Obligan a comercios a cerrar el domingo

 

Nota de opinión sobre la ley de cierre obligatorio los días domingos

Por Domingo Rondina. Abogado especialista en derecho constitucional.

“La ley del DEDO

En ese frenesí que tiene la política argentina por aquellos proyectos que (sin gastar de la propia) puede hacer quedar bien a la dirigencia con ‘la gente’, se hizo un lugar el ‘Descanso Dominical Obligatorio’ (DEDO).

Santa Fe lo implementó mediante su ley provincial 13441. Dicha norma ‘progresista’ replica el decreto ley 18204 de la dictadura de Onganía y el correlativo decreto ley de facto provincial Nº 7900.  Consiste sintéticamente en prohibir absolutamente la apertura de supermercados todos los días domingo. El incumplimiento se sanciona con fuertes multas y clausuras.

Si bien la idea tiene un fin que compartimos, el mecanismo elegido resulta inconstitucional. [el resaltado es propio]

La Legislatura santafesina la sancionó con fecha 06/11/2014, y el Gobernador la promulgó sin vetos ni observaciones el 27/11/2014. Finalmente el 30 de marzo de 2015 fue publicado en el boletín oficial el decreto reglamentario 689/15 que se dictó el 10/03/2015.

Así las cosas, el 7 de abril de 2015 empieza a regir en la Provincia el DEDO. Incluso en aquellos municipios que ya la pusieron en vigencia, recién está realmente operativa a partir de dicha fecha. Y empezarán las acciones en su contra.

Aunque hablar de ‘vigencia’ en este caso es hablar de algo más cercano a la ficción.

Con esta sí, con esta no

El artículo 1 establecía una regla amplísima: “Los establecimientos comerciales y/o de servicios de la provincia de Santa Fe”. Luego, el lobby de algunos sectores (más poderosos o mejor organizados) obtuvo excepciones: los atendidos por sus dueños; los que están en las terminales de transporte; las farmacias; las estaciones de servicio; los que tengan alguna actividad gastronómica como principal; los dedicados al entretenimiento como son los casinos; las galerías y paseos de compras como son los shopping; y un largo etcétera.

Después de tantas excepciones, la misma ley admite que lo que ha quedado prohibido en día domingo es la actividad comercial de los “supermercados, autoservicios, hipermercados, megamercados o cualquier otra denominación que adopten”.

Ha tenido sus dificultades la definición de los incluidos (a los que genéricamente llamaremos supermercados) pero parecería que son aquellos comercios multirrubro con más de 120 metros cuadrados de superficie. Así, sin ninguna compensación, se anula una séptima parte de la actividad de un sector determinado del comercio dentro de las ‘fronteras’ santafesinas.

Para mayor complejidad, la Legislatura no le da vigencia provincial a su propia ley provincial, sino que la condiciona a la aprobación de una ordenanza de adhesión en cada municipio. Así, la vigencia provincial será sólo municipal, pudiendo los municipios darle, quitarle, o restringirle vigencia. [Recientemente se adhirió Rosario]

La finalidad buscada, según sus promotores, es permitir que el día domingo el trabajador pueda estar en su hogar junto a su familia, para permitir que compartan, que mejoren las relaciones, que participen de las actividades religiosas y recreativas juntos, etc. Pero ese fin no justifica cualquier medio…

 

 

Inconstitucionalidad por incompetencia

La misma ley, al condicionar su entrada en vigencia en cada localidad a la aprobación de una ordenanza de adhesión, está aceptando que la Provincia no podía regular este aspecto, por ser el ‘Poder de Policía del Comercio’ una competencia típica de los municipios, expresamente receptada en la Constitución Nacional y en la Provincial. Es decir: con ley provincial o sin ella, sólo puede afectarse el comercio mediante una decisión municipal.

Aunque tampoco sería válida una ordenanza original en tal sentido, ya que las potestades de control (poder de policía) no permiten la clausura, o grave restricción que esta norma contiene.  Pero la Provincia, al invadir competencias municipales, nulifica la normativa… Además, la Provincia se quedaría con los recursos que surgen de las multas, siendo que está ejerciendo un control exclusivamente perteneciente al Municipio. Un auténtico Frankestein jurídico.  En la provincia que fue campeona del municipalismo se lo pisotea, en un rubro de indiscutible competencia local.

Afectación al comercio

Todo lo relativo al comercio sólo puede ser regulado por el Congreso Nacional. Ello porque lo que se intentó bloquear desde 1853 es que cada Provincia establezca reglas más beneficiosas para sí, perjudicando de este modo a las demás, y arruinando el criterio de unidad nacional buscado.

El artículo 12 [de la Constitución Nacional] impide que se establezcan leyes o reglamentos diferentes para el comercio que pasa de una provincia a otra. El artículo 14 asegura a todos los ciudadanos el derecho a comerciar y el 20 lo reitera para los extranjeros. En ambos casos el derecho se ejerce de acuerdo a reglamentación, la cual según el artículo 28 no puede alterar el libre ejercicio del derecho (no podría impedirse el derecho bajo el pretexto de reglamentarlo).

El artículo 75 reserva al Congreso Nacional el dictado del Código para el Comercio Nacional (inciso 12) y de los reglamentos comerciales internacionales e interprovinciales (inciso 13). Finalmente, en el artículo 126 se prohíbe expresamente a las provincias sancionar cualquier clase de leyes sobre comercio.

Queda así perfectamente en claro que el único que puede regular cómo se comercia es el Congreso Nacional, para que desde lo económico seamos un solo territorio nacional. Normas como esta, que diferencian la actividad comercial de una provincia con sus vecinas, son totalmente inconstitucionales.

 

Y a los consumidores…

La norma impide a quienes tienen un supermercado abrir los días domingo, día en que algunos abren media jornada, y otros jornada entera. En el caso de los supermercados más grandes el día domingo es su principal jornada semanal.

No estamos ante una norma de pequeño contenido: téngase en cuenta que prohibir absolutamente el ejercicio del comercio un día por semana es una afectación importante, relevante. Y la afectación no es solamente para el comerciante que quiere vender, sino también para el cliente que quiere comprar en día domingo.

Se prohíbe una séptima parte de la actividad, se prohíbe de manera absoluta, se clausura o cancela el ejercicio del derecho. Es verdaderamente una gravísima afectación que incluso es dudoso que pueda establecer el mismísimo Congreso Nacional.

Pero es indudable que ni las Provincias ni los Municipios pueden regular esta temática. Y como vimos, el artículo 28 de la Constitución Nacional prohíbe que bajo la excusa de reglamentar se anule total o parcialmente un derecho. Reglar es establecer modalidades, facilitar o complejizar, pero no prohibir.

 

Afecta el comercio interprovincial

Pero además la sanción de una norma de estas características es altamente negativa en el concierto nacional. Establecer fronteras jurídicas a la comercialización de productos puede implicar un desmedro a los vecinos o un desmedro a los propios. En ambos casos la norma constitucional fue hecha para impedirlo.

Los habitantes de Santa Fe no tienen por qué verse menoscabados respecto a los de otras provincias donde se puede vender y comprar en días domingo. Esto se advierte con mayor crudeza en nuestros conglomerados urbanos fronterizos donde a una calle de distancia, por ser otra provincia del mismo país, abre el día domingo un supermercado y de este lado debe permanecer cerrado, cediéndole todos sus clientes al de la otra provincia.

Aquí se advierte una afectación mayor para el comerciante que para el cliente, ya que la ley no llegó al límite de prohibir a los santafesinos cruzar de provincia para comprar, demostrando así nuevamente la 13441 su irrazonabilidad e ineficiencia.

Pero agreguemos una señal más de la pésima factura de esta ley: como su ‘vigencia’ queda supeditada a la sanción de ordenanzas de adhesión en cada Municipio, ocurrirá que los perjuicios al comercio, y las “fronteras comerciales” serán de ciudad en ciudad, y a pocos metros, a cada lado de un puente, habrá reglas de comercio distinto, llevando lo que era un territorio nacional jurídicamente unificado y una sola provincia, hacia una reunión de feudos y comarcas en guerra entre ellas.

 

 

También afecta el derecho del trabajo. Y a los trabajadores

Los supermercados, como tantas otras industrias, actualmente abren los días domingo; pero abonando, conforme a la ley laboral nacional, sumas adicionales a sus trabajadores. La norma, al impedir la apertura un día de la semana, altera las posibilidades de los empresarios de contratar trabajadores, y el derecho de estos a trabajar en un día que está expresamente permitido por la normativa nacional.

En efecto: tanto la Ley de Contrato de Trabajo (LCT 20744) como el Convenio Colectivo de los empleados de comercio admiten expresamente el trabajo en días domingo, estableciendo cómo se compensa esa especial jornada.

Pero la norma santafesina, al prohibir trabajar un día semanal, hace que los comerciantes no puedan obtener importantes ingresos (que tuvieron proyectados a la hora de programar sus empresas) y hace que los trabajadores se vean impedidos de obtener dineros extra que beneficiaban su economía familiar. De este modo lo que es permitido por la ley competente (nacional) es prohibido por la ley incompetente (provincial) en un inconstitucional alzamiento normativo contra la norma prevalente.

Vale aquí recordar que las normas nacionales vigentes permiten trabajar en día domingo, pero ello no implica quitar un día y medio semanal de descanso: la semana no puede tener más de 48 horas, por lo que si el trabajador acepta laborar en domingo se le debe dar el descanso en otro día de la semana. Así es en todas las actividades, algunas de las cuales no pueden parar nunca, como las instituciones sanitarias, de transporte o de alojamiento.

Otra notable omisión de la norma: no impide a los habitantes de la provincia cruzar la frontera para trabajar en un supermercado de una provincia vecina. Así que la protección no apunta a mejorar la vida de los trabajadores santafesinos, sino solamente a impedir la apertura de los comercios radicados en nuestro territorio.

Tampoco debemos perder de vista que, aunque los adicionales del CCT de comercio no sean muy grandes, resultan un interesante ingreso del que ahora se ven privados los trabajadores de supermercados, quienes tenían la legítima expectativa de obtenerlos. Ello también demuestra que no es una norma pensada en beneficio de los trabajadores.

Es que lo más grave resulta evidente: la norma cae en un paternalismo antidemocrático: el legislador nos dice ‘yo sé lo que es mejor para vos, tenés que estar en tu casa los domingos, no me importa lo que vos quieras, porque sos tan tonto que no vas a elegir bien, por eso para asegurarme voy a cerrar tu lugar de trabajo’.

Es decir: no importa la decisión del sujeto, que se vuelve solamente un medio en el camino de la consecución de un fin estatal, vulnerando su individualidad, su humanidad, negándole la capacidad de elegir. Ese exceso es la irrazonabilidad, teleológica y axiológica. Semejantes decisiones no se compadecen con un Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

 

Discrimina

 

Toda decisión estatal implica un corte, una selección de la realidad sobre la cual va a regir la norma.  Esa selección será constitucionalmente válida si se funda claramente en una relación directa (razonable) entre el fin buscado y el medio utilizado. Recordemos el fin buscado: que ‘los trabajadores’ estén con sus familias.

En el caso de la ley 13441, tal como explicamos, la norma termina rigiendo solamente para supermercados de más de 120 metros cuadrados. Vemos entonces que el fin se termina reduciendo a ‘que los empleados de grandes supermercados estén con su familia’ (si la tienen).

Sin embargo, la finalidad sigue incumplida respecto a quienes trabajan en los shopping, en los casinos, y en la totalidad de los comercios de cualquier otro rubro que no sean supermercados. Hay muchos negocios que necesitan estar abiertos las 24 horas del día los 7 días de la semana, por el rubro que desarrollan, por el objeto y los sujetos que atienden, como son los sanatorios, los hoteles, los geriátricos, etc.

Sin embargo ni los shopping, ni los casinos, ni las tiendas de ropa, libros o bebidas tienen una necesidad objetiva diferente a la de los supermercados. Y sin embargo, la 13441 solamente prohíbe la apertura de los grandes supermercados.

¿Aceptaríamos que el Congreso Nacional establezca un día semanal de descanso obligatorio para cada sector de la actividad económica? Los demás comercios no incluidos en esta norma ¿aceptarían cerrar un día en la semana?

Queda así en claro que hay otra finalidad, no enunciada por la norma pero que indudablemente la orienta. Y para encontrarla es bueno buscar quién obtiene beneficios concretos con esta norma (cui prodest) o, como decía Hércules Poirot: sigamos la ruta del dinero.

Por nuestra parte, creemos que la idea ha sido directamente prohibir la apertura de los grandes supermercados, bajo la falsa premisa de favorecer a los pequeños comercios locales.

Al respecto digamos en primer lugar que la libre competencia es la regla que orienta el derecho constitucional a comerciar. En segundo término, el estímulo a los pequeños comercios locales no puede terminar en perjuicio para los consumidores ni para los trabajadores, quienes deben ser sujeto mayor de la preocupación del Estado. Como tercer y último punto decimos que hay alternativas menos gravosas de los derechos en juego que pueden favorecer el mismo objetivo sin tantos daños, lo cual hace irrazonable la adopción de la medida más vejatoria.

 

Vamos por los mecanismos democráticos

Toda medida que se basa en prohibiciones, en clausuras, en impedimentos para el desarrollo de un derecho, es sospechosa constitucionalmente y no logra superar el test de razonabilidad. Por eso debemos pensar que los fines loables deben ser alcanzados mediante mecanismos razonables, que lleven a la adhesión y no al rechazo.

Algunos Convenios Colectivos, como el lácteo, han incrementado grandemente los adicionales por trabajo en día domingo, estableciendo un 300% adicional de salario y un día más (otro, además de los francos) para compensar el domingo. Esas son medidas mucho más sabias, proactivas: las que apuntan a que salga más caro el abrir un domingo, las que establecen desalientos materiales para quienes abran.

Del mismo modo, en las democracias modernas, se piensan estos temas mediante mecanismos de empoderamiento del sector más débil de la relación (en el empleo: los trabajadores). Así puede pensarse en mecanismos de inhibición individual como que el trabajador que no desea trabajar los domingos pueda con un simple telegrama impedir su ubicación en cronograma de manera permanente sin ninguna consecuencia.

Me dirán que las empresas tomarían represalias, pero en tal caso, como en tantos otros, lo que debemos es pensar en fortalecer los controles estatales y gremiales para impedir los abusos. La ineficacia del Estado no puede ser argumento para disponer medidas más virulentas.

Y, finalmente, siempre caben mecanismos de soporte estatal mediante transferencia de recursos: descontar impuestos, otorgar beneficios, facilitar inscripciones a quienes voluntariamente cierren los domingos, son mecanismos mucho más sanos y no vulneratorios de las libertades individuales y del crecimiento económico provincial.

