La mujer nunca vivió en Mar del Plata. Solo había ido a visitar la ciudad algunos veranos, a la playa y a comer alfajores. Le gustaba Mar del Plata, pero no para vivir.
Sin embargo, un día, al salir del banco adonde pidió un crédito para comprar su primera casa se enteró que sí vivió en Mar del Plata, al menos eso figuraba en los papeles del banco.
La noticia le cayó como un baldazo de agua fría, declararía después en el juicio que iniciaría porque no le dieron el crédito. “Miré, son las normas de la entidad”, le decía el oficial, “Si me figura en el VERAZ yo no puedo hacer nada, aunque eso sea falso”, al tiempo que le extendía una fotocopia del informe.
El robo de identidad, la línea a su nombre
“Alguien te debe haber sacado una línea a tu nombre, Negri”, es así. Pero no puede ser, decía ella, si nunca ni mis datos ni nada. “Capaz cuando te fotocopiaron el documento en…”
La charla seguía mate tras mate. Esa línea de Mar del Plata, que nunca sacó, reportaba una gran deuda, impagable. Y aunque lo fuera no era propia. El proyecto de mudarse a la nueva casa tambaleaba, con su marido empezaron a ver otros planes, superada la angustia inicial.
Había ganado encima el sorteo del plan Procrear, “Tenés suerte en el sorteo pero no en el informe, parece, andá a saber, capaz se equivocaron, llamaste, Negri, al VERAZ?”
Sí, había llamado, y la deuda era irreal, tan real como el oficial del banco que le decía que no, imposible, por cuarta vez. Sin embargo, nunca tuvo esa línea, estaba segura.
La sentencia que la indemniza
La sentencia citó el derecho del consumidor que “busca lograr un equilibrio entre quienes son partes a través de un sistema de protección jurídica a favor del más débil”.
Ella fue varias veces a la sede de la empresa, en la cual figuraba la deuda “real”. Pidió rectifiquen la información, les mostró su DNI, “Sáquenmé ya”, les dijo.
Pero no hubo caso. El juez ponderó que ella había pedido información sobre la presunta deuda y pidió que se la excluya del registro, pero no tuvo respuesta por parte de la empresa.
La sentencia prosigue: “a lo largo del procedimiento administrativo, y existiendo oportunidades para ello, en ningún momento la denunciada se responsabilizó por su obrar negligente (todo lo contrario) ni propuso fórmula conciliatoria alguna, actitud claramente demostrativa del acierto de la denuncia”.
Además, “sin perjuicio de no haber solicitado la denunciante una línea telefónica a su nombre, fue precisamente la empresa de telefonía quien colocó a la primera en una situación equiparable a una usuaria, al adjudicar la referida línea, generar una deuda, exigirla e informar la misma al Veraz”, agregó.
Finalmente, la empresa deberá indemnizarla con $133.272 por daño moral, $274.511 por pérdida de chance y $300.000 en concepto de daño punitivo, más de un millón de pesos en total.
Anexo con sentencia completa, robo de identidad, deuda, veraz, frustración de crédito
JUZGADO CIVIL, COM. y MINERIA Nº 3
I CIRCUNSCRIPCION
DEFINITIVA Nº 28
Viedma, 18 de mayo de 2.020.-
VISTOS: Los presentes autos caratulados “B PATRICIA C/ XXX DE ARGENTINA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)” Receptoría B-1VI-328-C2018 – , traídos a despacho para resolver; y
RESULTA:
1. Que a fs. 33/44 se presenta la Sra. Patricia B con patrocinio letrado -luego mediante apoderamiento de fs. 79-, y promueve demanda por daños y perjuicios contra la firma XXX de Argentina S.A., por la suma de $ 600.000 y/o en lo que más o menos se determine conforme la prueba a producirse.-
Refiere que XXX de Argentina S.A. de manera inconsulta y sin adoptar ninguno de los controles propios que imponen las leyes de defensa del consumidor procedió a la apertura de una línea de teléfono en la ciudad de Mar del Plata (línea 0223-4847395) donde ella nunca tuvo domicilio.-
Califica ese obrar de negligente, imprudente y contrario a las normas derivadas de la prestación de servicios, lo que generó una deuda a nombre de la reclamante y en base a ella, la informó como deudora en el Veraz desde julio de 2.012 y hasta principios del 2.016, cuestión que no sólo le produjo daño moral, sino que la colocó en la imposibilidad de aplicar para un préstamo Pro.Cre.Ar. para el que salió sorteada en el año 2.014. Así se lo informaron en el Banco Hipotecario al concurrir a una audiencia luego de haber salido sorteada.-
Señala que a partir de tomar conocimiento de su inclusión en el VERAZ, concurrió en reiteradas oportunidades a la sede Viedma de la demandada, en la que solicitó información sobre la presunta deuda y que se la excluya de aquél registro.-
Enuncia que ante la falta de solución acudió ante el Ente Nacional de Comunicaciones, cuyo pedido de informes la demandada no responde, comunicándole la entidad mediante las notas que acompaña que ante ese silencio, ha intimado a la compañía a la cancelación de la deuda y a que remueva del Veraz la línea 02920-…, que sí era de su titularidad.-
Manifiesta que recién luego de esa intimación, la proveedora procedió a retirar a la suscripta del VERAZ y a remitir certificado de libre deuda de la línea 223-….-
Destaca que no obstante ello, la baja operó cuando ya se había quedado sin crédito hipotecario Pro.Cre.Ar. así, sin acceder a construir. Ante ello, inició reclamo para obtener la indemnización de los daños ocasionados ante la Dirección de Comercio e Industrias del Ministerio de Economía mediante el expediente 013199-DCI-16.-
Refiere que en esa instancia administrativa el Banco Hipotecario informó que la suscripta efectivamente resultó sorteada en el crédito Pro.Cre.Ar. y que su solicitud no prosperó por no reunir toda la documentación para cumplir con los requisitos formales. Agrega que en dicho expediente, mediante resolución 781/18 la Agencia de Recaudación Tributaria impuso a la empresa demandada una multa de $ 250.000 por infracción a los arts. 4 y 19 de la Ley de Defensa del Consumidor.-
Se expide sobre el encuadre jurídico de la cuestión en el marco de la Ley de Defensa del Consumidor y las normas del C.C.yC en cuanto a que el accionar de la demandada dio lugar a una relación de consumo, aun cuando ella no fuera querida ni buscada por la actora. Se ampara en los arts. 4, 19 y 8 bis de la la primera norma y art. 1.097 del código referido.-
Detalla los recaudos por los cuales entiende existen daños resarcibles y luego liquida los rubros resarcitorios requeridos los que identifica como daño extrapatrimonial, daño patrimonial consistente en pérdida de chance. Por último reclama daño punitivo.-
Funda en derecho. ofrece prueba y concreta su petitorio.-
2. Que a fs. 45 se da inicio a estos autos y se dispone su tramitación por las normas del proceso ordinario en consideración a la complejidad de la pretensión deducida y a la necesidad de un trámite más amplio para la dilucidación de los hechos invocados y se corre traslado a la demandada.-
Se da vista de las actuaciones al Ministerio Público Fiscal, conforme lo dispuesto por el art. 52 de la Ley de Defensa del Consumidor, obrando su intervención a fs. 46.-
3. Que a fs. 55/67 se presenta mediante apoderado XXX de Argentina S.A. -TASA-, y contesta la demanda interpuesta en su contra.-
Solicita su rechazo con costas y efectúa una específica negativa de los hechos alegados en demanda y en cuanto a la documental acompañada, desconoce el informe de VERAZ, los recibos de sueldo de la actora y las copia de DNI de los menores.-
