Por el equipo de Erreius
En tiempos de restricciones cambiarias y alta inflación, la falta general de acceso a la moneda extranjera provoca un sinfín de inconvenientes tanto para empresas como para particulares.
Si a ello se le suma un hecho imprevisible como la pandemia de coronavirus, el escenario para cumplir contratos y cancelar deudas luce por demás complicado.
De acuerdo a ley argentina, esa situación podría ser considerada como una causa suficiente para que una parte proceda a incumplir sus obligaciones contractuales argumentando la existencia de fuerza mayor o invocando la aplicación de la doctrina sobre la frustración de la finalidad.
Con un tope de apenas US$ 200 mensuales de dólar ahorro y solo para algunas personas, resulta inevitable que en esta nueva versión del cepo se incremente un mercado paralelo relevante en volumen, en el cual el “dólar blue” empiece a aumentar gradualmente respecto del tipo de cambio oficial y que, cada vez más, sea percibido como el indicador de referencia.
Ello lleva a que surjan problemas a la hora de considerar las deudas que originalmente habían sido pactadas en dólares. ¿Deben ser canceladas en moneda extranjera aun cuando los deudores no tengan forma legal de conseguir las divisas? Y si la deuda fuera pesificada, ¿a qué tipo de cambio se lo debe hacer?
Antes de seguir, aclarar que este artículo es posible y elaborado por el equipo técnico de Erreius, sitio que recomiendo por tener las últimas novedades en materia legal, y sobre todo un buen análisis que aporta valor agregado.
¿Qué dice la ley sobre un contrato en dólares?
En este escenario, toma relevancia el artículo 765 del Código Civil y Comercial, sancionado en 2014 y vigente desde el 1 de agosto de 2015, en el que se establece que cuando la obligación contraída se hubiere pactado en moneda extranjera, el deudor “podrá” liberarse por medio de la entrega de su equivalente en moneda de curso legal.
Allí surge la duda si el deudor de, por ejemplo, US$ 50.000 puede cancelar su obligación abonando el equivalente a la cantidad en pesos de ese monto al precio del Banco Nación (cotización oficial).
Pero eso podrá suceder siempre y cuando las partes no hayan pactado expresamente el modo en que se debe saldar la mencionada obligación.
Si no se previó, se abre una serie de opciones que puede concluir en la renegociación de los valores involucrados en el contrato.
En concreto, el mencionado artículo 765 del Código Civil y Comercial establece que “la obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal“.
En tanto, el artículo 766, sobre obligaciones del deudor, indica que “debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”.
Si el contrato en dólares -elaborado por la voluntad de los particulares- plantea una ejecución, un cumplimiento de pago en moneda extranjera como requisito fundamental, los pagos deberán realizarse en esa divisa.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que esas cláusulas son totalmente válidas y que prevalecen sobre lo estipulado en el Código Civil y Comercial. Por tal motivo, si una persona o empresa se comprometió a devolver dólares, deberá entregar esa misma moneda para poder liberarse.
Hay fallos que indican que el mencionado artículo no es una norma imperativa ni de orden público, por lo que no existen inconvenientes en que las partes, en uso de la autonomía de la voluntad, pacten que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la especie de moneda designada.
La fuerza mayor y el pago en dólares
Ante una contingencia imprevista de esta índole, el derecho de los contratos puede establecer cuál parte se hará cargo del riesgo e imputar de ese modo la pérdida, o bien reajustar el precio del contrato a los fines de que exprese de modo razonable la asignación eficiente del riesgo. Cuando hay buenos motivos para pensar que ninguna de las partes previó el riesgo, el derecho puede ajustar el precio distribuyéndolo entre ambas.
Esta es precisamente la solución que ha adoptado el derecho argentino para los supuestos de contratos privados paritarios (arts. 955 y 1732, CCyCo.). Así, si las prestaciones se vuelven imposibles en forma posterior, el contrato se extingue y las partes deben restituirse lo que hubieran recibido.
Cada parte, en consecuencia, deberá cargar con los costos en los que hubiese incurrido en la fase preliminar y de ejecución del contrato como de todos aquellos que deba afrontar en punto a cumplir con las consabidas obligaciones restitutorias.
