Demanda de desalojo por divorcio

La sentencia analiza la cuestión con perspectiva de género, la dominación hacia la mujer, la situación de salud y la atribución de la vivienda

El hombre contrajo matrimonio con su ex pareja desde hace más de 10 años, año 2008, y allí vivieron, fue la “sede del hogar conyugal”. No tuvieron hijos. Hace un par de años se decretó el divorcio.  El ex marido alegó que se encuentra pagando los gastos de la vivienda sin poder acceder.

El caso es interesante porque la jueza Famá expuso la teoría de género en la decisión, y analizó los elementos del caso con esa perspectiva, al explicar los elementos históricos y del contexto actual, más allá de la historia puntual, que deben ser considerados.

Se presentó entonces el ex marido como supuesto titular del inmueble, acompañó copia de la partida del registro de propiedad que acredita el dominio e inició una demanda de desalojo contra su ex esposa y ocupantes.

Acompañó al juicio certificado de dominio donde consta la titularidad del bien y la simulación financiera del crédito hipotecario de fecha 1º de agosto del 2007 que contrajo siendo titular del préstamo otorgado por el Banco, mediante el cual dice que adquirió en carácter de bien propio el inmueble.

La defensa de su ex esposa sobre la titularidad del inmueble

La ex esposa dijo ser condómina del inmueble que ahora habita y del cual el ex marido la intenta desalojar. Argumentó que el inmueble motivo del litigio ha sido adquirido durante la vigencia de la comunidad de ganancias, es decir, después del matrimonio.

Esto porque cuando se abonó la primera cuota del crédito ya hacía tres años que había contraído matrimonio con su ex marido, lo que a su parecer demuestra que el bien es ganancial.

Recordemos que todo lo que se adquiera una vez estando casados se presume de ambos, salvo que alguno/a pruebe lo contrario. Es decir, la ley los presume bienes gananciales. Los bienes anteriores, o los comprados con dinero anterior (propio) sí son bienes propios. Podés leer más en esta nota de Derecho En Zapatillas sobre los bienes en un matrimonio.

Además, la ex esposa mujer presentó en el juicio constancia de certificado de discapacidad y credencial extendidos por el Ministerio de Salud y con antecedentes de ACV y problemas de salud, lo cual le impediría desempeñarse laboralmente.

Por ende, argumentó que la exclusión del inmueble que fuera la sede del hogar conyugal, se la colocaría frente a la extrema dificultad de obtener ingresos suficientes para afrontar el costo de una nueva vivienda y sostener los tratamientos que exige el cuidado de su delicada salud.

 

Normas del código civil sobre la atribución de la vivienda, reparto de bienes

Los artículos 443 y 444 del CCyC determinan las pautas para la atribución de la vivienda que fuera sede del hogar conyugal.

“Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial.

El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:

a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;

b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios;

c) el estado de salud y edad de los cónyuges;

d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar”.

A su vez, el art. 444 establece que “a petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado…”.

La jueza entendió que la atribución de la vivienda familiar como efecto del divorcio, sea el inmueble propio o ganancial, no enerva la posibilidad de fijar una compensación a favor del otro ex cónyuge, pero el juez deberá obrar con mayor cautela y ponderar las pautas citadas.

 

El carácter propio o ganancial del inmueble

El inmueble puede ser propio de uno de los cónyuges o en condominio entre ambos, ganancial de titularidad de uno de los cónyuges o en condominio entre ambos o tratarse de un inmueble alquilado.

En cualquiera de estos casos, la atribución se definirá en función de la necesidad habitacional que atraviese a uno de los cónyuges, originando una restricción en el derecho de dominio si el uso se adjudica al cónyuge no titular, por estar en juego el derecho a la vivienda y la necesidad habitacional.

En el caso no se analiza el carácter propio o ganancial del inmueble. Esto se hará en el futuro para lo cual habrá que analizar como se pagó. La particularidad del caso es que si es adquirido con un crédito hipotecario y las cuotas se pagan durante la vigencia del matrimonio, es posible que sea ganancial, salvo que se haya prueba del carácter propio de ese dinero.

O es posible que el bien sea parte propio y parte ganancial, si antes de la relación matrimonial alguno de los cónyuges pagó un anticipo con si dinero por ejemplo, y luego se completó el pago con fondos gananciales una vez celebrado el matrimonio. Para la ley, la regla es que todo lo ganado durante el matrimonio, incluso con el trabajo personal de alguno de los cónyuges, es ganancial, de amb@s.

Pero el caso no analiza esto, que se verá más adelante, si no más bien la necesidad o el derecho de que una de las partes, en el caso la mujer, continúe habitándolo dada su necesidad. Para esto se consideraron varios elementos, incluyendo la situación de salud, la denuncia por violencia familiar y la perspectiva de género.

 

La denuncia por violencia de género y familiar, la salud

La jueza María Victoria Famá ponderó que hay una causa abierta por violencia de género y familiar, “… C/ … S/ DENUNCIA POR VIOLENCIA FAMILIAR” (n° …) en trámite por ante el Juzgado en lo Civil -que no han sido remitidas- se habría decretado hace tres años la exclusión del Sr. J. del inmueble, en el marco de una situación de violencia de género.

La jueza consideró que la situación encuadra claramente en el supuesto del inciso b) del citado art. 443 del CCyC, pues se trata de la persona que está en una situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios.

Y también en el inciso c) del art. 443 que determina entre los elementos de relevancia para resolver, el estado de salud y edad de los cónyuges, aspectos relacionados, puesto que es lógico que se encuentre en una situación económica más desventajosa para proveerse por sí una vivienda la persona cuyo estado de salud es precario.

La perspectiva de género en la separación y los bienes

Más allá de lo expuesto, la cuestión debe ser examinada desde la obligada perspectiva de género (art. 3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) cuando determina que “Los Estados Partes tomarán en todas las esferas … para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre”.

El género, como categoría social y analítica, es una de las contribuciones teóricas más significativas del feminismo contemporáneo y surgió para explicar las desigualdades entre hombres y mujeres, poniendo el énfasis en la noción de multiplicidad de identidades.

Lo femenino y lo masculino se conforman a partir de una relación mutua, cultural e histórica. Precisamente a raíz de ello, el género es una categoría transdisciplinaria que desarrolla un enfoque globalizador y remite a los rasgos y funciones psicológicos y socioculturales que se atribuye a cada uno de los sexos en cada momento histórico y en cada sociedad (conf. Gamba, Susana B., “Estudios de género”…), citados por la magistrada.