Reconoce expresamente las actuaciones administrativas ante el E.Na.Com., la Dirección de Comercio Interior y la documentación expedida por el Banco Hipotecario de la que surge qué documentación le exigía presentar el Banco a la actora. Destaca que la misma no fue presentada y que el requerimiento del banco fue posterior a la emisión del libre deuda otorgado por su representada.-
Al momento de brindar su versión de los hechos, enuncia que de los registros informáticos de su mandante se registra una línea a nombre de la actora N° 0223-4878395 la cual se dio de baja con fecha 3 de enero de 2.012, no registrándose deuda a nombre de la actora por la mencionada línea.-
Se expide sobre la inexistencia de relación de consumo y consecuente inaplicabilidad de la Ley 24.240.-
Explica que ese mismo planteo lo realizó en el marco de la denuncia que la actora efectuara ante la Dirección de Comercio Interior e Industria del Ministerio de Economía, encontrándose la cuestión al momento de su contestación con un trámite de apelación ante la Cámara de Apelaciones local.-
Considera que tampoco es aplicable al supuesto de autos la figura del bystander y que no se encuentran reunidos los presupuestos que generen la responsabilidad de su mandante y la obligación de reparar.-
Respecto a estos presupuestos, refiere la existencia de un factor que excluye su configuración, cual es la conducta de un tercero por quien no se debe responder, que sería quien ha usado los datos de la actora para solicitar la línea a su nombre, lo cual perjudicó tanto a la actora como a la accionada.-
Califica ello de inevitable, imprevisible y ajeno a la conducta de su mandante, quien al ser anoticiada por el Ente Nacional de Comunicaciones dio de baja la línea y procedió a extender el certificado de libre deuda respecto de la línea en cuestión. Niega la existencia de factor subjetivo de atribución de responsabilidad, y también la existencia de daño cierto acreditado.-
Se expide sobre los distintos rubros resarcitorios reclamados por la accionante, funda en derecho, ofrece prueba y concreta su petitorio.-
4.- Que a fs. 72 se fija audiencia preliminar y se deja constancia de que será de aplicación la teoría de las cargas dinámicas de la prueba, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1735 del C.C.yC. A fs. 77 se celebra la mencionada audiencia y ante la imposibilidad de avenimiento, se fija el objeto de prueba, consistente en determinar los hechos expuestos en demanda y contestación, la responsabilidad que se endilga al demandado y en su caso, la extensión de los daños.-
5.- Que a fs. 165 se certifica sobre el vencimiento y resultado probatorio y a fs. 165 vta. se decreta a clausura del término probatorio, ordenando proceder conforme lo previsto por el art. 482 del C.P.C.C.-
6.- Que a fs. 167/170 se agrega el alegato de la parte actora, a fs. 171 se llaman autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y motiva la presente.-
CONSIDERANDO:
I.- Que de acuerdo al modo en que la litis quedara trabada, la cuestión a resolver radica en determinar si corresponde atribuir responsabilidad o no a la demandada con causa en el alta de una línea XXX sin su consentimiento a nombre de la Sra. Patricia B, y su posterior inclusión en la base de dato de deudores, y en su caso determinar la procedencia o no de los rubros requeridos, como asimismo cuantificación de los mismos.-
II.- Que conforme fuera trabada la litis, merced a los escritos introductorios del proceso corresponde precisar entonces qué normas aplicar para resolver la cuestión traída a examen.-
Así, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci ha planteado dos reglas para determinar la ley aplicable conforme a las previsiones del art. 7 del CC y C y las enseñanzas de Roubier.-
La primera de ellas consiste en la de aplicación inmediata de la nueva ley, pero según como se encuentren la situación, relación o las consecuencias, al momento de entrada en vigencia de la misma. En ese sentido, observo que la relación jurídica existente basada en el hecho debatido en autos entre las partes no fue constituida ni sus efectos se produjeron con la nueva ley.-
La segunda regla es que la ley es irretroactiva, sea o no de orden público. Regla que está dirigida al juzgador, no al legislador que puede establecer carácter retroactivo de la norma de modo expreso (Kemelmajer de Carlucci, Aída. La Aplicación del Código Civil y Comercial a Las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes. Rubinzal Culzoni. 1era edición. Santa Fe. 2015).-
Sin perjuicio de lo antes expuesto, no puedo soslayar que el art. 7 del CCyC prevé en su tercer párrafo que las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. Por otro lado, en función de los antecedentes de autos es evidente que estamos ante consecuencias con origen en un contrato de consumo que unió a las partes.-
En orden a esa determinación he de aplicar para resolver el presente caso, en lo que corresponda, la Ley 24.240 y el CC y C. en el aspecto antes señalado, sin soslayar que otros casos conforme al encuadre normativo elegido por la actora ha sido resuelto sobre la base de la responsabilidad extracontractual, tal el caso de autos ?…, SILVINA VALERIA c/ … ARGENTINA S.A. (Claro Argentina) y otra s/ daños y perjuicios?, receptoría n° A-1VI-373-C2015, de trámite por ante este Juzgado, Sentencia N° 18 del 30 de abril de 2020-.-
No puedo dejar de destacar tampoco que no obstante la negativa efectuada por la demandada respecto del marco legal aplicable basado en las normas consumeriles, cierto es que a la fecha de este decisorio esa cuestión ha quedado saldada en Expte N° 0027/2018-CAV, N° Receptoría R-1VI-11-CC-2018, Expte. N° 013199-DCI-2016, caratulado ?Dirección De Comercio E Industria De La Provincia De Rio Negro S- B Patricia C- XXX de Argentina S.A. s/ apelación?, agregado como prueba instrumental a los presentes.-
III.- Que siendo la presente causa planteada en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley Nº 24.240), es menester recordar que ésta normativa busca lograr un equilibrio entre quienes son partes de una relación consumeril, a través de un sistema de protección jurídica in favor debilis. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia al sostener que ?(?) la finalidad de la ley 24.240 consiste en la debida tutela y protección del consumidor o el usuario, que a modo de purificador legal integra sus normas con las de todo el orden jurídico, de manera que se impone una interpretación que no produzca un conflicto internormativo, ni malogre o controvierta los derechos y garantías que, en tal sentido, consagra el art. 42 de la Constitución nacional?. (C.S.J.N., causa C.745.XXXVII., in re ?Caja de Seguros S.A. c/ Caminos del Atlántico S.A.C.V.?, sent. del 21-III-2006, Fallos: 329:695, voto del doctor Zaffaroni; causa F.331.XLII; REX, ?Federación Médica Gremial de la Cap. Fed. -FEMEDICA- c DNCI – DISP 1270/03?, sent. del 18-XI-2008, Fallos: 331:2614, disidencia del doctor Maqueda).-
Vale mencionar que la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor es de orden público, de rango constitucional conforme el art. 42 de la Constitución Nacional -a partir de la reforma de 1.994- y art. 30 de la Constitución de Río Negro. Asimismo, el nuevo Código Civil y Comercial también recepta los principios consumeriles (conf. ley 24.240, arts. 1.092, 1.093, 1.094 y cc. del CCyC). En este sentido, ante un vínculo contractual consumeril, la ley despliega una ??protección que excede el marco contractual y que autoriza, en muchos casos, a ejercer sus derechos frente a toda la cadena de comercialización, aún contra aquellos contra quienes no los une de forma concreta un contrato?. (Hernández Carlos y Picasso, Sebastián; ?La conexidad en las relaciones de consumo?, en ?Ley de Defensa del consumidor comentada y anotada?, Tº III, La Ley, 2011, Págs. 484/501). Conf. CACivil de Viedma en autos caratulados ?Céspedes Narciso c/ Pfund Raúl Oscar y Otros s/ daños y perjuicios (ordinario)?, Expte. N° 8052/16 CAV.-
