Despido discriminatorio por reclamo laboral

¿Existe el despido discriminatorio por reclamo laboral? En un reclamo laboral por horas extras, diferencias salariales y otros, el primer tema a evaluar son las ganas de quedarse en la empresa porque pese a que al trabajador lo amparan muchos derechos, la empresa tiene la facultad de despedir sin causa (aunque pagando la indemnización). En otras palabras, en todo reclamo laboral no hay solo un tema jurídico sino político y es hasta donde el trabajador quiere meterse en un conflicto cuando necesita seguir. Por eso son importantes sindicatos fuertes y HONESTOS que la peleen a favor del trabajador.

El despido discriminatorio por reclamo laboral

Bueno, este caso de hoy le pone un límite a las facultades de la empresa para tomar represalias para con el trabajador que pide lo que le corresponde pero a la vez quiere seguir laburando.  En efecto, resulta que trabajaba en una empresa de residuos especiales hacía ya seis años. Tenía el cargo de encargado de mantenimiento y con otros compañeros pidieron una equiparación salarial respecto del personal subalterno. Así que inició el reclamo (primero ante el SECLO que es un servicio de conciliación) pero oh, vaya sorpresa, a los dos días recibe un telegrama de despido sin expresión de causa.

Frente a esta verosimilitud de la denuncia discriminatoria que hizo el trabajador, para los jueces correspondía a la empresa la carga de demostrar “una causa razonable y objetiva que sustente y justifique que la eyección del trabajador no obedeció como represalia de su reclamo laboral“. Además, aplicaron la teoría de la carga probatoria dinámica para decir que la empresa sabía de la audiencia SECLO porque no aportó el telegrama.

Las consecuencias del despido discriminatorio

Entonces, al invertir la carga de la prueba, para los jueces hubo indicios de que se trató de un despido discriminatorio. La ley dice que en estos casos el trabajador puede pedir la reinstalación en su puesto, cosa que hizo, más el pago de los salarios caídos durante todos los años que duró el juicio. Más un resarcimiento de $200.000 como consecuencia del daño moral. En total, con intereses y demás, el monto de condena que la empresa debe pagar debe rondar el millón de pesos.

Estas decisiones empresarias no son gratis, y al final incumplir la ley termina resultando en servicios más costosos, porque a la larga el juicio laboral se gana y la empresa tiene que trasladar ese costo. En cambio, si hubiera pagado los salarios correctamente o al menos encarado el reclamo en lugar de despedirlo, este conflicto y costo mayor se hubiera evitado.

Como regla del caso, es interesante que no procede el despido cuando hay un reclamo en curso, por lo menos cuando hay indicios de que es por eso y la empresa no prueba otra causa.

¿Y a vos qué te parece? Podés dejar un comentario o historia abajo.

 

 

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Anexo con la sentencia completa sobre despido discriminatorio

 

Causa nº 7393/2011 – “NNNN, José Antonio c/ Empresa… Argentina S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA VII – 30/10/2015

En la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de octubre de 2015, para dictar sentencia en los autos: “NNNN, José Antonio C/ Empresa… Argentina S.A. S/ Despido” se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. La sentencia que hizo lugar sólo a las diferencias salariales reclamadas al inicio y rechazó le pretensión actora de nulidad del despido directo del que fuera objeto y en su consecuencia la reinstalación en su puesto de trabajo, los salarios caídos y el daño moral, viene apelada por ambas partes.-

