Consulta sobre presencialidad laboral con hijos a cargo

Una oyente pregunta sobre la obligación de asistir al trabajo cuando aún no se reanudaron las tareas escolares y por ende debe asumir tareas de cuidado

«hola donde puedo leer la ley vigentee con respecto a la presencialidad laboral con menores a cargo, tengo una nena de tres años que va al jardin con horario reducido aun en pcia de bs as y me dicen q no entra en el rango de edad por no se educacion obligatoria , cuando me vienen dando permiso de medio dia hace meses ahora me salen con esto…»

Las tareas de cuidado de hijos y el trabajo

La resoluciones iniciales hablaba de la educación de nivel inicial algo por el estilo decía que parecía dejar afuera a los primeros años de jardín pero por esa normal y corriendo por la calle.

Sin embargo, el bien jurídico tutelado se extendería a las demás edades y por ende se podría plantear las tareas de cuidado, de buena fe, ley 20744.

En la etapa presencial, había guarderías y otras opciones. Esperamos que poco a poco se recupere la normalidad pero mientras tanto la empresa debe entender y tener empatía en la medida de lo necesario, flexibilizar horarios sin reducir jornada laboral, apuntar a trabajo por objetivos.

 

Personas de riesgo, cuidado de familiar a cargo, algunas dudas del trabajo en pandemia

 

Medida cautelar sobre pago de salarios pese a no poder asistir por fuerza mayor causada por la pandemia

«Al inicio de la pandemia y del aislamiento social, preventivo y obligatorio no pudo concurrir al empleo, pues debía cuidar a su esposa discapacitada y a sus hijos menores, en el hogar. Admiten la medida cautelar para el abono de los salarios caídos, conforme a la normativa del Decreto 297/2020 y sus prórrogas posteriores» (ElDial)

 

#34864088#292346908#20210608172419468 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO – SALA II SENTENCIA INTERLOCUTORIA EXPEDIENTE NRO.: 12100/2020 AUTOS: REYES, DIEGO JESUS c/ …. ARGENTINA S.A. s/MEDIDA CAUTELAR En la Ciudad de Buenos Aires, luego de deliberar en forma remota y virtual mediante los canales electrónicos disponibles, a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, en la fecha de firma indicada al pie de la presente el Tribunal procede a expedirse de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

VISTO Y CONSIDERANDO: El Dr. Víctor A. Pesino dijo: La parte demandada interpuso recurso de apelación con fecha 20/08/2020 (1 ), contra la resolución del 21/07/2020 (2 ). El actor solicitó el dictado de una “una medida cautelar innovativa en los términos del art. 230 CPCCN y ccs, consistente en ordenar a …M ARGENTINA S.A. (…) a que proceda al pago íntegro de la remuneración correspondiente a los meses de mayo de 2020 y junio de 2020”. Detalló los datos y condiciones de trabajo y explicó que, al decretarse el aislamiento social, preventivo y obligatorio, “Con fecha 21/03/2020 el actor dejó de concurrir a prestar tareas en virtud de que su esposa es discapacitada y para el 21/03/2020 nadie podía quedarse a asistirla en el hogar a ella ni a sus hijos de 5 y 7 años, todo en virtud del Estado de Emergencia Sanitaria decretado por DNU, Res. 207/2020 MTES”. Sostuvo que “lo relatado fue notificado debidamente a la demandada, quien continuó abonando los salarios hasta que, unilateralmente dejó de hacerlo, y a la fecha continúa negándole el pago de los meses de mayo y junio 2020 con el debido aguinaldo”.

