Derecho y burnout o stress laboral

SD 43313 – Expte. 10.961/2008 – “C., C. D. c/ B…  S.A. y otros s/ accidente-accion civil” – CNTRAB – SALA VII – 09/02/2011

En la ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de febrero de 2011, para dictar sentencia en los autos: “C., C. D. C/ B MARKET S.A. Y OTROS S/ ACCIDENTE-ACCION CIVIL” se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO:

I. La parte actora apela la sentencia de primera instancia que rechazó su reclamo tendiente al cobro de la indemnización prevista en la Ley Civil por la enfermedad-accidente que denuncia padecer.//-

También hay recurso del perito contador y de los Dres. M. y R., por sí, quienes estiman exiguos los honorarios que se les han regulado. A su vez la citada “La Caja A.R.T. S.A.” cuestiona la forma de distribución de las costas de grado, pide que sean impuestas al vencido (v. fs. 527/28, fs. 532/34)).

II. Discrepa el recurrente con la ponderación que la sentenciante hizo de las pruebas del caso, quien fundó su rechazo en la insuficiencia de los dichos de los testigos a la hora de explicar el tipo de tareas que realizaba la actora.

Considera que, al contrario de lo decidido, en el caso el daño detectado en la trabajadora (“síndrome de burnout”) respondió a las tareas que ésta realizaba para la demandada (tareas de promoción y ventas).

Destaca así que, el informe del perito médico legista puntualiza que, del exámen preocupacional de la actora no se infiere la existencia de la dolencia diagnosticada, que ello sumado a la propia contestación de demanda donde se admite que el salario de la trabajadora se componía de un básico más viáticos y variable por producción, constituirían elementos expresos que constan en la litis y que le debieran dar a la “a-quo” las certezas que refiere carecer para dar por sentado los supuestos reclamados en la demanda (v. fs. 539/549).

III. A mi juicio, asiste razón al apelante en su planteo.

En efecto, el peritaje médico de autos da noticia cierta que “…de todos los elementos obrantes en autos, del examen anátomo-clínico-funcional y de los exámenes complementarios llevados a cabo en la persona de la actora, se desprenden las siguientes consideraciones: Teniendo en cuenta la labor desarrollada por la actora para la demandada, la misma debía trabajar “a destajo” (es decir, hacer producción), totalmente estresante, lo cual produjo en la misma una patología psicológica.

Haciendo una breve reseña de la patología psicológica presente en la actora, debemos mencionar el Síndrome del Desgaste Profesional o Burnout Síndrome. Este Síndrome tiene que ver con el agotamiento emocional que manifiestan las personas en el ejercicio de su actividad laboral. La traducción literal del inglés es “estar quemado” y hace alusión a personas que se sienten agotadas de su actividad laboral. Suele afectar a personas muy exigentes y adictas al trabajo.

Es un síndrome descripto inicialmente por Herbert Freudenberger en 1974, como un conjunto de síntomas inespecíficos que aparecen en el ámbito laboral y que son el resultado de la demanda profesional excesiva. El concepto, que en un principio se pensaba como una patología que experimentan profesionales del campo asistencial (médicos, enfermeros, psicólogos, entre otros) luego de varias investigaciones se ha extendido a profesiones y actividades laborales diversas. Este cuadro se da generalmente en personas altamente

calificadas, comprometidas e implicadas en sus tareas, cuyos intereses profesionales suelen estar por encima de relaciones familiares, amistades, y del ocio.

Como consecuencia de ese ciclo, se ve altamente afectado el rendimiento laboral. Algunos de los síndromes más frecuentes son: ansiedad, depresión, irritabilidad, desánimo, agotamiento y hastío, baja autoestima, desesperanza, pesimismo, sensación de fracaso, falta de motivación…cansancio físico, fatiga, cefalea, trastornos gastrointestinales y alteraciones del sueño.

Todo lo descripto, se halla presente en la Señora C. C.. Este perito considera que, probada la labor desarrollada por la actora, la misma tendría nexo de causalidad con las secuelas actuales de la misma…llegamos a la conclusión de que la actora presenta:…síndrome de fatiga psicofísica, distrés y/o desadaptación (incluye Síndrome de Burnout y otros) Moderado, con una incapacidad estimable en un 15% (quince por ciento) de la Total”.

