Si bien los reintegros – por los cargos e intereses que se generaron por los seguros adquiridos por la accionante y que luego diera de baja – se vieron impactados en los posteriores resúmenes, la actora se vio envuelta en un peregrinaje indebido, sufriendo un menoscabo en su persona injustificado y no existe en la especie causa alguna que los justifique, decidieron.
En diciembre de 2014, la persona comenzó su relación con una tarjeta de crédito al suscribirse en el supermercado de la Av. Juan B. Justo. Inmediatamente, realizó una compra por $5,458.80, optando por pagarla en 12 cuotas de $454.90 cada una. Al primer cierre de la tarjeta, efectuó el pago total del resumen.
En el siguiente vencimiento (11/02/2015), se le cobraron $132.51 adicionales bajo el concepto “PAGOS 00/0100744400001”. Después de reclamar en el centro de atención al cliente, le entregaron una constancia de pago total por $768.60, comprometiéndose a emitir una “nota de crédito” por la diferencia. El reclamante pagó $769.
Al mes siguiente, aparecieron dos nuevos débitos automáticos: uno por $142.18 y otro por $79.00, con concepto “MAPFRE 76/00526110001”. Nuevamente, acudió al centro de atención al cliente, obtuvo una constancia de pago total por $892.04 y se le aseguró que se emitiría una nota de crédito por los cobros indebidos.
Al no recibir el resumen al mes siguiente, lo obtuvo por cuenta propia y descubrió débitos automáticos por dos seguros, sumando $229.05. Al no realizarse las notas de crédito, generó intereses por la diferencia, y tras un reclamo telefónico, pagó $920.
En el siguiente mes (vencimiento 14/05/2015), el resumen total fue de $1,617.32, con continuos débitos automáticos de los seguros. A pesar de una nota de crédito por $158, inferior al débito anterior ($229.05), no se efectuaron las notas de crédito correspondientes, generando nuevamente intereses por la diferencia. Al acudir al centro de atención al cliente, la representante comercial indicó un monto total de $1,183.45, pero pagó $950, aunque sus cálculos sugerían un total de $911.55.
En mayo de 2015, solicitó la baja del seguro, obteniendo una constancia de baja no solicitada con observaciones que mencionaban “ajustes” por saldos cobrados indebidamente.
En el resumen de junio de 2015, la empresa no rectificó el “saldo anterior” según los cálculos de la representante del centro de atención al cliente, generando un inicio de resumen con un saldo de deuda inexistente. La tarjeta continuó debitando los dos seguros. Estas circunstancias se repitieron en los resúmenes siguientes, y la operadora no ofreció opciones a la cliente respecto a una cobertura no solicitada.
Sobre el deber de información al consumidor en una llamada
La Sra. B le pone un alto al dialogo que hasta ahora tenía como protagonista a la operadora, y le dice que debe consultarlo con su esposo, por lo que la operadora insiste y vuelve a repetir toda la explicación del comienzo, aludiendo a
la inminente entrada en vigencia del seguro y sus cargos.
Luego de ello, la accionante le consulta sobre el costo que tendría, lo que demuestra la falta de entendimiento de todo lo que
se le había dicho con anterioridad. Era la tercera vez que le informaban sobre el producto y sus cargos dentro del marco de una llamada telefónica que duró cuatro minutos aproximadamente y que, como se dijera, la consumidora no esperaba.
De la atenta escucha de esa comunicación surge claramente que quien demanda no entendió el producto que pretendían ofrecer. Sin lugar a dudas que esta no es la manera de cumplir con el deber de información de manera acabada.
El contexto en que tal situación se desarrolló es habitual en el común de los ciudadanos. Uno puede encontrarse en su domicilio, atento a los quehaceres del hogar y de repente, a partir de una llamada telefónica, recibe esta especie de avalancha de datos que no hace más que generar todo lo contrario a estar informado,
Por ende, los jueces ordenaron hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta porSra. Graciela Noemí B en contra del supermercado S.A.y -en consecuencia- condenar a la demandada a abonar a la actora -en el plazo de diez (10) días de quedar firme esta resolución- la suma de pesos quinientos cuarenta mil ciento setenta y cinco con sesenta y dos centavos ($540.175,62), con más intereses. A valor actual representan unos 3 millones de pesos.
Precedente en Cipoletti sobre seguros no pedidos
a empresa Carta Automática fue condenada a abonarle $10.000 a su clienta. Según consignó la mujer en su reclamo, comenzó a advertir descuentos por dos seguros que no había contratado a mediados del año 2016. Sin embargo, cuando la jueza de Paz solicitó los comprobantes a la empresa advirtió que los cobros/descuentos efectuados por Liberty y Conexus se efectuaban desde agosto de 2015.
Respecto de la duda sobre la contratación de los seguros, la jueza sostuvo que quien debía probarlo era la empresa. Y como la firma no demostró que la clienta había solicitado esos seguros, admitió el reclamo de la mujer.
Anexo con sentencia completa sobre tarjeta de crédito, seguro no pedido y reclamo por indemnización
EXPEDIENTE: 6372739 –
C/ CENCOSUD S.A. (HIPERMERCADO EASY) –
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
ABREVIADO –
– B, GRACIELA NOEMI DAÑOS Y
PERJUICIOS – OTRAS FORMAS DE
SENTENCIA NUMERO: 94. CORDOBA, 06/05/2019. Y VISTOS: estos autos caratulados
B, GRACIELA NOEMI C/ CENCOSUD S.A. (HIPERMERCADO EASY) – ABREVIADO –
DAÑOS Y PERJUICIOS – OTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL, Expte. 6372739 , iniciados con fecha 14/06/2017, de los que
resulta que a fs. 1/32 comparece la Sra. Graciela Noemí B, DNI 13.XXX.XXX, e interpone
demanda en contra de la empresa CENCOSUD S.A., CUIT 30-59036076-3, con el objeto de
que se declare la extinción, nulidad y/o lo que jurídicamente corresponda en relación al
crédito que reclama la demandada por la tarjeta de crédito otorgada, y se la condene al pago
de la suma de pesos veinte mil ($ 20.000) en concepto de daño moral y la suma de pesos
trescientos mil ($ 300.000) en concepto de daño punitivo.
Solicita la aplicación de la ley de defensa del consumidor 24.240 en cuanto al tipo de
trámite – abreviado – y la intervención del Ministerio Publico Fiscal conforme a los arts. 52 y
53 de dicha norma.
Manifiesta que, el vínculo contractual comenzó el día 01 del mes de diciembre de
2014, al suscribir la solicitud de tarjeta de crédito en el supermercado EASY de la Av. Juan B.
Justo. Que en ese mismo instante se le hizo entrega de la tarjeta de crédito mediante la cual
realizó una compra en el supermercado EASY por $ 5.458,80, decidiendo abonarla en 12
cuotas de $ 454,90 cada una.
Explica que, al primer cierre de la misma realizó el pago por el total del resumen. Que
al siguiente vencimiento (11/02/2015), se le cobró, además de sus consumos, un pago por el
concepto “PAGOS 00/0100744400001” por $132,51 como “débito automático”. Alude que,
hecho el reclamo en local de Atención al Cliente en donde había obtenido su tarjeta de
crédito, la representante comercial de la empresa que la atendió le entregó una constancia de
pago total por $ 768,60, resultando dicho monto de restar el monto del débito automático
señalado ($ 132,51) del total del resumen ($ 901,11). Que se le indicó que se le realizaría una
“nota de crédito” por esa diferencia, por lo que efectuó el pago por los $ 769.
Expone que, al mes siguiente aparecen dos nuevos débitos automáticos, uno
parecido al anterior y por la suma de $ 142,18 y el otro cuyo concepto es “MAPFRE
76/00526110001”por $ 79,00. Añade que, nuevamente concurrió al local y que la
representante le entregó una constancia de pago total por $ 892,04 y me indica que se hará
nota de crédito por los rubros irregularmente cobrados. Que, al mes siguiente no recibió
resumen de cuenta por lo que lo obtuvo por su cuenta cuyo vencimiento era de fecha
09/04/2015. Señala que, el monto total era de $ 1.459 y que continuaban debitando
automáticamente dos seguros (uno de Mapfre y el otro solo dice “pagos”) por el total de $
229,05. Sostiene que como no se efectuaron las notas de crédito, se consideró – respecto al
periodo anterior – que se pagó un monto menor al total, generándose intereses por la
diferencia. Que hizo el reclamo telefónico (registrado con el numero 48148882) y le
indicaronque abonara el monto según sus cálculos, por lo que pagó $ 920, y con respecto a la
falta de las notas de crédito por los rubros cobrados irregularmente en el periodo anterior, que
lo iba a verificar y se iba a advertir en el resumen siguiente.
Señala que, al mes siguiente – vencimiento 14/05/2015 -, el monto total del resumen
de cuenta era $ 1.617,32, continuando el débito automático de los dos seguros. Que también
se observaba una nota de crédito por $ 158, monto inferior al debitado el mes anterior ($
229,05) y que no se efectuaron las notas de crédito respecto los restantes rubros del período
anterior, con lo cual se considera que se pagó un monto menor al total, generándose los
intereses por la diferencia. Indica que, nuevamente fue hasta el Centro de Atención al Cliente
y que los cálculos que hizo la representante comercial arrojaba un monto total de $ 1.183,45
(con un pago mínimo de $ 950), es decir una diferencia de $ 433,87 a su favor según el
resumen que le había llegado. Que en definitiva pagó $ 950 por el resumen, aunque sus
cálculos arrojaban que se debía abonar un total de $ 911,55.
Aduce que, ese mismo mes, con fecha 13/05/2015 solicitó una constancia de la
solicitud de baja del seguro, por lo que se le entregó constancia de baja de seguro no
solicitado, y quien la atendió agregó en las observaciones que “se solicita ajustes” por los
saldos cobrados indebidamente.
Expone que, en el resumen del mes siguiente con fecha 10/06/2015, la empresa no
rectificó el “saldo anterior” conforme los cálculos realizados por la propia representante del
Centro de Atención al Cliente, con lo cual el resumen comienza con un saldo de deuda
inexistente. Que la tarjeta continuó debitando los dos seguros. Alega que, dicha circunstancia
se repite al mes siguiente en el resumen con vencimiento el 16/07/2015, y que en ambos
casos abonó un monto menor al que reflejaban dichos resúmenes. Expone que, con fecha
24/07/2015 se contactó con Mapfre y envió una nota solicitando la anulación de la póliza N°
13272, por lo que en el próximo resumen de la tarjeta de crédito (con vencimiento el
12/08/2015) uno de los seguros fue dado de baja, pero que aún debitaban el seguro de
“Mapfre” por $ 79 y que no hubo ajustes por los saldos indebidamente cobrados.
