Por Sebastián Ferreyra Romea *
La pandemia global del coronavirus nos produce día a día un sinnúmero de impactos en nuestra vida cotidiana, y ahora les llegó el turno a las sociedades comerciales inscriptas en Ciudad de Buenos Aires (CABA).
Debido a las medidas de aislamiento social y a efectos de posibilitar que las empresas sesionen y adopten sus decisiones de forma remota, la Inspección General de Justicia (IGJ) emitió una Resolución General que le permite a sus órganos de administración o gobierno celebrar reuniones a distancia o virtuales.
A continuación, analizaré la normativa recientemente emitida por la IGJ y seguidamente brindare algunas conclusiones preliminares basadas en la experiencia práctica a nivel local y del extranjero.
Reuniones a distancia en el marco de las Sociedades Comerciales de la Ciudad de Buenos Aires
El pasado 27 de marzo se publicó en el Boletín Oficial la Resolución General 11/2020 (“RG 11/2020”) emitida por la IGJ, que introduce una novedad de relevancia para la operatividad de las sociedades comerciales registradas en CABA: se permite que sus órganos de administración o gobierno celebren reuniones “virtuales” o “a distancia”.
Así, las tradicionales reuniones presenciales ya no serán la única modalidad a través de la cual las sociedades comerciales de CABA podrán sesionar y adoptar sus decisiones empresarias.
Esto representa un avance en nuestra regulación societaria: recoge experiencias del extranjero (en Estados Unidos está previsto en 30 legislaciones estatales, incluyendo Delaware, California, Texas y Washington), permite hacer un uso más pleno de las tecnologías disponibles, ofrece mayor flexibilidad operativa y menores costos asociados.
Puntualmente, la RG 11/2020 establece que el estatuto social debe prever la posibilidad de celebrar reuniones “a distancia”, utilizando medios que permitan la comunicación simultánea entre participantes y que garanticen la protección del interés particular del accionista (en otras palabras, que pueda acceder a la reunión y participar plenamente de ella).
En efecto, el art. 1 RG 11/2020 exige que el estatuto social prevea lo siguiente:
(i) libre accesibilidad de todos los participantes a las reuniones;
(ii) posibilidad de participar de la reunión a distancia mediante plataformas que permitan la transmisión en simultáneo de audio y video;
(iii) participación con voz y voto de todos los miembros y del órgano de fiscalización, en su caso;
(iv) que la reunión celebrada de este modo sea grabada en soporte digital;
(v) que el representante conserve una copia en soporte digital de la reunión por 5 años, y mantenerla a disposición del socio que la solicite;
(vi) que la reunión celebrada sea transcripta en el correspondiente libro social, dejándose constancia de las personas que participaron y estar suscriptas por el representante social.
(vii) que en la convocatoria se informe claramente cuál es el medio de comunicación elegido y cómo acceder a la reunión.
¿Qué pasa si el estatuto nada dice sobre las reuniones virtuales?
Reuniones virtuales sin previsión en el estatuto
Ahora bien, debido a la situación del COVID-19 y mientras se mantenga la prohibición, limitación o restricción de la libre circulación de las personas, se les permite a las sociedades comerciales celebrar reuniones “a distancia” o “virtuales” con efecto inmediato (sin necesidad de preverlas en el estatuto).
Ello en tanto y en cuanto sean celebradas conforme los recaudos materiales previstos en la RG 11/2020 (art. 1) que se transcribe abajo y comento.
De esta manera, la nueva RG 11/2020 y el art. 158 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) que ya estaba vigente en nuestro ordenamiento, toman noción de la importancia de la tecnología para las sociedades comerciales de hoy.
También se evita de este modo su paralización operativa en el contexto del cumplimiento de la cuarentena dispuesta por el gobierno (lo cual deviene muy importante en épocas actuales donde, regulatoriamente, se deben aprobar los Estados contables cerrados al 31 de diciembre de 2019).
Recordamos que el art. 158 CCCN establece que “El estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la persona jurídica. En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes reglas:
a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse (…).”
Algunas conclusiones sobre las reuniones a distancia para sociedades, asamblea y directorio
La RG 11/2020 impacta de lleno en el mecanismo operativo mediante el cual las sociedades comerciales sesionan y adoptan sus resoluciones sociales.
Dados los tiempos que corren, la necesidad constante de abaratar costos y la permanente búsqueda de eficiencias a nivel empresario, resulta acertada la introducción de este tipo de reuniones en nuestra regulación societaria.
Resulta especialmente acertado que, mientras dure la pandemia y el aislamiento social que estamos atravesando, se permita la celebración de este tipo de reuniones “a distancia” o “virtuales” con efecto inmediato (sin necesidad de preverlas formalmente en el estatuto).
No obstante, tener presente que, en los hechos, las reuniones se deben celebrar conforme la totalidad de los recaudos del art. 1 RG 11/2020.
Esto significa que, en lo inmediato, las sociedades deben tomar todas las medidas necesarias para salvaguardar el interés particular del accionista, brindarle las debidas garantías de acceso y participación en la reunión, para que el uso de este tipo de modalidades no se traduzca en una restricción de sus derechos.
El éxito o fracaso de las “reuniones a distancia” o “virtuales” dependerá en gran medida del modo en que sean implementadas internamente por cada sociedad comercial.
A modo preliminar, se advierte que todo mecanismo que otorgue transparencia, previsibilidad y seriedad en cuanto al desarrollo de las reuniones (orden de exposición del temario, forma y oportunidad de realizar preguntas, etc) será bienvenido y se encontrará alineado con las mejores prácticas empresariales en la materia (Best practices).
El rol de los equipos internos de IT será también muy importante, ya que deberán estar en condiciones de dar soporte permanente durante el desarrollo de estas reuniones, guardar debida constancia de ellas una vez finalizadas (registros digitales) y tomar todas las medidas necesarias para anticiparse o minimizar cualquier delito informático.
Caso contrario, el socio o accionista que estuviere disconforme con el procedimiento podría -entre otras cuestiones- recurrir a la impugnación de las decisiones sociales adoptadas en ella, dando inicio así a un conflicto societario entre sus integrantes.
* El autor es abogado Mg. en Dcho Empresario por la Universidad Austral. LLM LSE. Chevening Scholar. Su perfil en Linkedin. Y Twitter.
Texto completo de la resolución IGJ sobre reuniones a distancia en sociedades comerciales
INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA
Resolución General 11/2020
RESOG-2020-11-APN-IGJ#MJ
Ciudad de Buenos Aires, 26/03/2020
VISTO: Las leyes N° 19.550, 22.315, 22.316, 26.994; los Decretos de Necesidad y Urgencia N° 260/2020 y 297/2020; y la Resolución General N° 7/2015 de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA; y
CONSIDERANDO:
Que la Ley N° 19.550 (Ley General de Sociedades) establece diversos mecanismos legales mediante los cuales los socios pueden adoptar resoluciones sociales, lo que varían para cada tipo social en particular.
Que la Ley General de Sociedades impone como principio, la plena libertad de formas en el diseño de las cláusulas estatutarias para la adopción de decisiones sociales por parte del órgano de gobierno en los tipos sociales correspondiente a la sociedad colectiva (artículo 131), la sociedad en comandita simple (artículo 139), la sociedad de capital e industria (artículo 145) y la sociedad de responsabilidad limitada (artículo 159), como así también para las denominadas “sociedades de la Sección IV del Capítulo I de la ley 19550” (artículo 23 de la ley 19550 ).
Que en lo que respecta a la sociedad anónima y en comandita por acciones, la Ley General de Sociedades no prevé de forma expresa la exigencia de la presencia física del accionista para su participación en la asamblea ( art. 239 LGS ) ni tampoco prohíbe de forma expresa la participación del accionista por medios de comunicación a distancia.
Que sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que el artículo 233 de la Ley General de Sociedades indica que los accionistas “deben reunirse en la sede o en el lugar que corresponda a jurisdicción del domicilio social.”.
Que la prohibición de celebrar asambleas fuera de la jurisdicción del domicilio social previsto por el articulo referido tiene por finalidad proteger el interés particular del accionista, toda vez que se trata de facilitar la posibilidad de su participación en las asambleas dado que estas deben celebrarse dentro de la jurisdicción de la sociedad fijado estatutariamente, y no otros lugares que puedan fijarse con posterioridad sin su consentimiento y que por cuestiones de tiempo, distancia y costos podrían dificultar su participación.