 

Sexo, género y feminismo

La jueza explicó en su sentencia que el sexo corresponde a un hecho biológico, producto de la diferenciación sexual de la especie humana, que implica un proceso complejo con distintos niveles o elementos que no siempre coinciden entre sí.

De ahí que los expertos en la materia suelen referirse al sexo cromosómico, al gonádico, al genital, al hormonal, al anatómico, al fisiológico y al neurohormonal.

El género, en cambio, alude a la significación social que se hace de estos niveles o elementos. En consecuencia, las diferencias anatómicas entre hombres y mujeres que derivan de este proceso pueden y deben distinguirse de las atribuciones que la sociedad establece para cada uno de los sexos individualmente constituidos.

Al respecto, observaba con agudeza Simone de Beauvoir en su obra El segundo sexo, que “No se nace mujer; se llega a serlo. Ningún destino biológico, psíquico o económico define la figura que reviste en el seno de la sociedad la hembra humana; es el conjunto de la civilización el que elabora ese producto intermedio entre el macho y el castrado al que califica de femenino. Únicamente la mediación de otro puede constituir a un individuo como un Otro.”

La referencia a Beauvoir continúa: “En tanto que existe para sí, el niño podría concebirse como sexualmente indiferenciado. Entre las chicas y los chicos, el cuerpo es al principio la irradiación de la subjetividad, el instrumento que efectúa la comprensión del mundo: a través de los ojos, de las manos, y no de las partes sexuales, ellos aprehenden el Universo” (Beauvoir, Simone de, El segundo sexo, Sudamericana, Buenos Aires, 2da. ed., 2005, p. 207).

Así, el género, “no es un término que viene a sustituir al sexo, es un término para darle nombra a aquello que es construido socialmente como algo que ser percibe como dado por la naturaleza” (Facio, Alda y Fries, Lorena, “Feminismo, género y patriarcado”, en Género y derecho, Alda Facio y Lorena Fries –editoras-, LOM ediciones, La Morada, Santiago de Chile, 1999, p. 40).

La jueza prosigue , “ser mujer no significa sólo tener un sexo femenino, también significa una serie de prescripciones normativas y de asignaciones de espacios sociales asimétricamente distribuidos.”

“Históricamente, esa normatividad ha desembocado en los papeles de esposa y madre en el ámbito privado- doméstico, cuya característica más visible ha sido el carácter no remunerado de todo este trabajo de reproducción biológica y material”.

De esta forma, puede observarse, en primer lugar, que la categoría de género tiene como referente un colectivo, el de las mujeres.

Y en segundo lugar, que sobre esa marca anatómica de los individuos de ese colectivo, el sexo, se ha construido una normatividad que desemboca en un sistema material y simbólico traducido políticamente en subordinación femenina”, expuso la jueza, con cita de Rosa Cobo,“El género en las ciencias sociales”, en Género, violencia y derecho, Patricia Laurenzo- María Luisa Maqueda- Ana Rubio –coordinadoras-, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 35).

 

La subordinación y la desigualdad en el género

En definitiva, como resalta la feminista francesa Françoise Héritier, esta subordinación o desigualdad “no es un efecto de la naturaleza.

Ella fue instaurada por la simbolización desde los tiempos inmemoriales de la especie humana, a partir de la observación y de la interpretación de hechos biológicos notables.

Esta simbolización es fundadora del orden social y de las discrepancias mentales que siguen vigentes, aún en las sociedades más desarrolladas. Es una visión muy arcaica, que sin embargo no es inalterable.

Es entonces la separación conceptual entre el sexo y el género la que ha permitido entender que ser hombre o mujer, más allá de las diferencias anatómicas, hormonales o biológicas, es una construcción social y no una condición natural.

En este contexto, la perspectiva de género subraya y muestra los procesos culturales que marcan estas construcciones (roles de género) y comienza a destituir la rigidez de la clasificación masculino/ femenino para abrir procesos interpretativos de estos atributos culturales (conf. Halperín, Paula y Acha, Omar, “Historia de las mujeres e historia de género”).

 

Considerar las relaciones de poder en las decisiones judiciales

De este modo, en referencia a los marcos teóricos que deben considerarse en toda decisión judicial, esta perspectiva implica, según la jueza:

a) reconocer las relaciones de poder que se dan entre los géneros, en general favorables a los hombres como grupo social y discriminatorias para las mujeres;

b) que estas relaciones han sido constituidas social y culturalmente y son constitutivas de las personas; y

c) que atraviesan todo el entramado social

Es que el pasaje de estas “construcciones a través de todo el entramado social, cultural, político y económico no resulta ajeno al discurso jurídico y judicial que, por el contrario, se ha instituido desde antaño como un factor determinante en la constitución de las identidades femeninas y masculinas”.

La jueza cita a Alicia Ruiz: “El derecho nos constituye, nos instala frente a otro y ante la ley. Sin ser aprehendidos por el orden de lo jurídico no existimos, y luego sólo existimos según sus mandatos… Los seres humanos no son sujetos de derecho sino que están sujetados por él. Este discurso del orden monta un escenario donde el sujeto tiene un papel protagónico.”

La cita sigue: “El derecho interpela al mismo sujeto que constituye y, de este modo, la estructura ficcional del discurso mantiene su propia integridad… Se nombra a los individuos como sujetos específicos, se los releva por algunas de sus cualidades o ‘atributos’, y sólo excepcionalmente se los alude como sujetos en general.”

“Cada interpelación está orientada hacia cierto tipo de individuos que, supuestamente, están constituidos como sujetos (mayores/ menores, hombres/ mujeres, buen padre de familia/ mujer honesta, delincuente/ víctima, padres/ hijos, causante/ heredero). La pluralidad de interpelaciones (siempre parciales) sostiene la ficción de la constitución ‘previa’ del sujeto” (Ruiz, Alicia, “La construcción jurídica de la subjetividad no es ajena a las mujeres”, en El Derecho en el Género y el Género en el Derecho, Birgin, Haydée –compiladora-, Biblos, Buenos Aires, 2000, ps. 24 y 25).

Carol Smart, concluye de manera tajante: “el derecho tiene género”. Esta noción, “no nos exige fijar una categoría ni un referente empírico Varón o Mujer” sino que “implica la posibilidad de empezar a ver cómo el derecho insiste sobre una versión específica de la diferenciación de género” y “sólo puede pensar un sujeto dotado de género”.

