Desde temprano el sol pegaba fuerte. Esa mañana abrasadora de febrero de 2010, Irma caminaba por la Avenida Rivadavia, cerca de la Estación de Tren Once. Iba en ojotas.
Al pasar frente a una perfumería ve la espuma de la vereda, por el baldeo, trata de esquivarla. De repente, Irma siente que pierde el equilibrio, se resbala y cae.
“No grite, no grite, señora, que ya viene la ambulancia, ya está en camino”. Irma siente un dolor escalofriante en su rodilla. Algunos paraban a mirar, otros a ayudar, pero solo pueden decirle frases de aliento y abanicarla. La espuma se secaba al sol que cada vez era más fuerte.
La sirena preanunció a los médicos del SAME. El tráfico de esa hora también demoró la llegada de la ambulancia para llevarla al hospital Ramos Mejía adonde le dieron el diagnóstico: fractura de rótula.
La rótula es el hueso de la rodilla que ayuda a articular el movimiento. En inglés se llama patelle, y su fractura puede generar secuelas, una incapacidad permanente. Eso le diagnosticaron a Irma mientras pensaba cómo iba a hacer con la casa a sus 60 años de edad, y las complicaciones que le iba a generar a su hija.
“Soy una señora humilde que convivo con mi hija en una vivienda precaria, de su propiedad, que no tengo empleo debido a mis problemas de salud, y no cuento con bienes de fortuna”, dijo en el juicio al pedir el beneficio de litigar sin gastos.
El juicio por la caída en la vereda enjabonada
“¿Va a tardar mucho más esto?”, le preguntaba Irma a su abogado tras unos años de litigio. “No se puede apurar, doctor?” La demanda se había presentado hacía ya unos años. En aquel entonces le reclamó al consorcio frentista, a la perfumería, al seguro y al Gobierno de la Ciudad alrededor de $ 200 mil.
En la demanda alegó que “la perfumería está con abundante detergente y espuma, a más de ser un terreno irregular por el tipo de baldosa colocada, por lo que procura pasar por donde no esté ‘espumoso’ ni irregular, resbalando y cayendo sobre la acera”.
El consorcio se defendió: el horario de baldeo se había cumplido y “dicha tarea no se realiza utilizando
jabón, sino escoba, agua, espátula y muy cada tanto detergente”. El seguro también se defendió: no se usa jabón, sino detergente, que este no es tan resbaloso. Irma pedía leer todo, le pedía al abogado copias, y no podía creerlo.
Pero se tranquilizó al leer la declaración de una testigo: “la señora se cayó en la vereda de una perfumería que estaban limpiando con agua en el piso y el agua estaba saliendo desde el negocio hacia la vereda. Se lo veía como espumoso el líquido derramado. La actora se cayó y se quejaba mucho del dolor”.
El encargado de la perfumería también contó su versión: “Había llegado a las 9:10 al negocio, estaba abriendo, levanta la
cortina y empiezan a entrar los clientes. Al rato, siente a una mujer con gritos de dolor. Salió para ver y la habían sentado en el escalón de la entrada de la Perfumería quejándose del dolor” y graficó la escena:
“Al irse el SAME, en la vereda quedó el calzado de la señora que era una ojota rota”.
También llamaron para declarar al encargado del consorcio: “Se baldea la vereda con agua, sin detergente porque no se pueden usar químicos por los peatones. Sólo con agua. La vereda se encuentra en buenas condiciones”, dijo en la audiencia.
Qué dijeron los jueces sobre la caída en la vereda y la responsabilidad civil
Para la ley, el lavado de veredas sólo podrá hacerse entre las 22 y 9 horas. Para el lavado con agua deberá utilizarse balde o manguera con dispositivo de corte automático de agua, a fin de evitar su derroche. Dichas tareas se efectuarán sin entorpecer ni molestar el tránsito de peatones ni causar ruidos molestos.
La normativa agrega que el producido del barrido deberá ser colocado en los recipientes destinados a los residuos domiciliarios y no ser arrojados en la calzada.
“Y entonces, doctor? Me dieron la razón?”, preguntaba Irma cada vez que salía de rehabilitación cerca de su casa en Pompeya. El análisis se centró en la responsabilidad por haber sufrido una fractura de rótula en la pierna izquierda, luego de resbalar y caer en una acera enjabonada sobre la Avenida Rivadavia, en el barrio de Balvanera de esta ciudad, donde funciona un local comercial.
Los jueces concluyeron que el consorcio frentista no arbitró los medios adecuados tendientes a asegurar la circulación de los peatones en la calzada que se encontraba bajo su guarda.
Afirmaron que la responsabilidad del consorcio (y su seguro) se deriva del artículo 6º de la ordenanza 33.581 y artículo 1º de la ordenanza 33.721, en su carácter de guardián de la cosa de dominio público.
Eso si, desestimaron (rechazaron) la demanda respecto del Gobierno de la Ciudad deBuenos Aires porque la vereda habría estado en condiciones, no estaba rota, y la caída se produjo por lo resbaladiza, por la espuma.