II. RECURSO DE LA PARTE ACTORA (fojas 320/329).-
Se agravia en primer lugar porque la Sra. Juez “a-quo” consideró no demostrado que el despido directo incausado del caso haya respondido a motivos discriminatorios; en tanto concluyó que no estaba acreditado que la demandada estuviera notificada de la designación de la audiencia conciliatoria ante el Seclo con antelación a la fecha en que impusiera la carta documento mediante la que comunicó el despido.-
Afirma que en el decisorio no se habría tenido en cuenta que su parte inició el trámite ante el Seclo con fecha 24/08/2010 y que la demandada remitió la carta documento de despido dos días después, es decir, el 26/08/2010. Agrega que la a-quo no tuvo presente que no se encuentran agregadas en las constancias administrativas ante el Seclo la notificación a la demandada de la audiencia fijada ante ese organismo por lo que su parte estaba imposibilitada de poder acreditar una notificación que fue remitida por el Seclo y recibida por la demandada, debiendo haber sido esta última la que debió manifestar y acreditar en qué fecha fuera notificada conforme el principio de la carga dinámica de la prueba.-
Señala que en dichas actuaciones administrativas surge que la primer audiencia fue el 7/09/2010 donde consta que la accionada se presentó a la misma, lo cual, en el entender del apelante, evidenciaría que fue efectivamente notificada de la audiencia, situación que remarca no es advertida en el decisorio además de considerar, por vía presuncional, que le correspondía a la demandada indicar y acreditar en qué fecha fue notificada de la referida audiencia; en tanto al no agregar el Seclo las constancias de notificación en el expediente respectivo, la única parte que podía acreditar en qué fecha se produjo la notificación en cuestión es la propia demandada. En este aspecto, destaca que la accionada llamativamente no acompañó tales notificaciones ni tampoco indicó cuándo quedó notificada, habiendo la aquo omitido aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba.-
En el marco descripto y con invocación de la doctrina que dimana del precedente “Pellicori…” de la C.S.J.N.; por las demás consideraciones que exhibe, afirma que los hechos efectivamente acreditados en la litis permiten presumir –prima facie- que el actor fue despedido por haber iniciado el referido reclamo ante el Seclo.-