Desde este enfoque, “es posible deconstruir el derecho como dotado de género tanto en su conceptualización como en su práctica, pero también es posible ver que el derecho opera al modo de una tecnología de género. Es decir que podemos comenzar el análisis del derecho como proceso de producción de identidades de género fijo en vez de analizar su aplicación a sujetos que ya poseían un género”.

En estos términos, el derecho se erige como una “estrategia creadora de género”. Estas estrategias son muchas y variadas. Así, por ejemplo, “En el discurso jurídico, la prostituta es construida como mala mujer, pero al mismo tiempo se erige como el epítome de la Mujer en contraposición al Hombre, porque es lo que cualquier mujer podría ser, y porque representa una tortuosidad y un libertinaje surgidos de su forma corporal (que se supone naturalmente dada), mientras que el hombre permanece inofensivo” (Smart, Carol, “La teoría feminista y el discurso jurídico”, en El derecho en el género…, cit., ps. 39/41 y 43/44).

“En definitiva, juzgar con perspectiva de género nos impone ser conscientes de esta necesaria articulación entre género y derecho o, mejor dicho, entre el sistema de género y las distinciones y categorías que reproduce y refuerza el discurso jurídico normativo y judicial”, concluye la jueza.

El mercado y la familia

En el caso analizado, del pedido de desalojo del hombre contra la mujer, “juzgar con perspectiva de género implica reconocer que existe una dicotomía central entre el mercado -que estructura nuestras vidas productivas- y la familia -que estructura nuestras vidas afectivas-“, expuso la jueza

“La libertad de mercado se basa en la ideología igualitaria, combinada con una ética individualista; mientras que la familia privada combina una ideología jerárquica con una ética altruista.”

“La interacción entre estas dos ideologías ha provocado una reforma de la familia que parece excluir la jerarquía pero, en verdad, crea una igualdad falsa que disimula las reales diferencias de poder entre hombres y mujeres (conf. Olsen, Frances, “The Family and the Market”, en Harvard Law Review, vol. 96, N° 7, p. 1497).”

“La dependencia económica de las esposas frente a sus maridos es uno de los mecanismos centrales mediante los cuales se subordina a las mujeres en la sociedad”

La división del trabajo y el género, atribución de la viviendal

Además, argumentó la jueza que “pese a los indudables avances de las últimas décadas, en la mayoría de las familias las mujeres todavía asumen principalmente la carga de las tareas domésticas, aun cuando desempeñan alguna actividad externa (muchas veces subordinada a aquéllas).”

“Esta división el trabajo (explícita o implícita) puede funcionar de manera adecuada en la medida en que responda a un proyecto familiar común. Pero cuando sobrevive el divorcio, el proyecto se frustra, el equilibrio se rompe y no tiene posibilidad de desempeñarse en tareas laborales en igualdad de condiciones que su ex cónyuge”,  cita la decisión judicial.

Por ende, prosigue, “el dinero no se agota en su definición económica, no es sólo una moneda de cambio. Más bien es un gran delator que encubre las maneras de ejercer poder y de expresar amor. Pero, por sobre todo, encubre ideologías jerarquizantes que en nuestra cultura rigen la relación entre géneros.”

“Es también un transmisor activo de condicionamientos y un perpetuador de prejuicios. El dinero no es neutro, tiene sexo. Y esa asignación es una presencia invisible que condiciona el comportamiento de hombres y mujeres.”

Expone que el “dinero influye en la manera de concebir lo masculino y lo femenino, legitima actitudes protagónicas de hombres y condiciona a la marginación y la dependencia a las mujeres. Esta asignación es uno de los pilares que consolida un modelo de relación entre los sexos que restringe la solidaridad. Un modelo caracterizado por el imperio de jerarquías, la imposición mutua de poderes (conf. Coria, Clara, “La división sexual del dinero y la sociedad conyugal”, RDF n° 4, 1990, p. 23 y ss.).”

Decisión sobre la atribución de la vivienda

La jueza concluye que “por todo lo expuesto, normativa y jurisprudencia, sumado a la perspectiva de género que se impone para fallar en el caso, estimo que corresponde desestimar la demanda y atribuir el uso de la vivienda que fuera sede del hogar conyugal a la señora demandada”.

En cuanto al plazo de atribución de la vivienda, teniendo en cuenta los intereses en juego y el debate entre las partes acerca de la calificación del bien inmueble, consideró conveniente otorgar el uso hasta tanto se resuelva la liquidación de la comunidad de bienes que oportunamente se inicie.

Es decir, en el marco del proceso de divorcio y resuelta la calificación de inmueble como propio o ganancial, se analizará si procede o no extender este uso y, en su caso, por qué plazo y bajo qué modalidad. Mientas tanto, la ex esposa podrá habitarlo.

Finalmente, se desestimó la demanda de desalojo iniciada por el ex marido contra su ex pareja y se atribuyó el uso de la vivienda a la ex esposa demandada, hasta que se encuentre firme la sentencia de liquidación de la comunidad de bienes del proceso que oportunamente se inicie a tales fines. Llegado el caso, se resolverá si procede extender o no este uso y, en su caso, por qué plazo y bajo qué modalidad. Con costas al vencido

 

Sentencia completa sobre desalojo tras la separación

“J., T. A. c/ V., N. Z. s/desalojo: otras causales” – JUZGADO NACIONAL EN LO CIVIL N° 92 – 23/10/2020 (Sentencia no firme) Publicada en ElDial

Buenos Aires, 23 de octubre de 2020.-

AUTOS Y VISTOS:

Estos autos caratulados “…. s/DESALOJO”, para el dictado de la sentencia de lo que resulta;

Y CONSIDERANDO:

I.- Se presenta fs.79/81 el Sr. ..n su carácter de titular del inmueble cuyo deshaucio se pretende, y promueve demanda de desalojo contra la Sra. …. y eventuales subocupantes del bien sito en la calle … de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Acompaña certificado de dominio donde consta la titularidad del bien y supuesta simulación financiera del crédito hipotecario de fecha 1º de agosto del 2007 que contrajo siendo titular del préstamo otorgado por el Banco …, mediante el cual dice que adquirió en carácter de bien propio el inmueble referido.

