuales (art. 99 LCT), que son en esencia la negación del principio de indeterminación del plazo contractual, así como del de continuidad del contrato (cfr. art. 10 de dicho plexo legal).
En tal contexto, se colige que un trabajador que inicia su contrato por tiempo indeterminado, tiene expectativas de permanencia y continuidad, pero no garantía absoluta al respecto. Sin embargo, nada impide que ese mismo trabajador adquiera con posterioridad y en cualquier momento del transcurso del vínculo, derechos derivados de la estabilidad del empleo, ya sea por el transcurso del plazo de 3 meses (momento a partir del cual, entre otras cosas, tendrá derecho a ser indemnizado en caso de ser despedido incausadamente) o en cualquier otra circunstancia prevista en la normativa legal, con la finalidad de tutelar situaciones especiales.
Con tales premisas, si bien la trabajadora al iniciar el contrato tenía expectativas de permanencia, pero no garantía de estabilidad, no cabe duda que, al comunicar su estado de embarazo —tema al que volveré más adelante—, adquirió “ex post facto” —a mi criterio— una garantía especial de estabilidad en función de su estado. Así el art. 177, 3er. párrafo de la L.C.T., en forma expresa y contundente dice: “…garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el art. anterior”.
Esa garantía tiene como sujeto beneficiario a “toda mujer” durante el período de gestación, sin condicionarla a que la misma se verifique en determinado lapso.
Tampoco existe en el art. 92bis, sometido a análisis, ningún tipo de distinción relativa a la exclusión de la tutela de la trabajadora embarazada, lo que queda plasmado al cercenarse únicamente las acciones derivadas del art. 212 cuarto párrafo de la LCT, con lo que resulta claro que de haber sido la voluntad del legislador privar a los trabajadores de todas las indemnizaciones especiales reconocidas por las normas laborales, claramente lo hubiera incorporado, tal como lo hizo al mencionar al art. 212, debiendo en tal marco recordarse que: “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19 C.N).
En tal orden de saber, cabe analizar seguidamente lo dispuesto en el inc. 4) en cuanto allí se establece que “cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa…dicha exclusión no genera derecho indemnizatorio alguno”.
Claramente dicho dispositivo se refiere al despido común incausado, pero no puede proyectarse a mecanismos tutelares como el previsto en los arts. 177 y sigts. de la L.C.T., en tanto ellos no tienen por fin reglamentar la garantía contra el despido arbitrario constitucionalmente protegida (cfr. 14 bis de la C.N.), sino que se estatuye un mecanismo disuasivo de los despidos incausados cuando se trate de una trabajadora mujer en estado de embarazo, con el claro fin de preservar la familia como núcleo social. Es decir, se erige en beneficio no de la mujer como tal, sino en resguardo de la salud y el bienestar de la familia, razones todas ellas por las que, no sería prudente cercenar lisa y llanamente los derechos consagrados constitucionalmente y especialmente por las normas laborales citadas, privando a la trabajadora mujer de la protección legal de la que goza desde el momento en que pone en conocimiento efectivo de su empleador, su estado de gravidez.
Al respecto se sostuvo que “en tal caso la trabajadora afectada deberá probar que la cesantía constituye una práctica discriminatoria, que fue la maternidad el motivo determinante del despido dispuesto por el empresario, sin dejar dudas acerca de que se configuró un acto de discriminación. Por su parte el empresario deberá demostrar que no discriminó o que ha mediado una razón objetiva no discriminatoria para extinguir el vínculo (“Guisado de Jakobs, Paula c/KB Servicios S.A. s/despido”, SD 75928 del 05/03/98, del registro de la Sala III).
A mi juicio, aún admitiendo la tesis de que durante el lapso de período de prueba no rige la presunción que dimana del art. 178 LCT, tales extremos se encuentran demostrados en el sublite en atención a la acreditación de la notificación del embarazo y la proximidad del despido decidido por la patronal.
En cuanto a la comunicación —aspecto cuestionado por las accionadas—, cabe señalar que el sentenciante de grado consideró acreditada la misma a través de las declaraciones de los testigos Cendra y Retes y el control médico efectuado por Alfa médica Medicina Integral (empresa de medicina laboral) el 28/07/08 en el cual constaba que la actora se encontraba cursando la 7ma. Semana de embarazo.
Las accionadas cuestionan este aspecto del decisorio señalando que la actora recién comunicó telegráficamente la situación el día 05/08/08 (en forma posterior al distracto) y discrepan con la valoración efectuada por el judicante de grado de la testimonial rendida. Empero, ninguna de las recurrentes ha reparado en que el Dr. Pose concluyó que la empresa de medicina laboral había dejado constancia del embarazo de la trabajadora mediante el control de ausentismo efectuado el 28/07/08 (ver fs. 151/4) y que las demandas no podían desconocer tal extremo. Ello así, tal circunstancia, además de acertada, arriba firme a esta alzada debiendo confirmarse la sentencia en cuanto concluye que el estado de embarazo de la trabajadora había entrado en la órbita de conocimiento de la empleadora en forma previa al distracto operado el 01/08/08.

Por ello, propongo confirmar el decisorio de grado en cuanto condena a las demandadas a abonar la indemnización prevista en el art. 182 LCT.