III. Una nueva lectura de las constancias de la litis, me forma convicción de que le asiste razón en su planteo.-
En efecto, señalo aquí que en lo atinente al despido discriminatorio, si bien es cierto que la accionada comunicó a la trabajadora su desvinculación sin invocar causa alguna, ello per se no puede llevar a descartar la existencia de una discriminación.-
Digo esto, debido a que no puede pretenderse que quien efectúe un acto discriminatorio, que se encuentra sancionado por nuestro ordenamiento legal, lo comunique expresamente y no intente encubrir el mismo bajo la apariencia de un mero acto discrecional incausado.-
Sentado lo expuesto, y en cuanto a la carga probatoria que existe en los despidos discriminatorios, como ha dicho nuestro máximo Tribunal en la causa “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo”: “resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, “prima facie” evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica” (del 15/11/11; P. 489. XLIV.) Pues bien, en el caso, a mi juicio se verifica la existencia de indicios suficientes que forman convicción de que el despido decidido por la demandada el día 26/08/10 y que fuera anoticiada al trabajador el día 28/08/10 (v. fs. 95 y 104) obedeció a los reclamos salariales que éste incoara por ante la instancia administrativa.-
Destaco aquí que el actor tenía una antigüedad de seis años en la empresa realizando tareas como encargado de mantenimiento habiendo instado con otros compañeros de labor un reclamo que le permitiera acceder una mayor diferencia salarial respecto del personal subalterno (ver términos de la traba de la litis); siendo despedido por la accionada sin expresión de causa dos días después de iniciado el trámite ante el Seclo (24/08/10), estando acreditado que la misma supo de la existencia de dicho reclamo por haber concurrido a la primera audiencia en sede administrativa (7/09/10); el contexto que relato aporta evidencia acerca de la verosimilitud de la denuncia discriminatoria que efectúa el accionante, por lo que le correspondía a la demandada la carga de demostrar una causa razonable y objetiva que sustente y justifique que la eyección del trabajador no obedeció como represalia de su reclamo laboral; máxime cuando, como en el caso, es la demandada quien contaba con la prueba instrumental relativo a la fecha en que fue notificada de la audiencia ante el Seclo, ello desde la perspectiva de enfoque que dimana del deber de colaboración procesal que le incumbe a las partes en cada proceso que exige una conducta acorde con el suministro de aquellos elementos de juicio necesarios para la dilucidación del caso (“carga dinámica de la prueba”, art. 386 del Cód. Procesal y “primacía de la realidad”).-
Así las cosas, tampoco se infiere de las constancias probatorias acreditación alguna por parte de la accionada de los motivos que la decidieron despedir al actor sin invocación de causal alguna y a pocos días de que el Sr. NNNN iniciara su reclamo laboral ante la sede administrativa.- En este punto, de la prueba de testigos…. apreciada en su conjunto, se infiere que la decisión habría partido de cierta disconformidad de la empresa respecto al desempeño del actor en su sector oscilando los testigos en señalar que en realidad no se sabía la causa por la cual se lo despedía al Sr. NNNN y/o que éste habría incurrido en varias desprolijidades y errores en su trabajo haciendo los deponentes incluso referencias a algunos hechos que difieren de los motivos invocados en la contestación de demanda; todo lo cual empece a la concreción clara de los motivos por los que la empresa prescindió del trabajador, lo que aporta un indicio más hacia la tesitura actoral en tanto las genéricas apreciaciones manifestadas por la accionada a lo largo del pleito e incluso en su conteste de agravios resultan insuficientes como para revertir la presunción del carácter discriminatorio del despido que el actor invoca con aplicación de la doctrina del fallo “Pellicori….” (art. 386 del Cód. Procesal y “carga dinámica de la prueba”).-
A mayor abundamiento, señalo aquí que tal como dice Hernando Devis Echandía en “Teoría General de la Prueba Judicial”, Tomo 2, que la voz latina “indicium” es una derivación de “indicere”, que significa indicar, hacer conocer algo. Esta función la cumple el indicio, en virtud de la relación lógica que existe entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir, sin que medie ninguna representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con esto, entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos.- En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba, pero también la relación lógica que existe entre aquél hecho y el que se pretende probar, que se conoce mediante una operación mental del sujeto que lo valora, es decir el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el carácter de prueba del segundo.-
Precisamente se habla de argumentum o signum para referirse al indicio.-
En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce como presunción judicial, que es diferente del argumento probatorio que le sirve de causa (ver obra citada, pág. 601).-
Pues bien, la existencia de esos indicios y que fueran indicados en los considerandos que anteceden trae como consecuencia la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, principio que se expresa a través de un conjunto de reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa según el caso apartándose de las reglas usuales “para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva (ver Sala VII, en “Barbe, José María c/ Metrovías S.A.”, Sent. 36.961 del 17-09-03).-
En la presente litis sin duda, la dificultad del tema en estudio hacía que la demandada estuviese en mejor posición para demostrar que no hubo discriminación, a pesar de los indicios comprobados.-
En este tema viene a mi memoria un trabajo de mi autoría donde dije que “…conviene recordar la señera obra de Don José M. Almansa Pastor: “El despido nulo” (Madrid, 1968), desde cuya introducción afirma que “…en la mecánica de la relación individual de trabajo, el despido constituye una anomalía jurídica…”. Una recorrida por las legislaciones de las principales naciones europeas pone de relieve una diferencia de encuadramiento entre lo que comúnmente se denomina despido directo y una forma de protección del trabajo más intensa, consistente “en el despido propuesta”, en la cual la voluntad del empleador está limitada por la necesidad de integrarse con una autorización de la Administración del trabajo, o una entidad gremial o comité de empresa. Tanto el derecho francés, como el italiano, el alemán como el español han oscilado entre reconocer las más amplias facultades al empleador para despedir, y el establecimiento de limitaciones formales. En el derecho francés, campeón del principio de libertad, que descansa más en los postulados artificiosos de la igualdad contractual y de la reciprocidad que en la realidad jurídico social, tuvo alcance general el despido directo, si bien limitada por la disposición del 24 de mayo de 1945 que obligaba a los empleadores del comercio y la industria a solicitar una autorización administrativa del Servicio Departamental de Mano de obra, con carácter previo…El derecho italiano, por su parte, tradicionalmente admitió el despido “ad libitum”, fundado en el carácter personal y de confianza en que reposa la relación laboral, pero con el tiempo fueron introduciéndose límites a la voluntad omnímoda del empleador, por vía de los convenios colectivos, costumbre, etcétera, hasta llegar a una ley especial y tres acuerdos Interconfederales….En el derecho alemán las referencias son la ley del 1º de agosto de 1951 y la ley del 11 de octubre de 1952. La primera prohíbe el despido de la mujer embarazada mientras dure su estado y hasta cuatro meses posteriores al parto, cualquiera sea el motivo.-
En este caso, y en algunos otros, como respecto de los trabajadores inválidos el despido directo se convierte en sistema de propuesta ante las autoridades competentes… En el derecho Español…resulta clara la distinción entre el despido directo y el despido propuesta.-