Manifiesta que contrajo matrimonio con la demandada con fecha 14 de noviembre de 2008, siendo el inmueble la sede del hogar conyugal. Que el 9 de marzo del 2018 se decretó el divorcio entre las partes, que se encuentra abonando todos los gastos de la vivienda sin poder acceder a ella, y que de la unión con la demandada no ha habido descendencia, indicando que tampoco habitan actualmente en el inmueble personas menores de edad.

Corrido el traslado de la demanda a fs. 23 –a la que se da trámite sumarísimo- se presenta la Sra. V. (ver escrito digitalizado a fs.79/81) oponiendo excepción previa de falta de legitimación pasiva y contestando en forma subsidiaria la demanda instaurada pidiendo su rechazo.

Argumenta que la acción de desalojo planteada no es procedente ya que su situación no encuadra en las previsiones del art. 680 del Código Procesal, porque no es locataria, sublocataria, tenedora precaria, ni intrusa. Entiende que es condómina del inmueble del que se la intenta desalojar, ya que el bien motivo del litigio ha sido adquirido durante la vigencia de la comunidad de ganancias. Ello así porque cuando se abonó la primera cuota del crédito ya hacía tres años que había contraído matrimonio con el actor, lo que a su parecer demuestra que el bien es ganancial y, en consecuencia, no puede ser considerada legitimada pasiva del pleito.
Por el otra parte, en forma subsidiaria rechaza la demanda de desalojo, negando cada una de las afirmaciones del Sr. J., con excepción de la celebración del matrimonio y que de dicha unión no hubo descendencia.

Tras el resultado negativo del intento la suscripta para conciliar a las partes (ver acta obrante a fs.70) se proveen a fs.71 las pruebas ofrecidas por las partes, consistentes en prueba documental, instrumental y testimonial ofrecida por la parte demandada, que luego es desestimada a fs.78.-

II. Para poder decidir o determinar una posición adecuada en el pleito, procederé a tratar las cuestiones expuestas en relación a la prueba ofrecida y rendida en autos de acuerdo a los principios de la sana crítica, de observancia obligatoria para la suscripta (art. 386 del CPCC).

A tenor de ello, debo resaltar primeramente –conforme lo reiterado por nuestro más Alto Tribunal- que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; etc.). En su mérito, no habré de seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones sino tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir este conflicto.

Asimismo, en sentido análogo, es dable destacar que tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 144:611; 274:113; 280:3201; 333:526; 300:83; 302:676; 303:235; 307:1121; etc.), por lo tanto me inclinaré por las que produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, p. 971), o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (conf. Calamandrei, Piero, “La génesis lógica de la sentencia civil” en Estudios sobre el proceso civil, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, ps. 369 y ss.).

III.-Por otra parte, corresponde recordar que nuestro Máximo Tribunal ha expresado desde hace años que de acuerdo con el principio iura novit curia (“el derecho lo sabe el juez”), los jueces y juezas tienen el deber de dirimir los conflictos litigiosos según el derecho vigente aplicable a cada caso, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes. La aplicación del derecho y calificación jurídica de los hechos resulta independiente de las normas invocadas por los litigantes, puesto que las personas que ejercen la magistratura no pueden ser determinadas por las normas, errores u omisiones de las partes (conf. fallos 249-581; 253-446; 254-38; 261-193; entre muchos otros).

Tras la aclaración precedente, habré de abocarme en primer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta en forma previa por la demandada.

La legitimación para obrar es la cualidad emanada de la ley para requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso, que en la mayoría de los casos coincide con la titularidad de la relación jurídica sustancial (Colombo, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1969, t. III, p. 241).

En particular la legitimación pasiva indica que los emplazados son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir la calidad de demandados en el presente proceso; esto es, son lo que tienen la aptitud para estar en juicio en tal condición; y ello es así por mediar una identidad entre ellos y los sujetos pasivos de la relación sustancial controvertida (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo y Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 2, ps. 210/211).

En general se entiende que hay falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades, con referencia a la materia concreta sobre la que versa el proceso. Desde un concepto más amplio, se ha dicho que mediante la excepción de falta de legitimación puede denunciarse, no sólo que los sujetos no son los titulares de la relación jurídica sustancial en la que se funda la pretensión, sino también que el actor carece de un interés jurídico tutelable, o que no concurre, respecto de quien se presenta como sustituto procesal, el requisito que lo autoriza para actuar en tal carácter, por ejemplo, el de ser acreedor de la persona cuyos derechos pretende hacer valer a través de la acción subrogatoria o que mediando litisconsorcio necesario, la pretensión no ha sido interpuesta por o frente a todos los sujetos procesalmente legitimados (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1999, www.abeledoperrot.com, n° 2509/001117; Highton, Elena I. y Areán, Beatriz A. -dir.-, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, t. 6, ps. 779 y 780).

En el caso de autos no se presenta un supuesto de falta de legitimación activa.
En efecto, tal como surge del expediente conexo “J., T. A, C/ V., N. Z. S/ DIVORCIO (n° …), las partes celebraron matrimonio el día 14 de noviembre del 2008, decretándose sentencia de divorcio con fecha 9 de marzo del 2018. Conforme las actas obrantes a fs.55 y 71 de dichos autos, las partes no han podido acordar respecto de los efectos derivados de la disolución del matrimonio, encontrándose sin resolver hasta el momento la liquidación de la comunidad de bienes.

El inmueble cuyo uso aquí se debate fue la sede del hogar conyugal -cuestión corroborada por ambas partes-, pero su calificación como propio o ganancial exige el dictado de la sentencia respectiva en el proceso de liquidación de la comunidad de bienes que ni siquiera ha sido iniciado. Por tal razón, no puedo expedirme en esta instancia sobre el carácter del bien pues ello implicaría un inadmisible prejuzgamiento.