Enfatiza que, todos y cada uno de los meses desconoció el monto total del resumen,
mientras que la tarjeta nunca emitió constancia ni acuse de recibo de la impugnación y que la
tarjeta hizo correcciones sobre el saldo de algunos resúmenes y/o realizaba “notas de crédito”
sobre rubros que luego cobraba nuevamente al mes siguiente. Que específicamente, su
conducta no era desconocer los consumos o compra puntual, sino lo que se desconocía en
cada resumen eran los “extras” agregados.
Que luego del resumen con vencimiento en agosto de 2015, donde realizó el pago por
$ 570, y atendiendo a que todos los meses le llegaban los resúmenes con sumas
equivocadas y empezaba a acumular una deuda totalmente ficticia, acudió con fecha
26/08/2015 ante Defensa del Consumidor explicando la situación. Recalca que en el día de la
audiencia (14/09/15), constó en el acta que recibió débitos por seguros no solicitados, que
tales conceptos no fueron abonados porque son desconocidos por su parte y que esto trajo
como consecuencia la carga de intereses, gastos de financiación, cargo por “gestión
cobranzas, por lo que solicitó la baja de los seguros y el reintegro del valor cobrado
indebidamente, el que calculado a esa fecha ascendía a la suma de $ 1050. Añade que
CENCOSUD no compareció ni dejó escrito presentado.
Alega que, notificada la demandada de dicha denuncia, se contactó un abogado y le
dijo que se le bonificarían los montos del seguro que se habían cobrado. Que la propuesta
era hacer “nota de crédito” por esos seguros que me cobraban mes a mes sin que los pidiera,
pero no comprendía todos los intereses, gastos por cobranzas, diferencia de IVA, de seguro,
etcétera, que era consecuencia de esos “productos” agregados unilateral y deliberadamente
por la Tarjeta. Que con fecha 11/11/2015 presentó nota en Defensa del Consumidor
manifestando que rechazaba la propuesta del abogado por ser irrisoria, mientras que con
fecha 23/02/2016 la empresa Cencosud presentó un escrito en Defensa del Consumidor en el
cual manifestó que los seguros en cuestión se encontraban dados de baja, detallando las
“notas de crédito” que habían efectuado en los resúmenes anteriores: $ 132,51 el 20/02/15, $
158 el 31/03/15, $ 420 el 29/06/15 que corresponde al seguro Assurant, $ 316 el 25/09/15,
mientras que el monto por reintegro de $ 142,18 se podrá ver impactado en los próximos
resúmenes. Asimismo, que la empresa manifestó que su comportamiento era irregular porque
abonó fuera de término y montos inferiores.
Aduce que, con fecha 02/03/2016 presentó nota en Defensa de Consumidor indicando
que retiró el descargo y rechazó la propuesta de Cencosud, a su vez que con fecha
03/03/2016 acudió nuevamente en Defensa del Consumidor manifestando que había recibido
el resumen con vencimiento el 11/02/2016 que le cobraba $ 1595,38 por causas que se
desconocen. Solicitó se le entregue el libre de deuda y se dé de baja la Tarjeta para terminar
con este problema, a lo que Cencosud ratificó los ofrecimientos realizados y señaló su
comportamiento como “irregular” por no realizar pagos desde noviembre 2015. Que por
último, el día 19/04/2016 solicitó el archivo de las actuaciones administrativas.
Agrega que, con respecto a los resúmenes que le llegaran con vencimientos de
septiembre de 2015 a marzo de 2016 ocurrió lo mismo, en el sentido de consignar sumas
mayores a las que consideraba correctas, agrandando el saldo a abonar. Manifiesta que, en
el mes de marzo de 2016, al mismo tiempo en que el abogado de la demandada le sugería
hacer un pago total del saldo para evitar la ejecución de la deuda, dejó de usar la tarjeta de
crédito, sin recibir más noticias de Cencosud.
Refiere que, en abril de 2017, se contacta un estudio de abogados y le dice que su
deuda con CENCOSUD era de $ 4.697,92, enviándole los resúmenes de cuenta
correspondientes a los vencimientos de 07/11/16, 13/12/16, 09/01/17, 06/02/17, 13/03/17 y el
último de 12/04/17 por un saldo de deuda de $ 4.697,92.
Entiende que, le reclaman una suma que no debe. Además de ello CENCOSUD la incluyó en
la central de deudores que publica el Banco Central de la República Argentina
Por todos los motivos narrados es que la accionante formaliza el presente reclamo en
sede judicial.
Solicita en primer lugar que se declare la extinción y/o la nulidad de la deuda que se le
reclama por parte de la demandada en virtud de la tarjeta de crédito otorgada. Ello así por
cuanto entiende que la suma de $ 4.697,92 reclamada al 12/04/17 es por una suma de
cargos y conceptos agregados a su resumen de cuenta de manera antijurídica.
Por su parte, también solicita el daño moral padecido como consecuencia del actuar
del demandado. Peticiona la suma de $ 20.000 por todos los padecimientos que tuvo desde
que comenzó a utilizar la tarjeta de crédito CENCOSUD y en virtud de los sucesivos reclamos
que tuvo que realizar ante la empresa y ante Defensa del Consumidor. Funda este rubro en
los art. 5 y 8 bis de la L.D.C. y el art. 42 de la Constitución Nacional.
Por último, demanda por daño punitivo en los términos del art. 52 bis de la L.D.C.,
cuantificándolo en la suma de $ 300.000. Entiende que, es absurdo que una empresa que
reconoce haber agregado “seguros” y rubros no contratados en una liquidación de Tarjeta de
crédito, y está dispuesta a “quitarlos” (la empresa utiliza la palabra de “bonificación”
pretendiendo significar como si fuera una “cortesía” de la empresa, cuando se trata de la
devolución de un monto cobrado indebidamente), la empresa no acepte que dicha “quita”
debe comprender las consecuencias que trajo ese cobro indebido, tal como los intereses que
se generaron, los “cargos por gestión de cobranzas” que se incluyeron, y que la empresa bajo
ninguna circunstancia ceda ante tal petición. Justifica su pretensión en la cuantía del beneficio
obtenido, la posición en el mercado del infractor, la gravedad de la conducta desplegada y
riesgo de su propagación. Alude que, la conducta de la empresa no sólo es grave sino
también dolosa y que se trata de una práctica comercial que le reporta enormes beneficios
económicos a costa del consumidor y en desmedro de sus derechos. Entiende
que, CENCOSUD de forma unilateral “dio de alta” tres productos de compañías de seguros
en la cuenta de la Sra. B, mientras que el usuario si insiste mucho y realiza
gestiones todos los meses incansablemente para que se le dé de baja esos productos, en
ese caso CENCOSUD le da de baja. Luego si acude a Defensa del Consumidor, CENCOSUD
“evalúa” reintegrarle esos cobros, por lo que la demandada aplica el “desgaste”, apostando a
la resignación por parte del cliente. Que en ningún momento, ni en el resumen, ni vía correo,
ni telefónicamente, CENCOSUD informa el alcance que tiene el producto (seguros) dado de
alta.
Hace referencia a la capacidad económica de la empresa, por lo que el monto del
rubro debe motivarla a no reiterar su comportamiento en el futuro. Que en este caso, una
multa inferior a los $ 300.000 pedidos no hará “reflexionar” a los directivos y superiores
jerárquicos de la empresa a modificar sus mecanismos y políticas en relación al consumidor.
Por último, aduce que existe una grave conducta por parte de CENCOSUD de
contratar servicios no solicitados a costa del usuario, la que es claramente antijurídica. A ello
le adiciona una falta de disposición para solucionar el problema como prueba evidente y
objetiva del menosprecio por parte de la empresa a los derechos del consumidor. Por todo
ello solicita se la condene en concepto de daño punitivo por la sumareclamada.
A fs. 110, mediante proveído de fecha 24/07/2017 se admite la demanda y se le da
tramite abreviado.
A fs. 117 comparece el Dr. Enrique Allende, letrado apoderado de la demandada
CENCOSUD S.A., mientras que a fs. 126/133 evacua el traslado corrido y contesta la
demanda, solicitando su rechazo en todas sus partes, con costas.
Niega que su parte adeude al actor las sumas reclamadas como así también que le
asista derecho al reclamo que propone. Reconoce que la actora es co titular de una tarjeta de
crédito como lo reflejan los resúmenes de cuenta acompañados, como así también que la
Sra. B se presentara ante la Dirección de Defensa del Consumidor reclamando por los
débitos reputados indebidos. Dice que, es cierto que su mandante, a través de su apoderado,
se presentó en tales actuaciones y que se le restituyeron a la actora todos los importes
derivados de los débitos por seguros conforme su reclamo, incluidos devengamientos
derivados de esos débitos anulados. Reafirma lo expuesto en el expediente administrativo
mediante escrito de fecha 09/10/2015, en el sentido de que el seguro de la Compañía
Assurant – solicitado por la actora al solicitar su tarjeta y suscribir el contrato y anexos – fue
dada de baja en febrero de 2015 mientras que, el seguro de Mapfre también fue dado de baja
y que el mismo es de contratación telefónica.
Sostiene que, siempre se atendieron los reclamos de la actora revocando los débitos
impugnados, y que nunca se le reclamó pagos indebidos sino que se la autorizó a pagar lo
que entendía que adeudaba ajustando la cuenta. En definitiva, que sus reclamos han sido
atendidos y solucionados.
Respecto de la “nulidad – extinción del crédito” reclamado por la actora, entiende que
no corresponde su admisión atento que los cargos derivaban del consumo propio realizado
por los titulares de la tarjeta, por lo que se deben abonar los montos generados por el uso del
plástico.
En relación al daño moral, niega que la actora haya padecido el uso de la tarjeta
Cencosud. Sostiene que, no hay ilicitud y que todo reclamo formulado por ella fue atendido.
Que se le ha informado de manera clara, plena y precisa sobre las condiciones de uso del
plástico, solicitando la actora un seguro al momento de suscribir el contrato. Que en definitiva,
no hay en el caso condiciones que permitan sostener el daño moral que se invoca por lo que
corresponde su rechazo. En caso contrario, impugna el rubro por exagerado.
Al daño punitivo peticionado, plantea su inconstitucionalidad basándose en su
indefinición y generalidad, lo que se aparte del principio de tipicidad que hace al ejercicio
pleno de la garantía de defensa y debido proceso. Que el único daño resarcible es el daño
cierto y efectivamente inferido a la presunta víctima, mientras que cualquier otro ajeno
constituye un enriquecimiento ilícito por incausado. En subsidio, niega su admisibilidad,
entendiéndolo como absurdo, irrazonable e ilegal el reclamo por la suma de $ 300.000. Aduce
que, la demanda peca de absoluta motivación y sustento cuando pretende reclamar $
300.000 en concepto de daño punitivo, por un hecho que solo habría afectado a la propia
accionante, teniendo en cuenta que se está en presencia de seguros solicitados por la actora
y luego revocados por su decisión unilateral. Que no hay conducta dolosa ni abusiva,
mientras que la actora confiesa que se presentó a lugares de atención al cliente de la
demandada y siempre le indicaron que abonara lo que entendía adeudaba, dejando de lado
los cargos que reputaba erróneos.
Solicita la citación como terceros de las aseguradoras Mapfre Argentina Seguros de
Vida S.A. y Assurant Argentina Compañía de Seguros S.A., ya que se verifica sobre ellas la
situación de hecho procesal de controversia común que prevé el art. 433 del CPCC. Que ellas
son parte directa en la relación sustancial en tanto que los débitos cuestionados fueron
derivados del pago de primas de seguros por ellos emitidas.
Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.
A fs. 135 obra carta poder otorgada por la Sra. Graciela Noemí B a los Dres.
Ignacio Arrigoni y Jorge Luis Arrigoni.
Corrido traslado a la accionante del planteo de inconstitucionalidad y de la citación de
terceros formulados por el demandado, es evacuado a fs. 142/151 por su letrado apoderado.
Solicita que, se rechacen ambos planteos con costas al demandado. Respecto a la
inconstitucionalidad entiende que, el planteo del demandado es un cuestionamiento
“genérico” y que no indica ni justifica en qué aspecto se ven dañados sus derechos
constitucionales. Explica que, la figura no se trata de una “pena” sino la de una “sanción civil”,
o más específicamente la de una técnica jurídica disuasiva, cuya principal función es la de
“prevenir” el daño. Agrega que, el derecho de defensa en juicio no se encuentra vulnerado en
cuanto su parte en la demanda señala los hechos con precisión, por lo que el demandado
desde el inicio del juicio puede conocer los hechos por los cuales se los demanda y el monto
reclamado, y en razón de ello puede elaborar su defensa. Por su parte, refiere que, la causa
origen de la obligación de abonar un monto en concepto de “multa civil” es la violación a la ley
por parte del sujeto dañador y la justificación o causa del enriquecimiento a favor de la víctima
está en la ley misma. Por estas razones expuestas pide se rechace el planteo de
inconstitucionalidad de la norma atacada por el demandado.
En relación al planteo de citación de terceras aseguradoras, alude a que, el solo
hecho que el motivo de la demanda refiera (en parte) a los seguros dados de alta por la
Tarjeta de Crédito no habilita al demandado a solicitar la intervención de las terceras
aseguradas si no fundamenta las razones que habilitan la procedencia de la petición. Que, el
demandado en ningún momento expone elementos o argumentos que acreditan la posibilidad
de accionar regresivamente en contra de las aseguradoras.
Postula que, analizando el texto de la demanda se observa que el planteo refiere al
débito de seguros no solicitados por la actora, a los intereses generados (por la tarjeta) en
virtud de esos débitos (que aún cuando fueron dados de baja por la Tarjeta no se
reconocieron los intereses generados en contra de la Sra. B) y además a los cargos
adicionales que indebidamente cobraba la tarjeta. Es decir, que la Sra. B plantea la demanda
contra Cencosud S.A. señalando que dio de alta seguros no contratados, pero además (y una
vez que fueran dados de baja) la Tarjeta no reconoció los intereses generados en contra del
actora. Que en definitiva, la Sra. B no ha tenido relación con las aseguradoras, todas las
tratativas fueron llevadas a cabo ante Cencosud S.A.
Desconoce y niega el hecho de que uno de los seguros fuera solicitado por la Sra. B
al momento de adherir a la tarjeta y que luego el otro seguro (Mapfre) se solicitara
telefónicamente.
Recalca que, luego que los seguros fueran dados de baja -lo que se obtuvo ante las
gestiones en Defensa del Consumidor- se reclamó a la Tarjeta que reconozca los cargos e
intereses que habían generado dicha irregularidad. Es decir, finalmente luego de todas las
gestiones, la Tarjeta reconoce y devuelve al consumidor los cargos debitados irregularmente
por los seguros; pero no reconoce ni devuelve los intereses y cargos que le ha generado
dicha irregularidad en la cuenta de su tarjeta de crédito. Alega que, en base a ello, nada
tienen que ver las aseguradoras con esos cargos e intereses de financiación que son propios
de la Tarjeta, por lo que no tuvo argumentos para accionar en contra de las aseguradoras ya
que la irregularidad en los débitos de los seguros fueron reconocidos por la Tarjeta en
Defensa del Consumidor y los cobros fueron incluso devueltos. Por último, denuncia que el
demandado tampoco explica las razones procesales que ameritan la citación del tercero,
alega la existencia de una “controversia común”.
A fs. 153/156 toma intervención en la causa la Sra. Fiscal Civil, Comercial y Laboral
de 1° Nominación, Dra. Alicia García de Solavagione y evacua la vista corrida. Luego de
analizar la necesariedad de su intervención e identificar la postura sostenida por la
jurisprudencia en relación a la inconstitucionalidad planteada, concluye que se debe rechazar
la misma.
Mediante Auto N° 707 de fecha 26/10/17, la suscripta rechaza el incidente de
intervención de terceros formulado por la demandada.
A fs. 176 se ordena someter la causa a Mediación en los términos del art. 2 inc. b) de
la Ley 8858, la que concluye por el desistimiento de CENCONSUD S.A. conforme consta en
el informe obrante a fs. 181.
Con el decreto de fecha 19/04/18 se provee a la prueba ofrecida por las partes.
Luego de diligenciada la que consta en autos, a fs. 434/445 la accionante amplia la
demanda en los términos del art. 179 y 180 del CPCC.
En relación al rubro solicitado como daño material, por la suma $ 4.697,92, manifiesta
que en la oportunidad de promover la demanda se hizo expresa reserva de modificar dicha
pretensión luego de producida la prueba pericial contable, pues resultaba necesario que un
perito contador especializado hiciera los cálculos para determinar si efectivamente existía un
saldo de deuda y el monto al cual dicha deuda ascendía, ya que el monto no podía haber
pasado de $ 1.620,04 (fs. 63) al día 16/03/2016 a la abultada suma de $ 4.697,92 (fs. 70) al
día 12/04/2017 sin haber mediado consumos en dicho intervalo de tiempo. Es decir
solamente con intereses la deuda había aumentado un 190% en 13 meses. Alude que, la
Perito Contadora Oficial al responder el primer punto requerido por las partes – que realice el
cálculo hasta llegar al monto final excluyendo los rubros (seguros) que fueron desconocidos y
luego reintegrados, calculando correctamente los cargos que varían según el saldo tal como
impuestos, comisiones, seguro de vida, etcétera – dijo que, no sólo no existía deuda de la
Sra. B a favor de CENCOSUD, sino que la cuenta quedó con un saldo a favor de la Sra. B por
la suma de $ 175,62 al día 28/01/2016. Es decir, que la Sra. B no le debía dinero a
CENCOSUD sino al revés.
Por ello, amplía lo reclamado por dicho rubro solicitando que declare la extinción,
nulidad y/o lo que jurídicamente corresponda absolviendo a la Sra. B del pago de la suma
reclamada por CENCOSUD; y ordene la devolución de la suma de $ 175,62 con más los
intereses que deben computarse desde el día 28/01/2016.
Respecto al daño moral, amplía el monto reclamado por la suma total de $ 40.000 o lo
que en más o en menos estime el Tribunal con más sus intereses desde la fecha de la
primera audiencia llevada a cabo en Defensa del Consumidor, esto es el día 14/09/2015. Lo
funda en que con la pericia contable se demostró que la Sra. B no debía dinero, sino que es
CENCOSUD quien le debe a ella. Agrega que la accionante nunca pagó un monto inferior en
ninguno de los períodos, por lo que tampoco quedó en situación de morosidad, mientras que
la demandada le reclamaba de forma explícita que abonara su deuda, calificándola de
incumplidora. Cita jurisprudencia al respecto.
Por último, alude a lo solicitado como sanción punitiva. Primero reitera que con la
pericial contable se corroboró que la accionante nada debía a la demandada, por lo que
afirma que hubo un cobro indebido de los seguros. Se pregunta luego porque CENCOSUD
cobraba esos seguros si la Sra. B no los solicitaba. Acompañó como documentación el
contrato comercial que vincula a la compañía de seguros ASSURANT con la demandada
CENCOSUD, entendiendo que surge del mismo que se designa a CENCOSUD como agente
institorio de la compañía ASSURANT, por lo que puede actuar como representante de la
compañía de seguros pudiendo celebrar contratos en su nombre. Por su parte reseña que
con la empresa MAPFRE surge lo mismo, ya que al acompañar el contrato que la vincula
comercialmente con CENCOSUD, surge la designación de CENCOSUD como agente
institorio de MAPFRE. A raíz de ello, denuncia que la comisión promedio mensual del año
2015 que CENCOSUD recibe por sus acuerdos comerciales con MAPFRE y ASSURANT fue
de $ 404.878,88, por lo que concluye que con la magnitud de la comisión se explica la
conducta desinteresada de CENCOSUD en perjuicio de sus propios clientes.
Agrega que, es por eso que cuando un cliente quiere dar de baja un seguro no
autorizado, la negativa de CENCOSUD a admitir la baja debe ser inquebrantable ya que, si
tuviera una postura “dócil” o accesible con los clientes que quieren dar de baja el seguro,
habría muchos menos clientes asegurados y por ende la comisión sería absolutamente más
baja. Que en el caso particular, el seguro endosado a la Sra. B, no sólo provocó los
padecimientos que llevaron a denunciar la situación ante Defensa del Consumidor y obtener
el reintegro de los montos cobrados indebidamente; sino además colocó indebidamente a la
Sra. B en situación de deuda y morosidad. A su vez, que la pretensión de cobro de deuda por
parte de CENCOSUD fue explícita en todo momento, colocando a la Sra. B en el registro de
deudores de Banco Central, abusando bestialmente de su posición dominante.
Especifica como elementos a considerar para cuantificar la sanción punitiva: a) La
cuantía del beneficio obtenido: La conducta de CENCOSUD que consiste en endosar
servicios de seguros de MAPFRE y ASSURANT a sus clientes le reportó beneficios
mensuales promedio de $ 400 mil pesos en el año 2015; b) La posición en el mercado del
infractor: Se expuso sobre este tema en la demanda; c) La gravedad de la conducta
desplegada y riesgo de su propagación: CENCOSUD endosó servicios de seguros al cliente
no sólo aún cuando éste no era requerido, sino además cuando el cliente manifiesta
expresamente su rechazo al seguro. La conducta de CENCOSUD persistió cobrando el
servicio que era rechazado por el cliente; d) Conducta dolosa: No puede decirse que
CENCOSUD incurrió en una equivocación. Que el hecho fue involuntario. La conducta de
CENCOSUD es dolosa porque CENCOSUD tiene conocimiento de la acción llevada a cabo y
procura la obtención de un resultado.
Esgrime que, la suma de $ 300.000 peticionada en la demanda deviene irrisoria
atento que CENCOSUD obtenía (ya en el año 2015) un promedio de $ 400.000 por cada mes
en concepto de comisiones por los seguros Mapfre y Assurant que pagaban sus clientes, por
lo que otorgar dicha suma no tendría más efecto que provocar el pago de la indemnización y
continuar llevando a cabo la conducta reprochable. Continua exponiendo que, el informe
pericial contable (fojas 351) detalla un patrimonio neto de $ 9.533.000.776 al 31/12/16 y una
utilidad neta del ejercicio del 2016 de $ 2.043.843.902, por lo que el máximo legal ($ 5
millones) representa el 0,25 % de la utilidad neta obtenida en el ejercicio del año 2016.
En conclusión, amplía el monto en relación al rubro de sanción punitiva en la suma de
pesos cinco millones ($ 5.000.000) o lo que en más o en menos determine S.S. con más sus
intereses desde la fecha de promoción de la presente demanda.
Por último, solicita se aplique a la demandada SANCIÓN DE PUBLICACIÓN a su
costa, conforme lo prevé el artículo 47 de la ley 24.240, que deberá efectivizarse en la edición
papel y digital, de los diarios La Nación y/o Clarín (diario de circulación Nacional) y en diario
La Voz del Interior (diario de circulación en la jurisdicción de la infracción), por el lapso de
tiempo que determine el Tribunal en la ejecución de sentencia y que coincidan con los días de
la semana en que dichas empresas publican sus publicidades y/o promociones. Cita
jurisprudencia y alude que, en estos tiempos, el hecho de que existe información y
conocimiento público sobre las prácticas abusivas de una empresa es un derecho que
empodera a la parte más débil (el consumidor) y limita a la parte más poderosa (la empresa).
Indica que, la publicación deberá realizarse en los mismos espacios (suplementos) y/o
páginas del diario en que se publican sus promociones, con tamaño y letras similares al de
sus promociones y que deberá contener una síntesis de los hechos, la infracción cometida y
la sanción aplicada a las empresas.
A fs. 447/448 la parte demandada niega e impugna los hechos referidos por la
contraria en la ampliación. Entiende que, mucho de los señalados no han sido invocados en
la demanda por lo que al no integrar la Litis resultan inadmisibles. Le asigna pluspetición a las
pretensiones económicas del actor, las que no guardan relación con los hechos ventilados en
la causa. Específicamente alude al pedido de aplicación de sanción de publicación del art. 47
de la LDC.
Corrida vista a la Sra. Fiscal interviniente, la misma lo evacúa a fs. 456/459. Luego de
una reseña de la causa, indica que si bien los reintegros – por los cargos e intereses que se
generaron por los seguros adquiridos por la accionante y que luego diera de baja – se vieron
impactados en los posteriores resúmenes, la actora se vio envuelta en un peregrinaje
indebido, sufriendo un menoscabo en su persona injustificado y no existe en la especie causa
alguna que los justifique. Por ello, al indagar si la demandada Cenconsud, al momento en que
los contratos fueron suscriptos, cumplió con el deber de información que correspondía a su
parte, alude a su negativa. Entiende al deber de información como una verdadera obligación
concreta y específica del empresario de suministrar al consumidor una información veraz y
clara sobre los precios, calidades, cantidades, composición, caracteres y condiciones de los
productos y servicios objeto del contrato, del contenido de éste y de la modalidad, en su caso,
con arreglo a la cual se celebra y las obligaciones que mediante él asume el consumidor.
Alega que, se infiere de las constancias obrantes en autos que fue la actora quien por
medio de la suscripción, de uno y la venta telefónica de otro, contrató ambos seguros. Sin
embargo, agrega que aun cuando tal afirmación sea cierta, surge palmario que en forma
alguna la actora podía conocer el contenido de los seguros por ella contratado ya que jamás
le fue entregada copia alguna de ambos contratos, teniendo como información sólo la que
consta a fs. 124 vta., esta es un pequeño cuadrito en donde lo contratado es elegido por
medio de una cruz, y un conversación telefónica sin detalle alguno de las condiciones del
seguro (confr. fs. 400/402).
Así, considera que la empresa demandada Cenconsud S.A. en forma alguna ha
cumplido con el deber de información que pesa sobre su parte, por lo que los rubros
reclamados por daño material y moral deben prosperar. Añade como sustento de la
procedencia del daño moral el hecho del descuento mensual sin causa de una suma de
dinero, significativa para la actora, y la necesidad de acudir a los estrados judiciales a los
fines de que se le reintegre lo injustamente debitado.
Con relación a la pretensión de condena a pagar daño punitivo, solicita sea
rechazado. Señala que la accionante solicitó por dicho concepto la suma de $ 5.000.000, con
base en lo previsto en el art. 52 bis de la Ley 24.240 toda vez que –según se denuncia- la
accionada habría incurrido en claro incumplimiento de sus obligaciones. Al respecto, postula
que la exigencia del “incumplimiento de una obligación legal o contractual” debe ser
entendida como una condición necesaria, pero no suficiente para imponer la condena
punitiva, debiendo considerarse que la misma es de interpretación restrictiva, resultando
procedente, únicamente, frente a la existencia de un grave reproche en el accionar del
responsable del daño debiendo haberse verificado que el agente dañador ha actuado con
“dolo” o “culpa grave”, o con un deliberado designio de anteponer los propios intereses y/o el
propio beneficio, manteniéndose indiferente, de modo consciente, frente a los derechos de los
clientes o agentes gravemente perjudicados. En el caso concreto, entiende que no se
verifican las circunstancias que autorizan a la fijación de la multa civil pretendida, toda vez
que la actora no ha acreditado la existencia del tipo de conducta que resulta exigible. Que no
existe elemento convictivo fehaciente del que pueda colegirse una intención deliberada de
provocar un perjuicio al accionante o una grosera y grave negligencia o despreocupación de
parte de la demandada con la entidad propia de la “culpa grave”, circunstancia que obsta a la
procedencia de la condena adicional que aquí se pretende.
A fs. 462 obra certificado en donde se informa la concesión del beneficio de litigar sin
gastos solicitado por la Sra. B.
Mediante proveído de fecha 17/12/18 (fs. 463), se dicta el decreto de autos, el que
firme y consentido deja la causa en condiciones de resolver.
Y CONSIDERANDO:
I) Que la Sra. B reclama a CENCOSUD S.A.la extinción y/o la nulidad de la deuda
exigida en virtud de la tarjeta de crédito dada de alta el 01/12/2014, entendiendo que dicha
deuda – que al 12/04/17 asciende a la suma de $ 4.697,92 – es por una suma de cargos y
conceptos agregados a su resumen de cuenta de manera antijurídica. Solicita también el
daño moral padecido como consecuencia del actuar del demandado, el que cuantifica en la
suma de $ 20.000. Por último, demanda por daño punitivo en los términos del art. 52 bis de la
L.D.C., en la suma de $ 300.000.
Al evacuar el traslado de la demanda, la accionada solicita su rechazo con costas,
señalando que le restituyeron a la actora todos los importes derivados de los débitos por
seguros conforme su reclamo administrativo, incluidos devengamientos derivados de esos
débitos anulados. Respecto del daño punitivo peticionado, plantea su inconstitucionalidad.
Corrido traslado del planteo de inconstitucionalidad, la actora solicita su rechazo por
tratarse de un cuestionamiento “genérico” y que no indica ni justifica en qué aspecto se ven
dañados sus derechos constitucionales.
A fs. 153/156 toma intervención en la causa la Sra. Fiscal Civil, Comercial y Laboral
de 1° Nominación, Dra. Alicia García de Solavagione y evacua la vista corrida, sosteniendo el
rechazo de la inconstitucionalidad planteada.
A fs. 434/445 la actora amplia la demanda. En relación al rubro solicitado como daño
material, manifiesta que al arrojar la prueba pericial contable que no solo que no existía
deuda de la Sra. B a favor de CENCOSUD, sino que la cuenta quedó con un saldo a favor de
ella por la suma de $ 175,62 al día 28/01/2016, amplía lo reclamado por dicho rubro en el
sentido que no solo declare la extinción, nulidad y/o lo que jurídicamente corresponda
absolviendo a la Sra. B del pago de la suma reclamada por
CENCOSUD, sino que también se ordene la devolución de la suma de $ 175,62 con más los
intereses que deben computarse desde el día 28/01/2016.
Respecto al daño moral, amplía el monto reclamado por la suma total de $ 40.000 a
partir de que con la pericia contable se demostró que la Sra. B no debía dinero, sino que es
CENCOSUD quien le debe a ella.
Por último, respecto a la sanción punitiva, y luego de efectuar un análisis de la
situación económica de la demandada y su actitud en el caso concreto, considera que la
suma de $ 300.000 peticionada en la demanda deviene irrisoria, por lo que la amplía en la
suma de pesos cinco millones ($ 5.000.000). También solicita se aplique a la demandada
sanción de publicación a su costa, conforme lo prevé el artículo 47 de la ley24.240.
A fs. 447/448 la parte demandada niega e impugna los hechos referidos por la
contraria en la ampliación. Entiende que, mucho de los señalados no han sido invocados en
la demanda por lo que al no integrar la Litis resultan inadmisibles.
Corrida vista de todo lo actuado a la Sra. Fiscal interviniente, la misma lo evacúa a fs.
456/459. Considera que la empresa demandada Cenconsud S.A. en forma alguna ha
cumplido con el deber de información que pesa sobre su parte, por lo que los rubros
reclamados por daño material y moral deben prosperar. Con relación a la pretensión de
condena a pagar daño punitivo, solicita sea rechazado.
II) Litis: De las constancias de la causa, surge que no existe controversia respecto al
vínculo entre las partes, esto es a través de una solicitud de tarjeta de crédito suscripta por la
Sra. B por cuanto con fecha 01/12/2014 se adhirió al sistema de tarjeta de crédito de la
entidad demandada (fs. 120/125).
Tampoco se plantea discusión acerca del alta de los seguros realizada por la propia
accionante. En efecto, a partir de la última parte del contrato de solicitud de tarjeta de crédito,
las informativas de fs. 243/246, fs. 306/325 y la de fs. 352 (se acompaña CD con llamada
telefónica a la Sra. B), la documental acompañada por el apoderado de la demandada (pen
drive en igual sentido del CD), como así también del reconocimiento expreso del apoderado
de la accionante – se desprende que la parte actora efectivamente dio de alta a dos seguros
vinculados con su tarjeta de crédito. Uno con “Assurant” (solicitud suscripta a fs. 124
conjuntamente con la tarjeta de crédito) y otro con “Mapfre” (vía telefónica conforme oficio de
fs. 245/246 y audios acompañado, con fecha 17/01/2015).
A partir de ello, con los resúmenes de cuenta acompañados conjuntamente con el
escrito inicial de demanda, se acredita el cobro de los mismos, comenzando el de “Assurant”
con el resumen con vencimiento el 11/02/2015 (fs. 36), adicionándose luego el de “Mapfre”
con el resumen de fs. 39. Tales instrumentos, con sus respectivos recibos, acreditan que,
fueron generando pagos por montos menores a los consignados en los resúmenes, lo que fue
generando una deuda en su contra y posteriores reclamos por la parte actora. Tal
circunstancia se corrobora con las actuaciones administrativas ante la Dirección de Defensa
del Consumidor acompañadas (informativa de fs. 250/304).
Por último, se excluye de la controversia tanto el reintegro efectuado por la entidad
demandada por cargos efectuados sobre ambos seguros (reconocimiento expreso al
contestar la demanda, presentación ante la Dirección de Defensa del Consumidor de fs.
80/81 y diversos resúmenes de cuenta) como así también la baja de los seguros (constancia
de baja a fs. 71/72 y 125 e informativa de fs. 245) y su posterior reflejo en los resúmenes de
cuenta (a partir del resumen correspondiente al mes de agosto de 2015 de fs. 58 en
adelante).
En definitiva, la cuestión a resolver se circunscribe a determinar si se cumplió
debidamente con el deber de información al momento de celebrarse los contratos de seguros,
y consecuentemente la deuda que se generó con respecto a los cobros de los seguros en el
marco del contrato de tarjeta de crédito entre la accionante y la entidad demandada,
específicamente – habiendo abonado durante distintos periodos una suma menor a la
consignada en los resúmenes de cuenta -, los intereses que tales deudas habrían generado y
que se materializan con el ultimo resumen de cuenta acompañado de fecha 30/03/2017, cuyo
saldo deudor asciende a la suma de $ 4.697,92 . En base a ello, la Sra. B solicita la nulidad
de dicha suma reclamada (posteriormente con el diligenciamiento de la prueba pericial
contable entiende que la demandada le debe la suma de $ 175,62 por lo que pide su
reintegro), el daño moral que esta situación le ocasionó, y por ultimo daño punitivo.
III) Norma aplicable: En el presente caso la relación jurídica es una relación de
consumo, por lo que debe resolverse interpretando el ordenamiento jurídico armónicamente
con el paradigma protectorio del consumidor consagrado en el art. 42 de la Constitución
Nacional y en las leyes especiales de protección al consumidor, Ley 24.240 modificada por la
ley 26.361.
Es importante destacar el rango constitucional y el carácter de orden público que le ha
designado el legislador a la materia consumeril, lo cual determina un cambio en la
interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, el cual tiene su eje en la protección a los
consumidores. En efecto, pues el consumidor es la parte más débil en cualquier relación.
De ahí la importancia de haber incorporado al nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación, su regulación.
El Estatuto del consumidor está integrado por todas las normas y principios que del
derecho privado patrimonial sean aplicables a las relaciones de consumo, tratándose de un
sistema integral para la protección del consumidor, que tiene a la constitución como pauta
armonizadora (cfr. Wajntraub, Javier, Régimen jurídico del consumidor, comentado, Ed.
Rubinzal-culzoni, Santa Fe, 2017, pág. 11 y 12).
Las relaciones de consumo se caracterizan por una desigualdad estructural entre los
proveedores y los consumidores o usuarios, que se expresa en la asimetría de información,
en las diferencias de poder económico y negocial y, en definitiva, en la totalidad de las
esferas de interacción. Este desequilibro es el que justifica la protección adicional que el
ordenamiento jurídico debe proporcionar a la parte más débil de dicha relación. Por ello la
preceptiva del consumidor tiende a paliar la desigualdad de las partes. (cfr. voto de la Dra.
Palacio de Caeiro in re: “COMPAÑIA SOCIAL DE CREDITOS S.R.L. C/ HEREDIA, NESTOR
JAVIER – EJECUTIVO POR COBRO DE CHEQUES, LETRAS O PAGARES, Expte.
6025696, Sent. N° 42 de fecha 15/05/17).
Por ello, a los fines de resolver la contienda deben tenerse en cuenta los principios
protectorios del consumidor.
IV) Deber de información: La Sra. Fiscal interviniente en su dictamen de fs. 456/459,
pone en tela de juicio el cumplimiento del deber de información por parte de la entidad
demandada al momento del alta de los contratos de seguros. Por ello, siendo que las deudas
surgieron a partir de tales contratos, y cuestionándose la observancia de uno de los principios
madre del ordenamiento consumeril, corresponde analizar tal circunstancia.
La Constitución Nacional establece en el art. 42 el derecho a la información adecuada
y veraz. A su vez, el art. 4 de la LDC consagra expresamente “El proveedor está obligado a
suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las
características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”.
Asimismo, el art. 1100 del CCCN regula el deber de información.
El objeto del derecho del consumidor a la información, versa sobre el adecuado
conocimiento de las condiciones de la operación realizada, de sus derechos y obligaciones
consiguientes y esencialmente, de las características de los productos y servicios
comercializados. Del cumplimiento de los deberes de información, depende la posibilidad
concreta del consumidor, de emplear los productos y servicios con plena seguridad y de
modo satisfactorio para sus intereses económicos. (cfr. Stiglitz, Gabriel y Hernandez, Carlos
A., dir. Tratado de derecho del consumidor, Tomo I, Ed. La Ley, Buenos Aires,2015, pag.
371).
Este deber tiene su fundamento en la desigualdad de posiciones de las partes, una se
encuentra informada y la otra no, de tal manera que de contar con una adecuada información,
el contrato no se concretaría o se haría en otros términos.
Las características que establece la norma que debe cumplir la información son:
cierta, clara, veraz, eficaz y detallada. Y el objeto que se persigue es comprender, entender
con toda claridad el negocio que se pretende realizar, a efectos de poder tener un pleno
conocimiento para decidir realizarlo, o no, y en su caso en que términos.
El deber de información debe darse en la etapa precontractual como la contractual.
En el caso concreto se ha acreditado la contratación por parte de la demandante de
dos contratos de seguro. El primero lo fue conjuntamente con la suscripción del alta de la
tarjeta de crédito. Así, la propia entidad accionada al acompañar con su escrito de
contestación de demanda el contrato de solicitud de tarjeta de crédito, también agrega a fs.
124 el formulario de solicitud de seguro. El mismo se compone de una primera parte en
donde constan los datos personales de la solicitante. Luego se observan tres especies de
“casilleros”, dándole opciones a la futura asegurada de elegir distintos planes de cobertura.
En el incorporado en autos surge que el correspondiente a “Mapfre” y “CNP” se encuentran
tachados, mientras que en el de “Assurant” se marcó con una cruz el tipo de plan elegido y la
firma de la Sra. B. A su vez, obra una leyenda que dice que se recibió una copia de dicho
seguro y que su vigencia comenzará de manera conjunta con la de la tarjeta de crédito en
cuestión.
Desde otro costado, a través de la vía telefónica y con fecha 17/01/2015, la Sra. B dio
de alta un nuevo seguro dentro del marco de su contrato de tarjeta de crédito, esta vez con la
firma “Mapfre” (conforme oficio de fs. 245/246 y audios acompañado en CD y Pendrive).
Sin perjuicio de lo expuesto, de donde surge la intervención activa de la Sra. B en el
alta de los contratos de seguro en cuestión, y conforme a lo dictaminado por la Sra. Fiscal
interviniente a fs. 456/459, no puede considerarse debidamente cumplimentado el deber de
información en el caso concreto.
En efecto, pues por más que la Sra. B suscribió un formulario de alta de seguro, cabe
contextualizarlo dentro del marco en donde ello ocurrió. Al momento de la firma de una
solicitud de una tarjeta de crédito, es por demás conocido la cantidad de documentos donde
el cliente debe colocar su firma y el desconcierto que ello puede generar en el consumidor.
En el supuesto particular, se trata de un anexo dispuesto en la última parte del contrato de
tarjeta de crédito, y luego de haber firmado varias veces antes. Asimismo, por más que se
exprese que se le dio una copia de los términos y condiciones de la cobertura, también es
sabido que en la práctica no ocurre efectivamente. En adición, solo se trató de marcar con un
“x” el tipo de seguro sin que en el instrumento firmado haya demasiada información al
respecto.
Además, la accionada, no ha traído a la causa ningún elemento de prueba que
acredite que la accionante fue debidamente informada del seguro que contrato.
Desde otro costado, en relación al alta de seguro dada de manera telefónica, el
panorama cambia rotundamente. Nos encontramos en el marco de una llamada hecha por
una operadora telefónica de la demandada, quien luego de darle la bienvenida a dicha
entidad y describir una serie de beneficios a favor de la Sra. B, le indica llanamente el hecho
de que a partir de las 0hs del día siguiente contará con un nuevo seguro a su favor. Cabe
hacer una pausa en este momento inicial de la llamada. Primeramente, se destaca de la
literalidad del dialogo allí tenido, que la operadora no le da opción alguna a la Sra. B con
respecto a dicha cobertura, por cuanto le informa la inminente entrada en vigencia de un
seguro que la cliente no había solicitado previamente. A su vez, debe resaltarse que con esta
nueva cobertura, la consumidora contaría con un segundo seguro, lo que no hace más que
generar la duda de la necesidad y conveniencia de tal circunstancia, atento que la intención
de una persona en darse de alta en un tarjeta de crédito se traduce en la posibilidad de contar
con crédito a su favor y no la de estar asegurada, y menos que menos en dos seguros
distintos. No resulta razonable que una persona por una tarjeta de crédito tenga dos seguros
que importan un costo, al margen de su beneficio.
Continuando con la descripción de la segunda contratación: Después de darle esta
noticia, la operadora comienza a señalarle que a partir del próximo cierre de su tarjeta se le
cobrarán los cargos por tal servicio. Inmediatamente corrobora sus datos personales y le
manifiesta que dentro de los 15 días siguientes recibirá un certificado con el alcance de la
cobertura que “acababa de contratar”. Nuevamente debemos detener el análisis. En este
caso, más allá de su inminente entrada en vigencia, recién quince días después la Sra. B
estaría en condiciones de conocer de qué se trataba este nuevo producto dentro de su
contrato de tarjeta de crédito.
Así surge clara y notoriamente la falta de cumplimiento de este esencial deber de
información. En la continuidad de la llamada, la Sra. B le pone un alto al dialogo que hasta
ahora tenía como protagonista a la operadora, y le dice que debe consultarlo con su esposo,
por lo que la operadora insiste y vuelve a repetir toda la explicación del comienzo, aludiendo a
la inminente entrada en vigencia del seguro y sus cargos. Luego de ello, la accionante le
consulta sobre el costo que tendría, lo que demuestra la falta de entendimiento de todo lo que
se le había dicho con anterioridad. Era la tercera vez que le informaban sobre el producto y
sus cargos dentro del marco de una llamada telefónica que duró cuatro minutos
aproximadamente y que, como se dijera, la consumidora no esperaba.
De la atenta escucha de esa comunicación surge claramente que la accionante no
entendió el producto que pretendían ofrecer.
Sin lugar a dudas que esta no es la manera de cumplir con el deber de información de
manera acabada. El contexto en que tal situación se desarrolló es habitual en el común de los
ciudadanos. Uno puede encontrarse en su domicilio, atento a los quehaceres del hogar y de
repente, a partir de una llamada telefónica, recibe esta especie de avalancha de datos que no
hace más que generar todo lo contrario a estar informado, en este caso, sobre un producto
que además de ser sobreabundante en una relación jurídica de tarjeta de crédito, le genera
costos al consumidor. Por ello, el incumplimiento de este deber entonces obedece a esta
manera de informar parcialmente que en el corto lapso de cuatro minutos la Sra. B tuvo, lo
que sin lugar a dudas se proyectó sobre su consentimiento, viciándolo.
La falta de información adecuada queda además evidenciada, con la actitud asumida
por la demandante, por cuanto al comenzar a cobrarle tales cargos por el alta de los seguros,
formuló las quejas al respecto y solicitó sus bajas correspondientes, lo que se desprende de
las constancias de la causa. De esta manera, a partir de la falta de interés que tenía la Sra. B
en tales productos, se considera que la información suministrada al momento de sus
respectivas contrataciones fue deficiente. En consonancia con esto, la doctrina entiende que
“La relevancia del deber apunta a que la decisión tomada en los dominios del derecho de las
obligaciones y que puede llegar a traducirse en el consentimiento contractual, sea
consecuencia de una información suministrada previamente con claridad. El propósito
consiste en que, a través de una información adecuada y veraz, el contrato celebrado se
corresponda con las expectativas reciprocas que tenían las partes antes de su
perfeccionamiento.” (cfr. Stiglitz, Gabriel y Hernandez, Carlos A., dir. Tratado de derecho del
consumidor, Tomo I, Ed. La Ley, Buenos Aires,2015, pag. 574).
En consecuencia, habiéndose demostrado el incumplimiento del deber previsto en el
art. 4 LDC, a los efectos de obtener un adecuado consentimiento contractual, se ven
comprometidos los contratos de seguro en cuestión, conforme lo dispuesto por el art. 37
última parte de la LDC. En virtud de lo contemplado en esta última norma, ante la violación
del deber de información, el consumidor puede optar por demandar la nulidad del contrato o
de alguna de sus cláusulas. En el caso concreto nos encontramos con que tales contratos de
seguros ya han sido dado de baja, por lo que un pronunciamiento en tal sentido resultaría
abstracto.
No obstante, el objeto del pleito radica en las deudas que tales contratos generaron,
razón por la cual deviene necesario expedirse al respecto. En este sentido, no existen
razones para apartarse de la letra de la ley, por cuanto al advertirse el incumplimiento del
deber de información, las relaciones contractuales (seguro de “Assurant” y “Mapfre”) que
nacieron en base a ello fueron nulas, y por consiguiente, los cargos que se pretendan cobrar.
Consecuentemente corresponde analizar los rubros reclamados con motivo de la
nulidad de los contratos de seguros.
V) Rubros reclamados:
a) Daño material
Al respecto, la accionante alude que, luego de la baja de los seguros en cuestión, ya
por el mes de marzo de 2016 (con un saldo deudor en la tarjeta de $ 1.620,04), dejó de usar
la tarjeta de crédito, sin recibir más noticias de Cencosud. Que en abril de 2017, se contacta
un estudio de abogados y le dice que su deuda con CENCOSUD era de $ 4.697,92. Por ello,
entiende que le reclaman una suma de manera antijurídica y que no debe, por lo que solicita
que se declare la extinción y/o la nulidad de la deuda.
Posteriormente, habiendo hecho expresa reserva de adecuar su pretensión luego de
producida la prueba pericial contable, la modifica. Ello así por cuanto la perito oficial dictaminó
que no sólo no existía deuda de la Sra. B a favor de CENCOSUD, sino que la cuenta quedó
con un saldo a su favor por la suma de $ 175,62 al día 28/01/2016. Por ello, amplía lo
reclamado por dicho rubro solicitando que no solo se declare la extinción, nulidad y/o lo que
jurídicamente corresponda absolviendo a la Sra. B del pago de la suma reclamada por
CENCOSUD; sino que también ordene la devolución de la suma de $ 175,62 con más los
intereses que deben computarse desde el día 28/01/2016.
A los fines de evaluar la procedencia de este rubro, resulta necesaria la valoración de
la prueba pericial diligenciada en la causa.
Así las cosas, de los resúmenes de cuenta acompañados surge que a lo largo del uso
de la tarjeta de crédito por parte de la Sra. B, se le cobraron diversos ítems. Algunos,
referidos a consumos por ella realizados y que no están en conflicto, pues al abonar los
resúmenes lo hacía exclusivamente sobre dichos gastos. Ahora bien, existieron otros cargos
que tenían como origen los contratos de seguro aquí analizados. Los mismos, luego de ser
reclamados, fueron devueltos por la entidad demandada, lo que también se observa de los
resúmenes. No obstante, se fueron generando intereses y cargos por saldo deudor, arribando
a la suma de $ 4.697,92 que refleja el resumen de fs. 76 y por el cual se reclama.
En este orden de ideas, la nulidad que le cabía a los contratos de seguro por el
incumplimiento del deber de información, recae también sobre estos cargos que se le
atribuyen a la Sra. B, en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Desde otro costado, al ampliar la demanda a partir del resultado arrojado por la prueba
pericial diligenciada, se observa que la pretensión de la accionante no solo era la de la
nulidad de dicha suma reclamada por la entidad demandada, sino que también se ordene la
devolución de la suma de $ 175,62 con más los intereses que deben computarse desde el día
28/01/2016. Por ello, corresponde valorar la prueba pericial en autos.
A fs. 344/350, la Cra. Diana Edit Kravetz presenta su informe oficial, anexando una
planilla para responder a los puntos de pericia solicitados. En ellas procede a desglosar los
montos consignados en los resúmenes de cuenta obrantes en autos, y los analiza conforme
las condiciones de contratación de la tarjeta de crédito. En este sentido, alude a la cláusula
décimo primera de aquel vinculo referida a las comisiones y gastos a abonar por el
consumidor. Luego de identificar uno a uno los débitos, créditos y saldos de cada
vencimiento, arriba a la conclusión ya señalada con anterioridad, que la Sra. B tiene un saldo
a su favor (al 28/01/16) de $ 175,62.
En contraposición, a fs. 404/427, el Cr. Patiño, perito de control de la demandada,
presenta su informe pericial en disidencia. Entiende erróneo el cálculo formulado por la perito
oficial, referido al segundo resumen de cuenta detallado en su planilla (correspondiente al
mes de enero de 2015), donde incorpora un descuento de $ 132,51 que no surge de aquel
resumen, originando un saldo final a su favor, cuando en realidad no fue abonado en su
totalidad al vencimiento. Destaca su importancia, por cuanto ello repercute en el cálculo de
los resúmenes futuros, siendo dicho saldo el que origina los devengamientos por intereses y
diferencias en los cálculos de los seguros de vida y el impuesto de sellos. A los fines de
corroborar su postura, también acompaña planilla de cálculos y copia del resumen donde
consta lo sostenido por su parte.
En principio le asiste razón al perito de control en cuanto a que en el resumen de
cuenta cuyo vencimiento era el 11/02/2015 no se observa el descuento aludido por la perito
oficial en su planilla de cálculos, lo que repercutiría en el resto de su análisis. Sin embargo, tal
descuento sí surge del próximo resumen de cuenta con vencimiento el 11/03/2015 y que obra
a fs. 39. De esta manera, los cálculos formulados por la perito oficial se corresponden con la
realidad acontecida en el caso concreto, pues a partir de tal descuento y conforme a los
posteriores pagos que la Sra. B abonó en base a los resúmenes de cuenta que le iban
llegando, arroja que tiene un saldo a su favor tal como señala la perito contadora.
En conclusión, no solo que la suma de $ 4.697,92 que la entidad demandada toma
como saldo deudor en contra de la accionante fue declarada nula, sino que conforme le
prueba pericial diligenciada, la Sra. B tiene un saldo a favor de $ 175,62. De esta manera,
resulta procedente el reclamo realizado bajo el rubro daño material, el que fuera ampliado a
fs. 434/445, debiendo la empresa demandada restituirle dicho saldo a la Sra. B, con sus
respectivos intereses que se computarán desde que la suma fue debida, esto es, el día
28/01/2016.
b) Daño moral: Reclama por este rubro la suma de $ 20.000, ampliando luego a $
40.000.
En el art. 1741 del CCCN se establece: “Indemnización de las consecuencias no
patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales el damnificado directo. (…) El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas.”
Citando a los Dres. Pizarro y Vallespinos, en comentario a esta norma se sostiene:
“De conformidad con la definición de daño jurídico que emana del art.
1738 CC y C, puede definirse al daño moral (denominado en este artículo “consecuencias no
patrimoniales”) como la lesión de un interés no patrimonial de la víctima que produce
consecuencias de la misma índole. La consecuencia resarcible, en estos casos, consiste en
una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender,
querer o sentir, que se traduce en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba
antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial.” (cfr. Sebastián
Picasso y Luis R. J. Sáenz, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Marisa
Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picaso Directores”; Infojus, Buenos Aires, 2015, t. IV,
p. 453).