En lo que respecta a los despidos comunes coexistieron reglamentaciones que negaban al empresario la facultad de disponer despidos directamente, concediéndole tan sólo la posibilidad de efectuar una simple propuesta, cuya decisión final se reservaba a la Magistratura del Trabajo, con otros que mantuvieron la libertad de decisión en cabeza del empresario, sin necesidad de acudir a una instancia superior…las reglamentaciones de Trabajo que preveían formalidades para validar los despidos no establecían qué efectos produciría su no cumplimiento, el Tribunal Supremo venía resolviendo que en tales casos el despido debía declararse nulo. Recién la Orden del 23 de abril de 1947 establece la nulidad en términos generales, pero tan solo para las situaciones abarcadas por las Reglamentaciones regidas por el sistema de propuesta de despido. Dentro de esta categoría, se distinguen dos situaciones: a) cuando el empresario despide directamente al trabajador, sin previa propuesta; y b) en el caso que el empresario eleva la propuesta, pero de manera defectuosa. En el primer caso la resolución será declarada nula por la magistratura. En el segundo caso, no se dará trámite a la propuesta que no esté acompañada en el expediente, o si se ha incurrido en vicios y defectos esenciales en su instrucción. Cabe preguntarse –en tal caso- si no es más propio hablar de nulidad (de un despido que no llegó a producirse por haber quedado en mera propuesta), que referirse a la inexistencia de despido…En el caso de los trabajadores especialmente protegidos, como lo eran los caballeros mutilados o aquellos que desempeñaban cargos sindicales, el único medio para despedirlos era el de la propuesta, lo que no admitía otra interpretación, por lo que el despido resultaba inexistente mientras no se decidiera que la forma propuesta incluía rigurosamente todas las debidas formalidades. Debe tenerse presente que el Decreto del 26 de enero de 1944 estableció la necesidad de aprobación por parte de la autoridad laboral administrativa. La Orden de 1947 sancionaba rotundamente la nulidad del despido producido directamente por el empresario en tales casos…Alguna jurisprudencia ha considerado que al producirse el despido la relación laboral queda pendiente de una condición resolutoria, que de impugnarse por el trabajador en el plazo de caducidad podría revertirse, por lo que en ese lapso la relación se considera existente….pero en el mismo año 1986….una sentencia del Tribunal Central de Trabajo expresó que…todo despido, en principio y mientras no se acredite su ilicitud, es un acto no amparado por el ordenamiento jurídico, y por ello es el empresario quien tiene que demostrar la realidad y certeza de los hechos que acreditan que el despido es lícito por respetar las normas legales que regulan la materia…La calificación que el juzgado puede hacer del despido es de : 1) nulo; 2) procedente; 3) improcedente. El despido puede ser nulo cuando…tenga como fundamento algunas de las causas de discriminación previstas en la Constitución o en la Ley, o la violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, esta categoría está denominada: despidos radicalmente nulos… Debe destacarse que la nulidad puede declararse de oficio, sin rogación de parte, pero siempre que el trabajador hubiera reclamado contra el despido. Una nueva elaboración jurisprudencial considera la utilización de las figuras de fraude a la ley y de abuso del derecho como un nuevo supuesto de despido nulo, con efectos de nulidad radical. Debe acotarse que la reinstalación en el puesto se acompaña con el pago de los salarios caídos. Asimismo, la calificación de un despido como improcedente supone la consideración como no legítimo del acto extintivo empresarial del contrato de trabajo. La revisión judicial del acto resolutorio dispuesto por el empleador, implica considerar que el mismo no debería haberse producido, y en consecuencia, la consideración como subsistente del vínculo contractual entre el empleador y el trabajador. El artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que: cuando el despido sea declarado improcedente el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el pago de las indemnizaciones que la sentencia fije….” (“La estabilidad”. Néstor Rodríguez Brunengo-Guillermo Unzaga Domínguez, publ. Revista nro. 4.UNLZ. Facultad de Ciencias Sociales, año 2005, pág. 13-41).-
Como puede apreciarse, podemos decir que no somos los primeros en plantearnos el interrogante acerca de si la intención del legislador fue o no la de instaurar en nuestro derecho la categoría del despido nulo (“ad nutum”), o del despido improcedente con su secuencia de nulidad y como corolario la reinstalación en el puesto de trabajo, con pago de los salarios caídos, como rige en el derecho español; con lo cual, siendo la experiencia legislativa Argentina y Española tan similares en la cual con idéntico texto se hace lugar a la reinstalación en los cargos, me pregunto si en nuestro derecho no podría ocurrir lo mismo.-
Lo expuesto, me lleva a la conclusión de que la decisión de despedir sin causa al Sr. NNNN encubría en realidad la necesidad de la empresa de desprenderse del trabajador por haber éste iniciado reclamos salariales ante la instancia administrativa (“despidorepresalia”).-
Por consecuencia, con fundamento en lo previsto en la Ley 23.592, Convenio OIT nº 111 aplicable al caso en virtud de la jerarquía supralegal derivada del art. 75 inc. 22) de la Constitución Nacional, voto por revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la nulidad del despido y la reinstalación del actor en su puesto de trabajo y condenar a “Empresa… Argentina S.A.” a reinstalar al actor, dentro del quinto día de notificada de la presente, en el mismo puesto de trabajo en que se desempeñaba al momento del despido, bajo apercibimiento en caso de negativa o retraso injustificado, de aplicar sanciones conminatorias mensuales equivalentes a la remuneración bruta actual correspondiente a la categoría del actor, que deberá abonar al mismo mensualmente hasta el cumplimiento efectivo de la condena impuesta (conf. art.666 bis C. Civil).-
Ahora bien, la nueva solución que propicio al pleito, impone analizar también el reclamo del actor por el pago de los salarios caídos desde la fecha del distracto (26/08/15); petición que considero resulta viable habida cuenta lo previsto en el primer párrafo del art. 1º de la Ley 23.592, esto es, condenar a la accionada no sólo a dejar sin efecto la decisión rescisoria por discriminación sino además su deber de reparar el daño ocasionado.-
En efecto, esto último se cristaliza por la falta de percepción del trabajador del salario al que tenía derecho por lo que propicio también condenarla a abonar los salarios devengados conforme categoría laboral en la que prestaba servicios el actor, desde la fecha del despido y hasta que quede firme el presente pronunciamiento, sumas que devengarán intereses desde la fecha en que fueron debidas y hasta el efectivo pago, aplicando la tasa prevista en el Acta 2601 de la CNAT del 21/05/2014, (correspondiente a la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses) cuya aplicación propongo al presente caso, en virtud de la máxima del derecho romano que establece “accesorium sequitur principale” (lo accesorio sigue la suerte de lo principal), tiende a morigerar las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio.-
Asimismo el actor tiene derecho a la reparación del daño moral en atención a la falta de demostración por parte de la accionada de las circunstancias que invocara para proceder como lo hizo, conducta contrapuesta al principio de no discriminación contemplado en el art. 16 de la Constitución Nacional y por las Declaraciones y Convenciones Internacionales a las que el art. 75 inc. 22 de la CN otorga jerarquía constitucional, art. 1º de la ley 23.592 y art. 17 L.C.T.; por lo que se configura un ilícito contractual (concomitante al despido) que, necesariamente, provoca una agresión de índole moral a la otra parte y cuyas consecuencias no se encuentran contempladas en los límites de la tarifa legal. Sugiero fijar así la suma de $50.000 en concepto de daño moral.-