Este peritaje fue impugnado por las demandadas mereciendo contestación del galeno quien enfatizó que “…SI existen elementos que determinan la presencia de un Síndrome de Desgaste Profesional o Síndrome de Burnout Moderado. En relación a…que el trastorno depresivo puede ser transitorio o permanente es totalmente correcto, pero debemos tener en cuenta que el mismo no () se hallaba presente en la actora (o al menos no existen constancias en ninguna de las documentaciones presentadas por las demandadas), al momento de su ingreso a laborar para la demandada y SI se hizo presente 3 años después del mismo, y se encuentra totalmente documentado por un psiquiatra Dr. Osvaldo Torres, sus atenciones en el … (ver fs. 465/67, fs. 469/70 y fs. 478/82).

Por consecuencia, a mi juicio los argumentos que esgrimiera la parte demandada fueron contestados de manera idónea por el perito, por lo que no logran conmover la eficacia probatoria de su dictamen (cfr. arts. 386 y 477 del Cód. Procesal).

Ahora bien, al contrario de lo decidido en grado, considero que la testifical del caso corroboró el tipo de tareas como el ámbito laboral denunciado al inicio donde trabajó la actora (ver Romero a fs. 266/68 y Seropian a fs. 270/73, arts. 90 L.O. y 386 del Cód. Procesal).

No se me escapan las ponderaciones hechas en el fallo en punto al testimonio de la Sra. R., pero lo concreto es que, mas allá de algunas consideraciones en torno a que la deponente trabajó en el domicilio de la accionante, no resulta ser menos cierto que la misma afirmó haber hecho tareas de limpieza en oficinas de la demandada, como también ver que la Sra. C. estaba sometida a mucho estrés y que, trabajaba mucho, lo que significó que tuviera que ir al médico, y que ella misma la acompañó. Asimismo, da cuenta que luego que le dieran el alta se la despidió.

Resulta claro así, que la vió desarrollar sus tareas para la demandada.

Por su lado, el testigo S., dio noticia cierta de haberla atendido a la actora en varias oportunidades entre los años 2004 y 2006 fecha ésta en que se le otorga el alta médica y que de manera simultánea se produce el despido de la trabajadora.

En consecuencia, la prueba testifical la veo debidamente circunstanciada y correlativa con el supuesto fáctico que informara el galeno, por lo que tengo por demostrado la modalidad estresante del tipo de tarea que desarrolló la actora para la parte demandada habiendo un vínculo entre el daño detectado y las tareas que desempeñó (cfr. art. 386 antes cit.).

En lo atinente a la conceptualización de “cosa riesgosa” resulta oportuno recordar aquí, que “cosa” no es solo una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. Puede ser todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad, como en el presente caso, donde resulta factible que la minusvalía de la trabajadora ha sido consecuencia del tipo de tareas que, como promotora, debía desplegar para la accionada y que le implicaban estar sometida a un constante estrés debido a los objetivos de trabajo que debía cumplir (ver p. contable fs. 355 y siguientes).

Quiere decir entonces que, en este contexto probatorio la presunción establecida por el galeno en lo atinente a los resultados del examen preocupacional de la trabajadora debe operar a favor

de la recurrente, ello en consonancia con la totalidad de las pruebas producidas y a las que se hicieron referencia en los considerandos que preceden.

Ello es así por cuanto tal como “….Dice Hernando Devis Echandía en “Teoría General de la Prueba Judicial”, Tomo 2, que la voz latina “indicium” es una derivación de “indicere”, que significa indicar, hacer conocer algo. Esta función la cumple el indicio, en virtud de la relación lógica que existe entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir, sin que medie ninguna representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con ésto, entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos”.

“En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba, pero también la relación lógica que existe entre aquél hecho y el que se pretende probar, que se conoce mediante una operación mental del sujeto que lo valora, es decir el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el carácter de prueba del segundo. Precisamente se habla de argumentum o signum para referirse al indicio”.

“En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce como presunción judicial, que es diferente del argumento probatorio que le sirve de causa (ver obra citada, pág. 601)”.

“Y bien, como consecuencia de la existencia de esos indicios antes indicados corresponde la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, denominado así por la doctrina procesal moderna. Este principio se expresa a través de un conjunto de reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa según el caso apartándose de las reglas usuales “para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva (ver Sala VII, en “Barbe, José María c/ Metrovías S.A.”, Sent. 36.961 del 17- 09-03)”.