Para fijar la cuantía del daño moral, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido
que “el juzgador ha de sortear las dificultades de imaginar el dolor que el evento le produjo en
la esfera íntima del actor, y que no ha experimentado por sí mismo, para luego transformarlo
en una reparación en dinero que compense el dolor y el trastorno espiritual sufrido; motivos
éstos por los que el magistrado, más que en cualquier otro rubro, debe atenerse a una
prudente apreciación y a las características particulares de la causa” (CNCiv. Sala, Espinosa
Jorge c/ Aerolíneas Argentinas, JA. 1993-I-13 del 30/12/91).
En autos, la procedencia de este daño no merece demasiados cuestionamientos.
Desde el comienzo de la relación jurídica la Sra. B se vio envuelta en una serie de problemas
debiéndolos enfrentar de manera personal y con poco éxito. Tanto el hecho de encontrarse
con deudas poco claras en sus resúmenes de cuenta, efectuar diversos reclamos al respecto
(de manera personal y telefónica), obtener respuestas insatisfactorias de la entidad
demandada – pues le decían que pague lo que ella consideraba correcto, y en consecuencia
menor a los montos de los resúmenes, y al siguiente su deuda seguía creciendo por los
intereses que ello generaba – y por sobre todo la situación de deambular en sede
administrativa sin encontrar una solución a su problema, son elementos que sustentan el
daño moral que sobre ella se generó. A ello se adiciona la falta de debida información y
colaboración por parte de la demandada, que si bien restituyó los montos pagados
indebidamente, sin duda que con su accionar produjo lesiones en el sentir y ser de la actora,
razón por la cual la lógica y la experiencia nos demuestran que la situación vivida
necesariamente alteró la esfera espiritual de la accionante.
Por lo expuesto, considero justo y equitativo reconocer la procedencia de este rubro
por la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000).
A la suma reconocida en este rubro se le deberán adicionar intereses, lo que correrán
desde la fecha de la primera audiencia llevada a cabo en Defensa del Consumidor, esto es el
día 14/09/2015 hasta el día de su efectivo y completo pago, conforme lo solicitara la
accionante en su escrito de demanda.
Considero que, dicho importe puede servir para realizar alguna reparación o
ampliación de la vivienda de la actora, destinarla a comprar electrodomésticos o muebles, o
para viajar con su familia al sur de nuestro país (tal como lo expone a fs. 440 vta.), en
definitiva, para aquello que implique una mejora en la calidad de vida y satisfaga alguna
necesidad que ella presente y que la suma económica otorgada pueda compensar. En este
sentido, la Excma. Cámara 8va. de Apelaciones en lo Civil y Comercial ha recientemente
resuelto:“(…) con respecto a su cuantificación, cabe señalar que la entrada en vigencia del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación importa una ruptura en los mecanismos de
cuantificación del daño moral utilizados hasta este momento. Es que corresponde tomar en
cuenta el nuevo parámetro para la cuantificación de la indemnización de las consecuencias
no patrimoniales fijado en el art. 1741 in fine de dicho ordenamiento, el cual expresa que: “El
monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.
Este tribunal, ya ha fijado criterio en torno a que resulta de aplicación el nuevo
ordenamiento debido a que la cuantificación del daño debe efectuarse según la ley vigente en
el momento en que la sentencia determina su medida o extensión. Es que, como bien ha
señalado autorizada doctrina “…la determinación del quantum del daño se efectúa en el
momento de la sentencia por lo que a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código para
la cuantificación del daño se deben acudir a las pautas del nuevo Código. Así para el daño
moral corresponde aplicar el art. 1741 ultima parte” (Conf. Galdós, Jorge Mario; “La
responsabilidad civil y el derecho transitorio”, publicado en: La Ley 16/11/2015, 3).
Asimismo, cabe señalar que, aun en caso de que se considerase que corresponde la
aplicación del Código Civil derogado, de igual modo correspondería la aplicación del art. 1741
in fine del CCCN pues, siendo que aquel ordenamiento carece de disposición alguna que
establezca el modo en que debe cuantificarse el daño moral, la nueva normativa opera como
doctrina interpretativa. El silencio normativo del Código Civil derogado respecto de esta
cuestión, implica una inexistencia de conflicto normativo y una vigencia plena del Principio de
aplicación inmediata del nuevo Código emanado del art. 7 del CCCN”. (cfr. Cám. 8° C.C.,
Sent. N° 66 de fecha 01/06/17 in re: “DEHNER, Paulo Martin c/ ARCOS DORADOS S.A. –
ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. – OTRAS FORMAS DE RESPONS. EXTRACONTRACTUAL
– EXPTE. N° 5614135”).
c) Daño Punitivo. Los daños punitivos han sido definidos como aquellas “sumas de
dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las
indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están
destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el
futuro” (Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 453).
Constituye una multa civil, es decir de sanción represiva, que tiene el instituto en
atención a que se independiza del carácter resarcitorio para reprimir inconductas graves y
reiteradas de los proveedores. Ante determinadas situaciones lesivas la sola reparación del
perjuicio puede resultar insuficiente para superar los efectos del ilícito, en tanto de nada sirve
resarcir al damnificado si se vuelven a perjudicar los intereses de los consumidores.
El instituto reconoce una función preventiva, que procura evitar la reiteración de
conductas lesivas similares, es decir, su finalidad no es solo la de sancionar a la demandada
por una conducta grave, sino también desalentarla en el futuro, y disuadirla para evitar la
reiteración de hechos similares.
Por ello, la procedencia del daño punitivo, no depende de la existencia de una
condena por daños compensatorios, pues la sanción es independiente de otras
indemnizaciones.
Se sostiene que la sanción reconoce como base elementos tales como “los beneficios
obtenidos por el dañador, el dolo, lo repugnante de la conducta y otras circunstancias
valoradas en el caso concreto…” (cfr. Molina Sandoval, Carlos A., Derecho de Consumo, ed.
Advocatus, Cba., 2008, p. 70).
La valoración del aspecto subjetivo de la conducta resulta de trascendencia, en cuanto
refiera a una conducta disvaliosa, que denote la indiferencia o desaprensión, de su autor,
respecto al interés de la colectividad. Se coincide en que la misma debe suponer un
comportamiento temerario y de grave menosprecio hacia la sociedad. Así considerado, el
daño producido como consecuencia de dicha indiferencia hacia los intereses ajenos resulta
comprendido en la noción de dolo que refiere el art. 1724 CCCN.
La Ley 24.240, texto según ley 26.361 regula el instituto en el art. 52 bis que, en una
redacción criticada, prescribe: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar
una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del
hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de
regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de
la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Previo a verificar la procedencia de la sanción, corresponde analizar la
inconstitucionalidad planteada por la demandada. A fs. 128 vta. funda su posición en que el
daño punitivo tiene naturaleza penal, lo que genera un problema respecto a la tipicidad y la
apertura del ilícito en cuestión, lo que contraria a la Constitución en su art. 18, garantía de
defensa y debido proceso. Conforme lo señalado por la Sra. Fiscal interviniente al evacuar el
traslado corrido a fs. 153/156, el Tribunal Superior de Justicia ya ha emitido opinión sobre el
tema (“Defilippo, Darío Eduardo y Otro c. Parra Automotores S.A. y Otro s/ abreviado –
cumplimiento/resolución de contrato – recurso de casación e inconstitucionalidad •
10/05/2016), a los cuales me remito. En este sentido, y atendiendo puntualmente a la
naturaleza penal, dijo que “Cabe admitir que la función de penalizar, en principio, sólo está
reservada al Derecho Penal, pero el instituto de que se trata que contempla una sanción
punitiva, no se corresponde necesariamente con el derecho ni el proceso penal, no
advirtiendo inconveniente en su carácter de multa civil de emplazarla en la esfera privada.
(…) Siguiendo a Stiglitz y Bru, podemos concluir que pese a la imprecisa formulación legal el
instituto no se presenta incompatible con la Constitución Nacional, ni tampoco con el sistema
represivo, sino que por el contrario, resulta una herramienta complementaria y hasta
superadora en algunos aspectos, alcanzando (con la aplicación prudente y responsable de
los magistrados) el castigo y la previsión de conductas dañosas que generalmente escapan a
la Justicia Penal (Stiglitz, Gabriel y Bru, Jorge “Régimen de Responsabilidad Civil por daños
al consumidor”, en Manual de Derecho del Consumidor, Dante Rusconi, pág. 389 y sgtes.
Abeledo Perrot, 2009). Por otra parte, habiéndose establecido la naturaleza civil de los daños
punitivos, es evidente que mal puede ser inconstitucional la inobservancia de garantías
penales en materia no criminal. En efecto, “la Corte Suprema de los Estados Unidos,
referente de la nuestra en materia constitucional, en reiteradas oportunidades, ha dicho que
los punitive damages no son sanciones penales sino civiles, quedando por lo tanto al margen
de las garantías propias del derecho penal” (Pizarro, Ramón D. “Daños Moral, 2° Edición,
Hammulabi, 2004, pág. 539).”
Desde otro costado, respecto a lo aludido con que la procedencia de este rubro
conllevaría un enriquecimiento sin causa a favor de la actora, dado la ausencia de daño cierto
y efectivamente inferido a la presunta víctima, corresponde remitirse a la propia normativa
consumeril. Ello así por cuanto la causa del resarcimiento bajo estudio nace de la misma ley,
no debiendo existir para su configuración una causa fuente. Por ello no se puede considerar
como un enriquecimiento sin causa.
En definitiva, por los argumentos dados, lo sostenido por la Sra. Fiscal Civil
interviniente, y en concordancia con la doctrina y jurisprudencia, la declaración de
inconstitucionalidad de este instituto no puede prosperar.
Corresponde ahora verificar si en el caso concreto se acreditan elementos que
permitan configurar el instituto bajo análisis. Hay tres notas que lo caracterizan: a) la
existencia de una víctima del daño; b) la finalidad de sancionar graves inconductas; c) la
prevención de hechos similares para el futuro. Es necesario entonces que alguien haya
experimentado un daño injusto, pero también que exista una grave inconducta, que es lo que
la ley pretende sancionar; o que se haya ocasionado un daño obrando con mala fe, grosera
negligencia o trato vejatorio; y finalmente, que exista la necesidad de desterrar este tipo de
conductas, porque lo que se intenta es evitar que la misma pueda ser reincidente y con más
razón si se detecta que a las empresas infractoras les resulta más beneficioso
económicamente indemnizar a aquellos damnificados que puntualmente han reclamado la
aplicación de la ley que desistir de su práctica lesiva (Cám. 1ª Civ. Com. Cba., Sentencia Nº
181 de fecha 27/10/2011, en autos “Navarro, Mauricio José c/ Gilpin Nash, David Iván –
Abreviado”, publicado en Diario Jurídico de Córdoba, Año 9- Nº 2213, lunes 14 de noviembre
de 2012, pág. 1/6).
