El derecho al audífono que debe cubrir la prepaga

El derecho al audífono en caso de discapacidad auditiva

Por Alejandro Mogliani*.

Editado por Sergio Mohadeb

El paciente padece Síndrome de Usher (retinosis pigmentaria) con disminución del campo visual e hipoacusia bilateral severa. Por esto debe usar audífonos que le dificultan la comunicación, por lo que solicitó a su obra social los audífonos que mejor se adaptan a su situación actual (Modelo Bolero V70 M).

Sin embargo, la obra social le autorizó audífonos de muy inferior calidad, con una diferencia de precio de aproximadamente $ 100 mil y hoy tal vez más por el valor del dólar.

Frente a esto promovió un amparo por el derecho a la salud. En este marco, el juez federal argumentó que según la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley N° 27.044), el Estado Argentino decidió jerarquizar un específico régimen protectorio del derecho a la salud de las personas con discapacidad.

El Art. 1 de la regulación establece cual es su propósito “…promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”

Asimismo, el abogado patrocinante remarcó que dicho compromiso está específicamente legislado en Argentina a través de la Ley 24.901, mediante la cual se crea un sistema de prestaciones básicas de rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad.

El juez expuso que dicha norma “… dispone las criterios de valoración a tener en cuenta para la provisión de prótesis, órtesis, ayudas técnicas u otros aparatos ortopédicos (…) se deberán proveer los necesarios de acuerdo con las características del paciente, el período evolutivo de la discapacidad, la integración social del mismo y según prescripción del médico especialista en medicina física y rehabilitación y/o equipo tratante o su eventual evaluación ante la prescripción de otro especialista”.

para decidir otorgarle el audífono, el juez ponderó que el accionante se desenvuelve diariamente de manera activa en la sociedad, tanto en el ámbito laboral como en el universitario, por lo que su discapacidad auditiva no debe constituirse en una barrera para la integración social plena y efectiva a la que refiere la norma, más teniendo en cuenta que presenta también complicaciones en su vista.

“Además, debemos recordar que el Estado Argentino se ha comprometido a reconocer el derecho a la salud y el aseguramiento de una atención que le permita a todas las personas (y en este caso, al actor) llevar un nivel de vida adecuado, y tomar una decisión contrariando dichos principios rectores significaría contrariar las disposiciones de cuerpos normativos que se encuentran en el mismo nivel jerárquico que la misma constitución nacional”, dijo.

Este es un importante antecedente para las personas con discapacidad auditiva debido a que el otorgamiento de los audífonos solicitados, no fue resuelto como medida cautelar, sino como cuestión de fondo y de manera inmediata, es decir sin haberse requerido el diligenciamiento de las todas las pruebas ofrecidas por el amparista.

Ello atento haber considerado el tribunal interviniente que: “… Probada la posibilidad de incrementar de forma sensible la capacidad auditiva, su falta de provisión no solo implica una decisión por parte de la demandada que se aparta de la normativa sino que genera un menoscabo en la vida personal, familiar, educativa y laboral de J. B.”

 

* El autor es abogado, titular del Estudio jurídico Mogliani y Asociados desde donde autorizó a reproducir una adaptación de la nota originalmente publicada allí.

 

Anexo con sentencia completa – amparo para que prepaga cubra un audífono de mejor calidad

 

Agradezco al Dr. Alejandro Modigliani el envío del texto y sentencia.