IV. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA (fojas 330/338).-
Discrepa por la procedencia de las diferencias salariales originadas en una disminución de la diferencia jerárquica salarial que en el caso del actor al no estar alcanzado por un convenio colectivo de trabajo advierte una disminución de sus haberes con sus subordinados que no resultaba aceptable (ver fundamentos del decisorio a fojas 318 vta.).-
Con ese fin considera que en el decisorio habría mediado una incorrecta comparación de las remuneraciones comprometidas y que los adicionales que percibía el Sr. Gamundi, quien en la época del actor se desempeñaba en una jerarquía inferior a éste último, responderían a razones especiales y objetivas que constituían contraprestación por tareas ajenas tanto a las propias de la categoría profesional como a las tareas de operario de mantenimiento de Gamundi.-
Afirma que, del análisis comparativo efectuado por el perito contador, surge en primer término que excepto en cinco meses (agosto, septiembre de 2009; junio, julio y agosto de 2010), donde comparando los totales remuneratorios mensuales existe una nimia diferencia a favor de Gamundi, y que el resto de los meses la remuneración percibida por el actor fue superior a la de Gamundi.-
Destaca que en realidad lo que mayor agravio le produce es que no se habría reparado en analizar la composición de los rubros remuneratorios, esto es, al tomar la remuneración de Gamundi para compararla con la del actor, debió previamente excluirse rubros que obedecían a las razones especiales y objetivas que denuncia; para lo cual el apelante efectúa un análisis virtual de lo que percibía Gamundi; esto es, teniendo menor categoría percibía un pago “especial” porque realizaba tareas que excedían su categoría y funciones (administrativas y de supervisión), agregando que las tareas que realizaba ni siquiera eran realizadas por el actor.-
Considera así, por las demás razones que invoca, que la conducta de la accionada se ajustó a la normativa laboral (art. 81 RCT) y que el accionante no habría demostrado el supuesto denunciado al inicio, esto es que, Gamundi a partir de junio de 2009 habría comenzado a percibir una remuneración que la mayor parte de los meses superó a la percibida por el actor.- Señala además que, aún en el supuesto de que el rubro prospere, el período no podría abarcar 24 meses, tal como “ligeramente” (sic) se decidiera en grado sino sólo 14 meses dado que el vínculo laboral se extendió hasta el 28/08/10; agraviándose además por la procedencia del plus remuneratorio a favor del actor que la a-quo estima sobre la remuneración de su subordinado, Sr. Gamundi, con remisión al peritaje contable.- A mi juicio, a pesar del empeño puesto en ello, no veo motivo para alterar lo ya resuelto en la instancia antecedente.-
En efecto, considero esto así porque conforme lo informa la perita contadora, los rubros que la accionada afirma percibía el Sr. Gamundi por razones de excepción en realidad constituyen rubros normales y habituales (v. fojas 186 vta. de la peritación, art. 386 del Cód. Procesal, 116 L.O.). Quiere decir así que no resultan pagos especiales que ameriten, tal como lo considera, excluirlos de la remuneración de Gamundi para proceder a comparar el nivel salarial que el mismo tenía respecto de NNNN.-
Memoro aquí que conforme la directiva que dimana del art. 105 L.C.T. las prestaciones complementarias en dinero o en especie integran el salario del trabajador, concepto acorde además con lo estatuido en el art. 1º del Convenio nro: 95 OIT (art. 75, inc. 22) C.N.); aspecto éste que fuera recogido por la sentenciante en su decisorio y que el apelante soslaya (ver fundamentos a fojas 318 vta. “in fine”, arts. 386 del cód. Procesal y 116 L.O.).-
En su consecuencia, cabe estarse a la apreciación integral del salario que percibía Gamundi (básico + adicionales de convenio); máxime cuando es dato firme que el actor accionó su reclamo salarial tendiente a lograr un incremento del mismo superior al percibido por el personal subalterno como Gamundi quien al estar incluido en el CCT 564/09 a partir de junio de 2009 comenzó a ver incrementada su remuneración por los adicionales convencionales; circunstancia que, a mi juicio, empece la viabilidad de la tesitura que persigue la accionada.-
Sugiero así la confirmatoria atacada en este punto.-