La parte actora se agravia por cuanto el judicante de grado rechazó la indemnización contemplada en el art. 245 de la LCT, decisión a la que arribó el Dr. Pose porque la actora no había llegado a laborar el mínimo de tres meses que predica el art. 245 de la LCT para hacerse acreedor a la indemnización por antigüedad, basándose en lo resuelto por el Plenario Nº 218 de la CNAT “Sawady c/SADAIC”.
La recurrente sostiene que no obstante lo establecido por el art. 92bis de la LCT, al ser despedida la actora en violación a lo previsto por el art. 177 de la LCT, la misma adquirió estabilidad en el empleo y la demandada perdió el beneficio de invocar el período de prueba para excusarse del pago de la mentada indemnización.
Al respecto cabe puntualizar que, conforme la solución propuesta al resolver el agravio anterior, si bien la actora se encontraba dentro del período previsto por el art. 92bis de la LCT, adquirió estabilidad al comunicar su estado de embarazo, por lo que puede predicarse que la empleadora, en este caso, no puede invocar las previsiones del período de prueba.
En consecuencia, conforme el criterio que sostuve al expedirme en la causa “Rossi, Carlos Alberto c/Segloc S.A. s/despido” (SD 97713 del 3/3/2010, del registro de esta Sala), le corresponden a la trabajadora los beneficios que a nivel indemnizatorio se derivan ante la ruptura injustificada del contrato durante el lapso previsto en dicha norma tutelados en los arts. 232 y 233 LCT, sobre los cuales no recae la queja en análisis.
Sin embargo, del art. 245 LCT emerge una pauta temporal específica que en forma indirecta condiciona la percepción de la indemnización por antigüedad allí prevista. En efecto, según el actual texto de la norma (conf. art. 5 ley 25.877) —vigente al tiempo de la relación motivo de estos actuados—, en caso de despido sin justa causa —habiendo o no mediado preaviso—, el empleador debe abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses.
Sobre idéntica pauta, la Cámara en Pleno ha sentado criterio en el Fallo Plenario Nro. 218 dictado in re “Sawady c/SADAIC” del 30/3/79 estableciendo como doctrina obligatoria que “El trabajador con antigüedad no mayor de tres meses, despedido sin causa, no tiene derecho a la indemnización prevista en el art. 266 de la LCT (to)”.
A mi juicio, y tal como lo señalara el Dr. Scotti al emitir su voto in re “Pérez, Carlos R. c/Galileo Protección Médica S.A.” (sentencia del 29/2/08 del registro de la Sala X CNAT), el mencionado plenario recobró actualidad a partir del dictado de la ley 25.877 que derogó el art. 7 de la ley 25.013 puesto que con la actual redacción se mantiene idéntica pauta temporal a la prevista en el texto vigente en el año 1979 para la determinación de la antigüedad mínima computable a los efectos de tornar procedente la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 LCT (ex art. 266 Ley 20.744).
Este ha sido el criterio con el que me he pronunciado al adherir al voto del Dr. Vilela en los autos “Santapa, Gastón Axel c/Varela del Río, Francisco Javier y otro” (sentencia del 25/8/09 del registro de la Sala I de esta Cámara) y con el que se han expedido entre otros, la Sala VI in re “Jurado, Analía Graciela c/López, Pablo Alberto” (sentencia del 29/5/2009), y la Sala V in re “Lozano Guarniz, Leonila c/Malgara de San Román” del 20/5/08.
En idéntico sentido en doctrina se ha expedido el Dr. Ricardo A. Guibourg en “Después de tocar fondo. De lege ferenda” – D.T. 2008 (marzo) págs. 245 y ss. y el Dr. Eduardo Alvarez en “La Ley 25.877 y el art. 245 de la ley de contrato de trabajo” (publicado en DT 2004 —agosto— págs. 1001 y ss.).
En consecuencia, por lo expuesto, de prosperar mi voto, correspondería desestimar el agravio formulado en torno a la indemnización prevista en el art. 245 LCT y confirmar, por tanto, lo decidido en grado al respecto.
La codemandada Standard Bank se agravia por la admisión del incremento indemnizatorio reclamado conforme art. 2º de la ley 25.323, sosteniendo —en líneas generales— que no se encuentran reunidos los requisitos que prevé la norma, esto es: intención maliciosa de no abonar las indemnizaciones, notificación fehaciente y mora. Agrega que la sanción sólo procede —a su entender— cuanto se trata de un despido incausado y que el Standard Bank no era el sujeto obligado al pago de las indemnizaciones derivadas del despido.
En primer término, creo preciso memorar que, según la redacción vigente a la época del distracto, son requisitos de viabilidad de la sanción en análisis los siguientes: la existencia de un despido injustificado, la intimación fehaciente al empleador en pos del pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232/3 y 245 de la LCT, el incumplimiento a tal intimación y el inicio de acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.
La normativa en análisis se refiere al despido que da derecho al cobro de las indemnizaciones señaladas, pero no distingue la forma en que el mismo hubiese sido dispuesto. Es así que puede ser decidido sin invocación de causa, o invocando una que a la postre no resulte acreditada y lo convierte, por tanto, en incausado, o incluso de modo indirecto, siempre que se acredite la veracidad de las causales denunciadas por el trabajador, así como su entidad injuriante (conf. arts. 242 y 246 LCT).
Asimismo, cabe poner de resalto que, en principio, no es necesario para la viabilidad de la sanción que de los antecedentes del proceso surja que la alegación de la causa rescisoria fuera un mero pretexto, maña o artificio para encubrir la verdadera causa del despido pues si bien de demostrarse tal extremo, la sanción procedería sin duda alguna y lo cierto es que resultaría harto dificultoso la actora acreditar que esa fue la intención de la patronal.
Conforme lo expuesto, y toda vez que no se abonó a la trabajadora la indemnización por preaviso, que la misma intimó en pos de su cobro (ver fs. 142/43) y que inició acciones administrativas y judiciales en pos de su cobro, considero que se encuentran reunidos los presupuestos fácticos para la procedencia de la sanción, antes señalados y, en la medida en que no se advierten en el sublite circunstancias que conduzcan a su morigeración, propongo confirmar el decisorio de grado en cuanto en tal sentido decide, debiendo aclararse que aún cuando hipotéticamente la recurrente no hubiese sido la obligada al pago, la condena deriva de la responsabilidad solidaria decretada por el judicante de grado que no ha sido cuestionada en esta alzada.