B., J. E. c/ OMINT S.A. s/PRESTACIONES QUIRÚRGICAS
Córdoba, 29 de julio de 2019.- DBS
Y VISTOS: estos autos caratulados “B., J. E. C/ OMINT S.A. S/ PRESTACIONES
QUIRÚRGICAS” Expte. Nº 22354/2019, de los que resulta:
Que a fs. 22/29vta. comparece el Sr. J.E.B., con el patrocinio letrado del Dr. Alejandro
Mogliani, e inicia acción de amparo en contra de Empresa de Medicina Prepaga OMINT S.A., en
procura de que se le reconozca la cobertura integra del 100% de los audífonos Phonak Bolero V70M
para ambos oídos, con seguimiento clínico en un centro auditivo especializado.
Remarca que los audífonos solicitados son los únicos que cumplen con las características
requeridas, de acuerdo a los diagnósticos médicos de las profesionales tratantes. Asimismo, que el
tratamiento y seguimiento de atención respecto a su uso diario es de vital importancia, por lo que, por
aditamento lo es la profesionalidad de médicos especializados en la materia para la correcta
regulación de los audífonos, su puesta a punto, y eficaz funcionamiento. Que es por ello que solicita
cobertura integral ante clínica especializada, dado que esta otorga la seguridad de estar frente a una
institución con una alta profesionalidad y complejidad en la materia.
Manifiesta que se encuentra afiliado a la demandada desde el mes de mayo de 2018. Que
es empleado de la empresa VATES SA, prestando tareas en el Banco de Córdoba. Que, a su vez, es
estudiante de segundo año de Tecnicatura Superior en Programación de la Universidad Tecnológica
Nacional de la Ciudad de Córdoba.
Destaca que, conforme surge del certificado de discapacidad que acompaña, padece de
“Hipoacusia Neurosensorial, bilateral, defectos del campo visual, otros trastornos especificados de la
retina“. Que, hace años utiliza un audífono en el oído izquierdo, con muy escaso rendimiento. Que
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Firmado por: RICARDO BUSTOS FIERRO, JUEZ FEDERAL
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también padece Síndrome de Usher, con una consecuente disminución de la vista que irá
aumentando con los años.
Relata que a fines del año pasado comenzó a percibir que estaba escuchando cada vez
menos, lo que le generaba serias dificultades para comunicarse socialmente, en el trabajo y en la
facultad, por lo que concurrió a su otorrinolaringóloga, la que le prescribió la realización de una
evaluación para determinar el equipamiento que debía utilizar de acuerdo a sus necesidades auditivas
y comunicativas. Que, realizada la mencionada evaluación con una licenciada en fonoaudiología, ésta
dictamina que es imprescindible realizar equipamiento con los audífonos solicitados en ambos oídos
de manera urgente. Que, en el mismo sentido, y a los fines de solicitar ante la demandada los
aparatos, acude nuevamente ante su otorrinolaringóloga, quien con fecha 09/01/2019 certifica las
características que los audífonos deben tener.
Luego, cuenta que la obra social – vía email- le solicitó a los fines de la cobertura tres
presupuestos, incluyendo el de la Mutualidad Argentina de Hipoacúsicos, por lo que, con fecha
11/01/2019, remitió por la misma vía la documentación requerida, la que no fue respondida. En virtud
de ello, concurrió personalmente a la obra social, habiéndosele informado verbalmente que no podían
autorizar la compra de los mismos, sin darle constancia por escrito de las razones, ni los porque (sic).
Que, atento a la urgencia en la provisión, procedió a intimarlos de manera fehaciente con fecha
02/05/2019 mediante CD N° 353380887, especificando en dicha misiva las prescripciones médicas ya
referenciadas, sin obtener respuesta alguna. Que, en virtud de la omisión en el cumplimiento de las
obligaciones por parte de OMINT, decide iniciar la presente acción de amparo. Cita normativa y
jurisprudencia relativa al caso y solicita medida cautelar.
A fs. 3/21 se encuentra incorporada la prueba documental acompañada por la actora, a la
cual me remito en honor a la brevedad.
A fs. 30 se da curso a la acción intentada y se emplaza a la demandada a que en el término
de siete (7) días comparezca ante el Tribunal en los términos del art. 8 de la Ley 16.986 e informe
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acerca de los extremos de hecho y de derecho relacionados por la amparista. Respecto de la medida
cautelar, se difiere su consideración para el momento de contestación del informe o, al vencimiento
del plazo estipulado.
A fs. 51 comparece el Dr. Marcelo Ricardo Zarazaga en el carácter de apoderado de la firma
OMINT S.A. de Servicios.
A fs. 52 evacua vista el Sr. Fiscal Federal.
A fs. 53 se decide, atento a no existir obstáculos para el dictado de la sentencia de fondo, no
hacer lugar al pedido cautelar. Pasan los autos a despacho para resolver.
Y CONSIDERANDO:
I) Que la presente acción la inicia por el Sr. J. E. B., en contra de Empresa de Medicina
Prepaga OMINT S.A., en procura de que se le reconozca la cobertura integra del 100% de audífonos
Phonak Bolero V70M para ambos oídos, con seguimiento clínico en un centro auditivo especializado.
II) Respecto de la viabilidad de la acción elegida, es de señalar que el amparo es el
procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos
consagrados en la Ley Fundamental. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
dicho reiteradamente “que –esta acción tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos
321:2823) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la
salvaguarda del derecho fundamental de la vida y la salud (Fallos 325:292 y sus citas)” (dictamen
Procurador General, CS, autos: “Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su
hijo menor J., L.E. c/ Estado Nacional s/ Amparo”, 11/7/2006).
En efecto la Corte Suprema de la Nación recuerda en esta cita, que “…El derecho a la vida
es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta
garantizada por la Constitución Nacional (Fallos 302:1284; 310:112; 323:1339). Asimismo, se ha
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entendido que los individuos y su protección –en especial el derecho a la salud- constituyen un bien
fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía
personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art.33 de la Ley
Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente
requiere necesariamente de él, y a su vez, el derecho a la salud – especialmente cuando se trata de
enfermedades graves-, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía
personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente
por su propio plan de vida.
Cabe poner de resalto que en estas actuaciones se ha dado primacía a la protección del
“Derecho a la Salud”, íntimamente relacionado con el primigenio “Derecho a la Vida”, “siendo este el
primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución
Nacional”. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico, y en tanto fin en sí mismo –más allá
de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con
respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (doctrina de Fallo
323:3229).
A mayor abundamiento, se ha sostenido que el derecho a la salud, desde el punto de vista
normativo, está reconocido en los Tratados Internacionales con rango constitucional (art.75 inc.22),
entre ellos, el art.12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
inc.1°, arts.4 y 5 de la Convención sobre Derecho Humanos –Pacto San José de Costa Rica-, inc.1°
del art.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud
individual, sino también a la salud colectiva (conf. Fallos: 323:1339) (del dictamen del Procurador
General, en el fallo CS citado). Atento a todo lo expuesto, es que corresponde declarar la viabilidad de
la acción iniciada por el actor a fin de hacer valer el derecho invocado.
III) Ingresando al análisis de la cuestión de fondo a tratar en autos, en primer punto se
observa que no hay debate respecto a la existencia de la enfermedad que aqueja al amparista, la que
se encuentra debidamente probada. Conforme surge del certificado de discapacidad obrante a fs. 6 el
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mismo padece de “Hipoacusia neurosensorial Bilateral”. El conflicto se suscita por la omisión de
OMINT en dar cobertura de las prestaciones que forman parte del objeto de la demanda. Respecto a