En el presente caso, la dificultad del tema en estudio, a mi juicio, hace que la demandada estuviera en mejor posición para demostrar que la minusvalía de la trabajadora no configuró una enfermedad-accidente derivada de su trabajo, circunstancia que, como ya expuse, no se encuentra demostrada.

Sugiero así la revocatoria del fallo atacado en este substancial punto materia de recurso y agravio por la parte actora.

IV. Ahora bien, la actora accionó en el marco de la Ley Civil, para lo cual, planteó la inconstitucionalidad del art. 39 1o L.R.T.

En relación al art. 39 de la Ley 24.557 ya en el año 1998 he tenido ocasión de expresarme en favor de su inconstitucionalidad, juntamente con otras normas que integran el citado cuerpo normativo.

En esa ocasión y en otras posteriores, tanto en el ejercicio de la magistratura como en la actividad académica, destaqué que dicha disposición crea un territorio de exclusión de los trabajadores por su condición de tales, a la vez que se alza contra la igualdad garantizada en la Constitución Nacional, olvidando además que el derecho del trabajo es una disciplina estructuradora de la sociedad y que la igualdad civil consiste en evitar discriminaciones arbitrarias debiendo importar razonabilidad y justicia.

Resulta importante tener en cuenta que la Constitución Nacional posee el principio del “alterum non laedere”, en su artículo 19 (segunda regla de Ulpiano), cuya concreción se encuentra en los artículos 1109 y 1113 y conc. del Código Civil.

Estas normas aparecen vedadas dejando sólo abierto el camino que brinda el art. 1072 de dicho cuerpo, permitiendo al legislador imponer a los trabajadores lo que ha prohibido a los particulares: tal es;; la dispensa de culpa, estando en juego la integridad psicofísica o la vida de personas.

Así, lo prohibido contractualmente a los ciudadanos pretendió ser legal por obra del legislador (ver, Ferreirós Estela M. en “Es inconstitucional la ley sobre riesgos del Trabajo?”; Ediciones La Rocca, 1998).

Lo expuesto no significa en modo alguno negar la legalidad de la tarifa, sino señalar la irrazonabilidad y consecuente inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., que impide al trabajador acceder a una reparación integral.

A lo expuesto debe sumarse el dictado de recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, en “Castillo c/ Cerámica Alberdi” [Fallo en extenso: elDial.com – AA23AE], el Tribunal destaca que ya en 1917 dijo que la responsabilidad de los accidentes de trabajo es de derecho común y agrega que, la L.R.T. no dispone la federalización del régimen reparatorio en estas relaciones entre particulares.

Señala también que la competencia no es una cuestión librada al mero arbitrio del legislador.

En el fallo del Supremo Tribunal “Aquino c/ Cargo Servicios Industriales” [Fallo en extenso: elDial.com – AA242F] (A. 2652 XXXVIII) al tratar la cuestión del art. 39 inc. 1o se hace hincapié en el art. 19 de la Constitución Nacional, entrañablemente vinculado a los artículos 1109 y 1113 del Código Civil.

Se añade a ello, la necesidad de valorar la vida humana sin atender a una concepción materialista y recordando, en ese andarivel, que el hombre no es esclavo sino señor de todas las cosas. La pluma de los Ministros ha recordado principios señeros que habían quedado en el desván de las cosas olvidadas.

Refiere así la posibilidad que debe tener el trabajador de obtener no sólo una reparación menguada que contenga una parte de la integridad, tal como le brinda la L.R.T., sino una que contemple el daño material, lucro cesante, daño moral y daño al proyecto de vida.

Así alude el Tribunal a la moderna doctrina del Derecho de Daños que habla del daño biológico y el daño a la salud, al bienestar de la persona.

Después de todo hay que tener en cuenta el derecho a la chance, dado que como se suele señalar, “la vida es una autobiografía que se escribe todos los días”.

El fallo, recuerda, cuando reivindica los principios humanísticos, la dignificación de la persona humana y tal vez haya rememorado a Séneca, en su concepto de que “la persona es sagrada” lo demás es instrumental.

En relación al fallo “Aquino…” [Fallo en extenso: elDial.com – AA242F] , he tenido oportunidad de señalar que el mismo, constituye una aproximación amplia y clara a la comprensión del hombre que trabaja y a la interrelación de todas las personas de manera tal que, resulta claro, que se pretende llegar a una regeneración del tejido social.

La pluma del Tribunal Supremo deja sentados principios de antigua data que habían sido absolutamente dejados de lado, como consecuencia de la aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo y otras normas que consideraron jurídicamente en menos al hombre que trabaja.