V. Por otro lado, las consideraciones que vierte en punto a que la parte actora no habría demostrado que Gamundi a partir de junio de 2009 tuvo un incremento salarial que lo llevara a percibir luego un salario superior al de NNNN, a mi juicio, carece de sustento jurídico que lo avale habida cuenta que no es del caso que el actor haya focalizado su planteo por despido discriminatorio en el solo hecho de que un subalterno percibiera mayor salario, lo que excede la traba de la litis (art. 277 del Cód. Procesal).-
Tal como se decidiera en grado, las diferencias salariales reclamadas por el actor las sustentó en que su salario no condecía con la mayor laboriosidad y disposición que por su función de encargado era mayor a la del personal subalterno que no se hallaba las 24 horas del día a disposición de la empresa siendo provisto para ello de un equipo telefónico; ello más allá de que en algún período pueda haber percibido nominalmente un sueldo superior (ver traba de la litis, art. 81 LCT), por lo que, desde esta perspectiva de enfoque, a mi juicio, el planteo de la recurrente no encuentra la viabilidad que pretende imprimir; máxime cuando no hay crítica idónea de lo informado en el peritaje contable en el pto j) del mismo del que se infiere, como ya se adelantara, que Gamundi cobró un salario superior al del actor, situación que devela una política salarial injusta tratándose de un empleado jerárquico (art. 116 L.O.).-
Memoro aquí el precedente “NNNN, Estrella C/ Sanatorio Güemes S.A.” (CSJN, del 23/8/98, Fallos 311:1602), donde el Máximo Tribunal en orden a determinar la presencia o no de discriminación por motivo salarial indica focalizar el análisis del caso concreto en la totalidad de la estructura remuneratoria (arts. 14 bis y 16 CN, 81 L.C.T.).-
Por consecuencia, sugiero confirmar el fallo atacado en este aspecto.-

