Los hechos se desencadenaron cuando dos efectivas policiales fueron llamadas para acudir a un supermercado debido a que una mujer, acompañada por otra y un hombre, habría intentado sustraer botellas de whisky.
Las cámaras de seguridad captaron a una de las mujeres escondiendo las botellas entre sus prendas, mientras la otra pasaba por la caja y pagaba los productos. Al ser advertida por el personal de seguridad del comercio, la mujer fue detenida y se recuperaron las botellas sin que se consumara el hurto.
Los hechos del caso de hurto
Se trataba de 4 botellas de whisky, tres de la marca Jack Daniels y la otra, marca Chivas Regal.Detalló que la mujer estaba acompañada por una segunda, la cual no ocultó ningún producto, sino que los colocaba dentro de un canasto y luego se dirigió al sector de cajas y los abonó. Indicó que la otra mujer, aquella que había ocultado las bebidas alcohólicas entre sus prendas, pasó por un costado de las cajas eludiendo el pago.
A ello agregó que, el declarante, advirtiendo la intención de la última, la esperó después de la línea de caja y cuando advirtió que aquella no abonó los productos, la interceptó refiriéndole que por favor dejara las mercaderías que llevaba oculta entre sus ropas ya que lo comprometía laboralmente puesto que había observado por las cámaras de monitoreo su conducta.
Refirió el testigo que dio aviso al sistema de emergencias 911 comunicando lo acontecido, y que la mujer accedió ante el pedido del dicente y sacó de entre sus prendas de vestir, cuatro botellas de whisky.Por último, evocó el dicente que pasados unos pocos minutos se hizo presente personal policial, que la mujer fue aprehendida y se secuestraron las botellas de bebidas alcohólicas, y aportó la filmación mencionada.
El principio de insignificancia y el derecho penal
El juez encargado del caso considera que el delito no afectó significativamente al bien jurídico protegido (derecho a la propiedad) y que no existió una afectación concreta y trascendente. Por tanto, argumenta que el caso no justifica el ejercicio del poder punitivo estatal, ya que los bienes sustraídos fueron recuperados rápidamente y el supermercado no sufrió un perjuicio significativo.
Además, resalta que el bien jurídico tutelado, el derecho a la propiedad, ha pasado a tener un estamento inferior en comparación con los derechos fundamentales, como el derecho a la vida y la libertad de las personas. La relevancia del caso también se ve afectada por la situación económica de la cadena de supermercados y la inmediatez del recupero de las botellas.
Finalmente, el juez considera que el delito carece de relevancia penal y decide aplicar el principio de oportunidad, disponiendo el archivo del proceso, y dejando sin efecto la acusación contra la imputada.
Sentencia completa – hurto en el supermercado
AUTOS Y VISTOS:Lo actuado en la presente causa registrada bajo el número Nº J-2581 (I.P.P N° 10-00-042392-21 de la Fiscalía General departamental, con intervención de la Fiscalía de Juicio Nº 3, en trámite por ante este Juzgado en lo Correccional N° 5 del Departamento Judicial Morón a cargo de esta magistrada, a fin de dictar el veredicto que prescribe el artículo 371, con los alcances del artículo 399 del Código Procesal Penal, seguida a D.N.M –estado civil soltera, de nacionalidad argentina, de ………..años de edad, nacida el…… de …… del año…….. en la localidad de ……….., partido de La Matanza, provincia de Buenos Aires, que sabe leer y escribir, instruida, empleada doméstica, domiciliada en la calle …………… localidad de …………………….., Partido de La Matanza, hija de G.V.M (v), D.N.I. nº ………………….-, quien como consecuencia del acuerdo de juicio abreviado alcanzado por las partes resultó ser formalmente imputada en orden al delito de hurto simple en grado de tentativa (artículos 42, 44 y 162 del Código Penal).Y CONSIDERANDO:PRIMERO: LA EXISTENCIA DEL HECHO EN SU EXTERIORIZACIÓN MATERIAL Y LA PARTICIPACIÓN DE LA IMPUTADA:I – a) Estas actuaciones reconocen su génesis en el resultado de una diligencia policial documentada mediante el acta de procedimiento aprehensión agregada a fs. 1/vta., y 2/5.De su lectura surge que el día 25 de octubre del año 2021, siendo las 19:30 horas, la Sargenta Br…. secundada por la Sargenta ….as, ambas numerarias del Comando Patrullas de Morón, en circunstancias en que se hallaban recorriendo la jurisdicción en prevención y disuasión de todo tipo de delitos y faltas en general, a bordo de un vehículo policial, fueron comisionadas vía radial, para constituirse al Supermercado de la firma “ …” sito en la arteria ….debido a que una mujer habría sido aprehendida por haber robado mercadería.
