¿Es China responsable por los daños derivados del COVID-19?

“¿Quién debe asumir los costos de la pandemia de COVID-19? Si bien las instituciones multilaterales están comenzando a considerar cómo distribuirlos, el presidente Trump y otros han sugerido demandar a China por daños y perjuicios”, plantean en la introducción de su paper los autores, Nahuel Maisley y Sebastián Guidi.

“Este “enfoque basado en la demanda” se basa en una concepción profundamente arraigada del derecho internacional: los Estados tienen un “derecho soberano a que los dejen en paz”; el único límite a este derecho es el deber correlativo de evitar dañar a otros”, prosiguen.

“Los perjudicados pueden, entonces, demandar por daños y perjuicios. Desde este punto de vista, quién debería pagar los costos de la pandemia (y cuánto) no es una cuestión normativa sobre justicia, sino más bien sobre causas fácticas y cálculos actuariales.

Desde la perspectiva del derecho internacional, el enfoque de la demanda parece prima facie plausible, al menos si la aparente jurisdicción y se superan los obstáculos probatorios. Según la narrativa, el actos y omisiones de algunos estados, principalmente China, han generado cargas inmensas e injustificables sobre algunos otros estados. Estos estados han sufrido una “lesión” y, por lo tanto, tienen derecho a que estos daños sean indemnizados, plantean.

Sin embargo, como exponen en su artículo académico, la viabilidad de demandar a China se vería obstaculizada por diversos aspectos jurídicos y más allá de su (in)viabilidad legal, presenta algunas implicaciones conceptuales que los autores desarrollan.

El problema es que el derecho internacional no tiene un regulación clara de lo que constituye un “daño” en el contexto de una pandemia, o de cuánta compensación se debe en este tipo de escenarios.

Los autores exploran entonces la evolución del herramientas legales internacionales desarrolladas para hacer frente a las enfermedades infecciosas. Y muestran “que a pesar de que el derecho internacional ha regulado durante mucho tiempo a los estados respuestas a los patógenos transfronterizos, no ha especificado qué obligaciones imponen a los estados para prevenir pandemias como COVID-19 son vinculantes.”

El enfoque basado en la demanda tendría que superar los escollos referidos a principios amplios y vagos del derecho internacional, o a reglas específicas con complicadas conexiones causales (relación de causalidad) con el daño alegado.

Finalmente, exponen que estos problemas son bastante sistémicos en el derecho internacional, pero surgen de manera desigual en los diferentes regímenes.

Obstáculos para demandar a China en el marco de la pandemia del COVID-19

“Específicamente, hacemos tres afirmaciones novedosas. La primera es que los argumentos formulados con el enfoque de demanda (basado en el Reglamento Sanitario Internacional y el principio de no daño), cuando se analizan meticulosamente bajo las normas internacionales existentes, se topan con obstáculos inesperados”, expresan.

“Además de los obstáculos jurisdiccionales y probatorios señalados por muchos, argumentamos que el enfoque de la demanda enfrenta dificultades derivadas de la falta de un acuerdo normativo profundo en el derecho internacional sobre cómo lidiar con desafíos sin precedentes como el COVID-19.

Nuestra segunda afirmación se basa en la primera. Dada la necesidad de llenar estos vacíos normativos, el enfoque de la demanda conduce de nuevo a la conversación global sobre la asignación de pérdidas que trata de evitar cuidadosamente.

Esta dependencia normativa no puede salvarse por analogía con el derecho interno. La legislación nacional se basa en amplios entendimientos culturales que llenan conceptos legales vacíos (como “daño” o “causalidad”), haciéndolos operativos fácilmente.

El derecho internacional, sin embargo, carece de una cultura equivalente para llenar estos vacíos y, por lo tanto, requiere reconstrucciones complejas de lo que los Estados se deben unos a otros.

Nuestra tercera afirmación amplía aún más el razonamiento anterior. El enfoque de la demanda se basa en el derecho internacional como un medio para lograr la justicia correctiva al tiempo que niega sus implicaciones para la justicia distributiva.

Argumentamos que esto es conceptualmente imposible. Asignar la responsabilidad por la pandemia implica conceptos intrínsecamente distributivos: para decidir, un árbitro debería depender de una regla pretoriana que detalle cuánto esfuerzo y recursos deben dedicar los países para evitar daños a otros países.

Esa regla es conceptualmente distributiva, independiente de su contenido. Las desgracias derivadas de la pandemia no son conceptualmente diferentes de las desgracias de la pobreza, las crisis financieras o el cambio climático.” Y muestran la posible incompatibilidad de las normas clásicas de responsabilidad internacional para este tipo de casos.

Fuente: SSRN-id3689279

Para leer el paper completo y la bio de los autores (en inglés), seguir este link.