Explicó que “es el único sostén de hogar y único ingreso familiar” y que requirió el pago de los haberes primero telefónica y luego epistolarmente, generándose el intercambio transcripto en el escrito de inicio (3 ). A través de la resolución recurrida, la señora Jueza de grado admitió la medida solicitada, al considerar acreditados los recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora. La demandada apela dicha decisión argumentando que por, tratarse de una empresa de logística y transporte de mercaderías, quedó exceptuada su actividad de las restricciones derivadas del ASPO, de modo tal que su personal debía concurrir a trabajar. Relata que el actor concurrió a trabajar hasta el 21/03/2020 cuando informó “verbalmente a la empresa que debía permanecer en su domicilio para cuidar a sus hijos, quedando pendiente de justificación la necesidad y el detalle de los datos indispensables para que la empresa pudiera ejercer el adecuado control”. Que “En dicho momento, la empresa, confiando en la buena fe cada empleado, espero que los mismos justificaran debidamente su imposibilidad de concurrir a trabajar, durante el transcurso de los meses de marzo y abril de 2020” y que

“En varias oportunidades personal de recursos humanos de la empresa y el suscripto se comunicaron con el actor, a los fines de que justificara debidamente su decisión de no concurrir a trabajar” y “El actor sólo se limitó a señalar que su esposa tenía una discapacidad, sin aclarar el tipo de discapacidad y de que manera dicha discapacidad impedía el cuidado de los hijos durante el turno de trabajo del actor”. Sostiene que “El actor jamás acreditó que su esposa debiera contar con asistencia con anterioridad al aislamiento social preventivo y obligatorio así como tampoco que su esposa no pudiera encargarse del cuidado de sus hijos”.

La accionada cuestiona la aplicación de la teoría de los actos propios por parte de la sentenciante de primera instancia y la existencia de verosimilitud del derecho en base a la interpretación de los alcances de la Resolución 207/2020 del Ministerio de Trabajo. La naturaleza de las cuestiones involucradas motivó la intervención de la Fiscalía General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, expidiéndose el Sr. Fiscal General Interino, en el Dictamen Fiscal Nro. 1332/21 de fecha 26/05/21, que en formato virtual se agrega en el Sistema Lex100, cuyos fundamentos comparto y doy por reproducidos por razones de brevedad. A la luz de los antecedentes que presenta el “sub lite” y de las cuestiones en discusión, propongo confirmar lo decidido en la sede anterior con respecto a la viabilidad de la cautela solicitada.

En primer lugar, como fuera expuesto en casos análogos, cabe referir que la circunstancia de que la medida cautelar coincida en su objeto –aunque no en su alcance- con lo que eventualmente sea materia de la cuestión de fondo, no impide viabilizar un planteo como el formulado en el inicio y así lo ha sostenido esta Sala en reiteradas ocasiones con idéntico criterio al desarrollado por la Corte Suprema de la Nación en los autos “Álvarez, Maximiliano c/ Cencosud S.A.” (Fallos 333:2306).

En ese orden de ideas, este Tribunal ha considerado que, en casos excepcionales, pueden admitirse medidas cautelares innovativas que coincidan total o parcialmente con lo que es o puede ser motivo de debate en una acción principal y ello toda vez que, a partir del caso “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL y otros” (sentencia del 7/06/1998 –JA 1998-I-465), la Corte Suprema ha dejado claramente dicho que la decisión que pudiera recaer al respecto no implica prejuzgamiento y que, cuando la  tutela efectiva de los derechos así lo requiere, es admisible viabilizar medidas de carácter anticipatorio. Para poder viabilizar un planteo como el deducido deben verificarse en forma suficientemente clara los presupuestos de hecho que hacen a la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora (CSJN, 29/08/2017, “Barrera Echavarría María y otros c/ Lotería Nacional Soc. del Estado s/ Acción de amparo”, Fallos 340:1136, entre muchos otros). En efecto, coincido con el señor Representante del Ministerio Público en que “El examen de este tipo de medidas cautelares lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie –según el grado de verosimilitud– los probados intereses del demandante y el derecho constitucional de defensa del demandado (Fallos: 334:1691)” y “En dicha hermenéutica, en el singular caso concreto que nos reúne, se verificarían los presupuestos legales para acceder a la medida peticionada (conf. arts. 230 y 232 CPCCN)”. Ahora bien, es dable recordar que las razones que llevaron al Poder Ejecutivo a dictar el Decreto de Necesidad y Urgencia 329/20, fueron, entre otras, que la “…crisis excepcional conlleva la necesidad de adoptar medidas … asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la marginalidad de la población”. “Que en el marco de las obligaciones asumidas por la República Argentina en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y con el objetivo de preservar la paz social, corresponde adoptar medidas transitorias, proporcionadas y razonables, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante su trabajo, que le asegure condiciones de existencia dignas para ellas y para sus familias”. “Que la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, ha emitido un documento “Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)” que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo”.