Se asentó que, al llegar al lugar se entrevistaron con Carlos ….., quien junto a otros empleados del comercio tenían reducida a una ciudadana. El nombrado denunció que la mujer junto con otra, antes de atravesar la línea de cajas, había intentado escaparse aprovechando la distracción de la cajera, por detrás de la que estaba pagando, quedando casi en la puerta del comercio, junto a un hombre quien aparentemente la estaba esperando. Indicó …. a las efectivas policiales que ya venía siguiendo los movimientos de las mujeres a través de las cámaras del lugar, por lo cual le solicitó a aquella antes señalada que le exhibiera sobre la línea de caja lo que tenía entre sus ropas, la cual accedió y comenzó a sacar cuatro botellas de whiskey, tres de ellas marcas Jack Daniels y una Chivas Regal; instante en el que la otra mujer y el sujeto ignoto que las esperaba, salieron corriendo del lugar hacia la estación de Castelar. Se dejó vertido que la sindicada fue identificada como D.N.M, que se la sometió a una “requisa personal” a los fines de descartar elementos que pasibles de dañar la integridad física del personal y de terceros/as, arrojando resultado negativo.Finalmente se asentó que a los fines legales, trasladaron a todas las partes, junto a los elementos incautados al asiento de la dependencia policial.I – b) Confirman la hipótesis de la acusación, las declaraciones testimoniales prestadas por las efectivas policiales intervinientes, Noemí Umpierrez Cesia -fs. 10/vta.- y de Yael Fabiana Briasco -fs. 11vta.- quienes ratificaron las inserciones plasmadas en le acta de procedimiento, efectuando un breve relato conteste con la secuencia plasmada en el acta cabeza de estas actuaciones.I – c) Se cuenta con el testimonio rendido por Carlo… -fs. 9/vta.-.Relató ser empleado de la firma … de supermercados
desde hacía unos 10 años realizando tareas de recepción y seguridad en el horario de las 16 a 22 horas.Expuso que el día del evento estaba en su lugar de trabajo ubicado en la sucursal de Supermercados … de Castelar Sur, sita en la avenidda…e Mar–..y Buenos Aires de ese medio, promediando las 19:00 horas, y observó mediante las cámaras de monitoreo del local comercial que una persona del sexo femenino tomaba con sus manos y ocultaba entre sus prendas de vestir, más precisamente debajo de un saco largo de pana de color negro, varios objetos tomados previamente de las góndolas, del sector de bebidas alcohólicas. Se trataba de 4 botellas de whisky, tres de la marca Jack Daniels y la otra, marca Chivas Regal.Detalló que la mujer estaba acompañada por una segunda, la cual no ocultó ningún producto, sino que los colocaba dentro de un canasto y luego se dirigió al sector de cajas y los abonó. Indicó que la otra mujer, aquella que había ocultado las bebidas alcohólicas entre sus prendas, pasó por un costado de las cajas eludiendo el pago.A ello agregó que, el declarante, advirtiendo la intención de la última, la esperó después de la línea de caja y cuando advirtió que aquella no abonó los productos, la interceptó refiriéndole que por favor dejara las mercaderías que llevaba oculta entre sus ropas ya que lo comprometía laboralmente puesto que había observado por las cámaras de monitoreo su conducta.Refirió el testigo que dio aviso al sistema de emergencias 911 