El autor, que como constitucionalista siente más los daños jurídicos, piensa que quizás el más grave daño de este tipo de normas incumplibles y fácilmente anulables por la justicia es que llevan al descrédito del Derecho y del Estado como reguladores de la conducta social. Por eso es tan importante la responsabilidad de los legisladores a la hora de tomar decisiones normativas. Pero, la política a veces tiene razones que la razón desconoce. … En ese país seguro y sano los trabajadores tendrán familia que los espere, casa donde reunirse, entretenimientos que disfrutar, asado que compartir; y no solamente horas desocupadas”. Fin de la nota de opinión. (fuente original)

 


Anexo con el texto completo de la normativa que obliga a comercios a cerrar los domingos

REGISTRADA BAJO EL Nº 13441

LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA DE SANTA FE

SANCIONA CON FUERZA DE

LEY:

ARTÍCULO 1.- Los establecimientos comerciales y/o de servicios de la provincia de Santa Fe deberán permanecer cerrados los días domingos y los declarados como feriados nacionales que se detallan taxativamente: 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 26 de septiembre, día del empleado de comercio. El día del empleado de comercio se concretará anualmente el miércoles de la última semana del mes de septiembre.

ARTÍCULO 2.- El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de la Producción, serán autoridad de aplicación de la presente ley.

ARTÍCULO 3.- Para los días veinticuatro (24) y treinta y uno (31) de Diciembre, desde las dieciocho (18:00) hasta las veinticuatro (24:00) horas del veinticinco (25) de Diciembre y primero (1) de Enero, también deberán permanecer cerrados los establecimientos comerciales de venta de bienes y/o prestaciones de servicios. En el caso que los días 24 y 31 de diciembre sean domingo, no será de aplicación lo previsto en el artículo 1, pero deberá cumplirse con los horarios previstos en el presente artículo.

ARTÍCULO 4.- El horario de apertura y cierre de cada establecimiento será acordado por cada comerciante entre las siete (7:00) y las veintidós (22:00) horas de lunes a sábado. Los horarios deberán ser exhibidos en los lugares de acceso a cada comercio.

ARTÍCULO 5.- Quedan excluidos de la limitación establecida en los artículos precedentes:

  1. a) los establecimientos comerciales que sean atendidos por sus dueños y que no superen los ciento veinte (120) metros cuadrados de superficie;
  2. b) los establecimientos ubicados en las estaciones terminales de cualquier medio de

transporte;

  1. c) los locales que se encuentren en centros y/o paseos comerciales, que no superen los

doscientos (200) metros cuadrados de superficie;

  1. d) la recepción, distribución y venta de diarios, periódicos y revistas;
  2. e) los establecimientos que presten servicios velatorios y de sepelio;
  3. f) las farmacias;
  4. g) los establecimientos que presten servicios esenciales de salud, transporte, hotelería, telecomunicación (excepto que realicen ventas comerciales) y expendio de combustibles;
  5. h) los establecimientos cuya actividad principal sea elaboración y/o venta de pan, pastelería, repostería, heladería, comidas preparadas, restaurantes, bares;
  6. i) los videos clubes, florerías, ferreterías;
  7. j) los teatros, cines, juegos infantiles, circos y todos aquellos destinados a esparcimiento;
  8. k) los establecimientos dedicados a la venta de libros, música y videos de películas y/o

similares;

1) los mercados de abasto de concentración de carnes, aves y huevos, pescados,

legumbres y frutas.

  1. m) las ferias y mercados municipales.

ARTÍCULO 6.- Los establecimientos comerciales y/o prestadores de servicios que se encuentren bajo una misma unidad arquitectónica denominados shopping y/o galerías comerciales podrán realizar apertura los días domingos siempre y cuando lo hicieren con recursos humanos provenientes de altas de primer empleo, convenios de pasantías y de programas promoción de empleo, tanto nacionales como provinciales. En este caso deberán contar con autorización expresa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia, mediante Resolución fundada.

ARTÍCULO 7.- Se excluye expresamente de lo establecido en el Artículo 6°, los supermercados, autoservicios, hipermercados, megamercados o cualquier otra denominación que adopten cuando superen la cantidad de metros cuadrados previstas en el Inciso a) del Articulo 5°).

ARTÍCULO 8.- En caso de incumplimiento de la presente ley se aplicarán las siguientes

sanciones:

  1. a) multa de hasta diez (10) salarios mínimo vital y móvil;
  2. b) en caso de reincidencia a partir de la tercera (3°) infracción se impondrá la clausura de oficio del establecimiento por diez (10) días corridos, sin perjuicio de los haberes que se tenga que abonar a los empleados

ARTÍCULO 9.- La entrada en vigencia de la presente ley en cada Municipio y Comuna deberá decidirse por una ordenanza de adhesión la que podrá regular los alcances de su aplicación en función de las particularidades de cada localidad.

ARTÍCULO 10.- Los Municipios y Comunas establecerán, en forma conjunta con la autoridad de aplicación, los mecanismos de control y cumplimiento de la presente ley.

ARTÍCULO 11.- El Poder Ejecutivo reglamentará la presente dentro de los noventa (90) días de su promulgación.

ARTÍCULO 12.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DE LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA DE SANTA FE, A LOS SEIS DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2014.

Firmado: Luis Daniel Rubeo – Presidente Cámara de Diputados

Jorge Henn – Presidente Cámara de Senadores

Jorge Raúl Hurani – Secretario Cámara de Diputados

Ricardo H. Paulichenco – Secretario Legislativo Cámara de Senadores

PROMULGACIÓN

SANTA FE, “Cuna de la Constitución Nacional”, 27 NOV 2014

De conformidad a lo prescripto en el Artículo 57 de la Constitución Provincial, téngasela como ley del Estado, insértese en el Registro General de Leyes con el sello oficial y publíquese en el Boletín Oficial.

 

Anexo con medida cautelar que les permite a los supermercados abrir en la localidad de Reconquista

Fuente

Tomo 18 – Resolución 182/16-Fs. 494.
Reconquista, 20 de Mayo de 2016.
Y VISTOS: Estos caratulados: “CASTETS y TANINO S.R.L c/
MUNICIPALIDAD DE RECONQUISTA s/ ACCION DE AMPARO”, Expte. N.
389/2015, “FOSCHIATTI, MARCELO RENE c/ MUNICIPALIDAD DE
AVELLANEDA s/ AMPARO”, Expte. N. 418/2015, “SUPERMERCADO
RECONQUISTA S.R.L. c/ MUNICIPALIDAD DE RECONQUISTA y/o q.r.j.r. s/
AMPARO y MEDIDA CAUTELAR”, Expte. N. 406/2015 en los que;
RESULTA: Que Castets y Tanino S.R.L., Marcelo René Foschiatti y Supermercado
Reconquista S.R.L. interponen en fechas 19.05.2015, 04.08.2015 y 31.08.2015
respectivamente acción de amparo contra la Municipalidad de Reconquista (el primero y el
tercero de los citados) y contra la Municipalidad de Avellaneda (el segundo de ellos) con la
finalidad que se declare la inconstitucionalidad de las respectivas Ordenanzas municipales
–N. 7638/15 de la ciudad de Reconquista y N. 1731 de la ciudad de Avellaneda- que
adhieren a la Ley Provincial 13.441 del Descanso Dominical Obligatorio (D.E.D.O.), cuya
constitucionalidad también cuestionan. Alegan en general los accionantes que la norma
emanada de la Provincia como las ordenanzas en adhesión a la misma dictadas por los
Consejos Municipales de Reconquista y Avellaneda son inconstitucionales, en virtud de
que se invade en materias de comercio y laboral cuya competencia legislativa es nacional
excluyente y porque reflejan una irrazonable discriminación de actividades. Acompañan la
acción de amparo la solicitud de una medida cautelar a los fines que se ordene a la
respectiva Municipalidad que se abstenga de dar aplicación respecto a la actora en cada
caso al régimen adoptado vía de adhesión por las Ordenanzas cuestionadas y su decreto
reglamentario, suspendiéndose la aplicación de la misma, permitiendo mantener abierto el
comercio en días domingos y feriados nacionales hasta tanto se resuelva el fondo de esta
litis correspondiente a la constitucionalidad de la ley y de la ordenanza cuestionadas.
Alegan que la “verosimilitud del derecho” surge de todas las disposiciones constitucionales,
internacionales y legales mencionadas en el escrito recursivo y que “el peligro en la
demora” consiste en la indudable gravedad del caso dados los daños irreparables que se
podrían causar con la aplicación de la inconstitucional y perjudicial normativa cuestionada
en esta acción.

Que a su turno contestan la demanda la Municipalidad de Reconquista y Avellaneda
respectivamente, aduciendo ambas accionadas en general las mismas razones. Su falta de
legitimación pasiva en las causas y por el contrario en los autos 140/2015 y 406/2015 la
Municipalidad de Reconquista denuncia la legitimación pasiva de la Provincia, cuya
citación proponen en carácter de tercero coadyuvante, en razón que ha sido a través de la
Legislatura de la Provincia que se ha sancionado la Ley 13.441 que se cuestiona, siendo
que la Municipalidad no sólo no concibió el esquema del descanso obligatorio los
domingos y feriados sino que además no tiene competencia para implementarlo, ya que la
misma ley provincial estableció como autoridad de aplicación de la normativa al Ministerio
de Trabajo y el Ministerio de Producción. Alegan las demandadas que sólo dictaron una
normativa que posibilita dicha implementación en su jurisdicción. Aducen asimismo que
corresponde la competencia del fuero contencioso administrativo ya que la materia que se
cuestiona consistente en la implementación de un esquema direccionado a la defensa del
descanso del trabajador y la consolidación de la familia se encuentra directa e
inmediatamente relacionado con el interés público y la materia administrativa.

Cuestionan
además que siendo la vía procesal elegida del Amparo una vía excepcional, las amparistas
nada argumentan acerca de porqué en las circunstancias del caso, el tránsito por la vía
especializada contencioso administrativa podría acarrearle un perjuicio irreparable, máxime
cuando en el marco de ese fuero también puede obtener tutela por vía de una medida
cautelar (art. 14 ley 13.330). Respecto a las medidas cautelares pretendidas, ambas
accionadas manifiestan que no se encuentran configurados los requisitos para su despacho
favorable, es decir que no existe verosimilitud del derecho en razón de la presunción de
legitimidad de la normativa municipal impugnada, ni peligro en la demora ya que el
perjuicio que invoca el amparista es meramente conjetural e hipotético, pues no acreditó en
su demanda y tampoco ofrece demostrarlo ni tampoco ha ofrecido contracautela. Por
último, en los autos iniciados en el mes de agosto de 2015 –autos 418/2015 y 406/2015- las
demandadas interponen la defensa de la extemporaneidad de los respectivos amparos.

Que en la causa más antigua –autos CASTETS y TANINO S.R.L c/
MUNICIPALIDAD DE RECONQUISTA s/ ACCION DE AMPARO” Expte. N.
140/2015- a fs. 36 a 37, por auto de fecha 26 de Mayo de 2015 el juez aquo rechaza la
medida cautelar solicitada. No conforme Castets y Tanino s.r.l con el citado auto interpone
recursos de apelación y nulidad, fundando los mismos en los términos del art. 10 ley
10.456. Radicados dichos autos en esta Alzada para la revisión de la denegatoria de la
medida cautelar, se dicta resolución (fs. 53 a 58) en fecha 24.06.2015, revocando el fallo
alzado y haciendo lugar a la cautelar pretendida por la amparista con una vigencia temporal
de tres meses.

Que en los tres procesos comparece la Provincia de Santa Fe contestando la demanda,
se realiza la audiencia de vista de causa, se evacúa la la vista al Ministerio Fiscal, y pasan
los autos a resolución definitiva.

Que los tres procesos fueron tramitados en forma separada –conforme decretos de
fs. 38 autos 418/2015 y fs. 17 autos 406/2015- emitiendo el juez aquo una única resolución
para todos (art. 340 C.P.C.C.). El anterior rechaza la acción de amparo (fs. 158 a 161) por
considerar que no existe ninguna arbitrariedad manifiesta en la regulación cuestionada por
las actoras, atento a que lo instituido no es otra cosa que una medida de policía general
adoptada en el cumplimiento de los deberes y facultades exclusivamente reservadas a los
legisladores que deben proveer por la legislación al desarrollo humano. Aduce que si bien
el ejercicio de los poderes concurrentes se aplica a la regulación policial del comercio, el
comercio meramente interno de las provincias corresponde que sea regulado en sus
aspectos de policía por el poder provincial (art. 122, 125 C.N.).

Asimismo sostiene que más allá de la repercusión que pueda tener la normativa en el terreno laboral, se trata de una
medida de policía general, que limita el quehacer mercantil por razones de convivencia y
que la norma no modifica la legislación nacional que prevé la extensión de la jornada de
trabajo ni la distribución del tiempo de trabajo.

Que la sentencia no contentó a ninguno de los amparistas, y la apelan. El amparista
Castets y Tanino s.r.l. expresa sus agravios (fs. 162 a 166). En cuanto a lo formal, se queja
de que el juez aquo haya emitido una resolución para resolver tres acciones de amparo sin
que se den los presupuestos de acumulación objetivos ni subjetivos. Achaca un vicio de
incongruencia al fallo, en virtud de que el juez aquo parte su razonamiento con un
fundamento erróneo -según la recurrente- “…considera el amparista que legislar sobre el
comercio es potestad exclusiva del Congreso de la Nación…”, cuando la premisa de la
actora no sería tal afirmación, sino la pretensión de inconstitucionalidad de la Ordenanza
Municipal 7638/15 que adhiere a la ley provincial 13.441 de descanso dominical
obligatorio, por vulnerar el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional.

En el fondo de la
cuestión, critica que el juez aquo haya considerado que la ley provincial 13.441 es una
norma reglamentaria de mera policía que limita el quehacer mercantil por razones de
convivencia, y que la norma no modifica la legislación nacional que prevé la extensión de
la jornada de trabajo y la distribución del tiempo de trabajo, como también que sostenga
que el hecho de que impacte en la relación laboral no autoriza a calificarla como una norma
laboral, cuando según el actor, de la sola lectura de la norma surge que dicha ley crea
condiciones laborales y de jornada de trabajo cuya materia es ajena al ámbito de la
legislatura provincial y reservada en forma excluyente al Congreso Nacional. Sostiene que
de existir consenso en el seno de la población acerca de esta nueva modalidad de trabajo y
ejercicio del comercio, debe ser debatida en el ámbito adecuado a los efectos de que allí se
garanticen los medios necesarios de protección de todas las partes y que no existan
discriminaciones injustificadas. Achaca al fallo incurrir en afirmaciones dogmáticas y en un
error de interpretación sobre el planteo de la actora. Señala en apoyo a su postura el
antecedente casi idéntico al tema debatido en autos, “Fábrica Argentina de Calderas c/
Provincia de Santa Fe” resuelta por la Corte Nacional, en le cual la Corte tiene definido que
la determinación de la jornada de trabajo y su retribución hacen a la esencia del contrato de
trabajo y constituyen materia propia de la legislación nacional según el art. 75 inc. 12 C.N..

Según el recurrente el juez aquo se aparta insólitamente de estos lineamientos “con
principios filosóficos acerca de un Estado con “facultades modernas” que se parecen más a
las facultades de un Estado autoritario, donde no se respeta la división de poderes, ni las
materias constitucionalmente definidas. Puntualiza que el art. 20 de la Constitución
Provincial si bien confiere a la Provincia las facultades laborales, lo hace en la esfera de sus
poderes y en función del art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional. Por último considera
que la Ley Provincial N° 13.441 y la Ordenanza Municipal N° 7638/15 incurren en una
discriminación injustificada e irrazonable, las cuales intentan ser justificadas por el juez
aquo con consideraciones dogmáticas y apreciaciones políticas, quien concluye que el
régimen que se cuestiona es plenamente válido, no obstante haber afirmado antes que no
corresponde que el poder jurisdiccional se involucre.