En lo que respecta a la atribución de responsabilidad, el art. 40 de la Ley 24.240 reza: ?Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio?. Sostiene Ricardo Lorenzetti que ?el sistema imputativo consiste en una responsabilidad objetiva derivada del vicio o defecto de la cosa o del servicio, amplia legitimación pasiva solidaria con acciones de repetición, y unas eximentes basadas en la ruptura del nexo causal?. (Conf. R. L. Lorenzetti, ?Tratado de los Contratos?, Tº I, Ed. Rubinzal Culzoni, 1.999, Pág. 91).-
En este sentido, la doctrina también entiende que ?(?) dentro del marco de esta normativa – el consumo- la responsabilidad de la ley 24.240 (arts. 5, 10 y 40), es objetiva y nace de ese contrato previsto en esa norma sin que sea procedente referirla a las de la responsabilidad contractual o extracontractual prevista en la normativa del Código Civil (conf. Jorge Mosset Iturraspe Javier Wajntraub ?Ley de Defensa del Consumidor?, Pág. 243). (Conf. C. Civ. y Com. Sala 1ª, Depto. Judicial de San Martín. ?L., M. G. c/ Inc. S.A. Supermercados Carrefour y otro s/ Daños y perjuicios?; y CC0002 QL 16312 49/15 S 16/04/2015). Asimismo se dijo ?esta norma abandona el régimen de la responsabilidad basada en la culpa, ya que éste resulta inadecuado y desprotege a la víctima al recaer sobre ella la carga de la prueba, siguiendo de este modo los postulados del nuevo derecho en materia de daños que, con una concepción más solidarista, centra la atención en el daño injustamente sufrido por sobre la conducta del dañador (cfr. esta CNCom., esta Sala A., 30.06.10 in re ?Novoa Claudia Marcela c/ Taraborelli Automóviles S.A y otro s. ordinario). (Conf. Cám. Nac. de Apel. en lo Com., ?Monti Eduardo Jorge y otro c/ Maynar AG S.A. y otro s/ sumarísimo?, 2012, Cita Online: MJ-JU-M-71863-AR | MJJ71863 | MJJ71863).-
Por otro lado, la LDC expande sus efectos hacia la carga dinámica de la prueba, ello debido a la dificultad que pueda asir la victima al probar la causa del daño. ?El concepto ?carga dinámica de la prueba? o ?prueba compartida? consiste en hacer recaer en ambas partes la obligación de aportar elementos de juicio al juzgador, privilegiando la verdad objetiva sobre la formal para brindar la efectiva concreción de la justicia. Se trata de un concepto particularmente útil cuando los extremos son de muy difícil comprobación?. (Conf. SCJBA, en los autos ?G., A. C. c/ ‘Pasema S.A.’ y otros s/ Daños y perjuicios?, C. 117.760, sent. del 1-IV-2015).-
En efecto, se trata de una Ley tuitiva que contiene una norma expresa relativa a la carga de la prueba, el art. art. 40, último párrafo: ?Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena?; en referencia al prestador del servicio. También el art. 53, tercer párrafo, impone a los proveedores: ?(?) aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio?.-
En estos términos, ?corresponde al proveedor la obligación de colaborar en el esclarecimiento de la cuestión aportando todos los elementos que tenga en su poder. De nada sirven las negativas genéricas y/o particulares (?)?, por el contrario, ?(?) estando de por medio una relación consumeril, el principio de las cargas dinámicas es llevado a su máxima expresión pues el proveedor tiene una obligación legal: colaborar en el esclarecimiento de la situación litigiosa. En consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor?. (?Aspectos procesales?, cit. LL 2010-C-1281 y sigtes.). (Conf. SCJBA, ?G., A. C. c/ ‘Pasema S.A.’ y otros?).-
IV.- Que efectuadas las anteriores precisiones, para el análisis y resolución del caso traído a examen recurriré especialmente a la prueba que en este estado permanece en el proceso y valoraré a la misma conforme a las reglas de la sana crítica de acuerdo con lo que prescribe el art. 386 del C.P.C.C. y en definitiva fundaré mi decisión conforme art. 3 del CCyC y art. 200 de la Constitución Provincial.-
Así de la prueba ofrecida y la que efectivamente fuera producida, surge copias de consulta ?Veraz Personal Platinum? -fs. 3/7-, notas n° 34/16 y 339/2016 del Ente Nacional de Telecomunicaciones dirigidas a la actora de fechas 12/01/2016 y 24/02/2016 ? fs. 8/9-, certificado de libre deuda emitido por XXX de Argentina con fecha 02/03/2016 en relación a la línea 223-4878395 y libre deuda de fecha 25 de marzo de 2.019 -fs. 10, 84 y 110-, solicitud n° 11.614.163 de fecha 30/06/2016 del Banco Hipotecario ? fs. 11-; denuncia presentada con fecha 12/10/2016 ante la Dirección de Comercio e Industrias del Ministerio de Economía y acta de fecha 18/05/2017 celebrada en el ámbito de ese organismo -fs. 12/14-; constancia de turno de fecha 17/07/2014 para presentarse en la sucursal del Banco Hipotecario , con el nombre de la actora y constancia en la que se lee ?ampliación terminación de vivienda-ganador? -fs. 15-, recibos de sueldo -fs. 16/30 y fs. 120/135-, copias de DNI de los hijos de la actora e informe del Registro Civil y Capacidad de las Personas -fs. 31/32 y 158/159-, informe del Colegio de Arquitectos de Río Negro, Seccional 1 -fs. 103-, informe del Banco de la Nación Argentina ? fs. 106/108-, informe de ART ? fs. 109-, informe del Banco Hipotecario respecto de créditos Pro.Cre.Ar. – fs. 113/114-, informe de Equifax -fs. 137-, informe pericial en psicología .fs. 138/141-, acta de declaraciones testimoniales de María Virgina Brusa, Mariángel Moreno, Germán Caballieri, Paula Maribel García -fs. 112-.-
IV.1.- Prueba instrumental: Expte. N° 0027/2018-CAV, N° Receptoría R-1VI-11-CC-2018, caratulado ?Dirección De Comercio e Industria De La Provincia De Rio Negro S- B Patricia C- XXX de Argentina S.A. s/ Apelación?:
Dichas actuaciones se inician por denuncia de la aquí actora obrante a fs. 02/03, la que tiene el mismo contenido que la demanda de autos.-
A fs. 15/16 la parte demandada plantea la incompetencia de la Dirección de Comercio e Industria para entender en el caso. Asimismo y sin perjuicio de ello, transcribe el informe de su mandante respecto de la cuestión pleanteada, brindando el número de línea 0223-487-8395 y refiriendo que la misma fue dada de baja el 03/01/2012, sin que se registre deuda de naturaleza alguna.-
A fs. 19 el Banco Hipotecario, informa que la Sra. Bustelo era beneficiaria por sorteo del 10/06/2.014 de un préstamo personal por el plan Pro.Cre.Ar. Línea Ampliación Terminación y que la solicitud de crédito no prosperó, ya que la señora no lograba reunir toda la documentación para cumplir con los requisitos formales e ingresar la carpeta para ser evaluada.-
A fs. 32, luego de una nueva audiencia, se da por finalizada la etapa de conciliación y se declara la apertura de las actuaciones administrativas; a fs. 33/34 obra imputación del instructor sumariante, la que es contestada a fs. 37/40 por el apoderado de la denunciada.-
A fs. 50/58, con fecha 03/08/2018, el Director Ejecutivo de la A.R.T. mediante Resolución N° 781 resuelve imponer a la firma XXX de Argentina multa por la suma de $ 250.000 por infracción a los artículos 4 y 19 de la LDC, explicitando a fs. 55/57 los criterios merituados para su cuantificación.-
A fs. 60/67 la denunciada interpone recurso de apelación, el que es concedido a fs. 83 y motiva la sentencia definitiva confirmatoria n° 44 de la Cámara de Apelaciones, dictada a fs. 89/100 en fecha 28/05/2019.-