“Que una situación de crisis … autoriza a colegir que cabe atender el principio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Aquino”, Fallos 327:3753, considerando 3, en orden a considerar al trabajador o trabajadora como sujetos de preferente tutela, por imperio de lo ordenado por la Constitución Nacional”. “Que con arreglo a dichas pautas, resulta imprescindible habilitar mecanismos que resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos previamente pactados” (el destacado me pertenece).

Tal como remarca el señor Representante del Ministerio Público, “pese a las argumentaciones vertidas por la apelante en el memorial en análisis, lo cierto y concreto es que se encuentra fuera de discusión la plataforma fáctica tenida en cuenta por la Magistrada de grado, en torno a que, efectivamente, la esposa del actor padece de una discapacidad motriz y que tiene dos hijos menores en edad escolar.

De hecho, la propia apelante reconoce que el Sr. Reyes avisó verbalmente, el 21 de marzo de 2020, que debía quedarse en su domicilio particular al cuidado de sus hijos; y que, en comunicaciones con personal de recursos humanos, informó que su mujer tenía una discapacidad (ver pág. 5, del escrito recursivo, digitalizado a fs. 26/33); circunstancia que, incluso, se encuentra avalada con el certificado de discapacidad incorporado digitalmente en estos autos (ver instrumento presentado el 21/09/2020, digitalizado el 19/03/2021)” (ver certificado 4 ).

De modo tal que, en el marco fáctico cuya verosimilitud considero alcanzada, el actor se encontraría incluido dentro del personal dispensado de prestar tareas en su carácter de “progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente” (conf. art. 3 de la Resolución MTEySS nro. 207/2020).

Y, asimismo, entiendo que, en el acotado marco de cognición que propone una cautelar, no corresponde ingresar en el análisis de los alcances de la disposición contenida en el art. 3º de la resolución ministerial, con respecto al goce de haberes, y, como destaca con claridad el señor Fiscal, “si alguna hesitación cupiere, debe tenerse muy presente –retomando las palabras de la Corte Federal– que el trabajador es sujeto de “preferente tutela constitucional” (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690 – 2004-; «Aquino», Fallos:327: 3753, 3770 y 3797 -2004-; «Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.», cit., p. 2055) y, por tanto, debe gozar de la “protección especial” del Estado, según lo expone la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, adoptada como Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador (art. 2.a); la cual ampara a los trabajadores “de toda clase” y sirve para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre («Ascua», Fallos: 333:1361,1369/1370 -2010-).

Y, además, que la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, ha emitido un documento –titulado “Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)”– que revela la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo; en tanto ha resaltado, en numerosas oportunidades, la importancia de la “seguridad económica” (ver, muy especialmente, la Declaración de Fines y Objetivos de dicha institución, del 10 de mayo de 1944, llamada Declaración de Filadelfia)”. “Cierto es que las licencias pueden ser con o sin goce de haberes y que el citado artículo 3 –a diferencia del artículo 1º de la misma resolución–  nada dice sobre el particular; empero lo cual, aun advirtiendo dichas situaciones, calificada doctrina ha respondido al interrogante en favor del pago de salario. Ello, teniendo en cuenta las metas perseguidas por el Poder Ejecutivo, lo reglado en el RCT (v.gr. arts. 9, 159, 208, 209, 210 y 211) y que, tratándose de una pérdida de salario, la norma, si quisiera establecer esto, debía ser expresa ya que se trata de la cancelación de un derecho (ver, Foglia, Ricardo A., “El Coronavirus y su impacto en el Derecho del Trabajo – Análisis de la normas dictadas a raíz de la pandemia – versión actualizada al 5 de abril de 2020”, publicada en la sección doctrina de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, www.aadtyss.org.ar; ver en igual sentido, Dictamen N° 1028/2020, de fecha 27/10/2020 recaído en la causa: “Díaz Jessica Angélica c/ Iglesias Salvado María Armonia s/ Incidente”, Expte. N° 1218772020/1 del registro de la Sala VI)”.