Que los amparistas Supermercado Reconquista S.R.L. y Marcelo René Foschiatti,
omiten expresar sus agravios al momento de interponer el recurso de apelación (art. 10
segundo párrafo ley 10.456), lo que es advertido por la Municipalidad de Reconquista y
Avellaneda respectivamente, las cuales peticionan se declare la inadmisibilidad de la
apelación.

Que la Municipalidad de Reconquista a fs. 173 a 175 presenta el memorial art. 10
ley 10.456 en el cual contesta los agravios expresados por Castets y Tanino S.R.L.
abogando por al confirmación en su totalidad del fallo alzado. La apelada defiende en
primer término la inocuidad de la acumulación de autos dispuesta en la baja instancia, ya
que no causa lesión a los intereses del recurrente, asimismo defiende el fallo alegando que
la materia regulada por la ley provincial pertenece a la esfera del poder de policía
reglamentario. Por último esgrime que aún cuando la norma fuera tachada de
inconstitucional, sin embargo igualmente la acción de amparo no debe prosperar en razón
de que se trata de materia contencioso administrativa y que por lo demás tampoco se
presenta la ilegalidad manifiesta que habilita esta vía extraordinario.

Que en esta instancia se dicta un proveído que dispone la acumulación de los tres
procesos para el dictado de una sentencia de segunda instancia única, el cual es atacado por
la Municipalidad de Reconquista y Avellaneda a través de sendos Recursos de Revocatoria.
Este Cuerpo se expide rechazando los mismos en virtud que el proveído atacado no tuvo
por finalidad más que ordenar el proceso poniendo de manifiesto a las partes la situación
jurídica procesal de “acumulación” en que se encuentran los tres expedientes desde la baja
instancia.

Que pasan los tres procesos para resolución definitiva.

CONSIDERANDO: Que en primer término se ha de señalar que la competencia de
este fuero ordinario, en desmedro del fuero contencioso administrativo para resolver esta
acción de amparo resulta incontrovertible, tal como rectamente lo puntualizó el anterior, en
virtud de que el “amparo” es un medio directo y expedito de control constitucional,
cualquiera sea la materia o el sujeto autor de la lesión invocada, mientras que la jurisdicción
contencioso administrativa importa una revisión de legitimidad de un acto administrativo.

La acción de amparo comporta una acción directa de inconstitucionalidad, de corte
propiamente restitutivo; el recurso contencioso administrativo entraña, en cambio un juicio
de conformidad o disconformidad del accionar administrativo con el derecho objetivo.

Distinta finalidad que justifica un diverso régimen procesal y una distinta asignación de
competencia para entender en las acciones de amparo y en el recurso contencioso
administrativo.

Que en segundo término se advierte que la “acumulación de autos” impuesta por
imperativo legal -art. 4 ley 10.456- y dispuesta desde la la baja instancia torna imperioso
abordar previamente al tratamiento del quid recursivo el alcance -según un sistema de
personalidad del recurso o de extensión subjetiva del mismo- que se ha de otorgar a la vía
revisora aperturada correctamente por el amparista Castets y Tanino s.r.l. frente a la
omisión de interponer un recurso fundado (art. 10 segundo párrafo ley 10.456) incurrida
por los dos restantes amparistas -Marcelo René Foschiatti y Supermercado Reconquista
S.R.L.

Que en tan delicada materia -denominada como uno de los problemas más
endiablados del Derecho Procesal en el voto de Hitters en un fallo de la Suprema Corte de
Buenos Aires (S.C.J.B.A 15.6.99, “Gomez, Eugenio y otros c/ Villalba Raúl y otros”, C.
63.968, ja. 2000-I-531 del 26.2.2000) y reflejada en el fallo “Perez Casul” con voto de Aída
Kamelmajer de la Suprema Corte de Mendoza, (S.C.J de Mendoza, sala 1a., 11.5.92,
“Perez Cassul en J: 90.889- 11.986 Pérez Cassul c/ Ovidio Peleta y otros p/ Daños y
Perjuicios s/ Incconstitucionalidad”, E.D. 153-569) y en la crítica efectuada por Lino
Palacio en “Efectos del recurso interpuesto por un litisconsorte en el caso del
litisconsorcio facultativo”, E.D. 153-568- se impone un abordaje desde la justicia del caso
concreto, teniendo en cuenta –en la litis en análisis- la indiscutible naturaleza unívoca y/o
común de la pretensión en juego consistente en la declaración de inconstitucionalidad de
una norma y en el cese de su aplicación a los accionantes.

Por lo demás tampoco escapa a
este Cuerpo que tal naturaleza única del acto lesivo –en el caso de una ley- y la finalidad de
evitar el strepius fori o dictado de sentencias contradictorias es el fundamento de la
acumulación de fuente legal dispuesta por el citado art. 4 ley de amparo provincial.
Que en supuestos como el de autos en que el objeto común de la controversia y su
naturaleza publicística se evidencia en forma patente en el contenido de la acción de
amparo consistente en el embate a la validez constitucional de una norma surge a las claras
la inconveniencia del sistema de personalidad del recurso basado en una fuerte concepción
privatista del proceso. Según tal concepción resulta aceptable desde lo procesal la plena
vigencia de sentencias contradictorias en función de la postura asumida por cada litigante
en el proceso.

Que sin embargo, tal solución posible desde lo procesal resulta en casos como el
analizado reprobable no sólo desde la lógica sino desde el más elemental sentido de
justicia, toda vez que constituye un escándalo jurídico que el mismo Estado en una misma
causa pueda declarar que una norma es constitucional e inconstitucional a la vez. En el
mismo sentido, Falcón sostiene que “…ayudaría sobremanera a clarificar la cuestión
limitar el alcance del principio dispositivo, por ejemplo, en razón que están en juego
cuestiones de orden público, al consentir la posibilidad de existencia, ambas válidas, de
dos sentencias que son contradictorias, lo que constituye un verdadero escándalo
jurídico…”(FALCON, Enrique M., COLERIO, Juan P., “Tratado de Derecho Procesal
Civil y Comercial, tomo VIII, pág. 227, editorial Rubinzal Culzoni editores), y finaliza su
análisis en tan intrincada cuestión sosteniendo que “…por último si sostenemos con la
mayoría de la doctrina que la doble instancia, más que una revisión jerárquica de la
queja, consituye una confirmación o rectificación para una más justa solución, qué sentido
tiene, nos preguntamos, en este último caso, que se mantenga la vigencia del fallo de
primera instancia para quienes no apelaron…”(ob. Citada, pág. 227).

Que por lo demás, y más allá que Palacio (ob. citada) en la misma línea de
pensamiento que la expresada por Falcón haya sostenido que “así como la cosa juzgada no
es invocable con fundamento en la sentencia dictada en un juicio donde se incurrió en dolo
o en estafa procesal, o en el que el vencido careció de una adecuada y sustancial de
audiencia y prueba, el mismo criterio resulta aplicable cuando la sentencia a la que se
atribuye aquella eficacia resulta manifiestamente incompatible, en su contenido, con
otra que, recaída en el mismo juicio, versa sobre un único y mismo hecho que tuvo como
protagonistas a las mismas personas…” (la negrita no pertenece a la cita), lo cierto es que
en esta Provincia, acudiendo a una interpretación según leyes análogas (art. 16 c.c.y art. 2
C.C.C), -tal como el mismo Palacio propone en el artículo citado- tenemos que el art. 386
C.P.P.S.F. (art. 410 en el C.P.P. anterior) prescribe el efecto extensivo del recurso para
casos penales, los cuales comparten con casos como el de marras -en que está en juego la
validez constitucional de una norma- una misma naturaleza publicística por la fuerte
presencia de orden público.

Que las razones expuestas, sumadas a la ausencia de menoscabo al derecho de
audiencia y prueba que la extensión subjetiva del recurso produce en las apeladas conducen
a tener por abierta la vía recursiva no sólo para Castets y Tanino s.r.l. sino también para
Marcelo René Foschiatti y Supermercado Reconquista s.r.l..

Que tampoco luce atendible el reproche de extemporaneidad achacado a los amparos
interpuestos en el mes de agosto de 2015 en virtud de que el plazo habría caducado el día
22 de abril de 2015 para los amparos de la ciudad de Avellaneda y el día 19 de mayo para
los correspondientes a la ciudad de Reconquista, toda vez que “… el derecho de amparo
creado por la Constitución Nacional (art. 43) idealiza un proceso sin cortapisas formales
donde el plazo para deducir la ación procesal no puede limitarse con reglamentaciones
irritantes al sentido fundamental que tiene tal disposición garantista…” (GOZAINI,
Osvaldo Alfredo, “Derecho Procesal Constitucional, Amparo”, pág. 423, editorial
Rubinzal Culzoni). Dicho lo cual, y citando al mismo autor bien vale señalar que lo
expuesto en modo alguno implica la imprescriptibilidad o cualquier tiempo para
intermponer la pretensión, sino que tan sólo ello se “… deja en la responsabilidad social de
los jueces analizar caso por caso la temporaneidad del planteo…” (ob. citada, pág. 424).

En el mismo sentido el XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal concluyó que la ley
16.986 y sus semejantes provinciales y de la ciudad de Buenos Aires resultan derogadas en
cuanto sean incompatibles con el art. 43 C.N o prevean mayores requisitos de procedencia
que éste. La Corte Provincial en la causa “Frontini c/ Medycin”, del 20.09.06 (A y S tomo
216, p. 96 a 99) ha omitido calificar de extemporáneo un amparo interpuesto vencido el
plazo de caducidad dejando tal apreciación al criterio de los jueces de la causa. En el caso
de marras en el cual, los recursos de amparo fueron interpuestos en el mismo año de
entrada en vigencia de una norma cuya validez constitucional se cuestiona, la que además –
según los amparistas – se provocaría una lesión continúa a los dichos vulnerados, decidir el
rechazo de los mismos por extemporaneidad revelaría un rigorismo formal incompatible
con la vía “expedita”, es decir “sin impedimentos” diseñada para el amparo constitucional a
partir del año 1994.

Que superada la barrera de la admisibilidad de la vía recursiva y ya en el tratamiento
de los agravios expresados, en relación al vicio de forma -incongruencia- que se achaca al
fallo alzado, se ha de puntualizar que la circunstancia de que el juez aquo haya acumulado
estos autos con los señalados ut supra en virtud de una conexidad objetiva –declaración de
inconstitucionalidad de la Ley Provincial n.13.441 y las Ordenanzas en Adhesión- y de que
–según el recurrente- haya tomado en forma parcial los argumentos del amparista en los
fundamentos del fallo, en modo alguno implica que en el sub-lite el anterior a través del
rechazo del recurso de amparo no haya resuelto más que la exacta pretensión deducida por
el amparista de declaración de inconstitucionalidad de la Ley Provincial N° 13.441 y la
ordenanza municipal de adhesión.

Bien vale aclarar que tal parcialización de los
argumentos que denuncia el recurrente no se constata en el fallo del juez aquo, quien –más
allá de su acierto y/o error- se hace cargo de todas las aristas propuestas por el accionante
para descalificar desde la faz constitucional las normas cuestionadas emitidas por la
Provincia de Santa Fe y el Municipio de Reconquista por vulnerar el diseño constitucional
establecido en el art. 75 inc. 12 C.N y el principio de razonabilidad del art. 28 C.N…
Que entrando al fondo de la cuestión sustancial traída a consideración a este Tribunal
consistente en el análisis de la constitucionalidad de la ley provincial N° 13.441 y las
ordenanzas de adhesión a la misma es preciso señalar que la facultad delegada por las
Provincias al Congreso de la Nación para legislar en materia de normas del trabajo, como
de comercio (art. 75 inc. 12), constituye un valladar ineludible para la actividad de las
jurisdicciones locales, ya sea en su función legislativa como en el ejercicio de poder de
policía general.

Que el cierre obligatorio de los establecimientos comerciales y/o de servicios los días
domingos y feriados nacionales dispuesto por la ley provincial N°13.441 y las ordenanzas
de adhesión a la misma, pese a que se lo pretenda subsumir dentro del ejercicio del poder
de policía local, sin lugar a dudas importa legislar en materia de “descanso semanal
obligatorio” cuya regulación por constituir legislación común del Derecho Laboral reside
en forma exclusiva en el Congreso de la Nación. Como es sabido, en nuestro país la
legislación común es uniforme, y aspira a evitar contradicciones entre las diferentes
jurisdicciones locales, las cuales -de convalidarse normas del tipo de las aquí analizadasevidenciarían
irrazonables diferencias de trato para los vecinos –tanto trabajadores como
empleadores- de una provincia y otra.

Que la Corte Suprema de la Nación en “Fábrica Argentina de Calderas s.r.l. c/
Provincia de Santa Fe” (Fallos 308:2569) declaró la inconstitucionalidad de una ley
sancionada por la Legislatura de la Provincia de Santa Fe que redujo la jornada laborable a
cuarenta y cuatro horas semanales por sobre lo dispuesto en la Ley Nacional de Contrato de
Trabajo que establece esa jornada en cuarenta y ocho horas semanales. El Tribunal
consideró que “…la fijación de las horas semanales de labor constituye un elemento
esencial del contrato de trabajo porque está directamente relacionada con la
contraprestación que percibe el trabajador en dinero; que esa relación –remuneracióntiempo
de trabajo-, fijada en la ley laboral nacional sólo podrá modificarse a favor del
trabajador por acuerdo de partes; en consecuencia, esas reglas mínimas conforman el
contenido del Código de Trabajo, que por imperio del entonces art. 67 inc. 11 (art. 75 inc.
12) C.N. corresponde dictar al Congreso y conforma una competencia expresamente
delegada por las Provincias en el gobierno federal…”.

Que en el orden provincial, el Superior Tribunal de Chaco, in re “DAOXING, LIN s/
accion de inconstitucionalidad”, expte. N. 66053, del 18.11.2010 en un caso análogo al
presente ha fulminado desde la perspectiva constitucional la validez de una ordenanza del
Municipio de Charata disponiendo similares limitaciones a las contenidas en la norma
provincial en análisis, “…la Ordenanza N. 2212/08 dictada por el Municipio de Charata,
al establecer la obligatoriedad de respetar el descanso dominical que hace extensivo a los
feriados nacionales, fiesta patronal y aniversario de la fundación de Charata, en forma
absoluta, ha invadido la esfera de competencia del Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12
C.N.). En efecto, todo lo atinente al Derecho del trabajo y de la Seguridad Social como ya
se apuntara, es parte integrante del derecho de fondo y por lo tanto su regulación y
tratamiento es atribución exclusiva del mismo…”.