Adecco Argentina se agravia por cuanto el sentenciante de la anterior instancia, tras concluir que el accionar de la empleadora podía ser calificado de discriminatorio, admitió el reclamo efectuado en concepto de asignación por nacimiento por la suma de $ 900 y de subsidio prenatal por idéntico monto, que la accionante había dejado de percibir por su despido injustificado.
La recurrente sostiene que no existió despido injustificado ni acto discriminatorio sino el ejercicio del derecho de libre contratación y del de despedir en período de prueba según art. 92bis de la LCT, cuestión que ha quedado zanjada al momento del tratar los agravios relativos al distracto.
Asimismo, arguye que con el criterio del sentenciante de grado debería admitirse todos los créditos a los que la trabajadora considerase que resultaba acreedora al momento del distracto y que no se acreditó que al momento del nacimiento la trabajadora tuviera derecho a percibir asignaciones. Finalmente, alega que la indemnización prevista por el art. 182 de la LCT implica la reparación tarifada de todos lo daños y perjuicios ocasionados por el eventual despido discriminatorio, fundamento que, además, llevó al Sr. Juez a quo a rechazar los gastos por parto reclamados por la accionante.
Al respecto considero que, no obstante lo descalificable de la conducta adoptada por la patronal en orden al despido producido a posteriori de la comunicación del embarazo, lo cierto es que las consecuencias del mismo se encuentran reparadas —salvo demostración en contrario que no aconteció en la lid— mediante la indemnización prevista por el art. 182 de la LCT (conforme la remisión del art. 178 del mismo cuerpo legal) y que la tarifación de las reparaciones de los daños ocasionados al trabajador ha sido inveteradamente avalada por el más alto Tribunal a través de distintos pronunciamientos, entre ellos “Paluri, Heino c/Establecimientos Metalúrgicos Santa Rosa S.A”. (13/12/84, Fallos 306:1964), “Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A.”, entre otros.
En la lid no se ha puesto en tela de juicio la tarifa establecida por el art. 182 de la LCT, por lo que cabe concluir que la misma comprende la reparación de todos los daños y perjuicios ocasionados por el distracto, en este caso, en estado de embarazo o maternidad reciente, sin que se hubiese alegado ni demostrado que la no percepción de las asignaciones prenatal y por hijo no se encuentre contemplada en la tarifa.
Por ello, discrepo con el judicante de grado y considero que la reparación prevista por el art. 182 de la LCT (en este caso, conforme la remisión efectuada por el art. 178 de dicho cuerpo normativo), resulta comprensiva de los daños derivados de la falta de percepción de las asignaciones prenatal y por nacimiento reclamadas, por lo que propongo modificar este aspecto del decisorio de grado y dejar sin efecto la condena a su pago.

La actora se queja porque el sentenciante de grado concluyó que no había acreditado haber abonado los gastos de parto de su peculio, y que los mismos pudieron ser cubiertos por un tercero —el padre de la criatura— o satisfechos por algún seguro u obra social.
No obstante los argumentos recursivos vertidos en el memorial en análisis, sella la suerte del agravio el hecho de que la actora no acreditó los gastos efectuados con motivo del parto, ni de qué modo los solventó por lo que cabe descartar de plano el reclamo a abonar gastos cuya erogación no fue demostrada.

Adecco Argentina se agravia porque la base salarial tomada en cuenta por el judicante de grado para el cómputo de las indemnizaciones diferidas a condena fue fijada en la suma de $ 2.316.
En punto a este aspecto de la sentencia, cabe señalar que el Dr. Pose concluyó que dicho importe fue el consignado como pactado en el formulario de alta temprana, es decir, el denunciado como salario ante las autoridades de control y garantizado a la trabajadora como rédito salarial irrenunciable.
La recurrente afirma que, contrariamente a lo expuesto en el decisorio apelado, el importe consignado en la solicitud de alta ante Afip no refleja la remuneración pactada sino que se trata de un error en la carga de datos que podría, en todo caso, generar algún cuestionamiento por parte de dicho organismo, mas no de la trabajadora. Por último, arguye que la mejor remuneración devengada ha sido la percibida según lo detallado por la perito contadora en su informe.
En primer término, cabe poner de manifiesto que la perito contadora no dio cuenta de la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por la trabajadora, sino que se expidió acerca de las remuneraciones percibidas durante la vigencia del vínculo laboral (ver fs. 345vta, punto F, y fs. 343).
Ello así, teniendo en cuenta que la demandada adujo un error en la carga de los datos en la solicitud de alta temprana sin que acreditara haber procurado su rectificación ante la AFIP, cabe concluir que dicho monto fue el efectivamente pactado con la trabajadora por lo que, conforme las claras previsiones del art. 245 de la LCT, más aún después de la modificación prevista por la ley 25.877 al reemplazar el término “percibida” por el de “devengada”, propongo confirmar el decisorio de grado en cuanto toma en cuenta dicha suma para el cálculo de las indemnizaciones diferidas a condena.