De todos modos, la calificación del bien resulta irrelevante en esta instancia en tanto la discusión aquí planteada se limita a la atribución del hogar conyugal, que debe analizarse en los términos de los arts. 443 a 445 del Código Civil y Comercial (en adelante CCyC).
Por lo expuesto, corresponde desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la demandada y tratar el tema de fondo debatido, más no como una acción de desalojo, sino como un proceso destinado a dilucidar la atribución del hogar sobre la base de la mentada normativa.
IV.- Como anticipé, los arts. 443 y 444 del CCyC determinan las pautas para la atribución de la vivienda que fuera sede del hogar conyugal. La primera norma indica que “Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar”. La segunda disposición reza que “A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral…”.
Es decir, la atribución de la vivienda familiar como efecto del divorcio, sea el inmueble propio o ganancial, no enerva la posibilidad de fijar una compensación a favor del otro ex cónyuge, pero el juez deberá obrar con mayor cautela y ponderar las pautas que fija el art. 443 del CCyC a fin de establecer la procedencia.
En efecto, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental que integra la nómina de los llamados derechos económicos, sociales y culturales y se encuentra reconocido en el texto histórico de nuestra Carta Magna (art. 14 bis) y en los instrumentos de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional (ver Declaración de los Derechos del Hombre (art. 25); el PIDESC (art. 11.1); la CEDAW (art. 14.2); la CDN (art. 27.3) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5, inc. e.iii)). Es por ello que el Estado debe asegurar a toda persona la protección de la vivienda, protección que se materializa en dos momentos: por un lado, en el acceso equitativo a una vivienda digna, que satisfaga sus necesidades mínimas y las de su núcleo familiar; y, por el otro, en el amparo de la vivienda ya adquirida, sea en propiedad o por cualquier otro medio legítimo –locación, usufructo, posesión, etc.-.
Tratándose el derecho de acceso a la vivienda de un derecho humano que le corresponde a toda persona por su condición de tal, resulta entendible que la atribución de la vivienda familiar con posterioridad al divorcio esté comprendida entre los efectos que integran el piso mínimo de protección (conf. Krasnow, Adriana N., Tratado de Derecho de Familia, Relaciones Personales y Patrimoniales de Pareja, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 482).
Así se ha resuelto que “este derecho a la atribución del uso temporal de la vivienda familiar —esto es, del inmueble en que se encontraba asentado el hogar conyugal al momento del cese de la convivencia entre los esposos— resulta ser un derecho personalísimo, y como tal inajenable e intransmisible, propio de las relaciones familiares y de naturaleza asistencial —lo que no impide que los cónyuges voluntariamente acuerden y constituyan un derecho real de uso o habitación respecto de la vivienda (conf. arts. 1887 incs. i) y j), 1888, 2154 y cc del Código Civil y Comercial)…” (C. Apel. Civ. Y Com., Azul, 13/12/2016, “B. A. C. c. C. M. S. s/ divorcio (art. 214 inc. 2 C.C.)”, ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/85216/2016).
En este sentido, el CCyC ha mejorado la protección emergente de los arts. 211 (con relación al cónyuge inocente) y 1277 (con respecto a los hijos menores de edad e incapaces) del CC derogado, pues en el marco de un sistema de divorcio incausado, recurriendo como fuente al art. 96 del Código Civil español, otorga una protección que no sólo es independiente del carácter propio o ganancial del bien (cuestión ya reconocida por la anterior normativa) sino que además no condiciona la atribución a la existencia de hijos menores de edad o con capacidad restringida bajo el cuidado del ex cónyuge.
El inmueble puede ser propio de uno de los cónyuges o en condominio entre ambos, ganancial de titularidad de uno de los cónyuges o en condominio entre ambos o tratarse de un inmueble alquilado. En cualquiera de estos casos, la atribución se definirá en función de la necesidad habitacional que atraviese a uno de los cónyuges, originando una restricción en el derecho de dominio si el uso se adjudica al cónyuge no titular.
El resultado de la decisión judicial dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, que no pueden ser estipuladas de antemano como pautas estándar o prefijadas. De entenderlo de otro modo puede arribarse a conclusiones injustas, que pueden no compadecerse con los intereses que están en juego (conf. Krasnow, Adriana, Tratado de Derecho de Familia…cit., t. I, p. 487).
Existe para el derecho un interés de dimensión familiar, que deriva de la suma de intereses, o preocupaciones recíprocas que normalmente deben existir entre los miembros que componen la familia. La existencia de este interés es el que justifica la normativa relativa a la protección habitacional. Así, se habla de lineamientos o de pautas a tener en cuenta a la hora de la toma de la decisión por parte del magistrado, sin perder de vista que debe primar la valoración conjunta de todas las circunstancias presentadas (conf. Rivera, Julio César (dir.)- Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Artículos 401 a 723, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 91).
En este sentido se ha subrayado que “el problema de la vivienda se agudiza durante las crisis familiares (nulidad, divorcio, separación). Determinar a cuál de los cónyuges corresponde el uso de la vivienda familiar y resolver la inevitable tensión entre los bienes (regidos por los principios de los derechos reales y personales) y las exigencias familiares (dominadas por el Derecho de Familia) representa uno de los puntos cruciales a la hora analizar las consecuencias de estas graves vicisitudes matrimoniales…” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 225).
En el particular caso de autos -como anticipé- de las constancias de las actuaciones conexas surge que se dictó sentencia de divorcio entre las partes, sin que pudieran arribar a acuerdo alguno respecto de las cuestiones derivadas de la disolución del matrimonio, entre las que se encuentra la atribución del hogar conyugal.
Por otra parte, en los autos “… S/ DENUNCIA POR VIOLENCIA FAMILIAR” (n° …) en trámite por ante el Juzgado en lo Civil nº … -que no han sido remitidas- se habría decretado hace tres años la exclusión del Sr. J. del inmueble sito en la calle …, en el marco de una situación de violencia de género.
Finalmente, la demandada presenta constancia de certificado de discapacidad y credencial extendidos por el Ministerio de Salud de esta Ciudad con vencimiento en el año 2023. Asimismo, a efectos de probar el extremo que invoca, acompaña informe de la Historia Clínica del año 2019 de … firmado por un especialista en …. Que a partir de la internación no recuperó la funcionalidad, impidiéndole dicha circunstancia desempeñarse laboralmente, a pesar de los tratamientos farmacológicos.
Como consecuencia de ello, de decretarse su exclusión del inmueble que fuera la sede del hogar conyugal, se la colocaría frente a la extrema dificultad de obtener ingresos suficientes para afrontar el costo de una nueva vivienda y sostener los tratamientos que exige el cuidado de su delicada salud.
Su situación encuadra claramente en el supuesto del inciso b) del citado art. 443 del CCyC, pues se trata de la persona que está en una situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios, así como en el inciso c) que determina entre los elementos de relevancia para resolver, el estado de salud y edad de los cónyuges, aspectos íntimamente relacionados, puesto que es lógico que se encuentre en una situación económica más desventajosa para proveerse por sí una vivienda la persona cuyo estado de salud es precario.