comunicando lo acontecido, y que la mujer accedió ante el pedido del dicente y sacó de entre sus prendas de vestir, cuatro botellas de whisky.Por último, evocó el dicente que pasados unos pocos minutos se hizo presente personal policial, que la mujer fue aprehendida y se secuestraron las botellas de bebidas alcohólicas, y aportó la filmación mencionada.I – d) Luce agregada a fs. 13 el acta de inspección ocular y a fs. 14, el croquis ilustrativo, los cuales describen el lugar donde sucedió el hecho,
sin aportar mayores datos de interés.I – e) A fs. 15 obra una constatación prevencional denominada “acta de visu“, donde el efectivo policial interviniente -Capitán Diego Ariel García- detalló las características de los elementos que tuvo ante su vista, a saber: “(…)cuatro botellas vidrio transparente conteniendo en su interior bebida alcohólica del tipo whisky de aproximadamente unos 75 cl. de 40 % vol., tres de ella marca Jack Daniels y una Chivas Regal, según rezan sus respectivas etiquetas de fabricación(…)”.Asimismo, surge que en ese mismo acto se hizo entrega de los elementos detallados a Carlos …s. 16 se incorporó una impresión en blanco y negro que da cuenta de los elementos detallados. Debo hacer notar que el elemento transcripto no dista de ser una mera constatación policial autorizada en el marco de las facultades reconocidas por el artículo 294 inciso 4° del ritual; pero en modo alguno dicha constatación simple puede ser equiparada a un dictamen pericial, en tanto no concurren las exigencias previstas por el régimen del artículo 247 y concordantes del ceremonial.II – El soporte informativo recabado en el caso, coadyuva a afirmar que la encartada intentó sustraer objetos ajenos, eludiendo la línea de cajas del supermercado, junto con otra mujer que distrajo a la cajera del comercio y un sujeto que las aguardaba a la salida del local.La acción no logró perfeccionarse debido a que la imputada fue advertida por personal de seguridad del comercio a través de video cámaras, la interceptó y D.N.M devolvió fácilmente las 4 botellas de whisky que intentó sustraer. III – Sentado ello, en trance a dar respuesta al planteo estructurado por las partes, cabe anticipar que, del detenido examen de las piezas congregadas en la especie, la pretensión fiscalista no puede prosperar por razones asociadas a cardinales axiomas del sistema normativo.III – a. A modo preliminar, ello reside en que examinado el
supuesto de hecho desde el prisma de la teoría de la imputación objetiva, la acusación no logró sortear con éxito el juicio de atribución del resultado lesivo en sentido estricto, y se advierte una transgresión al principio de lesividad (conf. arts. 19 y 75 inc. 22 C.N.; Rusconi, Maximiliano A., “Derecho Penal – Parte General”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2009, 2a. ed., pp. 282 y ss.).Desde este enfoque, no concurren presupuestos que legítimamente habiliten el ejercicio del poder sancionador estatal, en atención a las particularidades del objeto material de la acción, es decir cuatro botellas de whisky, evaluado relacionalmente desde la posición de la víctima -una cadena de supermercados- y teniendo en cuenta su inmediato recupero por parte del personal de seguridad del supermercado.Mención aparte, no es superfluo realzar que el modo