De dicho decisorio surge, en lo que aquí interesa que ?Adelanto que entiendo constatada, en el caso, tanto la legitimación pasiva de la empresa sancionada como la infracción a las leyes que protegen al consumidor, toda vez que lo que se sanciona es la omisión o incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores de bienes y servicios impuestas para equilibrar la relación de consumo, en el supuesto, infracción a los arts. 4 y 19 de la ley 24.240 -Ley de Protección del Consumidor-, por lo que aprecio posible concluir que la decisión adoptada por parte de la autoridad de aplicación en el marco de la Resolución N° 781/2018 atacada en cuanto a la ratificación de lo actuado por el Instructor Sumariante, como también la de imponer la sanción de multa, debe ser avalada (…) Y ello así, por cuanto primigeniamente cabe señalar que, si bien se dice ser ajeno a una relación de consumo en virtud de un contrato celebrado a instancias de la denunciante, la misma relación de vinculación fue generada a iniciativa -nótese de manera inconsulta- de TASA quien en forma subrepticia, oculta y sin notificación alguna a la consumidora, adjudicó una línea a la Sra. Bustelo, por lo que, mal puede ahora utilizar la falta de decisión a su respecto de la denunciante para excusar su responsabilidad, grave por cierto, y ampararse en la mera manifestación de ser víctima de un fraude por parte de un tercero, situación que valga resaltar no atinó a acreditar u ofrecer prueba en lo atinente ni a denunciar oportunamente. Así, dadas las consecuencias de una relación de consumo (en los términos del art. 3 LDC), las que no fueron desconocidas por la sumariada, la normativa protectoria de usuarios y consumidores debe serle aplicada (…) Es decir que, más allá de la inexistencia de una contratación formal, y siguiendo los términos del art 1 de la LDC, “Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios…”. En el caso se advierte la existencia de una relación o vinculación dada en el ámbito consumeril que merece la protección a la parte más débil. Y, mal puede alegar la falta de legitimación pasiva quien por propia iniciativa habilitó una línea XXX. Entonces, y si bien la firma recurrente centra en el punto su queja sosteniendo la ausencia de antecedentes de hecho que sirvan de sustento al acto administrativo por ausencia de prueba (pues, dice, no es responsable por la apertura de una línea XXX sin previa solicitud), no es menos cierto que el reconocimiento de la configuración de un supuesto fraude debió haber sido mínimamente probado, o acreditada la denuncia ante sede penal, en tanto la situación denunciada no fue controvertida por la empresa, sólo se realizó una interpretación formalista tendiente a exculpar su responsabilidad, sin discutir los argumentos que apoyaran la imputación por parte de la Dirección de Comercio e Industria como autoridad de aplicación. Y es que, sin perjuicio de la manifestación de la denunciante, la relación de consumo se configuró a partir de la actividad desarrollada por TASA, al habilitar una línea XXX a favor de la Sra. Bustelo, atribuirle una deuda y, finalmente, brindando el trato de usuaria de dicho servicio para, en tal carácter de usuaria, ser luego colocada como deudora en el Veraz. Así resalto, relevantemente, que quien se encuentra en mejores condiciones de probar los extremos fácticos alegados por la recurrente -fraude- es la la propia firma, ello por cuanto se presume de buena fe la actuación del usuario, salvo prueba en contrario (art. 7 Ley D N° 2817), la que, por cierto, no se ha acompañado. Y, en ese orden de ideas, preciso es indicar que si bien la imposición probatoria, en principio, recae sobre quien alega, esta regla queda invertida en situaciones donde uno de los contratantes (de mayor preeminencia o fuerza) está en mejores condiciones de probar que la parte más débil y, efectivamente, la relación contractual no es equilibrada en este tipo de relaciones comerciales, por lo que la carga de acreditar que no ha sucedido lo denunciado por el cliente, pesa sobre la empresa vendedora….Agrego a lo manifestado, que a lo largo del procedimiento administrativo, y existiendo oportunidades para ello, en ningún momento la denunciada se responsabilizó por su obrar negligente (todo lo contrario) ni propuso fórmula conciliatoria alguna, actitud claramente demostrativa del acierto de la denuncia. Incluso, arribó a la conclusión (infundada) acerca de los efectos de comunicar al Veraz sobre el incumplimiento que en el pago puede o no acarrear a la accionante, expresando (sin acreditación probatoria en su apoyo) que encontrarse informada como deudora no es obstáculo para acceder a un crédito, lo cual, por cierto, no fue lo estrictamente informado por el Banco Hipotecario SA (ver fs. 19 y 24)…. En efecto, y refiriéndome puntualmente a la aplicación de la normativa consumeril al presente (para el caso de ponerse en duda la legitimación activa y pasiva de los involucrados), cabe recordar que se ha mencionado que “desde el punto de vista “legal”, el propio régimen consumerista (LDC, art. 1º, y CCC, art. 1092, cit.), distingue entre “consumidor” (normas cit., párrafo primero) y “quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella” opera como un consumidor -propiamente dicho-, quedando en calidad de “equiparado” (normas cit., párrafo segundo); en consecuencia, y aun no siendo un “consumidor” en sentido propio, este otro \’sujeto\’ “equiparado” que define la ley, participa, también, de la tutela que le dispensa el derecho del consumo al consumidor directo (Desde el punto de vista de la estricta terminología legal, deberíamos referirnos a un “sujeto equiparado” y no, lisa y llanamente, a un “consumidor” equiparado, como sí lo hacía el ex art. 1º, párrafo segundo, LDC.). De este modo, queda claro que el régimen legal citado tutela por igual a los sujetos protagonistas del consumo, consumidor o equiparado, sin que en esto se vea una sensible diferencia respecto de la normativa anterior a las reformas introducidas por la Ley nº 26.994 -ANEXOS I (CCC), y II (ref., entre otras, a la LDC)- (Puede consultarse, \’inter alios\’: CONDOMI, ALFREDO MARIO; “El régimen de defensa del consumidor a partir de la vigencia de la ley aprobatoria del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”. www.infojus.gov.ar, 28/4/2015); sin perjuicio, claro está, del silencio guardado en la reforma legal respecto del “consumidor expuesto” que contemplaba el ex art. 1º, párrafo segundo, in fine, LDC (?) Concluyo que, sin perjuicio de no haber solicitado la denunciante, una línea XXX a su nombre, fue precisamente la empresa de telefonía quien colocó a la primera en una situación equiparable a una usuaria, al adjudicar la referida línea, generar una deuda, exigirla e informar la misma al Veraz y, a más de lo expresado, no haber acreditado ni probado que la situación denunciada fuera consecuencia de un fraude, por lo que tal alegación -reitero- no puede bastar para excluir su responsabilidad en detrimento de la denunciante que, en sus consecuencias, fue equiparada a usuaria?.-
IV.2- Prueba documental en poder de la demandada -fs. 84-: acompaña certificado de libre deuda respecto a la actora expedido con fecha 25/03/2019 y reitera que carece del contrato de servicio de la línea 0223-4878395. Aclara con relación al libre deuda que su parte ya había manifestado en sede administrativa que se había realizado el ajuste total de lo que la actora pudiera haber adeudado por esa línea.