Más allá de lo expuesto, la cuestión debe ser examinada desde la obligada perspectiva de género que el legislador ponderó en sendas disposiciones del CCyC, en los términos previstos por el art. 3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, cuando determina que “Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre”.
El género, como categoría social y analítica, es una de las contribuciones teóricas más significativas del feminismo contemporáneo y surgió para explicar las desigualdades entre hombres y mujeres, poniendo el énfasis en la noción de multiplicidad de identidades. Lo femenino y lo masculino se conforman a partir de una relación mutua, cultural e histórica. Precisamente a raíz de ello, el género es una categoría transdisciplinaria que desarrolla un enfoque globalizador y remite a los rasgos y funciones psicológicos y socioculturales que se atribuye a cada uno de los sexos en cada momento histórico y en cada sociedad (conf. Gamba, Susana B., “Estudios de género/ Perspectivas de género” en Diccionario de estudios de género y feminismos, 2da. ed., Susana Beatriz Gamba –coordinadora-, Biblos, Buenos Aires, 2009, p. 121).
En este sentido, citando a Stoller, el género se refiere a “grandes áreas de la conducta humana, sentimientos, pensamientos y fantasías que se relacionan con los sexos pero que no tienen una base biológica” (Stoller, Robert, Sex and gender, Science House, New York, 1968, p. 7). Así también, en palabras de Benhabib, se concibe que “El sistema sexo/ género es el modo esencial, no contingente, en que la realidad social se organiza, se divide simbólicamente y se vive experimentalmente. Entiendo por sistema de género/ sexo la constitución simbólica y la interpretación socio- histórica de las diferencias anatómicas entre los sexos” (Benhabib, Seyla, “El otro generalizado y el otro concreto: controversia Kolhberg- Gilligan y la teoría feminista”, en Teoría feminista y teoría crítica, Seyla Benhabib y Drucilla Cornell –editoras-, Alfons el Magnánim, Valencia, 1990, p. 125).
Desde esta perspectiva, resulta necesario distinguir entre “sexo” y “género”, aunque sin dejar de advertir que esta distinción no es tan tajante como se creía en los inicios de las teorías feministas, ya que actualmente existe consenso en observar que lo que se entiende por sexo también es construido socialmente. Tan es así que debe notarse –aún excediendo los límites de esta resolución- que esta diferenciación tradicional feminista entre el sexo como un elemento de la naturaleza y el género como una construcción cultural ha sido puesta en jaque en las últimas décadas por varios autores, incluso por una de las más célebres feministas, la norteamericana Judith Butler, principalmente en sus obras El género en disputa, Paidós, Buenos Aires, 1990, y Cuerpos que importan. Sobre los límites materiales y discursivos del “sexo”, 2da. ed., Paidós, Buenos Aires, 2008.
Sin perjuicio de lo expuesto, a fin de seguir con el hilo conductor de la presente resolución, puede decirse que el sexo corresponde a un hecho biológico, producto de la diferenciación sexual de la especie humana, que implica un proceso complejo con distintos niveles o elementos que no siempre coinciden entre sí. De ahí que los expertos en la materia suelen referirse al sexo cromosómico, al gonádico, al genital, al hormonal, al anatómico, al fisiológico y al neurohormonal. El género, en cambio, alude a la significación social que se hace de estos niveles o elementos. En consecuencia, las diferencias anatómicas entre hombres y mujeres que derivan de este proceso pueden y deben distinguirse de las atribuciones que la sociedad establece para cada uno de los sexos individualmente constituidos.
Al respecto, observaba con agudeza Simone de Beauvoir en su obra El segundo sexo, que “No se nace mujer; se llega a serlo. Ningún destino biológico, psíquico o económico define la figura que reviste en el seno de la sociedad la hembra humana; es el conjunto de la civilización el que elabora ese producto intermedio entre el macho y el castrado al que califica de femenino. Únicamente la mediación de otro puede constituir a un individuo como un Otro. En tanto que existe para sí, el niño podría concebirse como sexualmente indiferenciado. Entre las chicas y los chicos, el cuerpo es al principio la irradiación de la subjetividad, el instrumento que efectúa la comprensión del mundo: a través de los ojos, de las manos, y no de las partes sexuales, ellos aprehenden el Universo” (Beauvoir, Simone de, El segundo sexo, Sudamericana, Buenos Aires, 2da. ed., 2005, p. 207). Así, el género, “no es un término que viene a sustituir al sexo, es un término para darle nombra a aquello que es construido socialmente como algo que ser percibe como dado por la naturaleza” (Facio, Alda y Fries, Lorena, “Feminismo, género y patriarcado”, en Género y derecho, Alda Facio y Lorena Fries –editoras-, LOM ediciones, La Morada, Santiago de Chile, 1999, p. 40).
Esta distinción permite, en consecuencia, comprender que el concepto de género se acuña para explicar la dimensión social y política que se ha construido sobre el sexo. Sin esta diferenciación, es difícil entender la subvaloración de todo lo femenino o que los roles y características que se le atribuyen a cada sexo, aunque se basaran en diferencias biológicas, no son una consecuencia ineludible de tales diferencias y que, por lo tanto, pueden ser transformadas. En otras palabras, “ser mujer no significa sólo tener un sexo femenino, también significa una serie de prescripciones normativas y de asignaciones de espacios sociales asimétricamente distribuidos. Históricamente, esa normatividad ha desembocado en los papeles de esposa y madre en el ámbito privado- doméstico, cuya característica más visible ha sido el carácter no remunerado de todo este trabajo de reproducción biológica y material. De esta forma, puede observarse, en primer lugar, que la categoría de género tiene como referente un colectivo, el de las mujeres. Y en segundo lugar, que sobre esa marca anatómica de los individuos de ese colectivo, el sexo, se ha construido una normatividad que desemboca en un sistema material y simbólico traducido políticamente en subordinación femenina” (Cobo, Rosa, “El género en las ciencias sociales”, en Género, violencia y derecho, Patricia Laurenzo- María Luisa Maqueda- Ana Rubio –coordinadoras-, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 35).
En definitiva, como resalta la feminista francesa Françoise Héritier, esta subordinación o desigualdad “no es un efecto de la naturaleza. Ella fue instaurada por la simbolización desde los tiempos inmemoriales de la especie humana, a partir de la observación y de la interpretación de hechos biológicos notables. Esta simbolización es fundadora del orden social y de las discrepancias mentales que siguen vigentes, aún en las sociedades más desarrolladas. Es una visión muy arcaica, que sin embargo no es inalterable. Muy arcaica porque depende de un trabajo de elaboración realizado por nuestros lejanos ancestros durante el proceso de hominización, a partir de los datos que les proveía su único medio de observación: los sentidos. Pues las representaciones tienen larga vida, y funcionan en nuestras mentes sin que necesitemos convocarlas ni reflexionar sobre ellas. Las recibimos dispersas durante nuestra infancia y las transmitimos de la misma manera” (Héritier, Françoise, Masculino/ Femenino II. Disolver la jerarquía, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2007, p. 15).