comisivo no se exteriorizó en el uso de violencia física contra las personas, es decir no se expresó en la creación de un peligro jurídico penal desaprobado para terceros/as.Es útil insistir en que el juicio de subsunción penal no se agota con la tipicidad objetiva sistemática, debe relevarse si el pragma típicoconfigura un conflicto relevante, como lo impone el principio de lesividad del art. 19 constitucional y la categoría deslegitimante del bien jurídico (Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón”, trad. Andrés Perfecto Ibáñez, 4a. ed., Trotta, Madrid, 2000, pp. 474 y ss.; Ferrajoli, Luigi, “Escritos sobre Derecho Penal”, Guzmán, Nicolás, coord., Hammurabi, Buenos Aires, 2014,Vol. 2, pp. 428 y ss.).El primer párrafo del art. 19 de la C.N., consagra el más importante de los límites materiales que impone al poder punitivo y a toda injerencia coactiva, que se manifiesta a través del principio de lesividad. La exigencia de lesividad penal, también formulada como principio deestricta protección de bienes jurídicos –en la dogmática alemana-, y/o “no daño”, edicta que no hay tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, pudiendo mediar lesión en sentido estricto o en un riesgo o peligro concreto (Moreno Hernández, Moisés “Teorías Actuales en el
Derecho Penal” p. 355). El principio de lesividad constituye un mandato a la jurisdicción apunta Ferrajoli, de acuerdo al cual: “nadie puede ser castigado por un hecho que, aún correspondiendo a un tipo normativo de delito, no produzca en concreto al bien jurídico protegido, algún daño o peligro” (conf. Ferrajoli, “Escritos sobre…, op. cit., p. 429). La elaboración dogmática del concepto del tipo objetivo no se circunscribe a dotar de referencia a la tipicidad subjetiva, de lo contrario, se desentendería de su misión política limitativa del ejercicio del poder punitivo. De acuerdo lo sostiene Ferrajoli, la categoría del bien jurídico tiene una función deslegitimante y por tanto, queda fulminada la tipicidad cuando la lesión no es significativa (Ferrajoli, L.: “Derecho y Razón”, Trotta; “Escritos de Derecho Penal”, Trotta). La labor judicial jamás debería reducirse a una aplicación formal de la ley penal, divorciada de las exigencias del sistema constitucional, ya que en un Estado democrático el poder jurisdiccional tiene como misión principal resguardar el sistema normativo, considerado como un todo, incluyendo dentro del mismo una serie de principios que tienden a preservar los derechos humanos que son “triunfos políticos en manos de los individuos” (Ronald Dworkin “Los Derechos en Serio”, Ed. Ariel, Barcerlona, 1.995, p. 37).La tipicidad no sólo describe acciones sino que refiere un ámbito situado que configura la realidad de esa descripción, lo que conlleva un proceso de subsunción del complejo real en la prescripción abstracta y general del tipo legal.En un estado constitucional de derecho, el/la juez/a debe valorar el conflicto concreto sometido a su conocimiento, adecuándolo a la forma abstracta y genérica contemplada en el tipo penal. Esta valoración debe hacerla desde el bien jurídico protegido y no conforme a sus prejuicios; no puede bajo ningún concepto restringir su labor a una pura técnica legal (Bustos Ramírez, P. “Derecho Penal Parte General ” Barcelona 1.994, p. 150).