Que como se advierte la pauta de análisis impuesta por el Alto Tribunal en el citado
fallo “Fábrica Argentina de Calderas s.r.l. c/ Provincia de Santa Fe” con el objeto de
delimitar qué corresponde a la ley común y qué al poder de policía local, es el examen del
núcleo del contenido de lo regulado. A los fines de ilustrar tal línea divisoria entre ley
común y poder de policía resulta útil memorar que éste último instituto constituye una
limitación a los derechos subjetivos (libertad, propiedad) los cuales están sujetos a
reglamentación (arts 14, 19 y 28 C.N.). Ahora bien, cuando tal limitación recae sobre
materia que ha de regularse exclusivamente en el Parlamento de la Nación, resulta que el
poder de policía -o reglamentación- también recae en lo federal, excepto en las cuestiones
que jurisprudencial y doctrinariamente -con vaivenes- se han venido reservando a lo local
como lo es la seguridad, moralidad e higiene (v. VAZQUEZ VIALARD, Antonio, “Tratado
de Derecho del Trabajo, tomo 2, pág. 794 y sig. , editorial Astrea); por lo cual es dable
inferir que en materia de “poder de policía del trabajo” mientras lo referido a las relaciones
de fondo obrero-patronales (el contrato de trabajo y demás ingredientes de la relación
laboral) es asunto de índole legislativa federal, no provincial, en cambio lo concerniente a
procedimiento y organización de los tribunales del trabajo, como asimismo la fiscalización
y vigilancia del cumplimiento de la legislación laboral en todas sus formas es de la esfera
provincial. En la Provincia de Santa Fe, las funciones del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, con competencia y jurisdicción administrativa para entender en materia
de trabajo en todas sus formas, (Ley 10.468 y arts. 23 de la Ley 12.817 y 27 de la Ley
13.509) refleja un nítido campo de acción del poder de policía laboral local.

Que a tenor de lo expuesto, se advierte que el núcleo regulado en la norma provincial
cuestionada, -por más que se lo disimule detrás de la regulación de la apertura y cierre de
negocios- revela que está constituido por materia de derecho laboral de fondo como lo es el
“régimen del descanso semanal obligatorio”, todo ello en clara extralimitación de lo
normado en forma uniforme para todo el territorio nacional en las leyes 18.204, 20.744,
21.397. Por otro lado no sólo la regulación del descanso semanal obligatorio revela un
contenido de derecho laboral de la norma, sino que también refleja tal ensanchamiento de
los límites de un mero poder de policía local, la disposición complementaria contenida en el
art. 6 de la ley en cuestión N°13.441 referida a la “promoción de altas de primer empleo”.
Que la mencionada ley 18.204, si bien se puede considerar derogada tácitamente en lo
que respecta a la extensión de la jornada de trabajo –tal como lo explica Sappia (v. “La
regulación de la jornada en las Provincias”, Revista de Derecho Laboral, tomo 2006 I,
pág. 73 a 86, editorial Rubinzal Culzoni) a partir de la ley 21.197 modificatoria de la ley
20.744 que introduce la redacción actual del art. 196 L.C.T. (el cual establece que la
jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y se rige por la ley 11.544); sin embargo
mantiene su vigencia en lo que atañe al régimen de descanso semanal, estableciendo un
régimen uniforme para toda la República Argentina, y ratificando en forma expresa la
competencia nacional para la reglamentación de la materia del descanso semanal (arts. 1 y
3).

En la misma línea de razonamiento, Sappia (v. ob. citada) puntualiza que la reforma
constitucional de 1994 ratificó el criterio de que corresponde al Congreso dictar, entre otros
el código de trabajo, y en el nuevo texto de la norma (art. 75 inc. 12) no sólo reserva el
dictado de los códigos al Congreso de la Nación sino que además se aclara que deben
calificarse como tales todos los cuerpos legales de fondo. Por ello, sostiene el citado autor,
en opinión que se comparte, que “…corresponde acoger tal tesis como la más acertada
desde el punto de vista constitucional, así también, desde la órbita del interés económico
del país, tomado como un todo y no como una yuxtaposición de jurisdicciones inconexas.
El diferente tratamiento dado al sistema del sábado inglés en las provincias generaba un
esquema de diferencias irritativas entre ellas y entre los trabajadores, según fuera su
ámbito de radicación…” (v. Sappia, ob.cit.).

Que tampoco luce correcta la argumentación del anterior -para convalidar la validez
constitucional de la norma en análisis- basada en la llamada “cláusula para el progreso” en
cuanto ejercicio de un poder de policía de bienestar que el constituyente ha querido
promover a través de la compatibilización del progreso y estabilidad económicas con el
desarrollo humano, toda vez, que el juez aquo soslaya que en todo caso el ejercicio de tal
facultad está reservado para el Congreso de la Nación (art. 75 inc. 18) y la norma en
análisis (entendida por el anterior como derivada de un poder de policía de bienestar)
proviene de la Legislatura Provincial. Y si bien en tal materia de poder de policía de
bienestar (art. 75 inc. 18 y art. 125 C.N.) ciertas atribuciones son facultades que pueden
ejercer tanto el poder central como los poderes locales, bien puede afirmarse que el poder
de policía no constituye una fuente para ampliar las atribuciones del poder provincial frente
al nacional ni viceversa (v. MULLER, Jonathan, GELLI, María Angélica, CAYUSO,
Susana, “Constitución y Poder Político”, editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, t. II, pág.
987/988). En el mismo sentido, y en perfecta analogía a lo que se viene analizando, la
constitucionalista María Angélica Gelli sostiene que “… debe tenerse en claro que aunque
los fines de bienestar y progreso, de promoción industrial y desarrollo humano son
concurrentes entre la Nación y las Provincias, los instrumentos que utilicen estas últimas
no siempre serán constitucionales…”.

Que en materia de trabajo, comercio y cláusula de bienestar, la Corte Federal en
“Argenova c/ Santa Cruz Provincia s/ acción declarativa”. C.S., A. 246 XXXIX (2010),
entendió que la pretensión de la Provincia de Santa Cruz, de imponer a la empresa
Argenova, que contaba con permiso local de captura, un determinado cupo de trabajadores
con residencia permanente en ese estado local (… “La tripulación de los buques pesqueros
con permiso otorgado por la provincia, deberá estar constituía con el 50% de sl personal
con más de dos años de residencia permanente debidamente acreditada en la
provincia…”), vulneraba el régimen federal de pesca y declaró inconstitucional la norma de
la provincia. En el voto en concurrencia de la jueza Argibay sostuvo con sólidos y precisos
fundamentos que “… la interpretación contraria, favorable a la ley local –más allá de las
buenas intenciones de la provincia al sancionarla- sería incongruente con el sistema
económico creado por la Constitución Nacional en sus arts. 9, 10, 11 y 12, cuya
preservación se encuentra a cargo del Congreso de la Nación, única legislatura para
“reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí” (art. 75 inc.
13 C.N.)”. La Corte Federal, en tal precedente, con caracteres que pueden extrapolarse al
sub-exámine, no sólo sostuvo que de aplicarse la ley provincial a la empresa demandante
se comprometía en primer lugar la jerarquía interna de fuentes de derecho establecida en el
art. 31 C.N., sino que fue más allá y valorando el contenido de lo normado localmente por
Santa Cruz estableció que el eventual entorpecimiento al régimen federal de pesca por parte
de la ley provincial de carácter proteccionista podía afectar la libertad de comercio
interprovincial y los derechos constitucionales de los trabajadores y de la empresa.

Que por último no se puede soslayar en la materia en análisis el reciente fallo dictado
por la Corte Nacional -26.04.2016- en “Coto Centro Integral de Comercialización S.A. c/
Santa Fe, Provincia s/ amparo”(CSJ 94/ 2015 , R.C.Online J.2018/16), en el cual la Corte
ratificando en forma expresa que no existe óbice para que “…todo magistrado argentino,
federal, nacional o provincial, sea cual fuere su competencia, se pronuncie sobre las
cuestiones constitucionales que pudiesen proponerse en los asuntos que deba juzgar
(Fallos: 308:490), en virtud de la naturaleza difusa del control de constitucionalidad que
ejercen todos los jueces del país (Fallos: 311:2478; entre otros), de nuestro sistema
federal y de las autonomías provinciales (Fallos: 311:1598 y 1597; 313:548; 323:3859 y
sus citas; 328:425; 329:560)…”; en lo que aquí más interesa sostuvo que como “… la
Provincia de Santa Fe mediante la ley local 10.787 adhirió a los principios de
desregulación fijados por las normas del decreto 2284/91 del Poder Ejecutivo Nacional,
cuyo artículo 18 suprimió toda restricción de horarios y días de trabajo en la prestación
de servicios de venta, empaque, expedición, administración y otras actividades
comerciales afines, sin perjuicio de los derechos individuales del trabajador…“ “…la
materia del pleito exige, de manera ineludible, interpretar, aplicar establecer el alcance
de dicha norma de adhesión que integra el derecho público provincial, y examinar la
compatibilidad o no de las disposiciones de la ley 13.441 aquí impugnada con aquella…”.

Que, la introducción por parte de la Corte Nacional a la cuestión en análisis el decreto
N°2284/91 del Poder Ejecutivo Nacional al cual adhirió la Provincia de Santa Fe por ley
provincial 10.787 permite ratificar los fundamentos que se vienen exponiendo en torno a la
indubitable competencia federal para regular el comercio interior y las instituciones de
fondo del derecho del trabajo. En efecto, el citado decreto al que adhirió la Provincia
expresamente en su Considerando se enmarca dentro del marco del ejercicio del Poder de
Policía de Emergencia del Estado, en virtud del cual incumbe al Poder Ejecutivo Nacional
la instrumentación de las medidas necesarias a los fines del cumplimiento de las leyes de
reforma del Estado N° 23.696, 23.697, y 23.928, lo cual revela materia de competencia
exclusiva del orden federal.

Y por otro lado, en materia de derecho del trabajo, el citado
decreto 2284/91 en su art. 18 última parte ha dejado a salvo de la desregulación del
comercio interior de bienes y servicios, etc., los derechos individuales de los trabajadores,
por lo que se puede concluir sin hesitaciones que el régimen común del descanso semanal
obligatorio establecido por las leyes federales de manera uniforme para toda la República
en las leyes nacionales reseñadas -ley 18.204, ley 20.744- sigue siendo materia de derecho
común regulada por el orden federal según diseño constitucional (arts. 31 y 75 inc. 12) el
cual constituye el bloque normativo a contrastar en todo test de constitucionalidad de
cualquier norma local que regule tal materia, según el orden constitucional del art. 31 C.N.
Que la inconstitucionalidad que se constata de las normas cuestionadas por violación
del orden jerárquico normativo diseñado constitucionalmente en el art. 31 C.N. y art. 75
inc. 12 y 18 C.N. conduce a la verificación en el caso de marras de la ilegitimidad de las
restricciones contenidas en las citadas normas (ley provincial y ordenanzas de adhesión)
referidas a la apertura y cierre obligatorio de los comercios comprendidos en la norma.

Que por todo lo expuesto y dado que desde la faz constitucional en virtud del art. 31
C.N. es inadmisible que mediante el procedimiento de regular la apertura y cierre de
comercios se legisle en materia de descanso hebdomadario prevista en la Ley de Contrato
de Trabajo -materia de derecho común reservada al Congreso Nacional, art. 75 inc.12-, y
sin entrar en el análisis de la razonabilidad de las regulaciones contenidas en la norma
provincial ni en las afectaciones (si las tuviese) a libertades y derechos constitucionales
(libertad de comercio, igualdad ante la ley, etc.) se ha de declarar la inconstitucionalidad de
la ley N° 13.441 y las respectivas ordenanzas municipales cuestionadas de adhesión a la
misma.

Que las costas, en razón del efecto extensivo asignado al recurso interpuesto por
Castets y Tanino s.r.l. a causa de la omisión incurrida por los amparistas Marcelo René
Foschiatti y Supermercado Reconquista s.r.l. se han imponer en forma separada para cada
proceso. Así, las costas de ambas instancias generadas en los autos “Castets y Tanino s.r.l.
c/ Municipalidad de Reconquista s/ Acción de Amparo” Expte. N. 389/2015 se imponen en
su totalidad a las vencidas Municipalidad de Reconquista y la Provincia de Santa Fe. Las
costas de ambas instancias en los autos “Marcelo René Foschiatti c/ Municipalidad de
Avellaneda s/ Amparo” Expte. N. 418/2015” y “Supermercado Reconquista s.r.l c/
Municipalidad de Reconquista y/o q.r.j.r. s/ Amparo y Medida Cautelar” Expte. N.
406/2015 se imponen en el orden causado.

Que, por ello, la
CAMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE
LA CUARTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, RESUELVE:

1) Acoger el recurso de apelación interpuesto contra la resolución
de fecha 01 de Diciembre de 2015 .

2) Revocar la sentencia alzada y en su lugar declarar la
inconstitucionalidad de la ley Provincial N. 13.441 y las Ordenanzas Municipales Números
7638/15 de la ciudad de Reconquista y N° 1731 de la ciudad de Avellaneda – de adhesión a
la misma.

3) Las costas de primera y segunda instancia correspondientes a los autos
“Castets y Tanino S.R.L.. c/ Municipalidad de Reconquista s/ Acción de Amparo” Expte.
N. 389/2015 se imponen en su totalidad a la Municipalidad de Reconquista y a la
Provincia de Santa Fe.

4) Las costas de primera y segunda instancia correspondientes a los
autos “Marcelo René Foschiatti c/ Municipalidad de Avellaneda s/ Amparo” Expte. N.
418/2015” y “Supermercado Reconquista S.RL. c/ Municipalidad de Reconquista y/o
q.r.j.r. s/ Amparo y Medida Cautelar” Expte. N. 406/2015 se imponen en el orden causado.

) Regular los honorarios profesionales de Segunda Instancia de los letrados actuantes en el
50% de la regulación firme de Primera Instancia.
Registrese, notifíquese y bajen.
CHAPERO DALLA FONTANA CASELLA
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

(Con Fundamentos)
WEISS
Secretario de Cámara
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Secretaría de Gobierno

Fundamentos Dr. Casella: Adhiero a los fundamentos de la mayoría en cuanto a
competencia, apertura de la vía recursiva a los actores de las causas acumuladas y
desestimación de la extemporaneidad acusada, como así también al régimen de costas y
regulación de honorarios.

Expreso a continuación mis fundamentos sobre la cuestión de fondo y su
resolución.

La sentencia de Primera Instancia al rechazar la acción de amparo considera que la
factura de la norma a la que adhirieron las Municipalidades demandadas evidencia una
preocupación del legislador porque no se efectúen compras los días domingos y feriados ,
en los grandes supermercados y negocios similares , delegando en las Municipalidades y
Comunas la adhesión a tal régimen.

Rechaza la impugnación de los actores en cuanto acusa
a la norma de realizar una irrazonable discriminación de actividades, argumentando que la
igualdad de trato consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, para lo
que se requiere un juicio comparativo de igualdad , tarea delicada que corresponde llevar
adelante al poder legislativo.

Aprecia que en este caso la ley expresa una discriminación
positiva , y la mirada interesada de los afectados no alcanza para descalificar ese juicio y no
corresponde que el poder jurisdiccional se involucre porque no sería más que una
intromisión disfuncional en la actuación de las instituciones democráticas en el sistema
republicano y representativo.