Además, el artículo 1730 del Código Civil y Comercial de la Nación indica: “Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.”
Para ser considerado fuerza mayor, el hecho debe ser:
i) objetivamente impredecible, o irresistible cuando fuere predecible,
ii) ajeno al deudor,
iii) un hecho actual,
iv) debe producirse después de la creación de las obligaciones y,
v) el incumplimiento de las obligaciones debe ser material o legalmente imposible de ser superado por el deudor.
Hay que tener en cuenta que el hecho de que el cumplimiento se torne más dificultoso u oneroso para una parte (en este caso a causa de las regulaciones cambiarias y de emergencia), no significa que pueda incumplir sus obligaciones invocando fuerza mayor.
En estos casos, además, hay que tener en cuenta las cláusulas redactadas y acordadas por las partes en los contratos y analizar si previeron o no la fuerza mayor.
Esto es primordial para determinar la solución a la controversia que se pueda generar. En principio, el deudor no sería responsable por la falta de ejecución de sus obligaciones contractuales debido a un hecho de fuerza mayor.
Pero hay excepciones a dicho principio:
i) si el deudor asumió el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito, fuerza mayor o una imposibilidad;
ii) si la ley determina que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
iii) si el deudor está en mora, salvo que esta sea indiferente para la producción del caso fortuito; iv) si la argumentada imposibilidad sobreviene por su culpa;
v) si la imposibilidad de cumplimiento constituye una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;
vi) si el deudor está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.
Alquileres en dólares
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó una medida cautelar que readecuó temporalmente un contrato de locación pactado en dólares por la excesiva onerosidad sobreviniente causada por la devaluación del peso, las restricciones cambiarias y la emergencia sanitaria.
En el caso “H. B. D c/ Z. SA s/medidas precautorias”, en enero de 2018, las partes suscribieron un contrato de locación en el que se estipuló que debería pagar una suma en dólares estadounidenses y que, en caso de que esta no pudiera abonarse, se comprometieron a negociar para llegar a una solución de común acuerdo.
Hasta el mes de agosto de 2019, el canon locativo fue pagado en dólares. A partir de allí, luego del dictado de las diversas medidas restrictivas de la adquisición de divisas por parte del Banco Central, el locatario (un hospital) recurrió al pago de la cantidad de pesos argentinos necesarios para adquirir los dólares estadounidenses debidos en el MEP (medio electrónico de pagos).
En mayo de este año, ante el incremento del valor, comenzó un intercambio epistolar entre las partes que desembocó en un pedido de medida cautelar. Entre otras cuestiones, esgrimió la devaluación sufrida por el peso argentino y las diversas medidas restrictivas impuestas por la autoridad monetaria para su adquisición, como también las consecuencias de la pandemia.
Señaló que estos extremos encuadraban dentro de las “circunstancias sobrevinientes, extraordinarias, imprevisibles que tornan excesivamente onerosa la contraprestación a su cargo”. También expresó la “fuerza mayor, la onerosidad sobreviniente, la imprevisión y el impacto que el aislamiento preventivo y social produjo con la consiguiente disminución notoria del flujo de pacientes y de sus ingresos”.
El juez de primera instancia decretó una medida cautelar que reestructura, temporalmente, el contrato de locación del inmueble que vincula a las partes.
Se dispuso de manera provisional el reajuste del precio del alquiler pactado en moneda extranjera y se determinó que la medida cautelar se extiende desde el canon locativo devengado en el mes de julio del corriente año hasta el que se devengue en el mes de febrero de 2021, inclusive.
Para así decidir, tuvo en cuenta el actual contexto de emergencia económica y sanitaria, como así también el principio de conservación del contrato, la imprevisión y la imposibilidad temporaria de cumplimiento.
Ambas partes apelaron la decisión. Para las juezas de la sala J, Beatriz Verón y Gabriela Scolarici, la decisión de primera instancia “comporta la aplicación del principio de equidad”.
Las magistradas indicaron que al tiempo de contratar “no era previsible un desequilibrio tan severo en la prestación” y que tampoco se podía “presagiar la devaluación de la moneda nacional en relación con el dólar estadounidense”. Advirtieron, asimismo, la “grave incidencia y alteraciones” que provocó la pandemia del COVID-19 en las relaciones contractuales.