VI. En lo atinente al período por el cual se condenó al pago de las diferencias salariales cuestionadas, el planteo de la recurrente resulta inviable habida cuenta que no es del caso que la parte actora las reclamara a partir del mes de junio de 2009 sino que las pidió por los dos últimos años de labor (v. fs. 5/9 y fs. 14/17 del inicio) y, de todos modos, aún situándonos en la tesitura más favorable para el apelante, de aceptarse lo que pide, lo cierto es que no esboza mínimamente con cálculo alguno cómo ni en qué medida habría que disminuir a su favor el monto de la condena dispuesta en grado, carga inexcusable cuando están agotadas las vías de conocimiento y las partes cuentan con todos los elementos para sostener sus respectivas tesituras, por lo que no completa la medida del interés de su agravio (art. 116 L.O.).-
Voto por confirmar la sentencia en este punto.-

VII. Por último, conforme lo expuesto en los considerandos que anteceden, su queja por la procedencia del reconocimiento a favor del actor de un salario 25% superior al del Sr. Gamundi como la procedencia de los salarios caídos, deviene de abstracto tratamiento, habida cuenta que en primer lugar, queda firme la decisión de grado en punto a que dicha diferencia reclamada al inicio reconoce en el comprobado hecho de la mayor jerarquía y responsabilidad que detentaba el Sr. NNNN respecto del Sr. Gamundi y en segundo lugar, en este voto, se propicia la revocatoria del fallo haciendo lugar a la nulidad del despido y reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo, lo que conlleva la viabilidad de los salarios caídos (arts. 386 y 116 antes cit.).-