Es entonces la separación conceptual entre el sexo y el género la que ha permitido entender que ser hombre o mujer, más allá de las diferencias anatómicas, hormonales o biológicas, es una construcción social y no una condición natural. Los roles de género, que se aprenden fundamentalmente en la infancia a través del proceso de socialización, se producen y reproducen en la vida cotidiana, en la interacción interpersonal, en el marco de un sistema que define qué es apropiado y qué no lo es para ellos. Al hacerlo, se crean y transmiten creencias y expectativas de conducta, modos en que las personas en interacción se perciben mutuamente y esperan del otro determinadas conductas, y no otras (conf. Wainerman, Catalina, “Padres y maridos. Los varones en la familia”, en Familia, trabajo y género. Un mundo de nuevas relaciones, Wainerman Catalina –compiladora-, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2002, p. 199).

En este contexto, la perspectiva de género subraya y muestra los procesos culturales que marcan estas construcciones y comienza a destituir la rigidez de la clasificación masculino/ femenino para abrir procesos interpretativos de estos atributos culturales (conf. Halperín, Paula y Acha, Omar, “Historia de las mujeres e historia de género”, en Cuerpos, géneros e identidades. Estudios de historia de género en Argentina, Paula Halperín y Omar Acha –compiladores-, Ediciones del Signo, Buenos Aires, 2000, p. 16).
De este modo, en referencia a los marcos teóricos que deben considerarse en toda decisión judicial, esta perspectiva implica: a) reconocer las relaciones de poder que se dan entre los géneros, en general favorables a los hombres como grupo social y discriminatorias para las mujeres; b) que estas relaciones han sido constituidas social y culturalmente y son constitutivas de las personas; y c) que atraviesan todo el entramado social y se articulan con otras relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual y religión.
Es que el pasaje de estas construcciones a través de todo el entramado social, cultural, político y económico no resulta ajeno al discurso jurídico y judicial que, por el contrario, se ha instituido desde antaño como un factor determinante en la constitución de las identidades femeninas y masculinas.
Desde la filosofía del derecho, han sido los seguidores de la teoría crítica quienes han puesto de manifiesto con ahínco la íntima relación entre género y derecho.
Entre los críticos nacionales, sin duda Alicia Ruiz fue una de las pioneras en auscultar esta relación al observar que “El derecho nos constituye, nos instala frente a otro y ante la ley. Sin ser aprehendidos por el orden de lo jurídico no existimos, y luego sólo existimos según sus mandatos… Los seres humanos no son sujetos de derecho sino que están sujetados por él. Este discurso del orden monta un escenario donde el sujeto tiene un papel protagónico. El derecho interpela al mismo sujeto que constituye y, de este modo, la estructura ficcional del discurso mantiene su propia integridad… Se nombra a los individuos como sujetos específicos, se los releva por algunas de sus cualidades o ‘atributos’, y sólo excepcionalmente se los alude como sujetos en general. Cada interpelación está orientada hacia cierto tipo de individuos que, supuestamente, están constituidos como sujetos (mayores/ menores, hombres/ mujeres, buen padre de familia/ mujer honesta, delincuente/ víctima, padres/ hijos, causante/ heredero). La pluralidad de interpelaciones (siempre parciales) sostiene la ficción de la constitución ‘previa’ del sujeto” (Ruiz, Alicia, “La construcción jurídica de la subjetividad no es ajena a las mujeres”, en El Derecho en el Género y el Género en el Derecho, Birgin, Haydée –compiladora-, Biblos, Buenos Aires, 2000, ps. 24 y 25).
Así también, la norteamericana Judith Butler, se ha referido de manera expresa a la interconexión existente entre las normas -en sentido amplio- y el género o, en otras palabras, al modo en que las normas instituyen cómo son o deben ser las mujeres y los hombres. Al respecto nos dice que “Surge simplemente de la doble verdad de que, aunque necesitamos normas para vivir, y para vivir bien, para saber en qué dirección transformar nuestro mundo social, también estamos constreñidas por las normas de manera que a veces nos violentan por lo que, por razones de justicia social, debemos oponernos a ellas. Quizá aquí hay una confusión, ya que muchas personas dirán que la oposición a la violencia se debe hacer en nombre de la norma, una norma de la no- violencia, de respeto, una norma que rige o impone el respeto por la vida. Pero considerar que la normativa tiene ese doble significado. Por un lado, se refiere a los objetivos y aspiraciones que nos guían, los preceptos por los que estamos obligados a actuar o hablar entre nosotras, las presuposiciones comúnmente adoptadas que nos orientan, y que dan dirección a nuestras acciones. Por otro lado, la normativa se refiere al proceso de normalización, la manera en que ciertas normas, ideas e ideales que influyen sobre la expresión de la vida proporcionan criterios coercitivos para ‘hombres’ y ‘mujeres’ normales. En este segundo sentido, vemos que son las normas las que gobiernan la vida ‘inteligible’, hombres ‘reales’ y mujeres ‘reales’, y que, cuando incumplimos estas normas, no queda claro si aún estamos vivas o deberíamos estarlo, si nuestras vidas son valiosas, o podemos hacer que lo sean, si nuestros géneros son reales, o pueden ser considerados como tales” (Butler, Judith, “La cuestión de género”, en Butler, Judith- Laclau, Ernesto- Zizek, Slavoj, Contingencia, hegemonía, universalidad. Diálogos contemporáneos en la izquierda, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2000, p. 8).
Por su parte, Carol Smart, concluye de manera tajante: “el derecho tiene género”. Esta noción, “no nos exige fijar una categoría ni un referente empírico Varón o Mujer” sino que “implica la posibilidad de empezar a ver cómo el derecho insiste sobre una versión específica de la diferenciación de género” y “sólo puede pensar un sujeto dotado de género”. Desde este enfoque, “es posible deconstruir el derecho como dotado de género tanto en su conceptualización como en su práctica, pero también es posible ver que el derecho opera al modo de una tecnología de género. Es decir que podemos comenzar el análisis del derecho como proceso de producción de identidades de género fijo en vez de analizar su aplicación a sujetos que ya poseían un género”. En estos términos, el derecho se erige como una “estrategia creadora de género”. Estas estrategias son muchas y variadas. Así, por ejemplo, “En el discurso jurídico, la prostituta es construida como mala mujer, pero al mismo tiempo se erige como el epítome de la Mujer en contraposición al Hombre, porque es lo que cualquier mujer podría ser, y porque representa una tortuosidad y un libertinaje surgidos de su forma corporal (que se supone naturalmente dada), mientras que el hombre permanece inofensivo” (Smart, Carol, “La teoría feminista y el discurso jurídico”, en El derecho en el género…, cit., ps. 39/41 y 43/44).
En el escenario local, otra feminista, Haydée Birgin, se preguntaba por los modos en que el discurso jurídico construye el concepto de género y opera a partir de esta construcción, para considerar el derecho “como un proceso de producción de identidades fijas, en lugar de analizar simplemente la aplicación del derecho a sujetos que ya tienen género (conf. Birgin, Haydée, “Introducción” a El derecho en el género…, cit., p. 9).
En definitiva, juzgar con perspectiva de género nos impone ser conscientes de esta necesaria articulación entre género y derecho o, mejor dicho, entre el sistema de género y las distinciones y categorías que reproduce y refuerza el discurso jurídico normativo y judicial.
En el caso de autos, juzgar con perspectiva de género implica reconocer que existe una dicotomía central entre el mercado -que estructura nuestras vidas productivas- y la familia -que estructura nuestras vidas afectivas-. La libertad de mercado se basa en la ideología igualitaria, combinada con una ética individualista; mientras que la familia privada combina una ideología jerárquica con una ética altruista. La interacción entre estas dos ideologías ha provocado una reforma de la familia que parece excluir la jerarquía pero, en verdad, crea una igualdad falsa que disimula las reales diferencias de poder entre hombres y mujeres (conf. Olsen, Frances, “The Family and the Market”, en Harvard Law Review, vol. 96, N° 7, p. 1497).
La dependencia económica de las esposas frente a sus maridos es uno de los mecanismos centrales mediante los cuales se subordina a las mujeres en la sociedad.
Pese a los indudables avances de las últimas décadas, en la mayoría de las familias las mujeres todavía asumen principalmente la carga de las tareas domésticas, aun cuando desempeñan alguna actividad externa (muchas veces subordinada a aquéllas). Esta división el trabajo (explícita o implícita) puede funcionar de manera adecuada en la medida en que responda a un proyecto familiar común. Pero cuando sobrevive el divorcio, el proyecto se frustra, el equilibrio se rompe y no tiene posibilidad de desempeñarse en tareas laborales en igualdad de condiciones que su ex cónyuge.