Interpreto que tal discriminación positiva estaría dirigida a
corregir las deformaciones y desigualdades, y en la norma en examen las restricciones a
los grandes comercios para que tengan cerradas sus puertas al público los días domingos
y feriados, responden a la clara inteligencia de promover de alguna manera la subsistencia
de los comercios más pequeños, y estimular la participación colectiva de todos los
integrantes de la sociedad en actividades edificantes, ya sea sociales, culturales o
esparcimientos familiares más virtuosas que el consumo y el lucro, lo que no solo no le
merece reproche alguno sino que concuerdan de la mejor manera con la Constitución
Nacional . En otro aspecto que interesa a esta decisión, considera el a quo que más allá de
la repercusión que pueda tener la normativa en el terreno laboral, se trata de una medida de
policía general que limita el quehacer mercantil por razones de conveniencia, y no modifica
___________________________________________________________________________________________________
OFICINA DE PRENSA, DIFUSIÓN Y RELACIONES INSTITUCIONALES
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TE: 0342-4572700 int: 2632. E-mail: csjprensa@justiciasantafe.gov.ar ;
TE 0341-4721700 int: 1658. E-mail: prensaros@justiciasantafe.gov.ar
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Secretaría de Gobierno
la legislación nacional que prevé la extensión de la jornada de trabajo ni la distribución del
tiempo de trabajo; el hecho de que impacte en la relación laboral, como otras restrictivas de
la actividad empresaria, no autoriza a calificarla como una norma laboral.
Las premisas del a quo sobre el espíritu de la Constitución Nacional y el principio
de igualdad pueden sin duda compartirse. En efecto,”por una parte, no toda distinción de
trato puede considerarse violatoria de dicho principio, y por otra, un tratamiento igualitario,
que ignore diferencias relevantes, puede constituir un supuesto de discriminación. Es más,
en numerosos casos el principio constitucional bajo estudio admite tanto equiparar como
diferenciar, existiendo al respecto libertad de configuración por el legislador”. En esa
orientación, la CSJN ha sostenido que el art. 16 de la Constitución “no impone una rígida
igualdad, entregando a la prudencia y sabiduría del Poder Legislativo una amplia libertad
para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislación” (Didier,
Maria Marta, “El principio de igualdad en las normas jurídicas”, Marcial Pons Argentina,
2012, pag.38 y ss). Ahora bien, también lo ha dicho la CSJN ,la libertad de configuración
de que goza el legislador no es absoluta, pues está limitada por la exigencia de que tales
limitaciones sean razonables y no arbitrarias. Es así(siguiendo la aut.cit. ,59,333 y ss.) que a
partir de que las distinciones normativas sean razonables, se verifica un estrecha relación
entre los principios de igualdad y de razonabilidad, aunque no sean equiparables. Para la
CSJN la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igual a quienes
se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, imponiendo que no se establezcan
privilegios o excepciones que excluyan a algunos de lo que se concede a otros en iguales
circunstancias. Por su parte, también en criterio de la CSJN la razonabilidad de las leyes
depende de su adecuación a la finalidad que persiguen y de la ausencia de iniquidad
manifiesta, de modo que la razonabilidad de la diferenciación debe ser juzgada por la
adecuación entre medios y fines, su idoneidad, necesidad y proporcionalidad, con diversa
intensidad según los derechos involucrados.
En el caso de las normas impugnadas por los amparistas, mi juicio es negativo.
Contrariamente a lo sostenido en la sentencia alzada, en base a los criterios expuestos
considero que establecen una discriminación injustificada e irrazonable respecto de los
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actores. En sus fundamentos el a quo señala que al legislador le preocupa que no se
efectúen compras los días domingos y feriados en los “grandes supermercados y negocios
similares” y que las restricciones a “los grandes comercios” tienen como una de sus
finalidades promover la subsistencia de los comercios más pequeños. Sin embargo, y en
primer lugar, no ha tenido en cuenta que ninguno de los establecimientos de los actores
responden a esa calificación, ya que se trata de Pymes locales, por lo que presentan una
razonable igualdad con otros cuya apertura se autoriza, lo que determina que la norma
opera un trato desigual injustificado. La ley provincial a la que adhieren los Municipios de
Reconquista y Avellaneda luego de establecer el cierre de establecimientos comerciales y/o
de servicios los días domingos , establece un amplio elenco de exclusiones de la limitación
de las normas mencionadas: establecimientos que no superen los 120 mts. cuadrados
atendidos por sus dueños, los ubicados en estaciones terminales de cualquier medio de
transporte, los que se encuentran en centros y/o paseos comerciales, que no superen los 200
mts. Cuadrados de superficie, la distribución y venta de diarios y revistas, sepelios,
farmacias, servicios esenciales de salud, transporte, hotelería, telecomunicación, expendio
de combustibles, panaderías, repostería, heladería, comidas preparadas, restaurantes y
bares, video clubes, florería,ferreterías, teatros, cines y todos aquellos destinados al
esparcimiento,venta de libros, música y videos, mercados de concentración de carnes, aves
y huevos, pescados, legumbres y frutas y mercados municipales . De modo que en la
realidad de nuestro conglomerado urbano constituído por las ciudades de Reconquista y
Avellaneda, el cierre los días domingos y feriados se reduciría en la práctica a poquísimos
comercios, entre ellos los de los actores, que no guardan una diferencia sustancial con los
autorizados y cuyo cierre tampoco resultaría relevante para cumplir adecuadamente la
finalidad de promover pequeños comercios que también le asigna el a quo. A la vez,
tampoco sería determinante para promover en esos días actividades no vinculadas al
consumo y al lucro, máxime teniendo en cuenta las aludidas exclusiones. Cabe hacer notar
que el art. 9 de la Ley Provincial 13.441 al condicionar su entrada en vigencia en cada
Municipio y Comuna al dictado de una ordenanza de adhesión prevé que las mismas podrán
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regular los alcances de su aplicación “en función de las particularidades de cada localidad”,
y las Ordenanzas cuestionadas no incluyen ninguna previsión al respecto.
La apreciación del a quo de que no se trata de normas que regulen el trabajo, me
parece acertada. Aunque no se me escapa que imponer el descanso dominical de los
trabajadores del comercio ha sido uno de los motivos centrales para promocionar el dictado
de la ley provincial, lo cierto es que la norma no lo expresa, e incluso los establecimientos
eventualmente alcanzados por la prohibición de apertura no tienen vedado tener en esos
días personal trabajando. De cualquier manera, una vez más teniendo en cuenta la realidad
local que afectaría casi exclusivamente a las pymes que promueven estos amparos, y las
numerosas exclusiones referidas, la norma no aparece adecuada ni idónea para lograr ese
fin.
En definitiva, considero que las Ordenanzas cuestionadas de adhesión por las que
entra en vigencia en los Municipios de Reconquista y Avellaneda la ley provincial
n.13.441, establece una discriminación injustificada e irrazonable contra los actores
afectando derechos fundamentales de los mismos, por lo que corresponde declarar su
inconstitucionalidad y hacer lugar a la acción de amparo que promueven, revocando la
sentencia apelada.
DR. CASELLA LANTERI (JUEZ DE CÁMARA)
DR. WEISS (SECRETARIO)
____________________________________

 

Anexo con sentencia de la corte de S. Fe

 