Caminar porla vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo dedañosidad, ni que pueda considerarse temeraria la conducta que provoca serias lesionesfísicas y psíquicas.
El monto de la indemnización por la caída en la vereda
Los jueces admitieron la acción contra el consorcio y su seguro por la vereda resbaladiza. Cuantificaron la indemnización por responsabilidad civil, por los daños y perjuicios que sufrió Irma del modo siguiente:
-incapacidad física sobreviniente por un monto de $ 40.000;
-daño psicológico en la suma de $ 26.000;
-gastos de movilidad, terapéuticos futurosy de medicamentos por un total de $ 7.000 y
-daño moral en la suma de $ 15.000.
Tuvieron en consideración la secuela que consiste en una disminución en la flexión articular en su rodilla, por lo cual se le otorga una incapacidad parcial y permanente del 13 % de la TO y TV (total obrera).
Con intereses, la suma quedaría en alrededor de $ 350 mil.
Importe: $ 88000
Fecha Desde: 14/06/2010
Fecha Hasta: 14/06/2020
Tipo Cálculo: Promedio entre Tasa Pasiva del B.C.R.A. y Tasa Activa del B.N.A
Desde 14/06/2010 Hasta 14/06/2020 Tasa Pasiva Prom. BCRA = 289,16%
Desde 14/06/2010 Hasta 14/06/2020 Tasa Activa BNA = 300,87%
PROMEDIO: 295,02%
Total Intereses: $ 259.614,38
$ 88000 + $ 259.614,38 = $ 347.614,38
TOTAL DE LA DEUDA AL 14/06/2020 : $ 347.614,38.-
Finalmente y tras el litigio, Irma cobrará la indemnización. Mientras tanto, aún falta educar y concientizar sobre el cuidado del agua y el lavado de veredas, los horarios y precauciones para peatones.
Normativa sobre lavado de veredas y ahorro de agua
Para evitar el derroche de agua, los consorcios solo pueden baldear veredas con pistola de corte automático, no manguera abierta. Aparte, lógicamente, deben incluir protección para peatones, señalizar bien y acordonar la zona de ser necesario.
Un gran problema de no seguir estas prácticas, además de los daños como los reseñados, es el derroche de agua, que tiene un costo que terminamos pagando todos.
Texto completo de la ley:
ña Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
sanciona con fuerza de
Ley
Artículo 1°.- Modifícase el Art. 7° de la Ordenanza N° 33.581, el que quedará redactado de la siguiente forma:
“Artículo 7°.- El lavado y barrido de veredas sólo podrá hacerse entre las 22 y 9 horas. Para el lavado con agua deberá utilizarse balde o manguera con dispositivo de corte automático de agua, a fin de evitar su derroche. Dichas tareas se efectuarán sin entorpecer ni molestar el tránsito de los peatones ni causar ruidos molestos; además el producido del barrido deberá ser colocado en los recipientes destinados a los residuos domiciliarios y no ser arrojados en la calzada“.
“En los casos de los Centros de Abastecimiento Municipales (CAM) y Mercados Mayoristas y Minoristas, la tarea de lavado de veredas podrá efectuarse fuera del horario indicado hasta un plazo no mayor de una (1) hora, a partir del cierre de las actividades diarias. (Conforme texto Art. 1° de la Ordenanza N° 38.188, B. M. 16.880)“.
Art. 2°.- Modificase el parágrafo 1.3.23 del Capítulo III “Ambiente” del Régimen de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires (Ley 451), el que quedará redactado de la siguiente forma:
“1.3.23: LAVADO DE ACERA. El/la titular o responsable del inmueble frentista donde se efectúe el lavado de la acera en horarios no reglamentarios, o no utilizase balde o manguera con dispositivo de corte automático de agua a fin de evitar su derroche, o no mantenga el aseo de las mismas, es sancionado/a con multa de 50 a 500 unidades fijas.
Cuando se trate de un edificio afectado al régimen de propiedad horizontal, la multa se aplica contra el consorcio de propietarios“.
Art. 3°.- Comuníquese, etc. Moscariello – Pérez
Buenos Aires, 2 de febrero de 2011
En virtud de lo prescripto en el artículo 86 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 8° del Decreto N° 2343/98, certifico que la Ley N° 3.684 (Expediente N° 1593767/10), sancionada por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su sesión del día 13 de diciembre de 2010 ha quedado automáticamente promulgada el día 12 de enero de 2011.
Regístrese, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, gírese copia a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por intermedio de la Dirección General de Asuntos Legislativos y Organismos de Control, comuníquese al Ministerio de Justicia y Seguridad, y para su conocimiento y demás efectos, remítase al Ministerio de Ambiente y Espacio Público. Cumplido, archívese. Clusellas
Anexo sobre sentencia completa, responsabilidad del consorcio por caída en vereda
Publicado en iJudicial
CÁMARA DE APELACIONES EN LO CAYT – SALA III VOCALIA 9
G. N. B CONTRA GCBA SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS (EXCEPTO RESP. MEDICA)
Número: EXP ../2012-0
CUIJ: EXPJ-01-…-8/2012-0
Actuación Nro: .