Como bien se afirma, el dinero no se agota en su definición económica, no es sólo una moneda de cambio. Más bien es un gran delator que encubre las maneras de ejercer poder y de expresar amor. Pero, por sobre todo, encubre ideologías jerarquizantes que en nuestra cultura rigen la relación entre géneros. Es también un transmisor activo de condicionamientos y un perpetuador de prejuicios. El dinero no es neutro, tiene sexo. Y esa asignación es una presencia invisible que condiciona el comportamiento de hombres y mujeres. Influye en la manera de concebir lo masculino y lo femenino, legitima actitudes protagónicas de hombres y condiciona a la marginación y la dependencia a las mujeres. Esta asignación es uno de los pilares que consolida un modelo de relación entre los sexos que restringe la solidaridad. Un modelo caracterizado por el imperio de jerarquías, la imposición mutua de poderes (conf. Coria, Clara, “La división sexual del dinero y la sociedad conyugal”, RDF n° 4, 1990, p. 23 y ss.).

Por todo lo expuesto, normativa y jurisprudencia citadas, sumado a la perspectiva de género que se impone para fallar en el caso, estimo que corresponde desestimar la demanda y atribuir el uso de la vivienda que fuera sede del hogar conyugal a la Sra. V..

V.- En cuanto al plazo de atribución de la vivienda, teniendo en cuenta los intereses en juego y el debate entre las partes acerca de la calificación del bien inmueble, considero conveniente otorgar el uso hasta tanto se resuelva la liquidación de la comunidad de bienes que oportunamente se inicie a tales fines. Llegado tal momento, se analizará si procede o no extender este uso y, en su caso, por qué plazo y bajo qué modalidad.

VI.- Por todo lo cual, RESUELVO:

1) Desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la demandada.

2) Desestimar la demanda de desalojo incoada por el Sr…contra la Sra. .. .

3) Atribuir el uso de la vivienda de la calle … de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires a la aquí demandada, hasta que se encuentre firme la sentencia de liquidación de la comunidad de bienes del proceso que oportunamente se inicie a tales fines. Llegado tal momento, se resolverá si procede extender o no este uso y, en su caso, por qué plazo y bajo qué modalidad.

4) Con costas al vencido (conf. arts. 68 y 69, CPCC). 5) Regúlense los honorarios … (conf. arts. 14; 16; 19; 20; 29 y cc. de la ley 27.423).

6) Notifíquese, regístrese y oportunamente archívense las actuaciones. –

MARÍA VICTORIA FAMÁ
JUEZA

(la sentencia fue publicada en ElDial)

443444art. 443 del código civil y comercialart. 444 del código civil y comercialatribución del hogar conyugalbien ganancialbien propiobienes en el matrimoniocarácter propiocivilcódigo civil y comercialcónyugederecho a la viviendaderecho cividerecho civilderecho de familiaderecho de propiedaddesalojodiscapacidaddivisión del trabajodivorciofemeninafemeninofeminismogénerohogar conyugaligualdadjuezaLa subordinación y la desigualdad en el géneroliquidaciónliquidación de bienesmasculinoparejaperspectiva de géneroreparto de bienessaludsentenciaseparaciónsexosociedad conyugalteoría feministaviolencia de géneroviolencia familiarvivienda
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