Entonces, dentro del limitado marco de interpretación de la cautela en el que la verosimilitud del derecho debe ser entendida como la mera probabilidad de que éste exista y no como una incontestable realidad -que sólo se logrará al agotarse el trámite respectivo mediante la sentencia definitiva-, cabe concluir que las disposiciones del decreto 297/2020 y sus prórrogas (se incluyen aquí, sus considerandos) y de la resolución ministerial brindan, a priori, el sustento normativo necesario para considerar reunido el recaudo en cuestión, sin que ello implique adelantar la interpretación final que solo podrá efectuarse al tratar el fondo del asunto. Para decidir la procedencia de una pretensión cautelar no es menester efectuar un examen de certeza del derecho invocado, sino que sólo se exige una suficiente apariencia del humo de buen derecho, de conformidad con la naturaleza, contenido y alcances del acto cuestionado.

El juicio de conocimiento, en tales casos, no excede del marco de lo hipotético, ya que no corresponde avanzar en la acreditación exhaustiva de los extremos fácticos alegados, cuando con ello se puede comprometer la solución del fondo del asunto.

Desde tal perspectiva los términos de las versiones expuestas por las partes y la prueba instrumental acompañada por la parte actora avalan los extremos fácticos por ella alegados que, como dije, en lo sustancial no son puestos en discusión por la accionada al cuestionar la decisión recurrida, como tampoco lo decidido en grado con respecto al peligro en la demora.

Así las cosas, como adelanté, sugiero confirmar la resolución apelada, sin que ello implique sentar criterio definitivo sobre el tema, en consideración a que los pronunciamientos sobre medidas cautelares son provisionales y no causan estado, ni adelantar opinión sobre la suerte final del reclamo de fondo. Con respecto al modo de imposición de costas, no encuentro motivo para apartarme del principio de la derrota por lo que, también sugiero confirmar este aspecto del pronunciamiento recurrido.

En consecuencia, por lo precedentemente expresado, corresponde desestimar el recurso interpuesto e imponer las costas de la Alzada a cargo de la demandada (art. 68 CPCCN).

El Dr. Daniel E. Stortini dijo: 1º) Discrepo respetuosamente con mi distinguido colega preopinante. Esta causa llega a la alzada a propósito del recurso interpuesto por la demandada que se agravia por la resolución dictada en primera instancia en cuanto admitió la medida cautelar peticionada. 2º) La señora jueza que precede -para decidir como lo hizo consideró acreditado el requisito de la cautela requerida constituido por la verosimilitud del derecho. En orden a la incidencia suscitada es menester aclarar de comienzo que aquí y ahora solo corresponde pronunciarse sobre el requerimiento cautelar, aunque no sobre la cuestión de fondo.

Por tanto, cabe atenerse pura y exclusivamente a la admisibilidad o no de la cautelar admitida en grado. Con esa previa aclaración, es evidente que en este incidente, en lo que hace al pretendido pago de haberes se aleja la presencia de “verosimilitud del derecho” como uno de los recaudos insoslayables de todo requerimiento cautelar. Y ello es así porque, ante el planteo formulado por el actor, se desprende que resolver -al momento actual- importaría un prejuzgamiento en tanto que constituiría un adelantamiento de la solución final de la contienda.

En otras palabras, frente al debate sobre el fondo que exige el análisis de los alcances de las previsiones del art. 3 de la resolución del Ministerio de Trabajo 207/20 con respecto al derecho al goce de haberes, se puede visualizar claramente que el tratamiento del pedido de pago de salarios peticionado por el actor, conduce a ubicar la presente incidencia en un análisis que excede los límites de la cautela peticionada. Autorizada doctrina remarca que son inadmisibles las medidas cautelares cuyo objetivo coincide en definitiva con la cuestión principal (PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, tomo II, p. 272; entre otros).