La parte actora se agravia porque el sentenciante de grado desestimó la multa prevista en el art. 80 de la LCT.
Al respecto, cabe señalar que el Dr. Pose arribó a tal conclusión por cuanto el certificado había sido puesto a disposición sin que la actora acreditara haber concurrido a retirarlos y porque la misma no había dado cumplimiento a la intimación prevista en el Dec. 146/01.
La apelante sostiene que la mera puesta a disposición resulta insuficiente para reputar cumplida la obligación en cuestión porque no siempre resulta “real, amén que la demandada debía acreditar la entrega y que ésta fue efectuada tardíamente al contestar demanda.
Al respecto, considero que le asiste razón a la quejosa por cuanto la demandada puso el certificado a disposición mediante la pieza epistolar de fecha 12/08/08 (fs. 21), pero la documentación que obra a fs. 24/25 lleva certificación bancaria de fecha 13/05/09, lo que da cuenta de que no se encontraban confeccionados a la fecha de su puesta a disposición.
En cuanto a la intimación que requiere el art. 3 del dec. 146/01, cabe poner de manifiesto que aún cuando la actora no hubiese dado cumplimiento a la intimación telegráfica de acuerdo a lo dispuesto por dicha norma, la entrega del certificado de trabajo integró el reclamo efectuado ante el Seclo (ver fs. 10).
Si bien anteriormente esta Sala ha sostenido que la intimación prevista en el art. 80 de la L.C.T. (conf. dec. 146/01) no puede ser suplida por la iniciación de las actuaciones administrativas ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (conf. esta Sala en su anterior integración, sent. 53.631 del 10/9/05 “Calderón Fernández José c/South Convention Center S.A. s/despido”) lo cierto es que los Dres. Pirolo y Maza han sustentado la postura contraria al decir que, el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la L.C.T. debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada (esta Sala in re: “Rivero Daniel Hernán c/Chamorro Cuenca Mariano y otro s/Despido”, Expte. 11.343/05, SD Nro. 94717 del 8/2/07).
En consecuencia, por razones de economía y celeridad procesal y toda vez que no tiene sentido práctico insistir sobre una opinión que no va a ser aceptada y, dejando a salvo mi opinión personal en contrario, propicio revocar lo decidido en la sentencia apelada, y hacer lugar a la condena por la multa prevista en el art. 45 de la ley 25.345 por la suma de $ 6.948 ($ 2.316 x 3).