este pedido de la accionante, cabe destacar que no se desprende de la documental acompañada ni
de la única presentación de la demandada en el expediente que esta haya dado razón alguna que
justifique la ausencia de provisión.
IV) Dicho lo anterior, en este punto corresponde hacer un análisis de la normativa aplicable
al caso. Conforme fuera adelantado en el párrafo antecedente, el actor en autos presenta una
especial condición, la que, por voluntad del legislador argentino, se encuentra protegida de manera
específica, tanto legal como constitucionalmente.
En el año 2014, con la incorporación al bloque de constitucionalidad de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley N° 27.044), el Estado Argentino ha decidido
jerarquizar un específico régimen protectorio del derecho a la salud de las personas con discapacidad.
El Art. 1 de la regulación establece cual es su propósito “…promover, proteger y asegurar el goce
pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por
todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas
con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”
V) Este compromiso que asume nuestro país se encuentra representado en la Ley 24.901,
mediante la cual se crea un sistema de prestaciones básicas de en rehabilitación y rehabilitación
integral a favor de las personas con discapacidad. Dicha norma en su Art. 27 inc. b) dispone las
criterios de valoración a tener en cuenta para la provisión de prótesis, órtesis, ayudas técnicas u otros
aparatos ortopédicos “….se deberán proveer los necesarios de acuerdo con las características del
paciente, el período evolutivo de la discapacidad, la integración social del mismo y según prescripción
del médico especialista en medicina física y rehabilitación y/o equipo tratante o su eventual evaluación
ante la prescripción de otro especialista”.
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De conformidad con la normativa citada, el médico hace un análisis de las características
del paciente y del estado actual de la enfermedad (conforme informe de fs. 7/9vta.) “Certifico que el
paciente presenta diagnóstico de S. de Usher (retinosis pigmentaria) presentando disminución del
campo visual e hipoacusia bilateral severa, está actualmente equipado con un otoamplifono de
manera unilateral sin rendimiento auditivo y dificultada la localización del sonido, acentuado por la
dificultad visual…(sic)”. La evolución de la discapacidad, la que ha devenido en un agravamiento de la
misma, torna necesario el cambio de audífonos, ya que de acuerdo a lo informado por la licenciada en
fonoaudiología (fs. 10/12) que lo sometió a tests de con distintos equipos significaría un incremento
realmente considerable de su capacidad auditiva y generaría la recuperación casi en forma total de la
función. En palabras de la profesional, J.B. se encuentra “…Equipado con audífono en oído izquierdo
hace varios años, pero con escaso rendimiento….con el Modelo Bolero V70 M en ambos oídos, tanto
en ambiente silente, como con ruido competente logró un 100% de rendimiento en el reconocimiento a
formato abierto de palabras bisílabas y un 90% en oraciones, sin lectura labial.”
Cabe destacar asimismo que, conforme surge probado en autos, el accionante se
desenvuelve diariamente de manera activa en la sociedad, tanto en el ámbito laboral (fs. 4) como en el
universitario (fs. 5), por lo que su discapacidad auditiva no debe constituirse en una barrera para la
integración social plena y efectiva a la que refiere la norma, más teniendo en cuenta que presenta
también complicaciones en su vista.
VI) Por consiguiente, no solo el pedido cumple con los requisitos que la ley dispone para la
cobertura de la prestación. Además, debemos recordar que el Estado Argentino se ha comprometido a
reconocer el derecho a la salud y el aseguramiento de una atención que le permita a todas las
personas (y en este caso, al actor) llevar un nivel de vida adecuado, y tomar una decisión contrariando
dichos principios rectores significaría contrariar las disposiciones de cuerpos normativos que se
encuentran en el mismo nivel jerárquico que la misma constitución nacional, como ya se ha destacado
supra. Probada la posibilidad de incrementar de forma sensible la capacidad auditiva, su falta de
provisión no solo implica una decisión por parte de la demandada que se aparta de la normativa sino
Fecha de firma: 29/07/2019
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que genera un menoscabo en la vida personal, familiar, educativa y laboral de J. B. Todo lo expuesto
nos permite ver que en el caso OMINT no puede omitir la cobertura solicitada.
VII) Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a la acción de amparo iniciada por el Sr. J. E.
B., en contra de la Empresa de Medicina Prepaga OMINT S.A., y en consecuencia, condenarla a en el
término de quince (15) días dé cobertura integra del 100% y provea dos (2) audífonos Phonak Bolero
V70M. Atento a que la vía judicial no suple los trámites administrativos que deben efectuarse
obligatoriamente ante las oficinas de la demandada, deberá la actora en el término de cinco (5) días
acreditar su cumplimiento.
VIII) Que, atento al resultado al que se ha arribado, corresponde imponer las costas a la
accionada (art. 68 1º párrafo del C.P.C.C.N.). Respecto a los emolumentos profesionales, cabe tomar
en consideración que se ha dictado la Ley de Honorarios de Abogados, Procuradores y Auxiliares de
la Justicia Nacional N° 27.423, razón por la que corresponde determinar la regulación conforme al
valor de Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN., mediante Acordada 13/18 de
fecha 03/05/2018. A tal fin deberá tenerse en cuenta los valores establecidos para la fijación de los
honorarios de los profesionales que actúan en representación de las partes.
Para ello, atento a no tener monto económico, deberá ponderarse la naturaleza y
complejidad del asunto, apreciada la labor profesional por la calidad, eficacia y extensión del trabajo,
como así también la trascendencia jurídica y económica, y actuación que cupo a cada profesional
(arts. 14, 15, 16,20, 21 Ley Arancelaria vigente y Acordada CSJN 13/18).
A tal efecto, se regulan los honorarios profesionales del Dr. Julio Mogliani, patrocinante de la
parte actora, en la suma de Veinte (20) UMA. Por otro lado, no corresponde regular honorarios al Dr.
Marcelo Ricardo Zarazaga, apoderado de OMINT S.A., atento a que la actividad desplegada por el
letrado en el presente proceso resulta insuficiente a dichos fines.
X) Corresponde además intimar al letrado compareciente por la demandada para que en el
término de 5 días acredite el pago de aportes previsionales y colegiales correspondientes.
Fecha de firma: 29/07/2019
Firmado por: RICARDO BUSTOS FIERRO, JUEZ FEDERAL
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XI) En cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo N° 225/2010 de la Excma. Cámara
Federal de Apelaciones y a fin de proteger la intimidad del accionante, corresponde identificarlo con
sus iniciales.
Por lo expuesto,
RESUELVO:
1º) Hacer lugar a la acción de amparo iniciada por el Sr. J. E. B., en contra de Empresa de
Medicina Prepaga OMINT S.A., y en consecuencia, condenarla a que en el término de quince (15)
días dé cobertura integra del 100% y provea dos (2) audífonos Phonak Bolero V70M. . Atento a que la
vía judicial no suple los trámites administrativos que deben efectuarse obligatoriamente ante las
oficinas de la demandada, deberá la actora en el término de cinco (5) días acreditar su cumplimiento.
2º) Imponer las costas a la accionada (art.68 1º párrafo del CPCCN). Regular los honorarios
profesionales del Dr. Julio Mogliani, patrocinante de la parte actora, en la suma de Veinte (20) UMA.
No regular honorarios al Dr. Marcelo Ricardo Zarazaga, apoderado de OMINT S.A., atento a que la
actividad desplegada por el letrado en el presente proceso resulta insuficiente a dichos fines.
3º) Intimar al letrado compareciente por la demanda para que en el término de 5 días
acredite haber cumplido con el pago de aportes previsionales y colegiales correspondientes.
4º) En cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo N° 225/2010 de la Excma. Cámara
Federal de Apelaciones y a fin de proteger la intimidad del accionante, identificarlo con sus iniciales.
5º) Protocolícese y hágase saber. –
RICARDO BUSTOS FIERRO
JUEZ FEDERAL

 

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JUZGADO FEDERAL DE CORDOBA 1
22354/2019
BILTES, JULIAN EDUARDO c/ OMINT S.A. s/PRESTACIONES QUIRÚRGICAS
Córdoba, 07 de agosto de 2019.-
Y VISTOS:
Estos autos caratulados “BILTES, JULIAN EDUARDO C/ OMINT S.A. s/
PRESTACIONES QUIRÚRGICAS”, Expte. N° 22354/2019, traídos a despacho a los fines de dictar aclaratoria
en relación a la sentencia de fondo de fecha 29 de Julio de 2019, obrante en autos 54/57vta..
Y CONSIDERANDO:
I) Que la aclaratoria es un remedio mediante el cual sea de oficio o a pedido de
parte, se faculta al juez que dictó un pronunciamiento corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros o
suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que esa
enmienda, aclaración o agregado no altere lo sustancial de la decisión (conf. Arts. 36 inc. 6 y 166 incs. 1 y 2
C.P.C.C.N.).-
II) Que la actora en primer término manifiesta que atento a existir una acordada
posterior a la N° 13/18 de la C.S.J.N. que actualiza el valor de la Unidad de Mediada Arancelaria (U.M.A.) para
la regulación de honorarios profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de Justicia por lo que solicita
se aclare dicha circunstancia en la resolución de fondo. Advirtiendo el suscripto que efectivamente, con fecha
16 de Julio de 2019 el más alto tribunal mediante Acordada N° 20/2019 determina un nuevo valor para la
unidad de medida a los fines de la regulación, corresponde hacer lugar al pedido de aclaratoria en el
considerando VIII).
Por consiguiente, donde se lee “…razón por la que corresponde determinar la
regulación conforme al valor de Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN., mediante
Acordada 13/18 de fecha 03/05/2018….” debe leerse, “…razón por la que corresponde determinar la regulación
conforme al valor de Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN., mediante Acordada 20/19
de fecha 16/07/2019…”.