*10062011198*
COTO CICSA C/ PROVINCIA DE SANTA FE Y OTROS – AMPARO – (CUIJ NRO.
21-00809017-0) S/ RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD (QUEJAS
ADMITIDAS)
21-00809017-0
En la ciudad de Santa Fe a los cinco días del mes de
diciembre del año dos mil diecisiete, se reunieron en
acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia, doctores Roberto Héctor
Falistocco, María Angélica Gastaldi, Rafael Francisco
Gutiérrez, Mario Luis Netri y Eduardo Guillermo Spuler, con
la integración del señor Juez de Cámara doctor Abraham Luis
Vargas, bajo la presidencia de su titular doctor Daniel
Aníbal Erbetta, a fin de dictar sentencia en los autos
caratulados “COTO CICSA contra PROVINCIA DE SANTA FE Y
OTROS -AMPARO- (CUIJ NRO. 21-00809017-0) sobre RECURSOS DE
INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. CUIJ N°:
21-00809017-0). Se resolvió someter a decisión las
siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿son admisibles los
recursos interpuestos? SEGUNDA: en su caso, ¿son
procedentes? y TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución
corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el
orden que realizaron el estudio de la causa, o sea,
doctores: Falistocco, Netri, Gastaldi, Erbetta, Spuler,
Gutiérrez y Vargas.
A la primera cuestión -¿son admisibles los recursos
interpuestos?- el señor Ministro doctor Falistocco dijo:
1. Ante todo corresponde señalar que luego del estudio
de las causas sometidas a consideración de esta Corte,
entiendo que si bien en esta Sede se dispuso en forma
separada la admisión de las quejas por denegación de los
recursos de inconstitucionalidad interpuestos por la
Municipalidad de Rosario, del tercero coadyuvante
(resoluciones de fecha 30 de mayo de 2017 registradas en A.
y S., T. 275, págs. 271/274 y págs. 275/277) y de la
Provincia de Santa Fe (resolución de fecha 21 de junio de
2017 registrada en A. y S. T. 276, págs. 82/84) atento que
es único el pronunciamiento impugnado (sentencia 390 de
fecha 22 de diciembre de 2016 dictada por la Sala Tercera –
integrada- de la Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial de la ciudad de Rosario) a través de sendos
recursos de inconstitucionalidad de la ley 7055 deducidos
de manera independiente, y a efectos de resolver los
agravios planteados con la mayor claridad posible, es que
procederé al análisis en forma consecutiva de los remedios
deducidos.
2. Surge de las constancias de la causa, en lo que
aquí interesa, que Coto CICSA interpuso acción de amparo y
una medida cautelar de no innovar contra la Municipalidad
de Rosario y contra la Provincia de Santa Fe a los efectos
de que se declare la inconstitucionalidad de la ordenanza
9516 del Concejo Municipal de Rosario y de la ley
provincial 13441.
El Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y
Comercial de la Segunda Nominación de la ciudad de Rosario,
luego de admitir la intervención de la Asociación de
Empleados de Comercio de Rosario como tercero coadyuvante
autónomo a través de su Secretario General Luis Alfredo
Battistelli, denegó la acción de amparo por decisorio del 1
de agosto de 2016.
El amparista interpuso recurso de apelación.
Oportunamente la Municipalidad de Rosario, la Provincia
de Santa Fe y el tercero coadyuvante autónomo presentaron sus
respectivos memoriales.
Una vez contestada la vista por Fiscalía de Cámara, la
Sala III integrada (art. 27, L.O.P.J.) de la Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, al
conocer en grado de apelación, por sentencia 390 de fecha 22
de diciembre de 2016 hizo lugar al recurso de apelación
interpuesto y admitió la acción de amparo declarando la
inconstitucionalidad de la ley provincial 13441 y de la
ordenanza 9516 de la Municipalidad de Rosario.
3. Contra el pronunciamiento de la Alzada interpusieron
sendos recursos de inconstitucionalidad la Provincia de Santa
Fe, la Municipalidad de Rosario, y el tercero coadyuvante.
3.1. La Provincia de Santa Fe le achaca arbitrariedad a
la sentencia impugnada con fundamento en el artículo 1,
incisos 2 y 3 de la ley 7055.
En primer lugar, aclara que dado que las valoraciones
vertidas por el vocal de primer voto relativas a la violación
del principio de igualdad no fueron compartidas por los
vocales de segundo y quinto voto, no hay votos coincidentes
en este fundamento de admisión de la apelación y, por tanto,
no debe impugnarlo ni integra el control de
constitucionalidad que se replica.
En este sentido, precisa que el núcleo del reproche
constitucional se concreta en la inconstitucionalidad de la
ley 13441 y la ordenanza 9516 por regular la jornada de
trabajo y el descanso semanal que se constituye en materia
propia del Congreso nacional.
Alega que el voto de la mayoría incurrió en un ejercicio
irregular de atribuciones en materia de control de
constitucionalidad al no cumplimentar la misión y el deber
judiciario que surgía del fallo “COTO” de la Corte nacional,
consistente en determinar los alcances de la adhesión
provincial (ley 10787 al decreto 2284/91) y establecer si
efectivamente la ley 13441 conculcaba esa admisión de otro
derecho en jurisdicción local según los alcances que se
asignaran a aquélla. En cambio, dice, se limitó a declarar
una incompatibilidad en abstracto entre las competencias
delegadas y las propias.
Por otro lado, aduce que el decisorio resulta arbitrario
al realizar una interpretación normativa que no constituye
una razonable derivación del derecho vigente, los
antecedentes jurisprudenciales y las circunstancias de la
causa.
Referido a ello, sostiene que el voto de la mayoría
consideró de imposibilidad total legislar en materia
laboral y comercial como consecuencia de la delegación del
artículo 75, inciso 12 y del principio de jerarquía
normativa mas sin explicar concretamente cómo se ha violado
el régimen laboral federal o el ordenamiento regulatorio
del comercio.
Sigue diciendo que la ley 13441 al disponer el cierre
de comercios los días domingo y feriados sólo por defecto
regula materia sanitaria laboral, propia de la injerencia
provincial por comprender materia de policía del trabajo,
que en nada altera el régimen de horas de trabajo ni su
distribución en seis jornadas, a diferencia de lo que
ocurrió en el precedente “Fábrica Argentina de Calderas
SA”, sino que incluso se adecua a la prohibición de
trabajar los días domingo (art. 204, L.C.T.). Citó doctrina
y jurisprudencia en abono de su postura.
En otro orden, respecto a la invocada violación del
régimen de desregulación en materia comercial, manifiesta
que la ley 13441 no tiene como objeto la regulación de la
competencia comercial, sino de “prácticas comerciales” que
se desarrollan exclusivamente dentro de su ámbito.
A este respecto, afirma que el voto de la mayoría
instala la discusión como si se tratase de atribuciones
exclusivas del Estado federal, desconociendo que nos
encontramos en el difícil campo vinculado al deslinde de
competencias entre Nación y Provincias, particularmente el
de las competencias concurrentes, dado que el artículo 75,
inciso 13 refiere únicamente al comercio interprovincial o
internacional y no al realizado dentro de la jurisdicción
provincial que por imperio del artículo 121 (facultades no
delegadas) y a contrario imperio del artículo 125 (materias
prohibidas a las provincias), ha sido conservado por las
Provincias. Mencionó doctrina y jurisprudencia en apoyo de
su posición.
Indica que la legislación atacada constituye el
ejercicio de competencias emanadas del artículo 75, incisos
18 y 19 (cláusulas del bienestar general, progreso y
desarrollo humano), que también es concurrente.
En ese orden, asevera que la adhesión de la Provincia
de Santa Fe al decreto nacional 2284/01 ratificado por ley
24307 a través del dictado de la ley 10787 es
“principista”, por lo que no constituye derecho provincial
excepto en los casos que expresamente así se declare,
cuestión que no ocurre en la materia de referencia.
Concluye el punto alegando que el decreto supra citado no
brinda sustento alguno al pronunciamiento e insiste que el
voto mayoritario no ha explicado de qué modo su parte ha
excedido sus atribuciones especialmente en tanto no se
trata de comercio interjurisdiccional sino actividad
comercial exclusivamente local.
Por último, arguye que el fallo omitió hacerse cargo
del presupuesto central del amparo, a saber, la restricción
concreta con grado de irresistibilidad del perjuicio que la
hipotética manifiesta ilegitimidad conlleva, soslayando el
principio elemental del control de constitucionalidad que
reza que la descalificación constitucional de un precepto se
encuentra supeditada a que se demuestre palmariamente un
perjuicio concreto en la medida que su aplicación importa un
desconocimiento o restricción manifiesta de alguna garantía,
derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución.
3.2. La Municipalidad de Rosario, a su turno, recurre en
los términos del artículo 1, inciso 3), de la ley 7055.
Como fundamento de la impugnación, expresa -en esenciaque
el fallo impugnado carece de base normativa y está
asentado en la sola voluntad de los jueces, configurándose en
sus conclusiones una ausencia de derivación razonada del
derecho vigente.
Alega que el voto de la mayoría, mediante
argumentaciones como “tutela efectiva” o “demora del
proceso”, minimiza y desconoce el carácter subsidiario y
excepcional del amparo, sin demostrar por qué razón se debe
prescindir en un caso de contenido contencioso administrativo
de la herramienta del artículo 14 de la ley 11330, violando
la doctrina de la Corte local en “Bachetta”, pese a la
complejidad hermenéutica de la normativa en cuestión y de la
ausencia probatoria sobre la irreparabilidad del daño por
parte del actor.
Aduce que la mayoría, a través de fundamentos aparentes,
sustrae la competencia contencioso administrativa,
mediatizando no solo la manda del artículo segundo de la ley
10456, sino también la doctrina jurisprudencial de la Corte
provincial en “Bachetta”, “Prono” y “Andreoli”, entre otros
precedentes.
Refiere que los conceptos “tutela efectiva” y “dilación
de los procesos” resultan una simple excusa de la mayoría, en
tanto el actor contaba con el remedio del artículo 14 de la
ley 11330, siendo un punto decisivo de la apariencia de
fundamentación la ausencia de demostración de un “daño
irreparable” o “un daño actual”.
Menciona los puntos más importantes de los votos en
disidencia donde -dice- se destacan una pléyade de
violaciones de presupuestos constitucionales y legales, de la
jurisprudencia de la Corte local y de la doctrina
constitucionalista más destacada.
Manifiesta que la “compleja hermenéutica” que deparaba
el caso se transforma en el voto de la mayoría en un
simplificación arbitraria de los siguientes textos
normativos: artículos 5, 75 inc. 18 y 19 de la Constitución
nacional; artículos 7 y 20 de la Constitución provincial;
leyes provinciales 10787, 11094 y 10456; leyes nacionales
18204, 20744, 21397, 24307 y decreto PEN 2284/91; todo para
concluir que resulta “evidente, palmaria” la pretendida
inconstitucionalidad, para así encerrar el debate en el
limitado ámbito del amparo. Citó jurisprudencia en abono de
su postura.
Por último, concluye que la ley 13441 y la ordenanza
dictada en su consecuencia, de ningún modo avanzan “con la
evidencia” requerida en un amparo sobre normativa laboral
nacional, ya que solo regula materia sanitaria laboral
(descanso dominical), de injerencia provincial, por
comprender materia propia de la policía del trabajo. En
este sentido, agrega que la ley 13441 en nada altera el
régimen de “horas de trabajo”, “ni su distribución en seis
jornadas”, ni violenta norma laboral nacional como se
desprende a “contrario sensu” de lo fallado por la Corte
nacional en “Fábrica Argentina de Calderas SA”.
3.3. Y, finalmente, en su carácter de tercero
coadyuvante autónomo Luis Alfredo Battistelli interpuso su
recurso de inconstitucionalidad en los términos del
artículo 1 incisos 2) y 3), de la ley 7055.
Como fundamento de la impugnación, expresa -en
esencia- que el fallo impugnado deviene descalificable como
acto jurisdiccional válido al no reunir las condiciones
mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la
jurisdicción, incurriendo en diversos vicios violatorios
del derecho constitucional al debido proceso, comprensivo
de su adecuado derecho de defensa (arts. 6, 7 y 9, Const.
pcial. y 18, C.N.).
Alega que si bien existen tres votos (sobre cinco)
concordantes en el resultado (la admisión del amparo),
presentan entre sí una discordancia que impide estructurar
al decisorio con el sentido lógico y razonado que exige una
sentencia.
A este respecto, aduce -en sustancia- que el vocal de
primer voto estructuró la sentencia en dos ejes que no
pueden ser escindidos: la procedencia del amparo por la
inconstitucionalidad del plexo normativo que invade
competencias propias del Congreso nacional (considerandos
3.2. y 3.3.); y la declaración de inconstitucionalidad de
la ley y la ordenanza municipal por dispensar un trato
desigual entre quienes son iguales (considerando 3.4. y
ss.). Este último eje argumental -dice- no es receptado por
los vocales de segundo y quinto voto, por lo que al adherir
sólo a la primera parte del razonamiento, omiten
desarrollar los fundamentos necesarios que permitan
individualizar cuáles son los derechos constitucionales
vulnerados en el caso, motivo por el cual no se alcanza a
conformar un voto mayoritario.
Por otro lado, califica a la sentencia de arbitraria
por incurrir en exceso de jurisdicción al decidir
cuestiones no planteadas, toda vez que -dice- el vocal de
primer voto introdujo una cuestión nunca invocada ni
alegada por el amparista, a saber la violación del
principio de igualdad o un trato discriminatorio violatorio
del artículo 16 de la Carta Magna.
Asimismo, refiere que el decisorio adolece de falta de
motivación suficiente, por cuanto no abordó un aspecto
dirimente para la admisibilidad del amparo, cual es la
acreditación de la “lesión actual” que el amparista debió
alegar le ocasionaba la normativa impugnada.
Se agravia, también, de la omisión del voto
mayoritario de pronunciarse en cuanto a la inexistencia de
acto con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que habilite
la vía de amparo, máxime cuando en el caso no puede
sostenerse que el plexo normativo objeto de estudio revista
dicha calificación.
En ese orden, le endilga al voto de la mayoría la
omisión de pronunciarse en relación a la falta de
demostración por parte del actor de inexistencia de otras
vías idóneas, poniendo en cabeza del demandado demostrar
dicho presupuesto en contradicción con el postulado del
artículo 43 de la Constitución nacional. Citó jurisprundencia
en abono de su postura.
Por otra parte, en el marco del inciso 2) del artículo 1
de la ley 7055, le reprocha al voto mayoritario que concluya
que la normativa en análisis es inconstitucional por entender
que regula sobre jornada de trabajo y sobre comercio.
Al respecto, postula que se confunde el descanso semanal
o hebdomadario que regula el derecho laboral, con el descanso
dominical para fortalecer los vínculos familiares del
trabajador, siendo errónea la referencia de la mayoría al
fallo de la Corte nacional “Fábrica Argentina de Calderas
SA”, dado que en ese caso sí existía una directa reducción de
la jornada legal de trabajo regulándose sobre materia de
fondo reservada a la Nación.
Arguye que la ley 13441 conforma un razonable ejercicio
del poder de policía local limitando en justa medida los
derechos individuales en interés general, siendo una
normativa diseñada con sustento en claras competencias
constitucionales (arts. 20 y 23, Const. pcial y art. 121,
C.N.) y cuyo objetivo es la protección de la familia del
trabajador, lo que no viola normativa de fondo alguna, ya que
coincide con la ley laboral que prohíbe el trabajo a partir
del día sábado desde las 13 horas y los domingos (art. 204) y
no reduce la jornada legal de labor (art. 196, L.C.T. y ley
11544), por lo que no puede ser impugnada por la mera
conveniencia del amparista sustentada en un criterio de
rentabilidad cuyo perjuicio ni siquiera fue probado.
Razona que la cita que la mayoría hace del caso “COTO”,
lejos de favorecer su postura traza pautas que debió haber
considerado para no apartarse del criterio del Alto Tribunal,
debiendo haber analizado qué efectos produce la ley 13441
sobre la ley 10787, cuya conclusión no podía ser otra que la
modificación del régimen de desregulación aprobado por
aquella.
En este sentido, asevera que resulta dogmática la
afirmación del voto mayoritario en cuanto a que la regulación
del comercio interior es de competencia federal, ya que
confunde el comercio interprovincial -regulado por el orden
federal- y el comercio intraprovincial, sobre el cual las
Provincias tienen potestad regulatoria no delegada en el
Congreso federal.
Sigue diciendo que, respecto al decreto 2284/91 tampoco
puede decirse que importe una derogación del régimen de
descanso dominical del artículo 204 de la Ley de Contrato de
Trabajo o de la ley 18204, ya que la desregulación de
horarios se hizo en el marco de la ley, respetando los
derechos del trabajador. Citó precedentes jurisprudenciales
en apoyo de sus argumentos.
Por último, afirma que, ante la manifiesta proyección
del fallo, que excede el mero interés de las partes
afectando a los trabajadores y a sus familias, al detraerse
injustificadamente la competencia contencioso
administrativa y resolverse la cuestión en el ámbito
ordinario, aparece nítida la causal de gravedad
institucional.
4. Denegada por la Cámara -por mayoría- la concesión
de los recursos interpuestos -por autos dictados el 8 de
marzo de 2017-, los interesados se presentaron directamente
ante esta Corte.
Y mediante resoluciones de fechas 30 de mayo de 2017
(registradas en A. y S., T. 275, págs. 271/274 y págs.
275/277) y 21 de junio de 2017 (registrada en A. y S. T.
276, págs. 82/84), este Tribunal admitió las quejas por
denegación de los recursos de inconstitucionalidad
interpuestos por la Municipalidad de Rosario, del tercero
coadyuvante autónomo y de la Provincia de Santa Fe
respectivamente, contra la sentencia 390 de fecha 22 de
diciembre de 2016 dictada por la Sala Tercera -integradade
la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la
ciudad de Rosario, por entender que las postulaciones de
las recurrentes contaban “prima facie” con suficiente
asidero en las constancias de la causa e importaban