IV.3- Prueba informativa:
Colegio de Arquitectos -fs. 103-: Informa el costo estimativo en metros cuadrados para la zona en los semestres que se extienden desde comienzos del año 2.013 hasta comienzos del año 2019, para una vivienda construida con materiales tradicionales, no suntuosa y a la que hay que agregarle impuestos y tasas municipales.-
Banco de la Nación Argentina -fs. 106/108-: Informa las condiciones de la línea de créditos hipotecarios ?en UVA? y sus condiciones.-
Banco Hipotecario -fs. 113/114-: Informa que la actora se anotó en el programa Pro.Cre.Ar. y resultó ganadora del sorteo del 10/06/2.014 de un préstamo personal línea ampliación terminación.-
Acompaña un folleto indicativo de los requisitos generales para acceder al préstamo y puntualiza que uno de ellos es no tener antecedentes negativos en el sistema financiero en los últimos 12 meses.-
Finalmente se afirma en el informe que ?la solicitud mencionada en el oficio en conteste, se corresponde con las condiciones del préstamo que solicitaría la beneficiaria, el cual estaba sujeto a análisis crediticio, dado que las condiciones del mutuo solicitado podrían sufrir modificaiones. Cabe aclarar, que la persona traída a consulta no tiene préstamo alguno vigente en virtud del presente programa, dejándose asentado que nunca se le otorgó monto alguno por este motivo?.-
Área de liquidaciones del Ministerio de Educación y Derechos Humanos -fs. 120/135-: Informa que los recibos de sueldo de la actora abarcativos del período enero de 2014 y agosto de 2015 que se adjuntan son auténticos.-
Organización Veraz ? Equifax- -fs. 137-: Informa que las copias que se acompañan del informe a nombre de la actora son verosímiles con los informes comerciales que se emitían a la fecha consignada en los mismos en cuanto a las características extrínsecas y al contenido allí expresado.-
Aclara que no les es posible expedirse sobre la autenticidad de las mismas porque no fueron emitidas por Organización Veraz sino por su cliente Siglo XXI S.A.-
Registro Civil y Capacidad de las Personas -fs. 158/160-: Adjunta copias de los D.N.I. de los hijos de la actora.-
No habiendo sido ninguno de estos informes, ni el obrante en el expediente administrativo del Banco Hipotecario S.A., impugnados por las partes en los términos del art. 403 del C.P.C.C., corresponde atenerme a la autenticidad de su contenido.-
IV.4.- Prueba testimonial -fs. 112-. –
María Virginia Brusa: Refiere que la actora quedó en el Veraz por un tema de XXX de Argentina, en razón de que le surgió una línea abierta en la ciudad de Mar Del Plata, la incluyeron en el Veraz y que por eso no puede sacar un crédito, ni construir con su sueldo de docente. En cuanto a cómo ello influyó en la actora, refiere angustia, dolor y que se ha lamentado de trabajar y no poder alcanzar nada, cuestión que le ha contado en el ámbito escolar que comparten, en tanto las dos son docentes en la misma escuela. Refiere que sabe que no pudo obtener el crédito por su inclusión en el Veraz por los dichos de la actora y desconoce si la Sra. B presentó o no la documentación que le exigía el banco para la obtención del crédito.-
Mariángel m : Explica que se enteró en el ámbito escolar que comparten con B que estaba en el Veraz, porque llegó a la escuela muy angustiada, con los ojos llenos de lágrimas, cuestión que contó varias veces, cada vez que iba a averiguar algo sobre el trámite lo contaba con angustia.-
Leonardo Germán c : Dice haber tomado conocimiento de los hechos por compartir el ámbito laboral con la actora. Veía que estaba mal, que no era la mujer alegre que era siempre, que incluso se le ha caído alguna lágrima. No sabe si presentó la documentación requerida por el Banco.-
Paula Maribel g: Refiere que fue compañera de estudio de la actora y que le comentó el tema de su inclusión en el Veraz en el año 2.014. Da cuenta de las expectativas que tenía la actora en la ampliación de su casa, por la necesidad de tener un cuarto para cada uno de sus dos hijos; por lo que el tema le generó malestar, dedicaba parte de la jornada de estudio a hablar del tema, por lo que notó su afectación en dicho ámbito. Desconoce si la actora presentó la documentación requerida por el Banco.-
Reseñadas las declaraciones testimoniales debo recordar que ” (…) testigo es la persona física, hábil, extraña al proceso, que viene a poner en conocimiento del tribunal y por citación de la jurisdicción, realizada de oficio, a pedido de parte o de manera espontánea, un hecho o una serie de hechos o acontecimientos que han caído bajo el dominio de sus sentidos (…) Falcón Enrique M. Tratado de la Prueba. Ed. Astrea. Ciudad de Bs. As. 2009, Pág. 512.-
Debo decir también que la valoración que haré de las declaraciones testimoniales se enmarcará respecto de lo que han transmitido a la causa y que se relaciona directa y exclusivamente con hechos que han vivido a través de sus sentidos y su propia experiencia.-
Es así que he de otorgarles valor probatorio en tanto a los testigos que han prestado declaración en estas actuaciones he de considerarlos idóneos, encontrando veraz el tenor de sus declaraciones -art. 456 del C.P.C.C.-.-
IV.5.- Informe Pericial en Psicológica -fs. 138/142-: El Licenciado Pablo García Muñoz precisa el significado de la palabra ?afección?, brindando dos definiciones cuya fuente detalla: ?impresión que causa una cosa en otra, provocando en ella mudanza o alteración. Medicina: alteración morbosa. Filosofía: forma de sensibilidad y todo otro fenómeno anímico de carácter afectivo? y ?una afección…es una modificación del estado fisiológico o psicológico que se considera normal o saludable en una persona. Las afecciones se pueden advertir a través de sus síntomas y por lo general requieren de ciertas acciones para su tratamiento?.-
Luego contesta los puntos de pericia, y refiere que no se encontraron indicadores en las pruebas administradas ni en la valoración clínica (signos o síntomas) que dieran cuenta de algún tipo de afección psicológica -en tanto alteración morbosa del ánimo- producto de que la actora haya sido incluida en el VERAZ, de que no haya podido ampliar su casa, de que XXX de Argentina no le haya dado respuesta a su reclamo en tiempo y forma y de que la haya obligado a transitar este proceso judicial.-
Respecto al primer punto refiere que la impresión que le causó el hecho fue de sorpresa desagradable, refiriendo que no entendía nada y que fue como haber recibido un baldazo; en cuanto al segundo punto explica que la impresión resultante que le causó el hecho fue frustración, entendida como la privación de algo que esperaba y en relación al tercero, como impresión resultante menciona la injusticia y el enojo.-
Destaca que la actora no necesita tratamiento en relación a estas cuestiones, concluyendo que ?las impresiones resultantes en la peritada descriptas anteriormente como: sorpresa, desagrado, frustación, enojo, injusticia además de angustia y desamparo por transitar todas estas instancias no provocaron una afección psicológica, entendida como alteración morbosa del ánimo (enfermedad), siendo altamente probable que esto fuera así por mecanismo psíquicos defensivos de la peritada que son predominantemente la racionalización y la represión secundaria. No se encontraron elementos observables en las pruebas administradas de que las impresiones resultantes del hecho de litis hayan ocasionado enfermedad pero han dejado en la conciencia de la Sra. b la vivencia de un perjuicio?.-
El informe pericial no fue impugnado.-
En consecuencia, siendo el perito interviniente calificado para emitir sus dictamen sin que pueda sospecharse de su independencia e imparcialidad y no advirtiendo la existencia de otras pruebas que puedan desvirtuarlo, les otorgaré valor probatorio conforme art. 386 y 477 del CPCC.-
V.- Conforme a la prueba reseñada ha quedado establecido que la demandada habilitó una línea a nombre de la demandada bajo N° 0223-4878395 con característica de la ciudad de Mar del Plata.-