Así, quedó dicho que el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos ya que sostener lo contrario, implica anclar en una concepción materialista que no es propia de una concepción integral de los bienes materiales y espirituales con el peligro de considerar al hombre esclavo de las cosas o de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos.

Esta y otras citas de encíclicas se encuentran en el fallo y tengo la impresión de que fueron rescatadas por los juristas, en atención a la importancia que ha tenido la doctrina social de la

Iglesia Católica en el nacimiento, desarrollo y perfeccionamiento del derecho del trabajo, brindando al mismo el sustrato humanístico del que no puede carecer. Así, cuando de esta concepción de respeto especial por el hombre el legislador se ha alejado, ha quedado como consecuencia la elaboración de normas que, como en este caso, tienen que terminar en el territorio de la invalidez jurídica.

La Corte ha señalado, acertadamente según mi entender, la justicia de reparar al trabajador accidentado como a cualquier otro en los aspectos referidos a la extensión de la indemnización y a los items que la misma debe comprender.(,..)

En consecuencia considero que el art. 39 inc.1o resulta inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil y así lo declaro (en igual sentido he votado en “Vázquez Camacho, Angel c/ Coniper SA y otros s/ accidente – acción civil”, sent. 38.083 del 25.11.04, “Figueredo, Alberto c/ COTO C.I.C.S.A. s/ accidente-acción civil”, sent. 40.137 del 24.05.07; “Araneda, Adrían Franco A. c/ Esamar S.A. y Otro S/ accidente – acción civil”, sent. 40.731 del 29.02.08, entre muchos otros).

Ahora bien, tal como ya expusiera, el perito médico legista manifestó que la actora porta síndrome de burnout que la incapacita en el 15% t.o.

Y bien, sentadas las premisas precedentemente expuestas y probado como fue que la actividad de promotora en ventas para las demandadas se tornó riesgosa en tanto la incapacidad que se le detectó tuvo origen en ocasión del cumplimiento de sus tareas sin que se haya comprobado la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder; sin dudarlo entiendo que han quedado configurados todos los presupuestos para la responsabilidad en los términos del art. 1113 del Código Civil.

Cabe recordar que, por la vía del derecho común, el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, pero no está obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos.

Sobre la base de tal criterio, se deben valorar el tipo de tareas que realizaba el trabajador, su riesgo, el grado de incapacidad que le quedó como consecuencia de la enfermedad profesional; valores salariales para su actividad, tiempo de vida útil laboral que le resta, cargas de familia, etc.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo dictado recientemente, memorando entre otros el fallo “Aquino…” [Fallo en extenso: elDial.com – AA242F] señaló lo siguiente “…la doctrina constitucional de esta Corte tiene dicho y reiterado que “el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales” ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres” ( “Aquino” [Fallo en extenso: elDial.com – AA242F], votos de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Maqueda y Belluscio, y Highton de Nolasco, Fallos 327:3753, 3765/3766, 3787/3788 y 3797/3798 y sus citas; y “Díaz”, voto de la jueza Argibay, Fallos: 329:473, 479/480 y sus citas).

El Máximo Tribunal también recuerda “…diversos pronunciamientos vinculados, al igual que los citados anteriormente, con infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del Código Civil, que la incapacidad del trabajador por un lado, suele producir a éste “un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc.” y que, por el otro, debe ser objeto de reparación al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable” (Fallos 308:1109, 1115 y 1116). Asimismo dice que “…no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social lo que le confiere un marco de valoración más amplio” (Fallos 310:1826, 1828/1829). Tampoco ha dejado de destacar que en el ámbito de trabajo incluso, corresponde indemnizar la pérdida de la chance cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos: 308.1109, 1117)”. Ver fallo completo: “Arostegui Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametaal Peluso y Compañía” [Fallo en extenso: elDial.com – AA4697], S.C. A, no 436, L.XL.

Al abordar mi trabajo “La reparación integral en materia de infortunios laborales, la obligación de reparar y de prevenir, ambas como derivaciones del principio Constitucional “Alterum non laedere” (publicado en Errepar, DLE – no 234 febrero/05 T.XIX) señalé, que el Máximo Tribunal, luego de extensas y profundas consideraciones, entre las que se menciona el art. 19 de la Constitución Nacional, con contenido del “alterum non laedere” como principio general, entrañablemente vinculado con la idea de reparación, se refiere a la yuxtaposición de la responsabilidad en los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, que consagran el citado principio constitucional.