Y remarcaron que el alcance de la medida cautelar no era la de proteger al locatario de la insolvencia o a tutelar sus malos negocios ni significaba que cada vez que indique que no puede afrontar el pago se proceda, provisoriamente, un ajuste contractual.
Mientras dure la medida cautelar, los jueces indicaron que las partes debían seguir negociando para llegar a un acuerdo a la espera de que varíen o desaparezcan los efectos de la pandemia, que configuraron “la excesiva onerosidad sobreviniente”.
En estos casos, la idea es que las partes negocien libremente, de acuerdo a sus posibilidades, ya que ellos son los que realmente conocen sus intereses y expectativas comerciales.
Además, se analizó la devaluación producida entre mayo y septiembre de 2018, cuando el dólar pasó de 20 a 40 pesos. Para los jueces, esa situación podía “encuadrar perfectamente en la imprevisión contractual, porque el buen hombre de negocios jamás podría haber previsto semejante depreciación de la moneda local frente al dólar, y ahora esta tragedia mundial de la pandemia, que tampoco era previsible por persona alguna, ha derivado en una alteración del mercado locativo”.
Deudas en dólares previas al cepo
Hace pocos días, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó el rechazo de una acción de amparo que pretendía que se le permita a una persona adquirir una suma de dólares sin límite y sin pagar el denominado impuesto PAIS para cancelar una deuda contraída antes de la instauración del nuevo régimen cambiario.
En el caso “Tomassini Daniel Mariano c/ Banco Central de la Republica Argentina s/ amparo ley 16.986”, la jueza remarcó que el interesado había omitido plantear su caso ante el banco con el que operaba o la autoridad monetaria (el BCRA), a fin de obtener una respuesta concreta y destacó que aquel había acudido directamente a la vía judicial por considerar que existía una omisión arbitraria del mencionado organismo.
La magistrada, además, entendió que la falta de previsión de la situación del actor en la reglamentación del BCRA no configuraba una omisión manifiestamente arbitraria e ilegal.
A igual conclusión llegó en lo concerniente al pago del tributo establecido por el art. 35 de la ley 27.541. En este punto, consideró que el caso no encuadraba en las excepciones previstas, circunstancia que -insistió- tampoco se traducía en una omisión reglamentaria manifiestamente arbitraria o ilegítima.
El actor interpuso recurso de apelación y se agravió exclusivamente por la interpretación atribuida a las normas involucradas, que le impide acceder al mercado cambiario sin abonar el impuesto PAIS, “cuando la propia ley no grava la adquisición de moneda extranjera ante la necesidad de hacer frente a la deuda contraída en el exterior”.
El Fiscal General propuso desestimar el recurso, al entender que el actor promovió directamente el amparo, sin probar que su situación particular no encontrase respuesta dentro de la reglamentación existente, ni demostrar la arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta en la conducta de la demandada.
En este sentido, recordó que el artículo 35, inc. a, de la ley 27.541 (cuya constitucionalidad no fue impugnada) dispone la aplicación del Impuesto PAIS para la compra de billetes y divisa en moneda extranjera para atesoramiento o “sin un destino específico vinculado al pago de obligaciones en los términos de la reglamentación vigente en el mercado de cambios”.
Sobre dicha base, el Fiscal General entendió que la correcta interpretación de la norma supone que la noción del “destino específico vinculado al pago de obligaciones” no presenta la extensión que pretende otorgarle el accionante pues, de lo contrario, resultaría superfluo o sobreabundante el agregado “en los términos de la reglamentación vigente en el mercado de cambios”.
Consideró que el hecho imponible, entonces, consistía en la compra de billetes y divisas en moneda extranjera, correspondiendo a la ulterior reglamentación determinar los alcances de la noción “destino específico” y, de tal modo, qué operaciones de ese estilo se hallan desgravadas, y que el BCRA, como autoridad en materia de política cambiaria, monetaria y financiera, cuenta con la potestad para determinar los alcances de la exención, sin que corresponda al Poder Judicial sustituirlo en ese cometido.
Al analizar el caso, para los jueces de la sala IV correspondía confirmar el rechazo del amparo.