Conforme lo que hasta aquí llevo expuesto, corresponde fijar el monto de condena en la suma nominal de $ 43.317 (monto de condena de primera instancia $ 38.169 – asignaciones prenatal y por nacimiento $ 1.800 + multa art. 80 $ 6.948).
Dicho importe deberá ser abonado dentro del plazo y con los intereses dispuestos en el pronunciamiento de origen.
Ello por cuanto, si bien la coaccionada Adecco apela la tasa de interés cuya aplicación se decidió en grado, lo cierto es que la queja será desestimada.
En efecto, la apelante sostiene que la aplicación de la tasa activa implica un beneficio de excepción respecto de toda la sociedad que resulta lesivo del principio de igualdad y que coloca al actor en una situación de “privilegio” ajena al resto de la comunidad y de los trabajadores.
Ahora bien, de acuerdo a los términos del memorial según los cuales se critica la aplicación de la tasa de interés conf. Acta 2357, considero que el planteo debe ser analizado desde el punto de vista de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda a partir del dictado de la ley 25.561 y en atención a las variables económicas vigentes en el país desde el mes enero del año 2002. Al respecto, reiteradamente he sostenido que tales circunstancias fueron las que justamente justificaron que, para el mismo período involucrado, se decidiera la fijación de una tasa de interés diferenciada de conformidad con lo resuelto por esta Cámara mediante Resolución de fecha 7/5/02 (Acta 2357), y que es la que cuestiona la recurrente.
Como también he expuesto en numerosas oportunidades, debe destacarse que la tasa de interés no sólo se encuentra destinada a sancionar la mora del deudor, sino que también posee naturaleza resarcitoria, pudiendo expresar por tanto la expectativa inflacionaria que en cada momento rija en el mercado.
En tal sentido, la Sala III de esta Cámara ha sostenido —con criterio que en términos generales este Tribunal comparte— que “el método de los intereses es una solución aproximada que no mide exactamente la variación de los precios sino el modo en que los actores económicos, en su conjunto, prevén la evolución futura de los precios, desde el momento en que los intereses se pactan. Pero hay que reconocer que tampoco la indexación es una solución precisa, porque depende de la evolución de la canasta de artículos seleccionada por el organismo encargado de confeccionar la estadística, sin considerar cómo la variación de todos los precios (esos y otros) ha de incidir en la capacidad adquisitiva de un individuo determinado, habida cuenta de los hábitos de consumo del sujeto concreto” (CNAT Sala III, sent. 84233 del 7/11/02 “Méndez Gerardo c/Black Carvajal y Cía. S.A. s/despido”).
En consecuencia, conforme lo precedentemente expuesto y lo dispuesto por esta Cámara, rige en la materia el Acta 2357 de la CNAT (así como de la Res. 8 del 30/05/02) que dispone la aplicación, a partir del 01/01/02, de un interés igual a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, resultando lo resuelto en grado, en mi opinión, conforme a derecho y no advirtiéndose que ello contraríe las disposiciones de la ley 25.561 ni implique la conculcación de norma constitucional alguna. Por ello, propiciaré confirmar también este aspecto de la resolución recurrida.
En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los recursos interpuestos por las partes y por el perito contador al respecto.
En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art. 68 del CPCCN, lo dispuesto en el art. 71 CPCCN y teniendo en cuenta que esta Sala ha sostenido invariablemente que “las costas no deben valorarse con un criterio aritmético sino jurídico” (cfr. SENT. Nº 80.678 del 25.3.97 in re “Ramírez, Víctor c/ELMA S.A. s/despido”), estimo que las costas de primera instancia deben ser distribuidas proporcionalmente en mérito a la suerte obtenida por cada una de las partes en sus pretensiones. Por ello, propongo que las costas de ambas instancias sean impuestas en un 20% a la parte actora y en un 80% a las demandadas en forma solidaria.
A tal fin, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada Adecco Argentina S.A. y codemandada Standard Bank Argentina S.A. en el 15%, 11% y 11% respectivamente, y los del perito contador en el 6%, a calcularse sobre el monto de condena con intereses.
Con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada Adecco Argentina S.A. y codemandada Standard Bank Argentina S.A. propongo que se regulen sus honorarios en el 25% para cada una de las sumas que les corresponda percibir respectivamente por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.
El doctor Pirolo dijo:
Adhiero a las conclusiones del voto de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal resuelve: 1°) Modificar la sentencia de grado y elevar el monto de condena a la suma de pesos cuarenta y tres mil trescientos diecisiete ($ 43.317), importe que deberá ser abonado en los plazos y con los accesorios fijados en el pronunciamiento de origen; 2°) Dejar sin efecto la distribución de las costas y las regulaciones de honorarios efectuadas en la anterior instancia; 3°) Imponer las costas de ambas instancias en un veinte por ciento (20%) a la parte actora y en un ochenta por ciento (80%) a la demandada; 4º) Regular los honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada Adecco Argentina S.A. y codemandada Standard Bank Argentina S.A. en el quince por ciento (15%), once por ciento (11%), y once por ciento (11%) respectivamente, y los del perito contador en el seis por ciento (6%), a calcularse sobre el monto de condena con intereses; 5º) Fijar los honorarios de Alzada de la representación y patrocinio de las partes actora, demandada Adecco Argentina S.A. y codemandada Standard Bank Argentina S.A. veinticinco por ciento (25%) para cada una de las sumas que deban percibir respectivamente por sus trabajos en la instancia anterior.— Miguel A. Pirolo.— Graciela A. González.

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Expte. CNT 63550/2012/CA2-CA1 – “RRR, … c/ La ….. S.R.L. s/despido” – CNTRAB – SALA IX – 02/07/2015

En la Ciudad de Buenos Aires, el 2-7-15 para dictar sentencia en los autos se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. Roberto C. Pompa dijo:

I- La sentencia dictada a fs. 313/317 suscita las quejas que la demandada interpone a fs. 321/323vta. y la actora a fs. 325/328va., recibiendo contestaciones a fs. 333/334 y 330/332, respectivamente.-

II- Cabe desestimar inicialmente el tratamiento de la queja de la demandada centrada en la presunta ilegitimidad constitucional del monto de condena consignado como “art. 132 bis de la LCT”, toda vez que opone argumentos que fueron omitidos en la oportunidad propicia, es decir cuando se delinearon los límites del litigio.-

De admitirse la pretensión tardíamente esgrimida se vulnerarían no sólo el derecho de defensa de la contraria sino también los límites al poder revisor del Tribunal, limitado a las cuestiones que efectivamente hayan sido sometidas a la dilucidación del juez de grado anterior (conf. art. 271 del CPCCN, conf. art. 155 de la LO).-

Por tales razones, propondré que se desestime en lo principal la queja expuesta por la demandada.-

III- No tendrá mejor suerte la objeción que la demandante dirige contra la variable salarial utilizada para arribar a la condena, toda vez que omite especificar concretamente la composición de la remuneración que correspondería acoger de admitirse su pretensión y en consecuencia, el alcance del agravio en este aspecto. Incurre en idéntica falencia al oponerse al rechazo de las diferencias indemnizatorias fundadas en vacaciones proporcionales abonadas en forma insuficiente.

Cabe señalar asimismo que al refutar la categoría otorgada por la juez de grado anterior soslaya que también prevé la atención al público, sin que respalde en elemento de juicio alguno la presunta mayor adecuación a los presupuestos contemplados en el art. 7 de la convención colectiva aplicable.-

Consecuentemente, de prosperar mi voto habrá de confirmarse en dichos puntos la decisión recaída, tornándose abstracto el tratamiento de la objeción dirigida por la misma demandante contra la suma diferida a condena en concepto de art. 132 bis de la LCT, toda vez que su suerte se sujetó a la del salario derivado de la categoría cuyo reconocimiento solicita de manera inconsistente.-

IV- En lo que atañe a la crítica de la reclamante dirigida contra el rechazo del agraviamiento indemnizatorio fundado en la presunta vulneración de la estabilidad especial por maternidad prevista en el art. 177 de la LCT, cabe destacar que tendrá favorable recepción por mi intermedio ya que dicha norma condiciona expresamente el resguardo en cuestión a la comunicación fehaciente del embarazo al empleador, encontrándose entre las prerrogativas propias del empleador requerir su comprobación (Esta Sala, S.D. Nº 19.198 del 25/2/14 “in re” “Romero Giselle Elizabeth c/ Bakhou S.R.L. y otro s/despido”).-

Desde esa perspectiva, el reconocimiento de la demandada de haber recibido con fecha 26/5/2011 la comunicación del embarazo (fs. 75vta./76), es decir con anterioridad al despido directo del 13/6/11 que se le comunicó dentro del período de tutela especial de la maternidad establecido en el art. 178 de la LCT a través de la CD obrante a fs. 53, sin que se haya invocado la reticencia de la actora a acompañar certificado alguno de su estado ante la solicitud de su empleadora ni incumplimiento que revierta la presunción de que la medida respondió a la situación de maternidad, se verifican las condiciones para la procedencia de la indemnización adicional que se reclamó con sustento en el art. 182 del mismo cuerpo legal al que remite la norma precedentemente citada.-

La situación que invocó la demandada del art. 92 bis de la LCT –período de prueba- no resulta óbice para resolver como se propone, toda vez que su inc. 4) expresamente dispone que rigen para las partes los derechos y obligaciones propios de la relación laboral, fórmula que no las exime del deber de abstenerse de incurrir en actos discriminatorios. Por lo demás, el art. 177 3er. párrafo garantiza expresamente la estabilidad de la mujer durante la gestación, desplazando de tal manera la normativa relativa al período de prueba.-

En tal sentido, resalto que la protección de la mujer contra toda forma de violencia y/o discriminación por razón de embarazo, parto o maternidad, así como la protección integral de la familia, y el interés superior del niño, se encuentran especial y concretamente garantizadas tanto en la Constitución Nacional como en diversos instrumentos internacionales, así como en las leyes 26.485 (de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales), y 24.632 (que aprueba la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem do Pará”).-

Entre los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), podemos mencionar los siguientes: la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25 inc. 2); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10 inc. 1 y 2); la Declaración de los derechos del niño (principio 4); y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 11 inc. 2. a).-

Por otra parte, los siguientes instrumentos internacionales también contienen disposiciones específicas tendientes a garantizar la citada protección: la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (art. 11 inc. b y c); la Declaración de Filadelfia de 1944 relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo (ap. III); el Convenio de la OIT Nº 3 sobre protección de la maternidad (art. 3); el Convenio del a OIT Nº 103 sobre protección de la maternidad (arts. 3 y 6); la Recomendación de la OIT Nº 95 sobre la protección de la maternidad (art. 4.1); el Convenio de la OIT Nº 111 relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación; la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (art. 10.2); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 7); entre otros.-

Así las cosas, transcribiré a continuación los artículos pertinentes de algunas de las normas citadas.-

La Constitución Nacional señala concretamente que “…En especial, la ley establecerá (…) la protección integral de la familia…” (art. 14 bis, 3º párrafo) (Lo resaltado me pertenece).-

El Convenio OIT Nº 103 sobre la protección de la maternidad, establece en su art. 3.1 que “Toda mujer a la que se aplique el presente

Convenio tendrá derecho, mediante presentación de un certificado médico en que se indique la fecha presunta del parto, a un descanso de maternidad.” (Lo resaltado me pertenece). El art. 6, por su parte, establece que “Cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las disposiciones del artículo 3 del presente Convenio, será ilegal que su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia…” (Lo resaltado me pertenece).-

Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en su art. 10 que “1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo… 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante el período de tiempo razonable antes y después del parto…” (Lo resaltado me pertenece).-

En el mismo sentido, la Convención sobre eliminación de la discriminación de la mujer establece en su art. 11.2 que “Con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad, y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y, la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil…” (Lo resaltado me pertenece).-

Asimismo, la ley 26.485 en cuanto previene, sanciona y procura erradicar la discriminación que puedan padecer las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos (art. 2), garantizándoles todos sus derechos (art. 3) y especialmente los que puedan producir un menoscabo a sus recursos económicos o patrimoniales, que puedan afectar sus necesidades y medios indispensables para una vida digna (art. 4.c), tutelando su situación de maternidad (art. 6.c).-

Como se puede ver, existe un corpus iuris, compuesto por normas legales, constitucionales, supralegales, nacionales e internacionales, destinadas a brindar la más amplia protección a la mujer, a la maternidad, y al niño, compuesto por normas vinculantes y autoejecutables como lo son las leyes, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales y, por otras que si bien no son directamente ejecutables como lo pueden ser las Recomendaciones de la OIT, constituyen doctrina internacional que no puede ser desconocida por el intérprete (cfe. Víctor Bazán y Claudio Nash, en “Justicia constitucional y derechos fundamentales. El control de convencionalidad”, Ed. Konrad Adenauer Stiftung, 2011).-

La tutela así dispuesta, en especial por la aplicación de los Tratados Internacionales, supone que los Estados no pueden invocar la primacía de su ordenamiento normativo interno, cuando el mismo pudiera resultar limitativo de los mayores derechos garantizados por los Tratados (cfe. art. 4 y 5 del PIDESyC).-