Sobre la base de la necesidad del abandono del criterio del enfoque de la vida con criterio economicista y afirmando que el hombre no es esclavo de las cosas, ni de los sistemas económicos, ni de la producción y de sus propios productos, la Corte Suprema se adentra en el concepto de reparación integral.

Luego, ya entrando en el detalle de los ítems que debe comprender la reparación íntegra del daño sufrido mencioné el daño emergente en el sentido de la pérdida sufrida a causa del hecho (arts. 519 y 1069 del Código Civil), el lucro cesante abarcativo de las ganancias dejadas de percibir. También debe estar el daño moral que se proyecta sobre derechos subjetivos.

La Corte Suprema ha expresado reiteradamente –y también en los últimos tiempos- que la indemnización debe ser justa, alcanzando sólo este estatus cuando exime de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se logra si el perjuicio persiste en cualquier medida.

(…)

Con base en las pautas indicadas considero equitativo fijar la reparación por daño material en la suma de $95.000 y el daño moral en la suma de $20.000, con lo cual el monto total asciende a $115.000 importe que se le aplicará la tasa de interés prevista en el Acta 2357.

A mi juicio la pretensión de la actora para que se fije un importe en concepto de daño futuro, no puede prosperar habida cuenta que del relato de inicio no se infiere presupuesto alguno que haga viable el rubro que pide y máxime cuando de la litis tampoco se comprueba la acreditación del desembolso de la suma que solicita por tal concepto como tampoco la necesidad concreta de hacerlo en un futuro (cfr. arg. art. 499 del Cód. Civil).

Ahora bien, en el presente caso se trató de un reclamo articulado por la vía del derecho civil, en que la cuantificación del monto se efectiviza y aprecia en el momento mismo de dictar sentencia asumiendo la diversidad de datos y parámetros del caso. Luego, es a partir de ese momento en que deben liquidarse los intereses.

V. En lo atinente a la responsabilidad de la citada “La Caja A.R.T. S.A.” tengo para mí que “…Tal como lo señalan los Dres. Cecilia B. Reybet y Daniel A. Muro, en su trabajo “El régimen de la ley 24.557 y la responsabilidad de las A.R.T. por las contingencias no contempladas en los listados y sus consecuencias para los empleadores” (publicado en ERREPAR – D.L.E. – No 202 – JUNIO/02 – T.XVI – 511) es de advertir que las A.R.T. han argumentado reiteradamente que el mero hecho de la suscripción del contrato por la empleadora automáticamente limita su responsabilidad (por consecuencias en la salud psicofísica del trabajador) cuando a su criterio las mismas resulten excluidas de la cobertura.

La interpretación que realizan los autores –que comparto- es que en tanto se le impone al empleador una contratación (afiliación compulsiva a una aseguradora) no puede luego decirse que la co-contratante de dicho sistema no responderá por los daños sufridos por el trabajador en determinadas situaciones. Por ello, en los casos en que se concluyera que existe la relación causal entre las patologías padecidas por los trabajadores y el trabajo, sin dudas debe considerarse que la A.R.T. ha incumplido su deber de contralor respecto del cumplimiento del plan de mejoramiento de cada empresa, obligación ésta que la ley pone en cabeza de las aseguradoras, quienes no sólo califican el nivel de riesgo de sus clientes al momento de contratar sino que tienen la obligación de elaborar el plan de mejoramiento dispuesto y controlar su cumplimiento íntegro y oportuno.

Ahora bien, entiendo que el fundamento legal de la responsabilidad de la A.R.T. yace en el territorio del art. 1074 del Código Civil, donde la responsabilidad contemplada es la que nace de la omisión que ocasiona un daño a otro, cuando una disposición de la ley imponga una obligación.

Más allá de la diversidad de teorías elaboradas en torno al tema, es doctrina mayoritaria en nuestro derecho la que admite la responsabilidad siempre que hubiera una obligación jurídica de obrar y sin que exista por tanto, una disposición expresa que imponga la obligación de cumplir el hecho.

Claro está que no puede soslayarse la forma de apreciación de la culpa en uno y otro caso. Esto es así porque si existe la disposición basta con la omisión para que nazca la responsabilidad, y si no, será necesario un análisis de las circunstancias de lugar, tiempo y persona.