2019 – Año del 25º Aniversario del reconocimiento de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires
En la Ciudad de Buenos Aires, a los días del mes de mayo del año dos mil
diecinueve se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala III de la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la resolución de fs.
230/234 y la sentencia de fs. 455/464, dictada en los autos “…. c/ GCBA s/ Daños y
perjuicios (excepto responsabilidad médica)”, EXPTE. Nº EXP …./0, quienes
votan en el siguiente orden: Dr. Esteban Centanaro, Dr. Hugo Zuleta y Dra. Gabriela
Seijas, al tiempo que resuelven plantear y votar la siguiente cuestión: ¿se ajustan a
derecho las sentencias apeladas?
A la cuestión planteada, el Dr. Esteban Centanaro dijo:
I. A fs. 1/23 la Sra. …. promovió demanda de daños y perjuicios contra el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante GCBA), el consorcio de
copropietarios Edificio Avenida Rivadavia …. y el Sr. ….
…. –en su carácter de explotador comercial y titular de la perfumería … -.
Al relatar los antecedentes de la causa, expresó que el 12/02/2010,
aproximadamente a las 9:30 hs., transitaba “frente a la Perfumería ubicada en Av.
Rivadavia …. cuando nota que la vereda de
la perfumería está con abundante detergente y espuma, a más de ser un terreno
irregular por el tipo de baldosa colocada, por lo que procura pasar por donde no esté
tan “espumoso” ni irregular, resbalando y cayendo sobre la acera”.
Mencionó que una señora que circulaba en sentido contrario intentó ayudarla, y
al observar que su pierna izquierda se encontraba fuera de lugar, requirió al dueño de la
perfumería que llamara a una ambulancia, quien, luego de una negativa inicial, accedió
al pedido. Continuó explicando que, por una ambulancia del SAME, fue trasladada al
Hospital Ramos Mejía donde le diagnosticaron fractura de rótula en la pierna izquierda
y que, habiéndose otorgado el alta, continuó con el tratamiento en el Hospital Municipal
de Merlo –Provincia de Buenos Aires-, del que brindó un acabado detalle.
Hizo mérito de la responsabilidad que correspondía imputar a cada uno de los
demandados y ofreció prueba.
En lo que respecta al reclamo resarcitorio solicitó: 1) Incapacidad sobreviniente:
$ 82.000, 2) daño psíquico: $ 26.000, 3) Daño moral: $ 25.000, 4) gastos médicos, de
traslado, farmacia y terapéuticos futuros: $ 7.000, 5) daño estético: $ 20.000 y 6)
limitación laboral: $ 20.000.
Finalmente peticionó que se hiciera lugar a la demanda en todos sus términos.
II. A fs. 79/99 contestó el GCBA, escrito al que corresponde remitirse en honor a
la brevedad.
A fs. 147/159 contestó demanda el Consorcio de Propietarios demandado,
presentación a la que corresponde remitirse en honor a la brevedad.
A fs. 195/202 se presentó HDI Seguros S.A. en su calidad de citada en garantía
por el Consorcio demandado y contestó el traslado conferido, escrito al que cabe
remitirse en honor a la brevedad.
A fs. 206 se tuvo a la actora por desistida del derecho a accionar contra el
codemandado Sr. Leonardo …, en los términos del artículo 254 del CCAyT.
III. A fs. 230/235 el magistrado de grado resolvió las oposiciones a las pruebas
planteadas por las partes. Al existir vencimientos parciales y mutuos distribuyó las
costas en un 40% a la parte actora, un 15 % al GCBA, un 20% al consorcio
codemandado y un 25 % a cargo de la citada en garantía.
A fs. 238 el letrado apoderado de la aseguradora citada apeló la imposición de
costas.
IV. A fs. 455/464 el magistrado de grado dictó sentencia. En lo que aquí
interesa, hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó al Consorcio de Propietarios
Edificio Rivadavia hoy números ….. 4 y contra HDI Seguros S.A.–
en su carácter de citado en garantía- a abonarle a la actora la suma de ochenta y ocho
mil pesos ($ 88.000) con más sus intereses. Impuso las costas al consorcio demandado y
a la citada en garantía y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.
Previo a introducirse en el análisis de la cuestión, se expidió acerca de la
inaplicabilidad del Código Civil y Comercial de la Nación al caso toda vez que el hecho
dañoso invocado en la demanda era anterior a su entrada en vigencia.
Luego de sintetizar las posturas de las partes, estableció que a fin de resolver la
cuestión central de la contienda, preliminarmente, debía determinarse si se encontraba
adecuadamente probado el efectivo acaecimiento del evento alegado por la parte actora.
Luego –continuó indicando- debía valorarse la responsabilidad que aquella le endilgaba
al consorcio frentista y al GCBA y la determinación de la concurrencia de los recaudos
que hacen procedente la responsabilidad en cada caso.
Así las cosas, resaltó que dadas las características de tiempo, modo y lugar que
habrían rodeado al evento, resultaba determinante para su prueba los testimonios que
pudieran brindar aquellas personas que habían presenciado el hecho. En tal orden de
ideas, referenció las declaraciones efectuadas tanto por los deponentes ofrecidos por la
actora como por el Consorcio demandado y la información brindada por el gerente
operativo del SAME, teniendo por efectivamente acaecido el hecho alegado por la
actora en su demanda.
Luego consideró debidamente acreditado el daño invocado en tanto éste surgía
de la información brindada por el Hospital General de Agudos “José María Ramos
Mejía” y por el perito médico.
Asentado ello, efectúo un relevamiento de las disposiciones contenidas en el
decreto ley 19.987, la ley 473, la ordenanza 33.721, la resolución N° 264-GCBA-2008 y
la ordenanza 33.581 sobre el mantenimiento y limpieza de las aceras.
Con lo anterior presente, indicó que de las pruebas de autos no surgía que la
caída de la Sra. G. hubiera sido provocada por el mal estado de conservación de la
vereda a la altura de la Avenida Rivadavia …, de modo que no correspondía
establecer responsabilidad alguna al GCBA.
Sin perjuicio de ello, resaltó que las constancias de autos sí acreditaban que al
momento del accidente sufrido, la vereda se encontraba mojada y enjabonada, lo que
daba cuenta del incumplimiento por parte del propietario frentista de lo estipulado en el
artículo 6 de la ordenanza 33.581. En atención a ello, no cabía más que concluir que el
consorcio demandado no había arbitrado los medios adecuados tendientes a asegurar la
circulación de los peatones en la calzada que se encontraba bajo su guarda. En concreto,
su responsabilidad derivaba del artículo 6 de la ordenanza 33.581 y el artículo 1 de la
ordenanza 33.721 en su carácter de guardián de la cosa de dominio público.
A continuación indicó que la relación a causalidad se encontraba acreditada en
tanto las declaraciones testimoniales daban cuenta de que la vereda se encontraba
mojada y con espuma y que la actora se había accidentado y sufrido daños como
consecuencia del estado resbaladizo de la acera. Agregó que la prueba producida
ubicaba en tiempo y lugar el accidente causado por el estado de la vereda y la lesión
sufrida por la actora, de modo que obraban en la causa elementos que permitieran
establecer una relación entre ambos extremos y que produjeran, al menos una fuerte
presunción de que estuvieron vinculados. Señaló que no se había probado en la causa la
injerencia de alguna conducta de la actora en la producción del evento dañoso, así como
ninguna otra causal de exención de la responsabilidad.
Resuelto lo anterior, abordó el reclamo pecuniario efectuado por la parte actora
reconociendo los rubros: 1) incapacidad física sobreviniente por un monto de $ 40.000;
2) daño psicológico en la suma de $ 26.000; 3) gastos de movilidad, terapéuticos futuros
y de medicamentos por un total de $ 7.000 y 4) daño moral en la suma de $ 15.000.
En cuanto a la condena extensiva a la compañía citada en garantía, resolvió que
ésta sería en los términos del artículo 118 de la ley 17.418 y de la póliza denunciada.
Finalmente indicó que a las sumas reconocidas se adicionarían intereses, desde la fecha
del hecho hasta el efectivo pago, conforme la tasa promedio establecida en el fallo
plenario de esta Cámara “Eiben Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni
exoneración)”, Expte. EXP 30370/0, sentencia del 31/05/2013.
V.A fs. 469 apeló la compañía aseguradora citada en garantía y fundó su recurso
a fs. 487/491.
En primer lugar se quejó de la responsabilidad imputada al Consorcio
demandado. A su criterio de la prueba de autos no surgía indubitablemente que la vereda
se encontrara mojada y enjabonada al momento del accidente. En este sentido refirió
que los testimonios brindadas por las personas ofrecidas por la actora había sido
controvertidos por las declaraciones efectuadas por el dueño del local comercial, el
encargado del edificio y el Sr. …. Subsidiariamente reiteró su defensa
vinculada con la culpa de la víctima.
En segundo término cuestionó la indemnización reconocida, así como la tasa de
interés aplicable.
VI. A fs. 472/473 presentó recurso de apelación la parte actora, expresando
agravios a fs. 477/478.
Básicamente se quejó de los montos reconocidos por incapacidad física y daño
moral.
Requirió que se modifique la sentencia de grado en todo lo que fue materia de
agravios.
VII. A fs. 493/495 la actora contestó el memorial de agravios de la citada en
garantía.
A fs. 496/498 el GCBA presentó la contestación de los memoriales de agravios
de la actora y de la citada en garantía.
A fs. 502/503 HDI Seguros S.A. hizo uso de su derecho de réplica.
A fs. 506/509 obra el dictamen del Sr. fiscal ante la Cámara.
VIII. Preliminarmente, es oportuno destacar que los jueces no están obligados a
pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia
a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean
“conducentes” para la correcta composición del litigio (confr. artículo 310 del CCAyT y
doctrina de Fallos: 272:225; 274:486; 276:132 y 287:230, entre otros).
Junto con lo anterior, debe recordarse que todos aquellos puntos que no han sido
objeto de agravio se encuentran firmes y por lo tanto no compete a este tribunal su
revisión ni estudio. En efecto, no puede soslayarse que “… todos aquellos puntos o
tópicos de la sentencia que no han sido motivo de cuestionamiento, deben considerarse
consentidos y, como consecuencia del principio dispositivo, cobra plena virtualidad el
brocárdico tantum devolutum quantum appellatum (ínsito en los artículos 242 y 247 del
CCAyT), que demarca los límites de actuación de la alzada sobre la base de existir un
elemento condicionante: el agravio” (sala II in re “G.C.B.A. c/ González, Aurelio s/
ejecución fiscal” –Expte. Nº: EJF 18.974, 27/3/01; “G.C.B.A. c/ Titular Plan de
Facilidades Solicitud 029607 s/ ejecución fiscal” -Expte Nº EJF 99.324, sentencia del
03/04/01; entre muchos otros).
IX. Previo al estudio de la cuestión de fondo, cabe declarar desierto el recurso de
apelación interpuesto por la compañía aseguradora a fs. 238 contra la imposición de
costas decidida a fs. 230/235 toda vez que ésta no ha cumplido con la carga establecida
en el artículo 231 inciso 1° del CCAyT [v. punto II de la providencia de fs. 476,
notificada a fs. 485].
X. Así las cosas, razones de orden metodológico imponen que, en primer lugar,
examine los agravios expuestos por HDI Seguros S.A. vinculados con la imputación de
responsabilidad.
La recurrente apoya su defensa en dos cuestiones bien diferenciadas. La primera
se relaciona con el valor probatorio de las declaraciones testimoniales a efectos de tener
por acreditado el estado de la vereda al momento del hecho. La segunda, referida a la
culpa que la actora.
En torno a la crítica inaugural, cabe recordar que la valoración de la prueba es el
acto mediante el cual el órgano judicial, en oportunidad de dictar sentencia definitiva, se
pronuncia acerca de la eficacia o atendibilidad de aquélla para formar su convicción
sobre la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos del proceso.
En el ámbito local, las pautas que deben seguirse en lo tocante a este punto se
encuentran en el artículo 310 del código de rito local -concordante con el artículo 386
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-, en cuanto se dispone que “…
los/las jueces/zas forman su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las
reglas de la sana crítica. No tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración
de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y
decisivas para el fallo de la causa”.
Las citadas reglas de la “sana crítica”, aunque no definidas en la ley, suponen la
existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de
la prueba y que excluyen, por ende, la discrecionalidad del juzgador. Se trata, por un
lado, de los principios de la lógica, y, por otro lado, de las “máximas de experiencia”, es
decir de los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento
humano y científicamente verificables, actuando ambos, respectivamente, como
fundamentos de posibilidad y de realidad (conf. Palacio, Lino Enrique, Derecho
Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, Tº IV, núm. 421, págs. 414 y
sigtes).
Con respecto a la prueba testimonial, al dictar sentencia en la causa “Bellotto
Gerónimo Américo c/ GCBA y otros s/ Daños y Perjuicios (excepto responsabilidad
médica)”, expte. EXP 26466/0, sentencia del 22/4/2014, Sala II –entre muchas otras-,
recordé que, a los efectos de analizar el valor de convicción de esta prueba, el juez goza
de amplias facultades para meritar, conforme a las reglas de la sana crítica, la fuerza
probatoria de dichas declaraciones. El sistema de la sana crítica adoptado por nuestro
Código Procesal no resulta compatible con el conocido principio “testis unus testis
nullus” que consagraron las Leyes de Partidas por influencia del derecho canónico.
Actualmente, tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que aquella máxima
es inaplicable, y que la declaración de un testigo único puede fundar una sentencia si
merece fe de acuerdo con la aplicación de las reglas de la sana crítica (conf. CNCiv.,
Sala F, “Punelli de Corso, Beatriz Susana c/ Telefónica de Argentina y otro s/ Daños y
Perjuicios”, 7/10/97). En idéntico sentido, se ha referido que la apreciación de la
eficacia del testigo debe ser efectuada atendiendo a las circunstancias o motivos que
corroboren o disminuyan la fuerza de sus declaraciones y aquellas no son sino las del
correcto entendimiento humano, extraídas con recto criterio de la lógica y basadas en la
ciencia, experiencia y observación de los demás elementos agregados a la causa, siendo
así que la fuerza probatoria de la declaración de un testigo está vinculada con la razón
de sus dichos y en particular con la explicación que pueda dar del conocimiento de los
hechos, ya que es condición esencial de su validez, al punto que el propio código
impone al juez exigirla y la declaración que adolece de ese vicio carece de atendibilidad
(CNEsp.Civ. y Com., Sala I “De Maio c/Rico”, ED, 81-334; íd. “Farías Omar c/Patiño
Julio Cesar s/Sumario”, del 9/2/83; CNCiv., Sala H, “Pereira Oscar c/Corradi Daniel y
ot. s/Daños y perjuicios”, del 25/6/93).
Bajo estas premisas encuentro que las declaraciones brindadas por las testigos
presenciales del evento a fs. 277/278 y 279 no resultan controvertidas por los dichos de
los deponentes ofrecidos por el consorcio demandado a fs. 309/310, 311 y 329.
Obsérvese que: 1) en el primer caso se trata del dueño del local comercial, el segundo
de un encargado de edificio vecino y el tercero del encargado del edificio demandado;
2) ninguno presenció el hecho, sino que sus dichos se limitan a describir el cuadro que
siguió a la caída de la Sra. G. y que, a la postre, coinciden con lo indicado por las
testigos presenciales.
Las supuestas inconsistencias que habría entre el relato de las declarantes
ofrecidas por la actora, el escrito de demanda y la denuncia policial no alcanzan para
rebatir la fuerza probatoria que cabe asignar a las observaciones que sobre el estado de
la vereda al momento del hecho efectuaron las Sras. Tobio y Muñoz.
En tales condiciones, estimo que el agravio debe ser rechazado.
La compañía aseguradora plantea la existencia de una causal de eximición de su
responsabilidad. Insiste en afirmar que la actora actuó con imprudencia al no extremar
sus cuidados al momento de transitar por la acera.
Como bien sostuvo el Dr. Posse Saguier en su erudito voto en autos “Pescio,
Lucía María c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios”
[CNCiv, Sala F, sentencia del 30/4/2001], no puede pretenderse, por lo demás, que los
peatones que tienen derecho y obligación de transitar por el lugar que por ley está
destinado a la circulación, puedan considerarse obligados a prestar una atención tan
precisa sobre el suelo que transitan, en lugares que han de suponerse debidamente
alisados y expeditos a tal efecto. Se ha decidido jurisprudencialmente que caminar por
la vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de
dañosidad, ni que pueda considerarse temeraria la conducta que provoca serias lesiones
físicas y psíquicas. Por lo tanto, no es legítimo presumir que la víctima haya querido
sufrir el daño, máxime al recordar que la falta a la que alude el art. 1111 del Código
Civil no es, en principio, sinónimo de culpa, sino más bien de infracción, y no hay
vestigio de ésta en el hecho de caminar por la vía pública (CNCiv., Sala G, R. 224.985,
del 22-9-97, Publicación: J.A. del 17/6/98 Nº 6094, pág. 42).
En tales condiciones, entiendo que la causal de eximición de responsabilidad
expuesta no puede ser acogida, debiendo, en consecuencia, rechazarse el agravio en
estudio.
XI. Ahora bien, en cuanto a los montos indemnizatorios fijados por el
magistrado de grado, atendiendo a que ambas partes instaron su revisión corresponde
tratar en conjunto los rubros reconocidos.
a) Incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicoterapéutico:
En su recurso de apelación, la parte actora solicitó el aumento de la
indemnización por incapacidad psicofísica sobreviniente en atención a su edad,
condiciones personales y la concreta gravitación en su desempeño laboral de los daños
sufridos.
Por su parte, la compañía aseguradora cuestionó tanto el otorgamiento de la
indemnización por incapacidad psicofísica sobreviniente como daño psicológico. Con
respecto al primero de ellos indicó que la actora no había acreditado que previo al
accidente efectuara trabajo alguno y que las lesiones detalladas por el perito
disminuyera su capacidad de desplazamiento. Aseguró que la edad de la actora y la
ausencia de actividad laboral que le reportara algún beneficio económico hacía difícil
que la incapacidad estimada por el perito arrojara el monto determinado por el juez. Con
relación al rubro tratamiento psicológico indicó que de la pericia surgía que la actora
presentaba un cuadro de depresión reactiva crónica.
Así planteada la cuestión, cabe indicar que la indemnización por incapacidad
psicofísica sobreviniente está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras,
causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida
recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales del
damnificado, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la
incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de
la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden
computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son
secuelas propias de este tipo de accidentes. En cambio, deben repararse en el aspecto
laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan
la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil-Obligaciones,
Tº IV-A, p. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las
Obligaciones, Tº III, p. 122; Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho CivilObligaciones, Tº I, p. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por
daños, Tº II-B, p. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni,
Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, Tº V, p. 219, núm. 13; AlteriniAmeal-López Cabana, Curso de Obligaciones, Tº I, p. 292, núm. 652; CNCiv., Sala A,
“Vega, Santiago Eduardo c/ Liniado, Guillermo Ernesto y otros”, 12/12/08, voto del Dr.
Ricardo Li Rosi). Es cierto que la edad de la víctima y sus expectativas de vida, así
como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero
no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera
sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las
circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones
actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en
esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv. Sala F, L-208.659, del
4/3/97, voto del Dr. Posse Saguier).
Por otro lado, los menoscabos físicos y psíquicos deben considerarse
conjuntamente, pues el porcentaje incapacitante padecido por el damnificado repercute
unitariamente en su persona, lo cual conduce a fijar una partida indemnizatoria que
abarque tanto el aspecto físico como el psíquico (conf. CN. Civ., Sala A, “Gómez,
Gladys Raquel c. Metrovías S.A.”, 29/11/2007, voto del Dr. Hugo Molteni).
Es conveniente resaltar, que en anteriores pronunciamientos he decidido que el
denominado “daño psíquico” carece de autonomía y que este detrimento puede tener
proyecciones —potencialmente— en el daño material o en el daño espiritual (cfr. causas
“María, Rodolfo Oscar c/ G.C.B.A. [Dirección General de Espacios Verdes] s/ daños y
perjuicios”, EXP 2082/0, del 19/5/05; “Sciancalepore de Milone, Rosa Isabel c/
G.C.B.A. s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, EXP 5219/0, sentencia del
28/6/2007, ambas de Sala II).
En cuanto a las secuelas de orden físico padecidos por la actora el perito médico
concluyó que “…la lesión sufrida por la actora: Fractura conminuta de rótula de su
rodilla izquierda, esto le ha dejado como secuela una disminución en la flexión
articular en su rodilla, por lo cual se le otorga una incapacidad parcial y permanente
del 13 % de la TO y TV.” [cfr. fs. 383 y vta.].
Por otra parte, no deben perderse de vista las conclusiones expuestas por la
Licenciada Rivas, quién al contestar el punto de pericia requerido por la actora
vinculado a si el accidente de autos había dejado una secuela en la psiquis de la actora,
indicó que “se observa en la Sra. G. una depresión reactiva crónica. Se sugiere un
esquema de tratamiento con una frecuencia semanal” [cfr. fs. 291 vta.] y luego al
contestar la impugnación efectuada por el GCBA refirió que “la Sra. N.G presenta
signos y síntomas de una depresión reactiva al hecho de autos, que por el tiempo
transcurrido (casi seis años al momento de la evaluación) adopta el carácter de
crónico, por lo cual se indica la realización de un tratamiento psicoterepéutico, con un
esquema de una sesión semana y por un lapso de dos años” [cfr. fs. 340/341]
En tal orden de ideas, cabe poner de resalto que el juez de primera instancia fijó
los montos basándose en los dictámenes de los expertos designados en autos.
Sobre el punto, no es ocioso recordar que el art. 384 del CCAyT establece que
“[l]a fuerza probatoria del dictamen pericial es estimada por el/la juez/a teniendo en
cuenta la competencia del/la perito, los principios científicos o técnicos en que se funda,
la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones
formuladas por los/las consultores/as técnico/as o los/las y los demás elementos de
convicción que la causa ofrezca”. Son abundantes los fallos y coincidentes los
fundamentos que los sustentan, al precisar que las conclusiones del perito no pueden ser
dejadas de lado por el juez sin la previa exposición de las razones fundadas que estime
adecuadas para desvirtuarlas. “El juez es soberano al sentenciar en la apreciación de los
hechos, dentro de los cuales se encuentra el dictamen. Así lo interpreta unánimemente la
doctrina judicial; pero (…) se le ha señalado una valla, pues deberá aducir razones de
entidad suficiente para apartarse de las conclusiones” (Fenochietto, Carlos Eduardo,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado,
Buenos Aires, Astrea, 1999, pág. 690 y sigtes.). Es decir que el juez no puede
desvincularse arbitrariamente de la opinión del experto y tiene la obligación de fundar
su discrepancia.
Por todo lo expuesto, estimo que corresponde modificar la indemnización
establecida en la sentencia con respecto a estos rubros y fijarla en la suma total de ciento
cuatro mil pesos ($104.000).
b) Daño moral: La actora se queja de la suma otorgada por el juez de grado,
alegando que los padecimientos sufridos no fueron prudencialmente apreciados por el
juez de grado.
La compañía aseguradora citada en garantía cuestionan el rubro reconocido
alegando que si se indemniza el daño psicológico, este no es autónomo del daño moral
ya que el primero de ellos no es tertium genus ya que siempre se traduce en una
incapacidad física o psíquica.
Al emitir mi voto en la causa “Bilik Mariano Fabián c/ GCBA s/ Daños y
perjuicios”, EXP 2139/0, sentencia del 29/11/2013, Sala II –entre muchos otros-,
sostuve que el daño moral, puede ser definido como la privación y disminución de
aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la
tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más
grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión
sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio,
pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se
infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones
legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición
esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías,
Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, t. I, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, p. 271, núm. 243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, Tratado de
Responsabilidad Civil, t I, pág. 215; Mayo, Jorge, Código Civil Comentado,
Concordado y Anotado. dirigido por Belluscio, Augusto y coordinado por Zannoni,
Eduardo, t. II, pág. 230; Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p. 287,
núm. 85; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1997, pág. 179, núm. 556/7; CNCiv., Sala A, “Mastandera,
Lorenzo Héctor c/ Máxima AFJP S.A.”, 09/12/08, voto del Dr. Ricardo Li Rosi).
También se ha sostenido que el daño moral consiste en “…una modificación disvaliosa
del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se
traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba
antes del hecho como, consecuencia de éste y anímicamente perjudicial…” (Zavala de
González, Matilde; Resarcimiento de daños, t. 2.a., págs. 49). Señala la misma autora
que “…constituye daño moral toda modificación disvaliosa del equilibrio espiritual del
sujeto como consecuencia del suceso, opere por manifestación positiva (daño moral
positivo) o negativa (beneficio espiritual cesante) […] Es que el daño moral puede
traducirse en sentimientos, situaciones psíquicas dolorosas, incómodas o aflictivas,
pero igualmente en la pérdida de determinados sentimientos, o en la imposibilidad de
encontrarse en una condición anímica, deseable, valiosa o siquiera normal…” (Zavala
de González, Matilde; op. cit., págs. 554-5).