Si bien la Sra. Fiscal interviniente en la causa entiende que el rubro bajo análisis no
debe prosperar, la suscripta encuentra suficientes razones para hacer lugar a lo planteado
por la accionante. Ello por cuanto de las constancias de la causa se han podido advertir
diversas circunstancias que lo justifican. Al analizar previamente el cumplimiento del deber de
información por parte de la entidad demandada, la suscripta se pronunció sobre la deficiencia
de la llamada telefónica y sus condiciones desfavorables para el consumidor. Con ella se
observó el perjuicio que trajo aparejado para la Sra. B y también la conducta de Cencosud, lo
que constituye un acto cotidiano y conocido en sus prácticas de ventas de productos. Desde
otro costado, si bien de las actuaciones administrativas y los resúmenes de cuenta se
desprende que la demandada le restituyó diversas sumas de dinero a su cliente, tampoco
resultó acertado. Se evidenció una clara contradicción en el accionar de la demandada. Por
un lado, ante los reclamos en atención al cliente le sugerían pagar montos menores a los
resultantes de los resúmenes de cuenta, mientras que los mismos generaban intereses por
los pagos incompletos. En el mismo carril, ante los reclamos en defensa del consumidor el
representante de la demandada se comprometía a retornarle las sumas mal debitadas, pero
no lo hacía en relación a los intereses, generándose un saldo deudor cada vez mayor. De
esta manera se acredita un gran desgaste por parte de la Sra. B con muy poco éxito. Todos
los meses acudía a realizar el reclamo a atención al cliente, y si bien le daban una “solución”
a su problema, ello no ocurría en la realidad. Lo mismo aconteció ante la sede administrativa.
Así las cosas se activa la procedencia de este rubro, por cuanto el consumidor se vio
envuelto en un trato poco digno hacia su persona, no dejándole más alternativa que iniciar la
presente acción judicial. Ni los canales administrativos previos o el propio servicio de atención
al cliente dado por la demandada fueron capaces de analizar correctamente la situación de la
Sra. B y otorgarle una respuesta satisfactoria a sus reclamos. Como se dijera, las meras
restituciones de montos a la cliente no fueron eficientes, por cuanto la deuda continuó
creciendo.
En definitiva, la actitud de desinterés, desdén y desidia asumida por la demandada,
tanto para proporcionar información, dispensar trato digno (art. 8 bis) y procurar soluciones,
manifiestan actitudes de gravedad suficiente para sancionar, teniendo en miras prevenir la
configuración de hechos similares en el futuro. En efecto, la suscripta entiende que los
elementos para la configuración del daño punitivo surgen de las constancias del caso en
concreto, por lo que tal reclamo debe prosperar.
Corresponde entonces determinar el monto por el que habrá de prosperar el rubro.
En orden a la cuantificación, el art. 52 de la mencionada ley establece que el juez
graduará la multa a favor del consumidor “en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso”. Por ello, debe estarse a los extremos señalados. Sin embargo,
no puede tomarse lo relativo a la incorporación de la Sra. B en la central de deudores que
publica el Banco Central de la República Argentina, pues su bien a fs. 335/336 dicha entidad
contesta el oficio, de los datos arrojados no se desprende tal circunstancia – al menos hasta
abril de 2016 -. Tampoco se considera el vínculo acreditado entre la entidad demandada y las
aseguradoras. Si bien se demostró las comisiones que recibe, ello obedece a su actividad y
giro comercial que no es objeto de prohibición alguna.
En consecuencia, no puede tomarse el monto por el cual se amplió este reclamo, ya
que la suma de cinco millones configuraría una sanción por demás desmedida para el caso
concreto. El eje de la ampliación consistió en que la entidad demandada recibía de las
aseguradoras – año 2015 – la suma mensual aproximada de $400.000 por bonificaciones, por
lo que una sanción de $300.000 no tendría la suficiente entidad. Pero tal como se dijera, no
puede considerarse esa circunstancia a los fines de fundar su procedencia. En
definitiva, considero apropiado fijar este rubro en la suma de pesos quinientos mil ($
500.000), con más los intereses que se determinan infra, los que se deberán aplicar desde el
dictado de esta sentencia, atento a cuantificarse el monto en este acto.
d) Sanción prevista en el art. 47 LDC: En el escrito de ampliación de demanda se
solicita se aplique a la demandada SANCIÓN DE PUBLICACIÓN a su costa, conforme lo
prevé el artículo 47 de la ley 24.240, que deberá efectivizarse en la edición papel y digital, de
los diarios La Nación y/o Clarín (diario de circulación Nacional) y en diario La Voz del Interior
(diario de circulación en la jurisdicción de la infracción), por el lapso de tiempo que determine
el Tribunal en la ejecución de sentencia y que coincidan con los días de la semana en que
dichas empresas publican sus publicidades y/o promociones.
No corresponde entrar a analizar el presente rubro, dado que el mismo no es
ampliatorio de lo reclamado inicialmente en la demanda sino que es incorporado por la
accionante en un momento procesal posterior. Y ello sin duda afecta a la demandada el
derecho de defensa en juicio. Por ello, dada su extemporaneidad, el mismo es rechazado.
V) Intereses: a las sumas que se mandan a pagar en el presente resolutorio
corresponde aplicarle la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. con más el 2 %
nominal mensual (cfr. T.S.J., Sala Laboral, Sent. 39/02 en autos: “Hernández, Juan Carlos c/
Matricería Austral S.A.-Demanda-Rec. de Casación”), desde que fue determinado en cada
rubro.
VI) Costas: Si bien la demanda no prospero en su totalidad, de su lectura puede
concluirse que la demandada resultó vencidas. Además, atento la naturaleza consumeril de
las cuestiones debatidas, la reparación al consumidor debe ser integral aun cuando no
prosperen todos los rubros reclamados. En este sentido, el Vocal Julio C. Sanchez Torres,
expreso:“Tal hermenéutica resiste el testo de convencionalidad, toda vez que ya la Corte
Interamericana de DDHH ha reconocido el carácter resarcitorio de los gastos causídicos, al
sostener: “Las costas deben ser incluidas dentro del concepto de reparación al que se refiere
el art. 63.1 de la Convención, puesto que derivan naturalmente de la actividad desplegada por
la víctima, sus derechohabientes o sus representantes para obtener la resolución
jurisdiccional en la que se reconozca la violación cometida y se fijen sus consecuencias
jurídicas.” (CIDDHH, in re “Loayza Tamayo, María E.”, del 27/11/98, LL 1999-F, 665-RCyS
1999, 1329, AR/Jur/1712/1998).” (CC1, Sent. 87, Esteban Davalos, María Bettina c/ Telecom
Argentina S.A. – Ordinario- Expte. 5845358, publicado en Semanario Jurídico 2122).
Motivo por el cual, corresponde imponer las costas a la demandada vencida (art. 130
del CPC).
VII) Honorarios: corresponde regular los honorarios del Dr. Ignacio Arrigoni, conforme
las pautas dadas en los arts. 31 inc. 1°, 1° supuesto; 33, 35, 36 y conc. de la ley N° 9459;
tomando como base el monto reconocido en la sentencia en concepto de reparación de los
daños y perjuicios sufridos -con más sus intereses.
Así entonces, la base regulatoria actualizada al día de la fecha asciende a la suma de
pesos seiscientos dieciséis mil setecientos treinta con treinta centavos ($616.730,30),
equivalente a 2,14 U.E.
Considero justo y equitativo aplicar el punto medio de la escala regulatoria dispuesta
en el inciso “a” del art. 36 (22,5%) sobre tal base actualizada, razón por la cual los honorarios
del letrado nombrado se regulan de manera definitiva, en la suma de pesos ciento treinta y
ocho mil setecientos sesenta y cuatro treinta y un centavos ($138.764,31).
A mérito de lo dispuesto en el art. 26 de la ley 9459, no se regulan honorarios -en esta
oportunidad- a favor del Dr. Enrique Allende.
Honorarios del perito oficial interviniente: De acuerdo alas pautas dadas en el art.
49 de la ley N° 9459, los honorarios de la perito contadora oficial actuante en autos, Diana
Edit Kravetz, se regula en la suma equivalente a veinticinco (25) Jus al valor actual de la
unidad arancelaria (art. 125), es decir la suma de pesos veinticuatro mil ochocientos trece con
setenta y cinco centavos ($24.813,75); y los del perito de control, Cr. Marcos Eduardo Patiño,
en la suma de pesos doce mil cuatrocientos seis con ochenta y siete centavos ($12.406,87),
conforme las pautas dadas por el inc. 2 del art. 49 de la ley 9459.
Por último, cabe precisar que los honorarios aquí regulados generan interés desde la
fecha de la presente resolución hasta su efectivo pago, conforme lo dispuesto por el artículo
35 del Código Arancelario en la tasa pasiva que publica el BCRA con más el interés del 2%
mensual.
Por todo lo expuesto, normas legales citadas, y artículos 326, 327, 329, 330, 331, 333
y concordantes del CPC.
RESUELVO:
1. Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta porSra. Graciela Noemí B en
contra de CENCOSUD S.A., CUIT 30-59036076-3, y -en consecuencia- condenar a la
demandada a abonar a la actora -en el plazo de diez (10) días de quedar firme esta
resolución- la suma de pesos quinientos cuarenta mil ciento setenta y cinco con sesenta y dos
centavos ($540.175,62), con más intereses.
2. Imponer las costas a la demandada vencida (art. 130 del CPC).
3. Regular los honorarios definitivos del Dr. Ignacio ,.,. en la suma de pesos
ciento treinta y ocho mil setecientos sesenta y cuatro treinta y un centavos ($138.764,31).
4. No regular honorarios, -en esta oportunidad- a favor del Dr. Enrique Allende, a
mérito de lo dispuesto en el art. 26 de la ley 9459.
5. Regular los honorarios de la perito contadora oficial Diana Edit ,… en la suma
de pesos veinticuatro mil ochocientos trece con setenta y cinco centavos ($24.813,75 – 25
jus).
6. Regular los honorarios del perito de control, Cr. Marcos Eduardo …., en la suma
de pesos doce mil cuatrocientos seis con ochenta y siete centavos ($12.406,87), conforme las
pautas dadas por el inc. 2 del art. 49 de la ley 9459.
Protocolícese, hágase saber y agréguese en autos la copia que expido.
Texto Firmado digitalmente por: CORDEIRO Clara Maria
Fecha: 2019.05.06