Luego, ambos caminos pueden recorrerse en autos habida cuenta la vigencia de los arts. 7, 8, y 9 de la ley 19.587 y la obligación legal de la empleadora de haber promovido la capacitación del trabajador en materia de seguridad en el trabajo, particularmente en lo relativo a la prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas (art.9 o inc. K). Lo dicho es, sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso.

Por otra parte, es necesario, a mi juicio, dejar en claro que en el tipo de responsabilidad que analizamos, no se requiere un detalle de los hechos que vaya más allá de los necesarios para determinar la responsabilidad objetiva causada por el vicio o riesgo de la cosa.

En el caso, y según Orgaz y otros juristas de nota, “la conexión causal entre el hecho respectivo y el daño se presume legalmente, sin perjuicio de que el presunto responsable acredite que el daño se debió a una causa extraña. No acreditada esta última, el responsable queda obligado a la reparación sin necesidad de ninguna acción propia, no como “autor” del daño ni inmediato ni

mediato, sino como “garante” (conf. “El Daño Resarcible”, Alfredo Orgaz, Editora Córdoba, pág. 48).

No hay, por otra parte, que olvidar que históricamente, la responsabilidad objetiva es anterior a la subjetiva.

Lo que dice el derecho civil, con la voz de sus especialistas, algo que debe regir con fuerza en casos como éste: “la causalidad no es un requisito esencial de la responsabilidad”.

Así entonces, resulta que el empleador es responsable directo por el daño causado y la A.R.T. ha incurrido en una omisión culposa que conlleva a la aplicación del mencionado art. 1074 del C. Civil por lo que debe responder solidariamente y no sólo en los términos de la póliza.

En este andarivel la C.S.J.N. tiene dicho que es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39 inc 1), no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley.

De tal suerte, este pronunciamiento no sólo deja intactos los mentados propósitos del legislador, sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento (ver también fallo C.S.J.N. “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro” [Fallo en extenso: elDial.com – AA510E], del 31-03-2009;; T.205.XLIV).

Como consecuencia de lo expresado, propongo así condenar solidariamente junto con las demandadas a “La Caja A.R.T. S.A.”.

VI. La nueva solución del pleito impone dejar sin efecto las costas y honorarios regulados en la primera instancia (cfr. arts. 68 y 279 del Cód. Procesal), a cuyo efecto, propicio que las costas de primera instancia sean soportadas solidariamente por la parte demandada y la aseguradora y las de segunda a cargo de la aseguradora y regular los honorarios de primera instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora, parte demandada (en conjunto), citada, peritos médico y contador, en el 20%, 17%, 17%, 8%, y 8%, respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses (art. 38 L.O. y demás normas del arancel vigentes).

VII. Los honorarios de alzada sugiero regularlos para la representación y patrocinio letrado de la parte actora, y los de la aseguradora en el 35% y 25%, respectivamente, a calcularse sobre lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior (art. 14 Ley del arancel).

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

LA DOCTORA GABRIELA ALEJANDRA VAZQUEZ: no vota (art. 125 de la ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada haciendo lugar a la demanda por reparación integral con fundamento en la Ley Civil condenando solidariamente a “B MARKET S.A.”, “MET AFJP S.A.” continuadora de “SIEMBRA AFJP S.A.”, “SIEMBRA SEGUROS DE RETIRO S.A.”, “SIEMBRA SEGUROS DE VIDA S.A.”, y a “LA CAJA A.R.T. S.A.” a abonar dentro del quinto día a la Sra. C. D. C. la suma de $115.000 (CIENTO QUINCE MIL PESOS) más sus intereses conforme lo ya explicitado en los considerandos IV. y V. del compartido primer voto. 2) Costas de primera instancia

solidariamente a cargo de las demandadas y la aseguradora. 3) Regular los honorarios de primera instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora, parte demandada (en conjunto), aseguradora, peritos médico y contador, en el 20% (VEINTE POR CIENTO), 17% (DIECISIETE POR CIENTO), 17% (DIECISIETE POR CIENTO), 8% (OCHO POR CIENTO) y 8% (OCHO POR CIENTO), respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses, conforme lo ya indicado en el considerando VI. del compartido primer voto. 4) Costas de segunda instancia a cargo de la aseguradora apelante. 5) Regular los honorarios de segunda instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la aseguradora en el 35% (TREINTA Y CINCO POR CIENTO) y 25% (VEINTICINCO POR CIENTO), respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
Fdo.: ESTELA MILAGROS FERREIROS – NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO