Llevó el embarazo para una pareja de hombres, ¿De quién es el hijo?

Cómo determinar la filiación cuando se contrata el alquiler de un vientre y qué tan legal ese ese acto en Argentina, un caso que llegó a la justicia

La empleada de una pareja de dos hombres llamados Eduardo y Martín (nombre de fantasía) les facilitó su vientre para llevar el embarazo del hijo que ambos querían tener. ¿Cómo comenzó la historia.

Dos hombres iniciaron una relación de pareja hace varios años, primero tuvieron una mascota juntos, luego un auto, un departamento. Finalmente, contaron que querían completar la familia y tener un niño o niña.

Ya estaban casados, al poco tiempo de aprobarse la ley de matrimonio igualitario. Eduardo y Martín contaron que su empleada Clara, quien trabajaba desde hace un año para ellos les ofreció voluntariamente, de manera «libre y altruista» y gestar en su vientre el hijo de ellos.

Así, recurrieron a un instituto médico donde usaron técnicas de reproducción asistida, la mujer oficiaría de «útero portador» para llevar a cabo el embarazo por sustitución de esta pareja.

El acuerdo de subrogación de vientre

Para tener los papeles en orden, todos fueron con sus abogados a un escribano y redactaron un acuerdo por escritura pública. En el documento dejaron constancia de que ambos hombres aportarían su material genético y la mujer les cedería su óvulo para poder tener un hijo o hija. Además, les aportaría su vientre para llevar a cabo el embarazo y concebir.

Todo se realizó como lo planeado, nació una niña, tuvieron una hija, ¿Pero quiénes? En el registro civil, en la partida de nacimiento, anotaron a la niña como hija de la mujer que la concibió y de uno de ellos, de quien resultó ser el padre según el examen de ADN, estudio genético, que luego le hicieron a la niña.

Es decir, la niña nació en virtud de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y la mamá actuó como mujer gestante, sin voluntad de ser madre, plantearon Eduardo y Martín.

En el acuerdo dejaron constancia de eso, de que iban a pedir judicialmente registrar la partida de nacimiento a nombre de ambos padres varones, y no de la mujer gestante. Entonces iniciaron una demanda, el camino fue largo, y el fiscal se opuso.

El caso para determinar de quién es el hijo cuando se cede el vientre

Ambos padres demandaron para ser inscriptos como progenitores, excluyendo a la madre biológica que les cedió de algún modo su vientre. Pidieron que se la desplace a Clara como madre, que se rectifique la partida de nacimiento con lo que consideraron la verdadera identidad de la menor.

En primera instancia el juez accedió a lo pedido, declaró que la niña nacida de una madre gestante pero sin intención inicial de tener vínculo filial no es hija de ella, sino de los padres que pidieron serlo.

El juez argumentó el derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida (art. 563 del código civil y comercial) y el consentimiento, la voluntad procreacional en la gestación por sustitución (arts. 560
y 561 del código civil y comercial). La niña debe inscribirse como hija de Eduardo y Martín, decidió.

Sentencia sobre la voluntad procreacional, la filiación en los casos de embarazo por sustitución

Pero el ministerio público fiscal apeló ante la cámara, que entendió que  la figura de gestación por sustitución no está admitida en la ley argentina (arts. 17 y 562 del código civil y comercial, se prohíben los contratos gratuitos u onerosos sobre el propio cuerpo).

La cámara entendió que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales cualquiera sea la naturaleza de aquélla (art. 558 del código civil y comercial), por ende la niña debe ser inscripta como hija de Eduardo que aportó el material genético y Clara que aportó el óvulo y la gestó, pero no de Eduardo y Martín que es la pareja que pidió concebirla.

Los jueces entendieron que el legislador no sólo descartó la gestación por sustitución sino que, además, fue cuidadoso en aclarar cómo se determina la maternidad por normas de orden público:

no puede haber acuerdos privados sobre la filiación incluso en las técnicas de reproducción asistida, o directamente de existir estos, son nulos y no valen.

 

La mujer gestante es la mamá del hijo

Para el tribunal la mujer gestante es madre de la menor de edad, de su hija que procreó, con independencia del material genético del otro padre que no llegó a fecundar el óvulo, y de su intención de ejercer, o no, el rol materno.

Por ende, los jueces rechazaron la acción de ambos padres con la consecuencia de que la niña continuará inscripta en la partida de nacimiento como hija del padre con vínculo genético y de la madre que la concibió en su vientre.

Para el voto en disidencia, al no haberse regulado la gestación por sustitución, existe un vacío legislativo que las decisiones judiciales han suplido. Debe estarse, para la jueza que votó por la minoría, a lo que las partes pacten en el contrato de voluntad procreacional de las técnicas de reproducción asistida, y no a lo que el Estado disponga en el código civil.

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