El sistema normativo congloba los segmentos que lo integran, dentro del cual, la tipicidad es uno de sus componentes, en cuyo seno los límites materiales al poder punitivo son dinámicos. No puedo dejar de convenir con Rusconi, cuando observa que los criterios de insignificancia no se obtienen de una norma en particular, sino de una interpretación teleológica. Explica el citado jurista que, el tipo penal no sólo debe cumplir el requisito de ser indiciario de la antijuricidad formal; sino que la acción punible debe representar un daño al bien jurídico entitivamente atendible (Rusconi, M. “Los límites del Tipo Penal” Ad Hoc, Buenos Aires 1.992, pp. 72 y ss.).La gestión estatal de la conflictividad social cuenta con un abanico de políticas públicas, y sólo cuando éstas fracasan y es indispensable acudir a otro instrumento, se recurre al sistema penal (conf. Binder, Alberto “Introducción al Derecho Penal”Ad Hoc, Buenos Aires, 2.004, pp. 17 y ss.). De ahí que se reputa a la pena “como la última ratio de la política social y se define su misión como subsidiaria de bienes jurídicos”. Explica Roxin que “…esta limitación del derecho penal se desprende del principio de proporcionalidad que deriva del principio del Estado de Derecho de la Constitución. Como el derecho penal posibilita la más dura de todas las intromisiones estatales en la libertad de los ciudadanos, sólo se lo puede hacer intervenir cuando otros medios menos duros no prometan tener un éxito suficiente” (conf. Roxin, Claus, “Derecho Penal Parte General” T° I, p. 65; en igual sentido Binder, ibídem). En parangón con el supuesto ejemplificativo proporcionado por Roxin con el acontecimiento que nos ocupa; esta protección subsidiaria se expresa: “… sólo frente a formas de ataque concretas“. Especifica el catedrático germano que “… la punición de una infracción insignificante podría ser nula por vulnerar la prohibición de exceso“ (conf. Roxin, C. op. cit. p. 65; y Roxin C. “Acerca de la Punibilidad de la Tentativa Inidónea” publicado por Donna, E.R. en “Revista de Derecho Penal – Delitos de Peligro” Rubinzal Culzoni, Editores, año 2.007 – 2, ps. 9 y ss.). Estos atributos encajan con el evento dilucidado en la presente.
El bien jurídico tutelado por el artículo 162 del código sustancial, el derecho a la propiedad, tras la reforma constitucional de 1.994, y la incorporación de los tratados y convenciones de derechos humanos, ha pasado a ocupar un estamento de inferior rango a aquel que le reconociera el texto originario de 1.853, cediendo paso a la primacía del respeto a la vida, la dignidad y libertad de las personas.Es clave tener en cuenta que existe una abismal diferencia entre los derechos fundamentales, o primarios, que son universales e indisponibles y abarcan: el derecho a la vida y a la integridad personal, los derechos de libertad, los derechos sociales a la salud, a la subsistencia, a la educación y similares; por oposición a los derechos patrimoniales que son singulares y disponibles (Ferrajoli, Luigi: “Principia Iuris – Teoría del derecho y de la democracia” Vol, 1. “Teoría del derecho”, trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Carlos Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís y Alfonso Ruiz Miguel, Trotta, Madrid, 2011, pp. 684 y ss. y 724 y ss.).Por lo tanto en ese “balance de intereses”-siguiendo la fórmula de Dworkin- en atención a los atributos del suceso materia de imputación, debe priorizarse el derecho a la libertad y dignidad de la imputada -en tanto derechos fundamentales- por encima del derecho a la propiedad del sujeto pasivo -en tanto derecho disponible-, dado que el Estado sólo dispondrá de la potestad a interferir en la dignidad, vida y libertad de las personas, tras la verificación de una afectación concreta a bienes jurídicos que sea objetivamente trascendente. Este presupuesto no se comprueba en el caso dada la entidad del objeto material de la acción y su inmediato recupero por parte del afectado; lo cual impide afirmar la existencia de una lesión jurídica, dado que se ha constatado un mero peligro para el bien jurídico que ha sido conjurado sin esfuerzo. Inclusive podría concebirse que la conducta imputada, por la forma rudimentaria que asumiera, orilla la tentativa inidónea. La irracionalidad de la imputación formulada a la enjuiciada ante la ausencia de afectación para el bien jurídico es por demás evidente, y nos remite a la legislación penal española que contiene una condición objetiva de punibilidad que excluye la