VIII. En virtud de lo propuesto en el presente voto, el monto de la condena dispuesta en grado se incrementa a la suma de $ 209.057,05 más intereses de acuerdo a la tasa prevista en el Acta Nº 2601, desde que cada suma fue debida y hasta el momento del efectivo pago, sin perjuicio de deducir lo abonado al momento del despido. Sobre dicha última suma deben regir las pautas de imputación impuestas por la ley y atribuir a la suma carácter de pago parcial, por lo cual, debe imputársela en primer término a intereses y el remanente a capital (en similar sentido ver, esta Sala, en autos: “Ventrice De Wenzel, Catalina y otros C/ Gobierno de la Ciudad De Buenos Aires S/ Accidente Acción Civil”; aclaratoria de sentencia definitiva 37.957 dictada e1 08.11.04).-

IX. La nueva solución del pleito impone adecuar lo decidido en materia de costas y honorarios de grado (arts. 68 y 279 del Cód. Procesal), a cuyo efecto, se imponen las costas en ambas instancias a la parte demandada vencida en el pleito (art. 68 del Cód. Procesal), y regular los honorarios por la actuación en primera instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 17%, los de la parte demandada en el 15% y los de la perita contadora en el 8%, respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses (art. 38 L.O. y demás normas del arancel vigentes).- X. De tener adhesión este voto, los honorarios de alzada se regular en el 30% los correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada en el 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les corresponda por la actuación que les cupo en la primera instancia (art. 14 Ley del arancel).-

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.-

EL DOCTOR HÉCTOR CÉSAR GUISADO: no vota (art. 125 de la ley 18.345).-

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE:

1) Revocar parcialmente la sentencia apelada y declarar nulo el despido del actor y condenando a “Empresa… Argentina S.A.” a reinstalarlo dentro del quinto día de notificada la presente, en el mismo puesto de trabajo en que se desempeñaba al momento del despido, bajo apercibimiento en caso de negativa o retraso injustificado, de aplicar sanciones conminatorias mensuales equivalentes a la remuneración bruta actual correspondiente a la categoría del actor, que deberá abonar al mismo mensualmente hasta el cumplimiento efectivo de la condena impuesta (conf. art.666 bis C. Civil), conforme lo dispuesto en el considerando III del compartido primer voto. 2) Condenar a “Empresa… Argentina S.A.” a abonar al actor, dentro de los cinco días de notificada en la ocasión del art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, los salarios caídos desde la fecha del despido y hasta que quede firme el presente pronunciamiento, según liquidación que deberá practicar la perita contadora, conforme pautas fijadas en el considerando respectivo, incluidos los intereses desde que cada suma fue debida y hasta el efectivo pago conforme lo ya indicado en el considerando III del compartido primer voto. 3) Revocar parcialmente la sentencia apelada haciendo lugar al daño moral e incrementando así el monto de condena a la suma de $ 209.057,05 (DOSCIENTOS NUEVE MIL CINCUENTA Y SIETE PESOS CON CINCO CENTAVOS) más sus intereses, conforme modalidad ya explicitada en el considerando VIII del compartido primer voto. 4) Costas en ambas instancias a la parte demandada. 5) Regular los honorarios por la actuación en primera instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 17% (DIECISIETE POR CIENTO), los de la parte demandada en el 15% (QUINCE POR CIENTO), y los de la perita contadora en el 8% (OCHO POR CIENTO), respectivamente, a calcularse sobre el monto definitivo de condena más sus intereses. 6) Confirmar el fallo en lo demás que decide. 7) Regular los honorarios por la actuación en la alzada para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 30% (TREINTA POR CIENTO) y los de la parte demandada en el 25% (VEINTICINCO POR CIENTO), respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la primera instancia. 8) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nro. 15/2013.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: ESTELA MILAGROS FERREIROS – NESTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO ROSALIA ROMERO, SECRETARIA