La opinión del Alto Tribunal es coincidente con ello al explicitar que la prohibición de innovar constituye una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho al tiempo de su dictado e implica en concreto un anticipo de jurisdicción favorable en orden a la sentencia final de la causa (CSJN, fallo del 24/08/1993, “Bulacio Malmierca, Juan C. y otros c/ Banco de la Nación Argentina”, D.T. 1994, p. 777). Y la referida doctrina ha sido recientemente reiterada por la Corte Suprema al remarcar que son inadmisibles las medidas precautorias que anticipan la solución de fondo ya que la decisión judicial, en tal caso, implicaría equipararla a la definitiva (CSJN, sentencia del 4/06/2020, causa “Laurenzo Juan Manuel c Unión Platense SRL”). En consecuencia, voto por revocar la resolución dictada en grado y desestimar la medida cautelar pretendida. 3º) Con costas de ambas instancias en el orden causado atento la solución propuesta y la ausencia de réplica (art. 37 L.O. y arts. 68 CPCCN)

. El Dr. Roberto C. Pompa dijo: Por análogos fundamentos, adhiero al voto del Dr. Pesino. Como lo he explicado en numerosos supuestos similares al presente, al verificarse que se trata de un trabajador que, en época de pandemia y de aislamiento social preventivo y obligatorio, se ve privado de su única fuente de recursos, estas circunstancias fácticas configuran lo que se entiende como presupuesto de peligro en la demora, en el marco de un derecho que se advierte con suficiente verosimilitud. Como se explicó en la resolución del 11 de noviembre de 2020, dictada en la causa N° 11041/2020, “Esquivel Martínez, Fulvio José c/ Constructora Bilbao S.A. y otros s/ medida cautelar, del registro de la Sala IX de la CNAT y en la del 4 de febrero de 2021, dictada en el expediente 25787/2020, “Feccia, Adrian Nelson c/ Grupo Online S.A. s/ medida cautelar”, del registro de esta Sala II de la CNAT; en la valoración de situaciones como la presente debe tenerse muy presente que el trabajador es sujeto de “preferente tutela constitucional” (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690 -2004-; «Aquino», Fallos: 327: 3753, 3770 y 3797 -2004-; «Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.», cit., p. 2055) y, por tanto, debe gozar de la “protección especial” del Estado, según lo expone la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, adoptada como Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador (art. 2.a); la cual ampara a los trabajadores “de toda clase” y sirve para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre («Ascua», Fallos: 333:1361,1369/1370 -2010-).

Y, además, que la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, ha emitido un documento –titulado “Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)”– que revela la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo; en tanto ha resaltado, en numerosas oportunidades, la importancia de la “seguridad económica” (ver, muy especialmente, la Declaración de Fines y Objetivos de dicha institución, del 10 de mayo de 1944, llamada Declaración de Filadelfia).

En ese marco, la solución favorable a la pretensión configura la solución congruente con la urgencia propia de este tipo de asuntos y la intensa verosimilitud del derecho invocado, por lo que coincido con el Dr. Pesino en que debe confirmarse la decisión recaída en la anterior instancia. Como es sabido, en esta clase de decisiones la solución que se propicia no implica sentar criterio acerca del conflicto que se narra en el escrito de inicio, ni causa estado y siempre reviste carácter meramente provisional, circunstancia que habilita a ponderar en todo tiempo y ante nuevos requerimientos, todas aquellas facetas que alteren en forma trascendente el cuadro, ya sea fáctico o bien jurídico tenido en consideración en la presente oportunidad. Por lo que el Tribunal RESUELVE:

1) Confirmar la resolución de fecha 21 de julio de 2020, sin perjuicio de aclarar que lo aquí resuelto no implica pronunciamiento alguno sobre la cuestión de fondo. 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada. 3) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada de la CSJN Nº 15/2013, a sus efectos. Regístrese, notifíquese y procédase a la remisión virtual de las actuaciones al Juzgado de origen. Roberto C. Pompa Daniel E. Stortini Víctor A. Pesino Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara jsr Fecha de firma: 11/06/2021 Alta en sistema: 14/06/2021 Firmado por: JUAN SEBASTIAN REY, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: VICTOR ARTURO PESINO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: DANIEL EDUARDO STORTINI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: ROBERTO CARLOS POMPA, JUEZ DE CAMARA

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