Que conforme lo expuesto, esta norma de protección del accionista no debe interpretarse de modo tal que se restrinjan sus derechos al extremo de convertirse en un obstáculo a su participación de forma virtual o a distancia. La interpretación de esta norma debe alentar la posibilidad de que los accionistas participen de las asambleas toda vez que esa es su finalidad.
Que por lo tanto, en la medida que se garantice la efectiva posibilidad para todos los accionistas de acceder y participar de la asamblea de forma remota, a través de medios o plataformas digitales o informáticas, bien puede entenderse que el acto asambleario se celebra dentro de la jurisdicción y en consecuencia cumple con lo prescripto por el art. 233 de la Ley General de Sociedades.
Que asimismo cabe recordar que el artículo 238 de la Ley General de Sociedades dispone que “Los accionistas o sus representantes que concurran a la asamblea firmarán el libro de asistencia en el que se dejará constancia de sus domicilios, documentos de identidad y número de votos que les corresponda.”
Que lo previsto en el artículo tampoco debe interpretarse como un obstáculo para admitir la celebración de asambleas a distancia toda vez que el interés jurídicamente protegido por esta norma consiste en documentar la cantidad de acciones que son titulares los asistentes e identificar a los accionistas que concurrieron y participaron del acto asambleario a los efectos de determinar el quórum alcanzado y la identidad de los participantes.
Que la documentación de la participación de los accionistas y el consecuente quórum del acto asambleario puede, asimismo, documentarse de modo razonablemente confiable por medios electrónicos o digitales, como por ejemplo mediante la grabación en soporte digital, y dejando expresa constancia en el acta de la reunión, que luego se transcribirá en el libro de actas rubricado, de quienes fueron aquellos que efectivamente participaron.
Que cabe agregar que nuestro régimen societario permite al accionista participar de la misma mediante un mandatario. En consecuencia, resultaría contradictorio entender que la Ley General de Sociedades permite al accionista participar de una asamblea representado por un mandatario (encontrándose el mandante personalmente ausente), pero que no permite la participación del accionista que está “presente” en el acto asambleario ( aunque de forma remota ), pudiendo participar personalmente con su voz y voto.
Que el Código Civil y Comercial de la Nación – sancionado por la ley 26.994 – incorpora un régimen general de la persona jurídica de derecho privado de forma genérica, regulando su existencia, personalidad, efectos, constitución, forma, clasificación, atributos, funcionamiento, disolución y liquidación ( título II “Persona Jurídica”, capítulo I “parte general”, artículos 141 a 167 ).
Que el artículo 158 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “El estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la persona jurídica. En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes reglas: a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse.”
Que el artículo 150 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone el orden de prelación normativo de las leyes aplicables a las personas jurídicas privadas que se constituyan en la República Argentina.
Que conforme el citado artículo las sociedades se rigen: 1. Por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código; 2. Por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de divergencia; 3. Por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las del Código Civil y Comercial de la Nación.
Que el artículo 2º del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Que haciendo una armónica interpretación de los artículos 2º y 150 del Código Civil y Comercial de la Nación, puede sostenerse válidamente que la prelación normativa de las normas de la Ley General de Sociedades por sobre las previstas por Código Civil y Comercial de la Nación tiene sentido, en tanto se presupone que el interés jurídico protegido por la norma especial debe prevalecer por sobre el interés jurídico protegido de la norma general, justamente por su especialidad y ello resulta razonable únicamente en el supuesto que ambos intereses jurídicos protegidos se contrapongan en cuyo caso la solución legal necesariamente tiene que ser excluyente. Pero si no hay conflicto de intereses, la solución no debe ser jerarquizar un sistema por sobre el otro sino la de armonizar (integrar) ambos sistemas jurídicos, en miras de la finalidad común que ambos sistemas protejan en cada instituto en particular.
Que conforme lo expuesto, en la medida en que las normas regulatorias de la persona jurídica privada prevista en los artículos 141 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación no afecten intereses jurídicos protegidos por normas imperativas o de orden público del ordenamiento societario, corresponde integrar las normas ambos sistemas jurídicos en la medida que no resulten contradictorias.