En ese sentido, ya he dicho que “[e]l daño moral se determina en función de la
entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su
capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración
determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente
perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, son elementos que permiten
aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser
valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas
del caso concreto…” (cfr. “Naccarato, Roberto Aníbal c/ GCBA s/ impugnación de
actos administrativos”, EXP 1187/0, sentencia del 2 de julio de 2002; “A., A. C. c/
GCBA s/ daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)”, EXP 18296/0,sentencia
del 23 de junio de 2011, ambas de Sala II).
En cuanto a la prueba de estos daños, “…operará normalmente por vía de
presunciones judiciales u hominis (o sea, por inferencias efectuadas a partir de otros
elementos) atento la imposibilidad de mensurar el daño moral de la misma forma
material, rotunda y directamente perceptible a los sentidos que el caso del daño
patrimonial…” (Pizarro, Ramón D., op. cit., ps. 565). Así, para que el daño moral sea
resarcible debe ser cierto y personal; derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial
del damnificado, y, finalmente, debe existir relación de causalidad adecuada entre el
hecho dañoso y el perjuicio sufrido.
En el sub examine, a partir de la lesión constatada y los informes periciales de
autos, a mi juicio, es indudable que el accidente padecido debió provocarle a la Sra. G.
sentimientos de dolor, angustia, desazón que deben ser reparados.
Así las cosas, corresponde establecer el monto de la indemnización. Al respecto,
cabe señalar que si bien no es fácil mensurar en dinero el daño moral y, en un sentido
estricto, ninguna suma será adecuada compensación, es deber de los jueces buscar el
equilibrio y fijar con prudencia la respectiva indemnización. El dinero tiene un valor
compensatorio que permite a la víctima algunas satisfacciones que son un equivalente o
sucedáneo del daño sufrido. Pero no puede dejar de considerarse que ese derecho de la
víctima no puede traducirse en un beneficio que no guarde relación con la subsistencia
del perjuicio o con la reparación de otros daños, es decir, debe buscarse una relativa
satisfacción del agraviado mediante una suma de dinero que no deje indemne la ofensa,
pero sin que ello represente un lucro que desvirtúe la reparación pretendida. La fijación
de dicha reparación, por sus particulares características, depende, en definitiva de un
juicio de valor que el sentenciante está facultado a realizar (conf. CSJN, Fallos:
323:1779; Cám. Cont. Adm. Fed., Sala II, sentencia dictada en los autos “Cozzi Jorge
Alberto c/ E.N. –Min. De Defensa- Prefectura Naval Arg.”, el 23/05/96; Sala IV,
sentencia dictada en la causa “Miguens, Francisco F. c/ E.N. (Mº de Defensa Resol.
1250/95)”, el 14/06/01).
Por ello, en atención a las pruebas obrantes en autos, estimo que corresponde
confirmar el monto otorgado por el magistrado de primera instancia.
XII. Resta, por último, abordar las críticas relativas a la tasa de interés aplicable
a las sumas que integran el monto de condena.
Teniendo en cuenta que el juez de primera instancia fijó la tasa de interés
prevista para las indemnizaciones estimadas a valores históricos por el fallo plenario de
esta Cámara en la causa “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni
exoneración)”, EXP 30370/0, del 31 de mayo de 2013, el agravio en estudio no es de
recibo.
XIII. En atención al modo en que se resuelve, las costas de esta instancia
deberán ser impuestas a la parte demandada [artículo 62 del CCAyT].
XIV. Por las consideraciones que anteceden, propongo al acuerdo, en caso de
compartirse mi voto: 1) declarar desierto el recurso de apelación interpuesto a fs. 238;
2) rechazar el recurso de apelación incoado por HDI Seguros S.A.; 3) hacer lugar
parcialmente al recurso de apelación presentado por la actora y modificar la sentencia
de grado de acuerdo con lo establecido en el punto X de mi voto; 4) imponer las costas
de esta instancia a la parte demandada (arts. 62 del CCAyT).
A la cuestión planteada el Dr. Hugo Zuleta dijo:
Adhiero al voto del Dr. Esteban Centanaro.
Por lo expuesto, se RESUELVE: I) Declarar desierto el recurso de apelación
interpuesto a fs. 238; 2) Rechazar el recurso de apelación incoado por HDI Seguros S.A.
; 3) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación presentado por la actora y
modificar la sentencia de grado de acuerdo con lo establecido en el punto X del voto del
Dr. Centanaro; 4) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada (arts. 62 del
CCAyT).
Se deja constancia de que la Dra. Gabriela Seijas no suscribe la presente por
hallarse en uso de licencia.
Regístrese, notifíquese al Sr. fiscal de Cámara y a las partes, y oportunamente
devuélvase.