Así, de las postulaciones de demanda esa línea no fue solicitada por la Sra. B, extremo respecto de lo cual ninguna prueba aportó la demandada más allá de su negación.-
Como consecuencia de la habilitación de la línea antes nombrada, la ?titular? de la misma, Sra. B, fue incluida en la base de datos del Veraz por falta de pago por la propia firma T.A.S.A., extremo que surge comprobado de reporte de fs. 3/7, en particular de fs. 3 en donde textualmente se informa en fecha 18/02/2.016 que ?Nuestro adherente XXX de Argentina S.A. informa atraso en el pago del servicio de telefonía (Esta información se excluirá una vez cancelado el atraso)?.-
Surge de dicho informe, que a la fecha de alta de la Sra. B como morosa en julio de 2.012, siendo que a la fechade emisión de esa información por el Veraz aún se encontraba incluida en la base de datos en cuestión.-
El reporte fue reconocido por la firma Veraz ? Equifax- a fs. 137.-
Por otro lado, surge de notas cursadas por el Ente Nacional de Comunicaciones que se intimó a XXX a que retire a la actora de la base del Veraz -fs. 8/9-.-
Por último, la demanda certifica que el 2 de marzo de 2.016 que la cliente Patricia B con domicilio en Río Negro N° 09951 de Mar del Plata no tiene deudas respecto de la línea 0223-4878395.-
Se destaca que la actora denunció como domicilio real San Vicente 769 de la ciudad de Viedma.-
A continuación y en función de los hechos descriptos he de abordar la responsabilidad que la actora endilga a la demandada.-
VI.- La Responsabilidad: Reconstruidos los hechos en base a la coincidencias de las partes con relación al mismo y la prueba producida, corresponde abordar ahora la existencia o no de responsabilidad de la demandada.-
Liminarmente cabe dejar asentado que la firma demandada se encuentra altamente profesionalizada y organizada para cumplir sus cometidos en el mercado, de modo tal que a su conducta frente a eventuales contratantes de su servicio se le exige una adecuada y suficiente diligencia.-
De este modo, y en el marco de la especial tutela que el ordenamiento jurídico brinda a usuarios y consumidores, habrá de examinarse si la demandada XXX de Argentina S.A. ha tomado y extremado los recaudos exigibles a su alta profesionalización en tiempo oportuno, es decir en la etapa de formación del contrato, respecto de la constatación de identidad de la futura usuaria que quedaría incluida en su lista de servicios.-
Observo, en ese sentido, que la demandada no aportó ninguna prueba conducente correspondiente a su base de datos y legajos de clientes que determinara que quien contrató la línea 0223-4878395, efectivamente correspondiera a la identidad de la actora.-
De esa sola carencia y de la conducta asumida por la demandada luego de la intervención del E.Na.Com. puede deducirse que no obró oportunamente con toda la diligencia y recaudos exigibles para constatar adecuadamente que estaba ante una tentativa -luego efectivamente producida- de usurpación de identidad de la Sra. B, para obtener beneficios a su costa.-
Tampoco se ha ofrecido prueba por parte de la empresa en cuestión respecto de que se estaba ante una usurpación de identidad llevada adelante de un modo imposible de descubrir para la mínima exigencia de control que deben ser efectuadas al contratar con un eventual nuevo usuario.-
Y es en ese deber profesional en el que la firma XXX demandada debe tomar todos los recaudos de constatación para poder alegar, en el marco de responsabilidad que se le endilga, que de su parte no hubo culpa.-
Que de las constancias de autos, como antes he expresado, no ha surgido una prueba a su cargo en ese aspecto, con relación a los recaudos que la firma toma para ingresar usuarios de telefonía a su sistema, ni la capacitación que brinda a sus agentes comerciales, precisamente para constatar adecuadamente la identidad de sus clientes y evitar la usurpación de identidad, como aquí ha ocurrido.-
Se ha dicho que ?La empresa demandada es un comerciante profesional con alto grado de especialización, con superioridad técnica sobre la actora, lo que la obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas. Esa actitud fue inexcusable y carente de un mínimo de diligencia, pues su yerro pudo evitarse empleando una diligencia razonable a la que está obligada en tanto debió verificar idóneamente la identidad de la clienta. Al contratar con la empresa, ésta debe extremar la cautela en tanto de otra forma se facilita la comisión de ilícitos, por lo que es responsable por su obrar culposo por el cual causó un daño a otro, en el caso, la actora. En virtud de lo expuesto, no tengo dudas que AMX Argentina S.A. debe cargar con las consecuencias de sus propios actos y de su propia torpeza, porque, si bien es cierto que también fue víctima de un acto ilícito, no lo es menos que poco hizo por no serlo, a pesar de haber tenido a su alcance todos los elementos para ello, por lo que no puede luego pretender deslindar responsabilidades.? Autos ?G. B. Y. c/ AMX Argentina S.A. s/daños y perjuicios? Sentencia de fecha 25/06/2019 emitida por la Sala ?H? de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal.-
Todo ello me lleva a concluir que por aplicación del marco de responsabilidad objetiva que surge explícito del art. 40 de la LDC, XXX de Argentina S.A., es responsable en tanto no aplicó al hecho debatido una diligencia razonable conforme a su especialización y como consecuencia de ello transmitió información de la actora a la firma Veraz.-
De este modo el nexo causal entre el hecho generador del daño y la conducta antijurídica se encuentra debidamente acreditado, sin que haya eximentes que puedan fracturarlo.-
Por los fundamentos expuestos, arribo a la conclusión de que XXX de Argentina S.A., es responsable respecto de la Sra. Patricia B en la producción del hecho dañoso que motiva el presente, por lo que en consecuencia a continuación he de tratar el elemento daño y verificar la procedencia o no de los mismos como así también la cuantía de los rubros peticionados.-
VII.- Rubros indemnizatorios pretendidos.-
Corresponde ahora dilucidar la procedencia de cada rubro reclamado, y en caso de corresponder, la cuantificación de los mismos conforme la prueba producida para demostrar su alcance.-
El daño es ??todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades? (CSJN, 22/12/93, E.D. 157-581)?; ??es un componente inseparable del acto ilícito (T.S. de Córdoba, Sala CCom. CAdm., 12/12/86. LLC 1987-438)?; ya que ??si no hay daño, directo ni indirecto, no hay acto ilícito punible para los efectos de este código (CNCiv., sala B, 28/9/84, E.D. 112-233)?. Además, ??debe ser cierto y actual para que pueda existir resarcimiento (CSJN, 07/03/85, E.D. 113-612), pero es indemnizable también la frustración de la probabilidad de éxito, cuando por sus características supera el parámetro de daño eventual para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible (CSJN, 28/04/98, L.L. 1998-C-322); pero el mero estado de riesgo no es indemnizable si no hay daño?. (Conf. Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas, CódigoCivil Comentado ‘Responsabilidad Civil’, Ed. Rubinzal Culzoni, 2005, Pág. 25, 33).-
En este sentido, la Corte Suprema, en ?Provincia de Santa Fe c/ Nicchi?, juzgó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera ?justa?, puesto que ?indemnizar es (…) eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento?, lo cual no se logra ?si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida? (Sent. del 26-VI-1967, Fallos: 268:1121, considerandos 4° y 5°)?.-
Sentado ello, la actora identificó como rubros cuya indemnización pretende el daño extrapatrimonial o moral, la pérdida de chance como daño patrimonial y el daño punitivo.-
VII.1.- Daño Extraparimonial: Se reclama por este rubro la suma de $ 150.000.-
Explica que la inclusión de la actora en el Veraz por una deuda ilegítima y el destrato recibido durante y después de los reclamos realizados a T.A.S.A., le provocaron sufrimiento, dolor y una profunda intranquilidad emocional.-