Que en consecuencia, negar la posibilidad que los acuerdos sociales se adopten por asambleas o reuniones a distancia mediante la utilización de los nuevos medios tecnológicos disponibles no favorece a los socios, ni a la sociedad, ni en definitiva al funcionamiento de nuestras sociedades como vehículos generadores de riqueza y desarrollo económico. Consecuentemente, la interpretación más útil y favorable, en relación a los mecanismos de celebración de acuerdos sociales, de las normas del Código Civil y Comercial de la Nación y de la Ley General de Sociedades es aquella que permite extender la aplicación del art. 158 del ordenamiento unificado a todos los tipos societarios previstos por la ley societaria.
Que asimismo, la aplicación del art. 158 inc. 2º del Código Civil y Comercial de la Nación a las sociedades por acciones se impone como una herramienta sumamente valiosa – máxime en tiempos de emergencia y aislamiento impuesto por razones de salud pública – para que los accionistas puedan participar de una asamblea de forma personal, aunque sea mediante sistemas de comunicación a distancia, preservando de este modo el asilamiento impuesto por la normativa de emergencia.
Que dada la grave y particular situación por la cual atraviesa nuestro país, y el mundo entero, la imposibilidad de que las personas humanas puedan reunirse pone riesgo a todas las personas jurídicas toda vez que conlleva a la paralización de sus órganos colegiados, lo que se traduce en la dificultad de adoptar decisiones sociales en un momento crítico de la economía nacional e internacional. Por ello la interpretación normativa es además la que más se ajusta al principio de conservación de la empresa prevista por el artículo 100 de la Ley N° 19.550.
Que el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 260/2020 declaró la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley N° 27.541, en virtud de la Pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en relación con el coronavirus COVID-19, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del presente decreto.
Que atento la gravedad de la pandemia y ante la necesidad imperiosa de proteger la salud pública y la vida de la población el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/2020 el cual estableció que todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, deben cumplir con un “aislamiento social, preventivo y obligatorio” desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año.
Que es obligación del Estado en todos sus estamentos velar por la salud e integridad de todos los habitantes de la Republica.
Que en lo que respecta específicamente a las personas jurídicas en el marco de esta excepcional situación, constituye un deber de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA DE LA NACION, adoptar las medidas a su alcance para facilitar el correcto funcionamiento de todas las personas jurídicas sujetas a su jurisdicción en el marco del estricto cumplimiento de la normativa de emergencia dictada por el Poder Ejecutivo de la Nación.
Que en estricto uso del control de legalidad y funcionamiento de toda persona jurídica, y en ejercicio de su función de evitar la paralización del funcionamiento orgánico de las personas jurídicas y velar por el cumplimiento de la excepcional situación de cuarentena general dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional, en uso de las facultades conferidas por los artículos 3, 4, 11 y 21 de la Ley N° 22.315, los artículos 1, 2 y 5 del Decreto Reglamentario N° 1493/1982 y normativa concordante,
EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:
ARTÍCULO 1°: MODIFIQUESE el artículo 84 de la Resolución General 7/2015 por el siguiente texto:
Reuniones a distancia del órgano de administración o de gobierno
Artículo 84.- El estatuto de las sociedades sujetas a inscripción ante el Registro Público a cargo de este Organismo podrá prever mecanismos para la realización de las reuniones del órgano de administración o de gobierno a distancia utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos, siempre que la regulación estatutaria garantice: 1. La libre accesibilidad de todos los participantes a las reuniones; 2. La posibilidad de participar de la reunión a distancia mediante plataformas que permitan la transmisión en simultáneo de audio y video; 3. La participación con voz y voto de todos los miembros y del órgano de fiscalización, en su caso; 4. Que la reunión celebrada de este modo sea grabada en soporte digital; 5. Que el representante conserve una copia en soporte digital de la reunión por el término de 5 años, la que debe estar a disposición de cualquier socio que la solicite; 6. Que la reunión celebrada sea transcripta en el correspondiente libro social, dejándose expresa constancia de las personas que participaron y estar suscriptas por el representante social. 7. Que en la convocatoria y en su comunicación por la vía legal y estatutaria correspondiente, se informe de manera clara y sencilla cuál es el medio de comunicación elegido y cuál es el modo de acceso a los efectos de permitir dicha participación.