En este contexto, destaco que el motivo por el cual las normas citadas otorgan una tutela especial a la mujer, a la familia y a la maternidad, radica en que tanto el embarazo, como el parto y la licencia post parto, ubican a la mujer en un estado particular de vulnerabilidad y, por ende, constituyen factores sensibles de discriminación.-

Es así que, reitero, considero que durante el período de prueba rige plenamente la protección de las normas citadas, cuya intención y espíritu no es otro que proteger del despido y/o de cualquier acto discriminatorio a la mujer que va a ser madre y, por ende, al niño y a la familia, especialmente durante el período pre parto.-

Consecuentemente considero que, en el caso sub examine, el despido vulnera la protección integral de la familia que garantiza el art. 14 bis de la Constitución Nacional, y se encuentra indudablemente comprendido en el período “razonable” de protección garantizado por el art. 10 del PIDESC.-

En dicho contexto resalto que el distracto resulta ilegal en los términos del Convenio 103 de la OIT; y se encuentra “prohibido bajo pena de sanciones” conforme el art. 11.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.-

En este marco, coincido con el criterio expuesto por el Dr. Pirolo cuando, en oportunidad de referirse en particular a las normas en cuestión, en un caso en el que no resultaba operativa la presunción del art. 178 de la LCT, dispuso que: “En efecto, tal como he sostenido en diferentes pronunciamientos y en un trabajo doctrinario, la estabilidad que corresponde a la mujer embarazada no deriva de la operatividad o no de dicha presunción –la del art. 178-, sino, de expresas directivas establecidas en el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el art. 11 inc. 2, apart. b) de la Convención sobre la Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer que revisten jerarquía constitucional (conf. art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) y en el art. 177 de la LCT (Cfr. Tratado Jurisprudencial y Doctrinario de Derecho del Trabajo, Editorial La Ley, “Relaciones Individuales”, Tº I, pág. 392/393). A esta altura del análisis, creo conveniente señalar que, si bien las normas relativas a la estabilidad de la mujer que trabaja tienen por finalidad obvia disuadir al empleador de posibles actitudes de discriminación frente a la contingencia de embarazo o maternidad –y de allí que se las denomine normas de “discriminación positiva” o “antidiscriminatorias”-, dicha finalidad no es la única ya que, en el caso específico de la maternidad, existen previsiones normativas de rango constitucional y legal que, frente a esa contingencia, otorgan una especial tutela a la trabajadora, aun cuando no medie un acto de discriminación en su contra”. (C.N.A.T., Sala II, voto del Dr. Pirolo –mayoritario-, “Villarreal Andrea Elizabeth c. Grupo Sud Latin S.A. s. Despido”, 17/10/12).-

En este orden de ideas, considero que el distracto decidido por la demandada durante el período en que la trabajadora gozaba de especial tutela, vulneró la protección de la mujer, de la maternidad, de la familia y del interés superior del niño contemplada en la normativa citada.-

El despido por razón del estado de maternidad supone un acto –ilícito- discriminatorio. Así las cosas, cabe mencionar que el Decreto 1011/2010, al reglamentar el artículo 6 de la ley 26.485 –citado ut supra-, expresa que “…En los supuestos de denuncia de discriminación por razón de género, resultarán aplicables los principios generales receptados en materia de prueba en el Convenio OIT 111 “Convenio relativo a la discriminación en materia de Empleo y Ocupación” sobre discriminación (empleo y ocupación de 1958) y lo expuesto por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, Estudio General sobre Igualdad en el Empleo y la Ocupación, 75º reunión Ginebra 1988, así como lo señalado en el Informe Global de la 96º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2007, Nº 198…”.-

Esto significa, al menos, que basta que la víctima de violencia de género arrime algún indicio relativo a la discriminación sufrida, para que el onus probandi se invierta y traslade al empleador quien está en mejores condiciones de acreditar que su decisión no fue ilícita.-

“En el caso de la violencia que padece la mujer trabajadora, es clara la reglamentación de la ley 26.485 en el sentido que rige un sistema de onus probandi que no admite pasividades procesales en el imputado de discriminación (…). Este cuerpo normativo hunde sus raíces tanto en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) como en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar, y erradicar la violencia contra la mujer –Convención de Belem do Pará-, suscripta en Belem do Pará, República Federativa de Brasil, el 9 de junio de 1994, ratificada por la ley 24.632…”. (C.N.A.T., Sala I, “Massa Elida Analía c. Virginio Ricciardi e Hijos S.A. y otros s. Despido”, S.D. Nº 87.037 del 26 de septiembre de 2011).-

Asimismo, destaco que en los casos como el presente, en que se invoca la violación de garantías de orden constitucional como la no discriminación, el derecho a la igualdad de trato y a no sufrir persecuciones o represalias en el ámbito laboral, las pruebas producidas deben ser analizadas desde la perspectiva señalada por la Suprema Corte en la causa “Pellicori”.-

En dicho fallo, el Máximo Tribunal, luego de un exhaustivo análisis y fundamentos acerca de la carga probatoria que corresponde a cada una de las partes a los que “brevitatis causae” me remito, determinó que frente a la dificultad probatoria originada en casos como el de autos, en los que se invoca una situación de discriminación, “…resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación”. Luego, continúa “…la doctrina del Tribunal, no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado.” (C.S.J.N., “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de abogados de la Capital Federal s/ amparo”, 15/11/11).-