Fecha de firma: 07/08/2019
Firmado por: RICARDO BUSTOS FIERRO, JUEZ FEDERAL
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III) Respecto a lo solicitado en segundo término, se verifica que se ha incurrido en un
error material al consignar el nombre del letrado patrocinante de la parte actora, tanto en el considerando VIII)
como en el punto 2°) de la parte resolutiva. Corresponde hacer lugar al pedido de aclaratoria. En consecuencia,
donde se lee “…Dr. Julio Mogliani…” debe leerse “…Dr. Alejandro Mogliani…”.
Por lo expuesto,
RESUELVO:
1°) Corregir el error material en el considerando VIII), debiendo leerse, “…razón por la que
corresponde determinar la regulación conforme al valor de Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido
por la CSJN., mediante Acordada 20/19 de fecha 16/07/2019…”, en lugar de “…razón por la que corresponde
determinar la regulación conforme al valor de Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN.,
mediante Acordada 13/18 de fecha 03/05/2018….”.
2°) Corregir el error material en el considerando VIII) y en el punto 2°) de la parte resolutiva,
debiendo leerse “…Dr. Alejandro Mogliani…”, en lugar de “…Dr. Julio Mogliani…”.
3º) Protocolícese y hágase saber.-
RICARDO BUSTOS FIERRO
JUEZ FEDERAL