ARTÍCULO 2°: MODIFIQUESE el artículo 360 de la Resolución General 7/2015 por el siguiente texto:
Estatutos. Cláusulas admisibles.
Artículo 360. Los estatutos de las asociaciones civiles que se constituyan conforme a los artículos anteriores podrán incluir, con regulación clara, precisa y completa, cláusulas que establezcan:
1. La limitación de la cantidad de asociados, siempre que ese número no sea inferior al necesario para cubrir cargos en los órganos sociales.
2. El cómputo de voto plural, en las condiciones que expresamente se prevean.
3. El voto por correo para el acto eleccionario, cuando el asociado se encuentre fuera de la jurisdicción.
4. La utilización del correo electrónico como medio para convocar a reuniones de Comisión Directiva, Consejo de Administración y Asambleas. A tales efectos, deberá preverse en la misma cláusula que en el caso de no obtenerse la confirmación de su recepción dentro de los cinco (5) días corridos de remitido, deberá convocarse a los asociados por circulares con una anticipación de por lo menos quince (15) días corridos a la celebración del acto.
5. El voto por poder, excepto para actos de elección de autoridades.
6. La realización de las reuniones del órgano de administración o de gobierno a distancia utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos, siempre que la regulación estatutaria garantice: a.) la libre accesibilidad de todos los participantes a las reuniones; b.) la posibilidad de participar de la reunión a distancia mediante plataformas que permitan la transmisión en simultáneo de audio y video; c.) la participación con voz y voto de todos los miembros y del órgano de fiscalización, en su caso; d.) que la reunión celebrada de este modo sea grabada en soporte digital; e.) Que el representante conserve una copia en soporte digital de la reunión por el término de 5 años, la que debe estar a disposición de cualquier asociado que la solicite; f.) Que la reunión celebrada sea transcripta en el correspondiente libro social, dejándose expresa constancia de las personas que participaron y estar suscriptas por el representante social. g.) Que en la convocatoria y en su comunicación por el medio impuesto legal o estatutariamente debe fijarse el medio de comunicación y el modo de acceso al mismo a los efectos de prever dicha participación.
7. La integración del Órgano de Fiscalización con miembros no asociados.
ARTÍCULO 3°: DISPONGASE que durante todo el periodo en que por disposición del Poder Ejecutivo de la Nación, se prohíba, limite o restringa la libre circulación de las personas en general como consecuencia del estado de emergencia sanitaria declarada por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/2020 y sus eventuales prorrogas, se admitirán las reuniones del órgano de administración o de gobierno de sociedades, asociaciones civiles o fundaciones celebradas a distancia mediante la utilización de medios o plataformas informáticas o digitales, cuando sean celebrados con todos los recaudos previstos, según corresponda, en los artículos 1° o 2° de la presente resolución, aun en los supuestos en que el estatuto social no las hubieran previsto. Transcurrido este periodo únicamente se aceptaran la celebración de las reuniones del órgano de administración o de gobierno celebradas a distancia mediante la utilización de medios o plataformas informáticas o digitales, cuando los estatutos sociales expresamente lo prevean en términos de los artículos 84 o 360 de la Resolución General 7/2015.
ARTÍCULO 4°: Regístrese como Resolución General. Publíquese. Dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL. Comuníquese a las Direcciones y Jefaturas de los Departamentos y respectivas Oficinas del Organismo y al Ente de Cooperación Técnica y Financiera, solicitando a éste ponga la presente resolución en conocimiento de los Colegios Profesionales que participan en el mismo. Para los efectos indicados, pase al Departamento Coordinación Administrativa. Oportunamente, archívese. Ricardo Augusto Nissen
e. 27/03/2020 N° 16088/20 v. 27/03/2020
fotos
https://unsplash.com/@creativegangsters
Hola, tengo una consulta: la Resolución (IGJ) 11/2020 dice que en las reuniones a distancia, debe participar el órgano fiscalizador con voz y voto, cuando en el art. 294, ley 19550, dice que los síndicos sólo tienen voz en las reuniones sociales. ¿Podría decirse que es un exceso de la IGJ sobre la ley? ¿Están de acuerdo? Aguardo comentarios. Gracias por su tiempo.