articular con seriedad planteos que podrían configurar
hipótesis de inconstitucionalidad con idoneidad suficiente
como para lograr la apertura de la instancia
extraordinaria.
5. El nuevo examen de admisibilidad que impone el
artículo 11 de la ley 7055, efectuado con los principales a
la vista y oído el señor Procurador General (cfr. remisión
a los dictámenes 57 y 58 del 5.07.2017 y 64 del 7.07.2017
que obran a fojas 752 a 771 de estos autos), me conduce a
rectificar parcialmente el criterio sustentado en
oportunidad de resolver las quejas, al comprobar que
algunas de las causales de descalificación invocadas en los
recursos planteados por las impugnantes -cuya similitud de
fundamentos habilita su tratamiento conjunto- no guardan
conexión con la realidad del caso, revelando tan sólo la
discrepancia de aquéllas frente a la solución adoptada por
la Cámara en una labor interpretativa y aplicativa de
normas procesales y de derecho público local.
En primer lugar no cabe hacer lugar al planteo de las
recurrentes relacionado a la falta de concordancia de los
votos de los Magistrados desde que no puede afirmarse que
estemos en presencia de un pronunciamiento construido sobre
la base de votos irreconciliables o contradictorios, por
cuanto los argumentos de los Jueces que formaron la mayoría
pueden diferir en cuanto a su estructura pero no se
contraponen entre sí, exhibiendo la mínima concordancia
lógica y argumental requerida a los fallos judiciales, no
demostrando las presentantes afectación constitucional
alguna en cuanto a la concordancia necesaria para dictar
sentencia en los tribunales colegiados de segunda instancia.
En efecto, surge claramente que existe un núcleo
coincidente en la mayoría de la Sala integrada respecto a
declarar la inconstitucionalidad de la ley 13441 en virtud de
los argumentos expuestos por el Doctor Cúneo en su punto
3.3., por lo que el pronunciamiento resulta plenamente válido
en los términos exigidos por el artículo 27 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, no existiendo razón valedera
alguna que habilite a afirmar que en el caso se trate de una
sentencia huérfana de fundamentación, resultando satisfecho
el estándar trazado por esta Corte (A. y S. T. 209, pág. 338)
y la Corte federal (Fallos: 338:1335, 332:1564, 312:1058,
313:475; 332:826).
En segundo lugar con respecto a los achaques
relacionados con los requisitos de admisibilidad del amparo,
lo cierto es que más allá de las extensas consideraciones
sobre la corrección o no del tratamiento del presente
conflicto a través de la herramienta procesal que nos brinda
la ley 10456, entiendo que existen evidentes razones de
economía procesal y mejor administración de justicia que
determinan la procedencia formal de la acción y autorizan a
dejar de lado reparos procedimentales y dirimir el conflicto
que involucra la cuestión para evitar, con ello, mayores
demoras.
Asimismo no resulta ocioso recordar que, de acuerdo a lo
decidido por esta Corte en “Bachetta” (A. y S. T. 132, págs.
67/164) y “Grandinetti” (A. y S. T. 132, págs. 477/488), la
circunstancia de que la materia debatida sea contencioso
administrativa no excluye siempre y en todos los casos la vía
del amparo, la que deberá declararse admisible si, desde
luego, se verifica la concurrencia de todos y cada uno de sus
requisitos (en especial, acto u omisión que en forma actual o
inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
lesione, restrinja, altere o amenace, derechos y garantías
constitucionales, e inexistencia de otro medio judicial más
idóneo).
En el caso concreto de autos, la competencia contencioso
administrativa ha sido claramente descartada por la Cámara
atento los fundamentos brindados por los Jueces de la causa
al ponderar la concurrencia de los presupuestos de
admisibilidad de la acción.
En tal sentido el voto que hizo mayoría consideró que,
sin perjuicio de haberse considerado que no estaban reunidos
los requisitos para la competencia originaria de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “COTO Centro
Integral de Comercialización c/ Santa Fe, Provincia de s/
Amparo” del 26.4.2016, el Dictamen de la Sra. Procuradora
Fiscal Dra. Laura Monti, transuntaba un juicio favorable a la
admisibilidad de la vía del amparo y que más allá de ello,
atento la índole del planteo de la parte actora no se había
justificado la existencia de otra vía judicial más idónea
para la dilucidación de los cuestionamientos contra las
disposiciones atacadas como inconstitucionales, juzgando que
la vía del amparo resultaba la más idónea para resolver la
pretensión planteada, debiendo entenderse la elección de la
vía por la accionante “en el contexto social en donde se
desarrolla el presente conflicto”.
Tal conclusión no puede calificarse de arbitraria ya
que, analizando las constancias de autos a la luz de lo
expresado en los precedentes antes citados, y en un examen
propio de esta instancia, se observa que no es posible
descartar la configuración de una hipótesis susceptible de
ser canalizada a través de la vía del amparo, lo que
-naturalmente- no se opone a la posibilidad de que asuntos
análogos se tramiten por la vía del proceso contencioso
administrativo previsto por la ley 11330.
Ello torna a la materia de agravio, cuanto menos,
opinable y, por ende, exenta de ser analizada por la vía
extraordinaria, no mereciendo los reparos de las
recurrentes traspasar el ámbito de la admisibilidad pues,
tal como han sido traídos ante estos Estrados, encierran su
mera discrepancia con el criterio del Tribunal a quo, mas
sin lograr demostrar que los Jueces de la causa hayan
extralimitado, en el ejercicio de interpretar y aplicar la
normativa involucrada en el caso, los márgenes de
razonabilidad y logicidad tolerados de manera tal de
brindar una solución que contenga un defecto exegético de
magnitud tal que impida vincularla con el ordenamiento
jurídico fundamental.
Realizadas las salvedades que anteceden, los
cuestionamientos relacionados con lo resuelto por la Cámara
en torno a la peticionada declaración de
inconstitucionalidad de la ley provincial 13441 y de la
ordenanza dictada por el Municipio de Rosario, sí
presentan entidad constitucional suficiente como para
traspasar el umbral de la admisibilidad recursiva puesto
que en autos se ha cuestionado la validez de una ley
provincial y de una ordenanza municipal de adhesión a la
misma, bajo la pretensión de avanzar sobre materias
expresamente delegadas al Congreso nacional (art. 75 inc.
12, Const. nac.) y de ser repugnantes a los derechos
constitucionales de comerciar, de ejercer toda industria
lícita y de iniciativa económica (arts. 14, Const. nac. y
15, Const. prov.).
La postulación es subsumible en la hipótesis prevista
en el artículo 1 inciso 1) de la ley 7055.
En efecto, la índole de la cuestión aquí traída y el
afianzamiento de la seguridad jurídica ameritan la
intervención de este Máximo Tribunal provincial a fin de
efectuar, en esta instancia de control constitucional, el
test de razonabilidad de las normas impugnadas.
Lo expuesto, adquiere mayor relevancia por el hecho de
que al momento de resolver por parte de este Cuerpo, ha
tomado estado público que existen planteos similares en
distintos fueros y tribunales de toda la Provincia de Santa
Fe (acciones meredeclarativas, medidas cautelares, recursos
contencioso administrativos, amparos) y que incluso se ha
materializado el conflicto ante los estrados de la Corte
Federal (C.S.J.N. “Coto Centro Integral de Comercialización
S.A. c. Provincia de Santa Fe s/ amparo”, 26.04.2016,
Fallos:339:525) resultando necesario constatar si lo decidido
resulta o no descalificable desde la óptica constitucional.
Voto, pues, parcialmente por la afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri
dijo:
1. Coincido con el relato de los antecedentes de la
causa y con la respuesta brindada por el señor Ministro
preopinante doctor Falistocco al propiciar la admisibilidad
parcial de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos
por la Provincia de Santa Fe, la Municipalidad de Rosario y
la Asociación Empleados de Comercio de Rosario -cuya
similitud de fundamentos habilita su tratamiento conjunto-,
con el alcance allí indicado.
2. En efecto, el nuevo examen de admisibilidad que
impone el artículo 11 de la ley 7055, efectuado con los
principales a la vista y oído el señor Procurador General, me
conduce a rectificar parcialmente el criterio sustentado en
oportunidad de resolver los recursos directos, al comprobar
que algunas de las causales de descalificación invocadas por
las recurrentes no merecen traspasar el ámbito de la
admisibilidad.
2.1. Así, en primer lugar, no resulta atendible el
planteo referido a la inexistencia de concordancia entre los
votos de los señores Vocales que conformaron la mayoría, toda
vez que la sentencia del Tribunal integrado exhibe ese grado
mínimo de acuerdo de opiniones que permite satisfacer el
recaudo del “voto absolutamente concordante de tres jueces”
contenido en el artículo 27 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
En efecto, surge claramente que existe un núcleo
coincidente en los votos de los señores Vocales doctores
Cuneo, Ariza y Rodil en orden a declarar la
inconstitucionalidad de la ley provincial 13441 y de la
ordenanza 9516 de la Municipalidad de Rosario por resultar -a
criterio de los Sentenciantes- incompatibles con la normativa
nacional a que adhirió la Provincia de Santa Fe mediante ley
10787 y también porque lo concerniente a la regulación de la
jornada de trabajo como al descanso semanal y al régimen
laboral durante días feriados constituye materia delegada al
Congreso de la Nación.
Por ello, no puede afirmarse aquí que estamos en
presencia de un pronunciamiento construido sobre la base de
votos “irreconciliables” o contradictorios; los argumentos de
los jueces que formaron la mayoría pueden diferir en cuanto a
su estructura, pero no se contraponen entre sí, exhibiendo
“la mínima concordancia lógica y argumental requerida a los
fallos judiciales” (Fallos:316:1991), de suerte tal que los
justiciables pueden tomar acabado conocimiento de las razones
que motivaron el dictado del fallo, no existiendo así
“riesgos de perplejidad” ni razón valedera alguna que
habilite a afirmar que en el caso se trate de una sentencia
huérfana de fundamentación.
2.2. En segundo lugar, con respecto a los achaques
relacionados con los requisitos de admisibilidad del
amparo, cabe recordar que, de acuerdo con lo decidido por
esta Corte en “Bachetta” (A. y S. T. 132, págs. 67/164) y
“Grandinetti” (A. y S. T. 132, págs. 477/488), la
circunstancia de que la materia debatida sea contencioso
administrativa no excluye siempre y en todos los casos la
vía del amparo, la que deberá declararse admisible si,
desde luego, se verifica la concurrencia de todos y cada
uno de sus requisitos (en especial, acto u omisión que en
forma actual o inminente y con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta lesione, restrinja, altere o amenace, derechos y
garantías constitucionales, e inexistencia de otro medio
judicial más idóneo).
En el caso concreto de autos, la competencia
contencioso administrativa ha sido claramente descartada
por los Jueces de la causa atento los fundamentos brindados
en el voto mayoritario de la Sala, al ponderar la
concurrencia de los presupuestos de admisibilidad de la
acción.
Tal conclusión no puede calificarse de arbitraria ya
que, analizando las constancias de autos a la luz de lo
expresado en los precedentes antes citados, y en un examen
propio de esta instancia, se observa que no es posible
descartar la configuración de una hipótesis susceptible de
ser canalizada a través de la vía del amparo, lo que
-naturalmente- no se opone a la posibilidad de que asuntos
análogos se tramiten por la vía del proceso contencioso
administrativo previsto por la ley 11330.
Ello torna a la materia de agravio, cuanto menos,
opinable y, por ende, exenta de ser analizada por la vía
extraordinaria.
2.3. Y en tercer lugar, tampoco resulta admisible la
tacha de exceso de jurisdicción, ya que del estudio de los
autos se desprende que tanto en la demanda como al expresar
agravios ante la Alzada la amparista aludió de manera
indubitable y clara al trato discriminatorio dispensado -a
su modo de ver- por la normativa impugnada, cabiendo
agregar a todo evento que en el análisis de la cuestión
federal el Tribunal no se encuentra limitado por los
argumentos expresados por las partes sino que le incumbe
realizar una declaratoria sobre el punto en disputa (arg.
Fallos:307:1457; 315:1492; 330:2416, entre muchos otros).
3. Con las salvedades que anteceden, entiendo que los
cuestionamientos relacionados con lo resuelto por la Cámara
en torno a la peticionada declaración de
inconstitucionalidad de la ley provincial 13441 y de la
ordenanza de adhesión 9516/16 dictada por la Municipalidad
de Rosario, ostentan entidad constitucional suficiente como
para trasponer el umbral de la admisibilidad recursiva.
En efecto, la índole de la cuestión aquí traída y el
afianzamiento de la seguridad jurídica ameritan la
intervención de este Máximo Tribunal provincial a fin de
efectuar, en esta instancia de control constitucional, el
test de adecuación de las normas locales impugnadas a la
ley fundamental.
Voto, pues, parcialmente por la afirmativa y con el
alcance expresado.
A la misma cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi
y el señor Presidente doctor Erbetta expresaron idéntico
fundamento al vertido por el señor Ministro doctor Falistocco
y votaron en igual sentido.
A la misma cuestión, los señores Ministros doctores
Spuler y Gutiérrez y el señor Juez de Cámara doctor Vargas
expresaron idéntico fundamento al vertido por el señor
Ministro doctor Netri y votaron en igual sentido.
A la segunda cuestión -¿son procedentes?-, el señor
Ministro doctor Falistocco dijo:
1. Ingresando en el examen de procedencia de los
recursos en cuanto han sido materia de concesión, corresponde
puntualizar que el marco normativo en el que se desenvuelve
la controversia se compone por la ley provincial 13441, por
la cual la Legislatura de la Provincia de Santa Fe ha
dispuesto que en el territorio de la Provincia los
establecimientos comerciales y/o de servicios deberán
permanecer cerrados los días domingos y los feriados
nacionales allí detallados taxativamente, extendiendo la
restricción al día del empleado de comercio -a concretarse
anualmente el miércoles de la última semana del mes de
septiembre-, y fijando asimismo el rango horario de apertura
y cierre para los días restantes. Con posterioridad, y en
ejercicio de la opción prevista por el artículo 9 de la ley
13441, se ha dictado la ordenanza 9516 de la Municipalidad de
Rosario, que adhirió en su artículo 1 a la ley provincial
13441 de regulación de horarios de apertura y cierre de
establecimientos comerciales y/o de servicios.
2. El examen de la validez constitucional de la
normativa provincial y municipal pone de resalto los límites
a los que la más delicada función de los tribunales han de
imponerse, al ceñir su cometido a decidir si en los casos que
conocen ha habido manifiesta incompatibilidad con los
preceptos constitucionales, básicamente con el artículo 75
inciso 12 de la Constitución nacional.
En este análisis de compatibilidad debe tenerse presente
que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de
jerarquía legal es un acto de suma gravedad institucional y
la “última ratio” del orden jurídico (Fallos: 303:248, 1708,
1776; 306:1597; 316:842; 302:1666; 310:211), por lo que se
requiere que la repugnancia con la cláusula constitucional
que se invoca sea manifiesta, clara e indudable
(Fallos:314:424; 320:1166 y 325:2600).
En esa inteligencia, la Corte nacional ha sostenido que
los actos de las Legislaturas provinciales no pueden ser
invalidados sino en casos en que la Constitución concede al
Congreso nacional, en términos expresos, un poder exclusivo o
en el que el ejercicio de idénticos poderes ha sido
expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una
absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellas
por éstas últimas (Fallos:302:1181; 320:619, entre otros).
Por estas razones, la atribución que tienen los
tribunales de declarar inaplicables leyes o actos emanados
de otros poderes del Estado nacional o provincial, a título
de contrarios a la Constitución o a las leyes nacionales,
debe ejercerse con suma prudencia (Fallos:286:76).
Asimismo, cabe tener presente que el diseño del
sistema federal en la Constitución nacional reconoce la
preexistencia de las provincias y la reserva de todos los
poderes que éstas no hubiesen expresamente delegado en el
gobierno central, a la vez que exige aplicar estrictamente
la preeminencia de los poderes federales en las áreas en
que la Ley Fundamental así lo estableció (Fallos:
324:3048).
Y si bien es cierto que todo aquello que involucre el
peligro de limitar las autonomías provinciales ha de
instrumentarse con la prudencia necesaria para evitar el
cercenamiento de los poderes no delegados de las
provincias, también lo es que el ejercicio de las
facultades delegadas que la Constitución nacional asigna a
la Nación no puede ser enervado por aquéllas, so pena de
convertir en ilusorios los propósitos y objetivos de las
citadas facultades que fincan en la necesidad de procurar
eficazmente el bien común de la Nación toda, en el que
necesariamente se encuentran engarzadas y del cual
participan las provincias. “De no ser ello así, aquellos
poderes resultarían ilusorios y condenados al fracaso por
las mismas provincias que los otorgaron” (Fallos:
329:2975).
Por otro lado, ha dicho la Corte nacional que la
necesaria existencia de un régimen municipal impuesta por
el artículo 5 de la Constitución determina que las leyes
provinciales no sólo no puedan legítimamente omitir
establecerlos sino que tampoco puedan privarlos de las
atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su
cometido (Fallos:312:326); y que el artículo 123 de la
Constitución nacional admite un marco de autonomía
municipal cuyos contornos deben ser delineados por las
provincias, con el fin de coordinar el ejercicio de los
poderes que éstas conservan (arts. 121, 122, 124 y 125) con
el mayor grado posible de atribuciones municipales en los
ámbitos de actuación mencionados por el artículo 123 (cfr.
Fallos:325:1249; 328:175).
3. Sentado ello el test de constitucionalidad que debe
efectuar esta Corte se encuentra también impuesto por lo