Ya he tenido oportunidad de expedirme sobre cuestiones de discriminación, y así he opinado en el sentido de que detrás de la instrumentación formal de un despido sin causa hay siempre un motivo o hecho detonante real que promueve la decisión de romper el vínculo (“Castro Erika Andrea c/ Casino de Buenos Aires S.A. Compañía de Inversiones en Entretenimientos S.A.-

U.T.E. s/ juicio sumarísimo”, mediante SD N° 16.920 del 11 de abril de 2011, del registro de esta Sala).-

También he sostenido que en general los supuestos de discriminación no se producen “a la luz del día”, es decir nadie va a admitir que discriminó, sino que aparecen solapados, a veces utilizándose otras figuras o situaciones que persiguen encubrir situaciones de discriminación. Si esta es la realidad, en función de ese mismo principio debe aceptarse la tesis que propicia en esta materia la producción dinámica de la prueba, como la inversión de la carga probatoria luego de aportarse indicios que permitan tener por presuntamente configuradas situaciones de discriminación (cfe. Roberto C. Pompa, “Nulidad del despido discriminatorio. En camino a su consolidación”, Revista La Causa Laboral Nº 41, p. 11).-

En efecto, tal como anticipé, a la luz de la protección establecida por las normas citadas considero que, en el caso, el distracto decidido 20 días después de haber recibido la notificación del embarazo y 14 antes de la finalización del período de prueba constituye un indicio serio de que el despido encontró motivo en la maternidad de la trabajadora. Frente a tales indicios, y en virtud del principio de inversión de la carga probatoria, se hallaba en cabeza de la accionada demostrar que el despido dispuesto por su parte tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación en razón de la maternidad de la trabajadora.-

Insisto, elementales razones de buena fe (art. 62 y 63 LCT) exigían que la demandada suministrase una explicación razonada de las circunstancias que la impulsaron a extinguir el contrato de trabajo, debidamente sustentada en las pruebas producidas en autos.-

Sin embargo, nada fue mencionado en la comunicación rescisoria ni en la contestación de demanda, limitándose a aludir a las posibilidades rescisorias que se otorga en el art. 92 bis de la LCT, resultando claro que el empleador no puede invocar sus facultades o poderes de organización, dirección e incluso de despedir, cuando a través de tales actos se violentan derechos considerados como fundamentales.-

A los efectos de determinar la cuantía de la reparación del daño causado a la actora por el despido que, reitero, vulneró la protección integral de la familia, el superior interés del niño y de la maternidad, establecida por las normas legales, internacionales y constitucionales citadas, considero que, en el caso, ante la ausencia de norma, resulta aplicable por analogía la indemnización especial dispuesta por el art. 182 de la LCT. Por tales razones, propondré que se modifique la sentencia dictada en la anterior instancia y se eleve el monto de condena decidido en la anterior instancia con la adición de la suma de $31.694 ($2.438×13).-

Habrá de adicionarse asimismo la suma de $1.219 correspondiente a integración del mes de despido, con más la incidencia del S.A.C. de $101,58.-

V- No tendrán la misma suerte las objeciones que persiguen el reconocimiento del crédito reclamado con fundamento en los salarios caídos por enfermedad, toda vez que no surge de elementos de juicio alguno que la reclamante haya dado el aviso que se exige en el art. 209 de la LCT ni acercado los certificados médicos de los que pretende valerse.-

De conformidad con las modificaciones propuestas en el considerando precedente, de prosperar mi voto habrá de modificarse la sentencia dictada en la anterior instancia, reajustándose la condena a la suma de $85.141,50 ($52.126,92+ $31.694+ $1.219+ $101,58) con más los intereses allí establecidos sin merecer controversia.-

VI- Si bien el nuevo resultado del litigio convalidaría que se dejen sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios practicadas en la anterior instancia, determinándose nuevamente en forma originaria, toda vez que la solución adoptada en ambos accesorios resulta adecuada teniendo en cuenta tanto el principio objetivo de la derrota que rige la atribución de los gastos causídicos, como la calidad, mérito y extensión de las tareas llevadas a cabo por los profesionales actuantes, propiciaré que se desestimen las quejas dirigidas al respecto por la demandada que estimó elevados los honorarios en su totalidad (conf. arts. 68 del CPCCN, 38 primera parte de la LO, Dec. Ley Nº 16.638/57 y ley 24.432).-

Costas de la Alzada a cargo de la demandada vencida, conforme las pautas y normativa precedentemente expuestas.-

Por las actuaciones desplegadas ante esta instancia, regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada en el 25% de lo que a cada una le correspondió por lo actuado en la anterior instancia, conforme las pautas y normativa precedentemente expuestas.-

El Dr. Alvaro Edmundo Balestrini dijo:

Por compartir los fundamentos, me adhiero al voto que antecede.-

El Dr. Mario S. Fera no vota (conf. Art. 125 L.O.).-

A mérito del acuerdo al que se arriba, el Tribunal RESUELVE :I) Modificar la sentencia dictada en la anterior instancia y elevar el monto de condena a la suma de $85.141,50 (PESOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y UNO CON CINCUENTA CENTAVOS) con más los intereses allí establecidos y confirmar el resto que fue materia de agravios. II) Costas de la Alzada a cargo de la demandada. III) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada en el 25% de lo que a cada una le correspondió por lo actuado en la anterior instancia.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: Roberto C. Pompa – Alvaro Edmundo Balestrini