Se ha dicho que ?Es procedente el reclamo de daño moral, que por su índole espiritual debe tenérselo configurado con la sola producción del evento dañoso, ya que por la índole de la agresión padecida, se presume la inevitable lesión de los sentimientos del demandante? (Conf. CSJN autos: ?Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires Provincia de (policía bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios? del 06/03/07, 330:563).-
Se entiende al daño moral como ?…una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, traducido en un modo de estar de la persona diferente de aquél que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial…?. (Cfr. Jorge Mosset Iturraspe, ?Responsabilidad por Daños?, Ed. Rubinzal Culzoni 2.006, Tº V Daño Moral, Pág.118).-
Se ha sostenido en reiteradas oportunidades que ?no existen pautas exactas para su cuantificación (sobre el daño moral) y que es difícil precisar el sufrimiento de quien lo ha padecido. Al decir de Morello, Sosa y Berizonce (Códigos Procesales …, Tº II, Pág. 239)”, (?.) que el monto del daño moral es de difícil fijación, que no se halla sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, correspondiendo atenerse a un criterio fluido que permita computar todas las circunstancias del caso, sobre la base de la prudente ponderación de la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados y a los experimentados, hallándose así sujeto su monto a la circunscripción y discrecionalidad del juzgador”. (Cfr. CACiv Viedma ?Cespedes Narciso c/ Pfund Raúl Oscar y otros s/ daños y perjuicios (ordinario)?, 21/03/2017).-
Sentado ello, tengo para mi que la ocurrencia del hecho debatido en autos produjo una afectación emocional y sufrimiento en la actora, que se ha manifestado en angustia malestar, frustración y desamparo, extremos que fueran percibidos no solo por los testigos compañeros de tareas y estudio al prestar su declaración, sino también por el perito al efectuar su informe pericial psicológico.-
Concretamente en dicho informe se explica la sorpresa desagradable para la actora de verse inscripta en el Veraz, como así también la injusticia, frustración y desamparo que ello le provocaba por transitar por distintas instancias para que la demandada rectificara la información vertida en la base de datos del Veraz.-
La jurisprudencia ha dicho al respecto ?Cualquier persona normal y honesta debe haber experimentado, con su inclusión en Veraz, requerida por la empresa demandada, una alteración en su estado anímico, profunda preocupación por la situación en que injustamente se lo colocó o estados de irritación que afectaron su equilibrio. El obrar antijurídico de la empresa demandada seguramente repercutió en las legítimas expectativas del accionante importando mortificaciones de resultados disvaliosos para su espíritu, un sufrimiento y también un estado de impotencia. Cualquiera padece por el sólo hecho del conocimiento de encontrarse informado injustamente como deudor, una sensación de angustia o impotencia que no debió ser obligado a soportar. Ya he dicho que no existe mayor sensación de desazón que aparecer incurso en una situación irregular cuando se trata de un supuesto erróneo. Es de público y notorio los efectos nocivos que produce la aparición en los registros privados de deudores, que es el primer centro de consulta al que se recurre para meritar la liquidez, confianza y seriedad con quien se quiere contratar. Ello configura una lesión per se..? (Villacorta Hernández Luis Eduardo c/ Telecom Personal S.A. s/ ordinario, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, Fecha: 30-may-2016, Cita: MJ-JU-M-99730-AR MJJ99730).-
En consecuencia, he de hacer lugar al presente rubro pretendido por lo que corresponde cuantificar el mismo.-
En ese sentido, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de responsabilidad, la prueba producida en autos de la cual tengo en especial cuenta la entidad del sufrimiento causado a la Sra. B, es que de acuerdo con las previsiones del art. 165 del C.P.C.C., considero razonable hacer lugar a este rubro por la suma de $ 80.000 con más una tasa pura del 8% anual lo que equivale al 0,66 mensual o 0,022 diario- desde el 3 de enero de 2.012? fecha en que se dio de baja la línea conforme lo manifestara la demandada en su contestación de demanda- hasta la fecha de sentencia, es decir, 8 años, 3 mes, y 15 días o un total de 3.027 días lo cual totaliza un 66,59 % lo que hace, en consecuencia, que la suma ascienda a $ 133.272 a la fecha de la presente, todo lo anterior conforme a parámetros del fallo del STJ “GARRIDO PAOLA CANCINA C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ ORDINARIO S/ CASACION” de fecha 15/11/2017, Sent. N° 89 y de allí en más la tasa de interés prevista en calculadora oficial del Poder Judicial o la que el Superior Tribunal de Justicia en lo sucesivo fije.-
VII.2.- Pérdida de chance: La actora reclama por este rubro la suma de $ 200.000.-
Explica en el punto IV.B) de fs. 38/39 que se frustró el acceso a un crédito del Pro.Cre.Ar. debido a encontrarse incluida en el Veraz a raíz de la información brindada por la demandada a dicha organización..-
Tengo presente que ?la pérdida de chance se ubica en una zona intermedia entre el daño efectivo y el puramente conjetural, pues la certeza radica en la oportunidad cierta de un beneficio, malograda por un hecho lesivo; la `chance´ misma es sólo una probabilidad, pero para que su frustración sea indemnizable, tal probabilidad debe ser cierta e inequívoca? (Cfr. SCBA C 101.593 S. 14-4-2010, ?Díaz, Claudia y otros c/ Massalin Particulares S.A. s/ Daños y perjuicios?). (Conf. CACivil de Mar del Plata, Sala 2da, en autos caratulados Gonzáles Elisa Samanta c/ Chevrolet S.A. de ahorro para fines determinados y otro s/ daños y perjuicios por incumplimiento contractual).-
En la pérdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativa de ganancias futuras, en las que lo que se indemniza no es todo el beneficio esperado (caso del lucro cesante) sino de la oportunidad perdida, por lo que para poder determinar la cuantificación del perjuicio habrá de determinarse cuál era el monto de esa ganancia, y sobre ese resultado, calcular la probabilidad de que ese resultado se produjera. (Conf. STJRNS1 Se. 87/15 ‘Oyarzun Rainqueo’).-
En este sentido, ?la pérdida de chance comprende aquellas situaciones en las que un hecho ha interferido en el curso normal de los acontecimientos, de tal modo que no es posible saber sí el afectado habría o no obtenido cierta ventaja o evitado cierta pérdida. La ‘chance’ a un daño futuro, sólo será resarcible en la medida en que esa probabilidad de certeza exista en grado suficiente (MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños, TOMO III, pág. 324), evaluada de manera objetiva a criterio del juzgador. Consecuentemente, el resarcimiento no será procedente si la posibilidad de ayuda aparece sólo como una hipótesis conjetural, como una mera posibilidad?. (Conf. STJRNS1 27/14 ‘Oyarzun Rainqueo’).-
En orden a resolver la petición, tengo presente que de informe del Banco Hipotecario de fs. 113/114 surge que la actora resultó ganadora del sorteo en fecha 10/06/2.014 y conforme el salario que percibía a esa fecha conforme recibo de fs. 131 tenía un sueldo neto de $ 6.360, siendo que conforme a información de fs. 113 con ese salario podría haber obtenido un préstamo de $ 100.000.-
Destaco también que a la fecha del sorteo ganador la actora se encontraba incluida sin causa en la base de datos del Veraz por parte de la demandada, con lo cual sin dudas ello obstaculizaba la continuidad y avance de la obtención del préstamo.-
Concluyo entonces que el rubro es procedente pues encuentro acreditada la probabilidad cierta de la actora de obtener un préstamo hipotecario Pro.Cre.Ar., lo cual se constituye como oportunidad perdida, que se integraría con un incremento en su patrimonio.-