penalidad si objeto del hurto no supera la cuantía de 400 euros (conf. art. 234.1 del C.P.); suma equiparable con menos de la mitad del salario mínimo en España https://www.eleconomista.es/economia/noticias/12334996/06/23/cual-es-el-salario-minimo-interprofesional-en-espana-en-2023.htm). Desde un segundo plano, este juicio valorativo no se deriva exclusivamente desde el plano de la mensuración económica del objeto material del injusto; sino que además entra a tallar la situación concreta de la víctima, es decir, la tipicidad en esta dimensión entraña un concepto relacional.Repárese que el objeto material de la conducta enjuiciada resulta ser cuatro botellas de whisky y el sujeto pasivo es una cadena de supermercados. De ello se sigue la constatación de una segunda expresión de la insignificancia, quetiene lugar en relación con la “efectiva y concreta situación de la víctima”. Señala Binder que “Si la situación de la víctima, ya sea en sí misma o por la relación que tiene la víctima con los bienes afectados, hace que el daño no provoque una alteración en sus planes de vida, entonces se constituye en irrelevante o insignificante (…) no es lo mismo hurtar una oveja a quien tiene cientos de miles, que a quien vive de unas pocas” (Binder, ibídem, p.194, el sombreado es propio).Este ingrediente confirma nuevamente la irrelevante consecuencia material que aparejara el evento, tratándose del volumen patrimonial de una cadena de supermercados y de la circunstancia que la firma titular del local comercial dueña de las cuatro botellas de whisky no ha sido despojada de su esfera de custodia.Por tanto, a tenor de una exégesis armónica de las garantías fundamentales positivizadas por el sistema constitucional; y teniendo en consideración las consecuencias materiales del hecho; se ha conformado un panorama que me autoriza a aseverar que la puesta en peligro del bien jurídico tutelado no ostenta trascendencia alguna; y la solución se ubica en el campo de la atipicidad.No es ocioso poner de relieve que, en conexión con el
principio de lesividad, los arts. 56 y 56 bis del Código Procesal Penal provincial compendian un protocolo de actuación centrado en la función limitadora de la noción de bien jurídico al consagrar la aplicación de criterios de oportunidad incluyendo la facultad del Ministerio Público Fiscal de disponer el archivo del proceso cuando: “… la afectación al bien jurídico o el aporte del imputado en el hecho fuere insignificante y la pena máxima del hecho no supere seis años de prisión” (conf. art. 56 bis del C.P.P.). La télesis del principio de oportunidad responde a la necesidad de que el Estado pueda dirigir inteligentemente los recursos de los órganos de persecución penal seleccionando los casos más relevantes, y evitar que el sistema judicial se transforme en una instancia de solución, deficiente de un “montón de menudencias”, tal cual lo aprecia Rusconi. Advierte que si los órganos de persecución penal se abocan a perseguir todo tipo de delitos “generalmente delitos contra la propiedad” –ejemplifica-; se mostrarán ineficaces para solucionar aquellos casos de mayor costo social (Rusconi, ibidem, pp 76 y ss.).Los altos niveles de dañosidad de las nuevas formas de criminalidad organizada, expresadas en los fenómenos de trata y explotación sexual de personas, atentados contra el medio ambiente, narcocriminalidad, corrupción estatal, ciberdelitos, y demás; entre otros; son buen ejemplo del imperativo deber de los órganos de persecución penal de racionalizar el uso de los recursos estatales, de su misión institucional de salvaguardar la economía procesal y la necesidad de afianzar la prestación del servicio de justicia que impone el sistema constitucional.En definitiva, en la medida que la acción ejecutada por D.N.M no ha creado ni puesto en peligro, y menormente ha lesionado a un bien jurídico relevante, por imperio de los principios de lesividad y proporcionalidad, obligado es el dictado de un veredicto absolutorio (conf. arts. 18, 28, 31, 75 inc. 22 C.N.). III – b. Sin perjuicio de ello, no puedo omitir que fuera de las razones expuestas, la solución liberatoria es imperativa dado que sincroniza con la dimensión de la garantía de igualdad y el principio de prohibición de toda forma de