En orden a cuantificar el rubro y teniendo en cuenta valores objetivos de referencia como el monto del préstamo frustrado, es que entiendo como razonable y prudente en función de que lo que aquí se indemniza es la chance perdida y no el lucro cesante, estimar por este rubro la suma de $ 80.000 a la fecha en que se produce la pérdida de chance conforme se expresará en párrafo siguiente.-
Asimismo, en tanto se trata de la cuantificación de una deuda de valor al tiempo de la sentencia aplicaré la doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia provincial en autos ?TORRES, Liliana María y Otro c/MINISTERIO DE SALUD DE LA PCIA. DE RIO NEGRO y Otra s/ORDINARIO s/CASACION? (Expte. N° 28407/16-STJ-) SENTENCIA N° 100 del 20 de diciembre de 2.016 y actualizaré la suma de $ 80.000 desde una fecha razonable de 4 meses desde la fecha de sorteo, esto desde el 10/10/2.014 a la fecha de la presente conforme a tasa de calculadora oficial del Poder Judicial, la que asciende a la suma de $ 274.511 y de ahí en más y hasta su efectivo pago devengará igual tasa o la que el S.T.J. fije en lo sucesivo.-
VII.3.- Daño punitivo: Por este rubro se reclama en el punto IV.C de fs. 39/40 la suma de $ 250.000-
A respecto tengo presente que el Artículo 52 bis de la Ley 24.240 dispone: ?Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley?.-
Al respecto el S.T.J tiene dicho: ?en palabras de Pizarro, define a los daños punitivos como sumas de dinero, que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. También este autor considera que cuando el demandado en forma deliberada o con grosera negligencia causa un perjuicio a otro, se pueden aplicar estas puniciones que se denominan daños ejemplares, agravados, presuntivos, o simplemente Smart Money (conf. Pizarro, Ramón D., Daños Punitivos, en ‘Derechos de Daños’ -Segunda parte-?, pág. 287). Entonces se trata, cómo su nombre lo indica, de sumas de dinero que el victimario de un ilícito debe desembolsar a favor de la víctima, ya no para compensar el daño efectivamente sufrido, sino como sanción impuesta por la norma en virtud del despliegue de determinadas conductas, es decir con función ya no compensadora, sino punitoria?. (STJRNS1 Se. 100/10 ?Parra?).-
También se ha dicho que ?el presupuesto de hecho que determina la aplicación de la indemnización punitiva es de una extrema laxitud y se encuentra en pugna con todos los antecedentes de la figura en el derecho comparado. La ley dispone su procedencia con relación al proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, sin exigir ningún otro requisito, lo cual es absolutamente excesivo. No cualquier ilícito (contractual o extracontractual) debería ser apto para engendrar una sanción tan grave, sin riesgo de un completo desquiciamiento del sistema. Existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva” (Pizarro, Ramón. D. Stiglitz, Rubén S. “Reformas a la ley del consumidor”. LA LEY 16-03-2009. La ley 2009-B, 949). (Conf. Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, en autos caratulados ?Defilippo Darío Eduardo y otro c/ Parra Automotores S.A. y otro- abreviado- cumplimiento/resolución de contrato…”, Expte. N° 2168020/36, sentencia Nº 72, 01/07/14).-
En cuanto a la regla para establecer el monto, debe prevalecer un criterio de equidad que podría expresarse como: “Ni una sanción pecuniaria tan alta que parezca una confiscación arbitraria, ni tan baja que por insignificante no cause efecto alguno en el sujeto obligado: que sea la equidad la base de la estimación: ubicar la equidad en el lugar preciso, que es cuando juega con máximo espacio la discrecionalidad del juzgador. (ver: Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel A., Código Civil Comentado, art. 1069, Responsabilidad Civil, p. 44, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003) (Cám. 1º Civ. y Com. en \”Navarro, Mauricio José c/ Gilpin Nash, David Iván -Abreviado- Exp. N° 1745342/36\”, Sentencia Nº: 181, Fecha: 27/10/2011, Semanario Jurídico: nº: 1846, del 1/03/2012, cuadernillo: 7, tomo 105, año 2012 – A, página: 321).-
Efectuado el encuadre de rigor y dadas las circunstancias analizadas del caso, entiendo que el daño punitivo ha de proceder frente a la violación de las obligaciones legales impuestas a la accionada por las normas de la Ley de Defensa del Consumidor.-
Meritúo como particularmente grave respecto del hecho debatido en autos la falta de voluntad de contratar el servicio por parte de la Sra. B que devino en el alta de una línea a su nombre y una deuda informada al Veraz.-
Valoro también la ausencia de demostración por parte de la demandada en relación a que en la fase de formación del contrato toma todos los recaudos de rigor para constatar la identidad de los futuros usuarios, lo que no puede sino observarse respecto de la exigibilidad de cumplimiento de esos extremos a la luz de su profesionalidad y experticia, lo que claramente le impone una mayor diligencia en su trato con el consumidor (art. 1.725 del C.C.y.C.).-
De este modo y en orden los elementos relevados, he de hacer lugar a la solicitud de aplicación de una multa a la fecha de la sentencia, fijándola conforme a parámetros del art. 47 citado en el art. 52 bis de la LDC en la suma de $ 300.000 a la fecha de la presente.-
VIII.- Por los fundamentos expuestos corresponde hacer lugar a la demanda por Daños y Perjuicios interpuesta a fs. 33/44 por la Sra. Patricia B y condenar a XXX de Argentina S.A. a abonar en el plazo de 10 días a la actora la suma de $ 133.272 por Daño Moral, la suma de $ 274.511 por Pérdida de Chance y la de $ 300.000 en concepto de Daño Punitivo, todas sumas cuantificadas a la fecha de la presente, las que devengarán intereses hasta su efectivo pago conforme a tasa de calculadora oficial del Poder Judicial o la que en lo sucesivo el S.T.J. fije.-
IX.- Costas y honorarios: Las costas se imponen a la demandada en su carácter de vencida, conforme al art. 68 del CPCC.-
Asimismo, se tomará en cuenta la labor cumplida, medida por su eficacia, calidad y extensión, y se la conjugará con el monto base, esto la suma de $ 707.783 (conf. Arts. 1, 6, 7, 9, 10, 20, 39 y conc. L.A.).-
Así, se estiman los honorarios profesionales de los Dres. Nicolás Gómez y Ezequiel Andrés Contreras Rogiani por la representación de la actora Patricia B en conjunto por tres etapas en la suma de $ 138.725,46 (coef. 14 % + 40 %) y del Dr. Alejandro Ricardo Buckland por la representación de la demandada XXX de Argentina S.A. en la suma de $ 72.665,72 por 2 etapas (coef. 2/3 del 11 % + 40 %).-
Por su parte los honorarios del perito psicólogo Licenciado Pablo García Muñoz se fijan en la suma de $ 35.389,15 (Coef. 5 % art. 18 y cc de la Ley Nº 5.069).-
Por los fundamentos expuestos;
RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la demanda por Daños y Perjuicios interpuesta a fs. 33/44 por la Sra. Patricia B y condenar a XXX de Argentina S.A. a abonarle en el plazo de 10 días la suma de $ 133.272 por Daño Moral, la suma de $ 274.511 por Pérdida de Chance y la de $ 300.000 en concepto de Daño Punitivo, todas sumas cuantificadas a la fecha de la presente, las que devengarán intereses hasta su efectivo pago conforme a tasa de calculadora oficial del Poder Judicial o la que en lo sucesivo el S.T.J. Fije.-
II.- Imponer las costas a la demandada (art. 68 del CPCC).-
III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. …. por la representación de la actora Patricia B…. en conjunto por tres etapas en la suma de $ 138.725,46 (coef. 14 % + 40 %) y del Dr. Alejandro Ricardo … por la representación de la demandada XXX de Argentina S.A. en la suma de $ 72.665,72 por 2 etapas (coef. 2/3 del 11 % + 40 %). (M.B. $ 707.783, conf. Arts. 1, 6, 7, 9, 10, 20, 39 y conc. L.A.). Notifíquese oportunamente y cúmplase con la Ley D 869.-
IV.- Regular los honorarios del perito psicólogo Licenciado Pablo García Muñoz en la suma de $ 35.389,15 (Coef. 5% art. 18 y cc de la Ley Nº 5.069).-
IV.- Regístrese, protocolícese y oportunamente notifíquese.-
Leandro Javier Oyola
Juez