decidido por la Corte nacional in re “Coto Centro Integral
de Comercialización S.A. c. Provincia de Santa Fe sobre
Amparo (Fallos:339:525)”; es más, la Corte Federal traza
los puntos que deberán ser sometidos a decisión de este
Tribunal, a saber:
4. El caso “Coto”.
El supermercado Coto Centro Integral de
Comercialización S.A promovió acción de amparo contra la
Provincia de Santa Fe pretendiendo que la Corte nacional se
pronuncie y declare que la demandada carecía de facultades
para “regular la jornada de trabajo, el descanso semanal de
los trabajadores, los días feriados, el régimen de apertura
y cierre de los comercios y el horario de atención al público
de los supermercados” (el subrayado me pertenece), en tanto
ya se habían dictado las normas respectivas en el orden
nacional, a saber, las leyes 18204, reformada por la ley
21297, 18425, 20744 y decreto 2284/91, ratificado por la ley
24307, al que adhirió la Provincia de Santa Fe mediante la
ley 10787. Planteó asimismo la inconstitucionalidad de la ley
provincial 13441 sancionada con el propósito de regular en la
órbita local dichas materias.
El Alto tribunal a contrario de lo dictaminado por la
Procuradora Laura Monti el 28 de abril de 2016, determinó que
no correspondía a su competencia originaria, pues la cuestión
federal no era la predominante en la causa, quedando dicho
proceso excluido de esa instancia, puesto que en el mismo se
discutían cuestiones de índole local que traían aparejada la
necesidad de hacer mérito de éstas o que requerían para su
solución la aplicación de normas de naturaleza local o el
examen o la revisión en sentido estricto de actos
administrativos de las autoridades provinciales, legislativos
o judiciales de carácter local (Fallos:330:1114;329:937).
El Máximo tribunal nacional puso de relieve que en el
“sub lite” la Provincia de Santa Fe mediante la ley local
10787 adhirió a los principios de desregulación fijados por
las normas del decreto 2284/91 del Poder Ejecutivo Nacional,
cuyo artículo 18 suprimió toda restricción de horarios y días
de trabajo en la prestación de servicios de venta, empaque,
expedición, administración y otras actividades comerciales
afines, sin perjuicio de los derechos individuales del
trabajador; que asimismo, el artículo 2 de la citada ley
local estableció que “en el plazo de 60 días posteriores a la
promulgación de esta ley prorrogables por otros 60 días más,
el Poder Ejecutivo, en la esfera de su competencia, adecuará
los decretos, resoluciones y disposiciones de él emanados que
contraríen los principios de desregulación a los cuales se
adhiere” y que “En el mismo plazo enviará a la Legislatura
Provincial los mensajes y Proyectos de ley necesarios para
compatibilizar la legislación provincial vigente a los
referidos principios de desregulación”.
En esa línea, la Corte Federal precisó que, en tales
condiciones, la materia del pleito exigía de manera
ineludible, interpretar, aplicar y establecer el alcance de
dicha norma de adhesión -ley 10787- que integra el derecho
público provincial y examinar la compatibilidad o no de las
disposiciones de la ley 13441 aquí impugnada con aquella.
Sentado ello, la Corte juzgó que dicha labor
extralimitaba la jurisdicción originaria que le confiere al
Tribunal el artículo 117 de la Constitución nacional;
asimismo agregó que su conclusión no se veía alterada por la
invocada afectación a la cláusula constitucional del artículo
75 inciso 12, argumentando al respecto sobre la salvaguarda
de la diversidad de jurisdicciones que corresponden a un
sistema federal de gobierno.
Para luego concluir, el Alto Tribunal que el pleito no
revestía naturaleza federal y que resultaba competente la
justicia provincial en razón de que “…la demanda que,
como en el sub lite se funda directamente en la falta de
validez de una ley local por considerarla contraria a las
disposiciones de las leyes de derecho común, debe ser
juzgada por los jueces locales, ya que su aplicación le
corresponde a ellos al caer las cosas de que se trata bajo
su jurisdicción”. Asimismo -en el marco antedicho- puso de
resalto que el artículo 31 de la ley fundamental, que rige
en el ámbito de toda la Nación, es el que determina la
atribución que tienen y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia locales de examinar las leyes en los
casos concretos que se plantean, comparándolas con el texto
de la Constitución para averiguar si guardan o no
conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si se
encuentran en oposición con ella.
El Máximo Tribunal afirmó que “carece de objeto llevar
a la justicia nacional el cuestionamiento de una ley o un
decreto que, en sus efectos, puede ser rectificado por la
magistratura provincial”.
Finalmente advirtió que “no es óbice a todo lo
expuesto la sentencia de Fallos:308:2569 -Fábrica Argentina
de Calderas-, ya que en el caso no se configuran las
circunstancias valoradas en dicho pronunciamiento, ni se
advierte la presencia de un nítido interés federal que
justifique la radicación de la causa en la jurisdicción
excepcional prevista en el citado art. 117 de la
Constitución Nacional” (el subrayado me pertenece).
5. Conforme a estos claros lineamientos expuestos en
el reciente precedente del Alto Tribunal, cabe concluir que
le corresponde a esta Corte:
a) Analizar la afirmación de la Corte nacional en el
sentido de que en el caso no se configuran las
circunstancias valoradas in re “Fábrica Argentina de
Calderas”, ni se advierte la presencia de un nítido interés
federal que justifique la radicación de la causa en la
jurisdicción excepcional prevista por el artículo 117 de la
Constitución nacional. Es decir, determinar si la
legislación local supone -o no- un avance sobre materias
expresamente delegadas al Congreso nacional (art. 75 inc.
12, Const. nac) o si en el marco de sus facultades
concurrentes y en ejercicio del poder de policía la
Legislatura provincial ha podido válidamente reglamentar el
horario comercial;
b) Interpretar y establecer el alcance de la ley 10787
-norma de derecho público provincial- de adhesión al
decreto nacional de desregulación 2284/91;
c) Realizar un juicio de compatibilidad entre ambas
normas de derecho público local, es decir, entre la ley
13441 impugnada en su constitucionalidad con la ley 10787,
y por último;
d) Teniendo como norte el artículo 31 de la Ley
Fundamental, determinar la razonabilidad de la restricción
prevista en la ley 13441 a los derechos constitucionales de
comerciar, de ejercer toda industria lícita y de iniciativa
económica (arts. 14, C.N. Y 15, C. Prov.), de manera tal de
validar su constitucionalidad o no.
6. Siguiendo el derrotero demarcado “ut supra” se impone
analizar el expreso lineamiento dado por la Corte nacional
como “intérprete final de la Constitución” (Fallos:1:340)
conforme el cual diferenció de modo manifiesto la presente
cuestión de la doctrina otrora sentada in re “Fábrica
Argentina de Calderas S.R.L” y su jurisprudencia
consecuencial, para determinar si la ley 13441 y la ordenanza
de adhesión han regulado -o no- sobre la extensión de la
jornada de labor, el descanso semanal u otra materia del
derecho laboral de fondo.
6.1. En ese propósito comenzaré por rememorar el núcleo
de lo decidido en “Fábrica Argentina de Calderas S.R.L”.
En el citado precedente de fecha 19 de diciembre de
1986 cuya doctrina fue seguida por este Tribunal en “Acosta
c. Villber S.A.” (A. y S., T. 64, pág. 473), la Corte
nacional señaló, en línea con su propia doctrina (Fallos:
233:156; 235:379; 238:209) que la fijación de la extensión de
la jornada de trabajo, esto es, el tiempo durante el cual el
trabajador debe estar a disposición del empleador, forma
parte del contenido del Código de Trabajo que, por imperio de
lo dispuesto en el artículo 67, inciso 11, actualmente
artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional,
corresponde dictar al Congreso de la Nación, es decir, se
trata de una facultad expresamente delegada por las
provincias al Gobierno federal; y que en el uso de esas
atribuciones, el legislador nacional ha modificado el
artículo 213 de la ley 20744 y ha establecido, por medio del
artículo 196 del texto ordenado por el decreto 390/76, que la
extensión de la jornada se regirá uniformemente en toda la
Nación por la ley 11544, con exclusión de toda disposición
provincial en contrario, dejando a salvo, por el artículo 198
del mismo cuerpo legal, las reducciones que pudieran
introducir las disposiciones nacionales reglamentarias de la
materia o la estipulación particular de los contratos
individuales o de los convenios colectivos.
En suma, la Corte Suprema de Justicia de la Nación juzgó
que la ley 9497 de la Provincia de Santa Fe -que había
restablecido la vigencia de la ley provincial 7197- al
limitar la jornada laborable a cuarenta y cuatro horas
semanales, era inconstitucional por incursionar en un tema
reservado al Congreso nacional, resultando por tanto
violatoria del orden de jerarquía establecido por el artículo
31 de la Constitución Nacional.
En resumidas cuentas, la Corte nacional en Fábrica
Argentina de Calderas fulmina todo avance de las legislaturas
provinciales sobre institutos laborales de expresa soberanía
del Parlamento nacional.
Esta doctrina constitucional que sin fisuras impone
nuestro Máximo Tribunal nacional es el “punctum” de la
cuestión: es decir, si la ley provincial 13441 y -en su casola
ordenanza municipal de adhesión avanza sobre materia
delegada a la Nación relativa al régimen del descanso semanal
del trabajador.
6.2. El análisis de esa disputa constitucional
requiere -al menos- efectuar un breve recorrido por la
evolución histórica del descanso dominical, semanal y
hebdomadario, para atender a su dilucidación conceptual y a
su régimen jurídico, así como a las razones en que se
funda.
Cuando hablamos de descanso en el trabajo se hace
referencia a otro aspecto de la jornada laboral y muchas
veces se lo ha identificado como la contracara de ella ya
que el incumplimiento o inobservancia de los límites de la
jornada perjudican el descanso y la salud del trabajador.
La doctrina ha dicho que si bien se trata de dos
instituciones diferentes, los fundamentos del régimen del
descanso son los mismos que los que sustentan la limitación
de la jornada. El descanso, en definitiva, es un instituto
complementario de la jornada, pues integra la regulación
del llamado “tiempo posible de trabajo” (Carcavallo Hugo en
Vázquez Vialard, Antonio, “Tratado de Derecho del Trabajo”,
Astrea, Buenos Aires, 1983, T. 4 pág. 59).
Razones de orden ético, cultural, biológico y hasta
económico justifican la limitación de la jornada diaria y
semanal.
Al respecto de las consecuencias de la actual cultura
de la celeridad en el trabajo reflexiona Carl Honoré en su
“Elogio de la Lentitud” cuando al analizar el coste humano
del “turbocapitalismo” afirma que “…En la actualidad
existimos para servir a la economía cuando debería ser a la
inversa. Las largas horas en el trabajo nos vuelven
improductivos, tendemos a cometer errores, somos más
infelices y estamos más enfermos”. Asimismo este autor
analiza el daño que vivir constantemente en el carril
rápido puede causar a la vida familiar en el mundo
industrial “…que no para las veinticuatro horas del día,
los siete días de la semana, todos los tiempos son iguales:
pagamos las facturas un sábado y vamos de compras el
domingo, nos llevamos el ordenador portátil a la cama,
trabajamos de noche, desayunamos a deshora…”.
En definitiva, el Estado interviene directamente en la
imposición de un régimen de descansos, por estar interesado
en ello el orden público, los intereses de la comunidad, la
conservación y preservación del potencial humano.
La temática de los descansos y, en especial, aquel que se
da en llamar “semanal” ha sido desde siempre una verdadera
tradición de la humanidad.
Inclusive la cuestión obrera más antigua que se
registra en la historia de la humanidad es el descanso
semanal, que en los países cristianos se llama “dominical”
a partir de la imposición que en el año 321 estableció el
emperador Constantino. Esta naturaleza religiosa, es
pregonada en las concepciones de los principales credos,
tal como los judíos con los días sábados y la de los
musulmanes los días viernes; a más existe una opinión
mayoritaria que hacia la Edad media, en Francia, los
descansos superaban los quince días por año, todos ellos
relacionados a festividades religiosas (Bialet Massé “El
estado de las clases obreras argentinas a comienzo del
siglo”, Universidad Nacional de Córdoba, 1963, p. 383).
Antes de la Revolución Industrial el descanso venía
marcado por factores naturales como el día, la noche, las
estaciones y el cambio de clima. Este panorama varió con la
aparición de las máquinas, lo que supuso que el sol perdiese
su imperio sobre la organización del trabajo de los hombres.
Luego comienza a abandonarse la tradicional política de
no injerencia del Estado en las relaciones laborales, típica
del pensamiento liberal imperante; ello se produce a partir
del dictado, cada vez más frecuente de disposiciones
laborales dirigidas fundamentalmente a imponer prohibiciones
para la realización de determinados trabajos a los menores y
también a la reducción del tiempo de trabajo.
Un hito importante sobre el tema es la determinación
hacia 1921 de la entonces naciente Organización Internacional
del Trabajo, la que en la parte XIII del Tratado de Paz de
Versalles (1919) expresó que, además de la jornada de 8
horas, era necesaria la adopción de un descanso semanal de 24
horas, preferentemente los días domingos.
En cuanto a la evolución normativa del tiempo de
descanso encontramos antecedentes legislativos de los
descansos en nuestro país: en 1857 (el 18 de marzo) la
ciudad de Buenos Aires dictó una ordenanza que disponía el
cierre de los comercios los días domingos, la que es derogada
parcialmente en el año 1872, hasta que recién en 1881 el
Concejo municipal de la ciudad de Buenos Aires reimplantó y
reglamentó la prohibición del trabajo en los días domingos
para las casas de comercio, talleres y demás establecimientos
industriales y comerciales (De Manuele, Abel Nicolás y Frem,
Gabriel. “Jornada de Trabajo y Descansos. Análisis
Doctrinario Y Jurisprudencial”. Santa Fe, Rubinzal Culzoni,
2013, cap. IV, pág. 87 y ss.
En el año 1905 se dicta la ley 4661 de descanso
dominical, originada en un proyecto del diputado socialista
Alfredo Palacios, aunque sólo tenía vigencia para la Capital;
esta disposición, vale recordar, es considerada como la
primera ley, dictada en nuestro país, referente a la materia
del trabajo y en 1913, mediante ley 9104 se extendió el
alcance de ella únicamente a los territorios nacionales.
En 1932, mediante la ley 11640 se institucionaliza el
llamado “sábado inglés”, ya que tuvo su origen en una
costumbre británica por la cual el descanso semanal comenzaba
desde las 13 horas del sábado; a su vez en el año 1933 se
dictó el decreto 16117 el que reglamentó las leyes 4661 y
11640 y consagró distintas excepciones al descanso. A su
vez, la OIT dedicó a la cuestión particular atención a partir
de lo cual legisló los descansos en convenios y
recomendaciones.
Por otra parte nuestra Carta Magna a través del artículo
14 bis establece que “el trabajo en sus diversas formas
gozará de la protección de la leyes, las que asegurarán al
trabajador jornada limitada, descansos y vacaciones pagados”,
asimismo en el año 1994 con la reforma de la Constitución
nacional se incorporan a través del art. 75 inciso 22 los
tratados internacionales que velan por el descanso, a
saber: La declaración Americana de los Derechos y Deberes
del hombre en su artículo 15 establece que “…toda persona
tiene derecho a descanso, a la honesta recreación y a la
oportunidad de emplear útilmente el tiempo en beneficio de
su mejoramiento espiritual, cultural y físico”; La
declaración Universal de los derechos humanos en su
artículo 24 reza “…toda persona tiene derecho al
descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación
razonable de la duración del trabajo”; El Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
en su artículo 7 dice “…Los Estados partes del presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de
condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, que le
aseguren en especial (…) d) el descanso, el disfrute del
tiempo libre, la limitación razonable de las horas de
trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la
remuneración de los días festivos”.
En el año 1969 se dictó la ley 18204, con la finalidad
de constituir un régimen sustantivo relativo a esta
materia, la que colisionó con la ley 20744 que autorizó a
las provincias a legislar sobre la jornada de trabajo. Esta
puja se disipó en el año 1977 con la ley 21660.
En relación al descanso semanal, en especial, este
instituto se compone con lo que antiguamente fuera el
“descanso dominical” de origen religioso y la costumbre
inglesa del descanso en la tarde del día sábado -sábado
inglés-. Esta integración es lo que va a configurar el
llamado “descanso semanal” o “hebdomadario”.
En una primera etapa -como dije- a esta modalidad se
la vinculaba con las costumbres religiosas de cada
sociedad. En especial, se dice que el mismo toma mayor
vigencia a partir del dictado de la Encíclica papal Renum
Novarum.
Por su parte, el Tratado de Versalles recomendó la
adopción de un descanso hebdomadario de 24 horas y esa
petición fue concretada a partir del convenio 14 de la
Organización Internacional del Trabajo.
La duración de este descanso se establece en treinta y
cinco horas corridas, y lo corriente es que coincida con la
prohibición de trabajar desde las 13 horas del sábado hasta
las 24 horas del domingo.
Sin embargo, las modernas costumbres y las necesidades
del mercado han determinado que actualmente existan cada
vez más actividades que, especialmente en el comercio, se
desarrollen precisamente en sábados y/o domingos. En
referencia a ello, Grisolía señala que los shopings,
lugares de compra y esparcimiento y otras nuevas formas y
modalidades de trabajo originaron de manera automática la
necesidad de modificar los tiempos de descanso (Grisolía,
Julio, “Derecho del Trabajo y la Seguridad Social”,
Depalma, Buenos Aires, t. I, pág. 928). De allí que la Ley
de Contrato de Trabajo prevé el deber del empleador de
otorgar un descanso compensatorio de igual duración (35 hs
consecutivas) en el transcurso de la semana siguiente, y el
correlativo derecho del trabajador a tomárselo por sí -previa
comunicación- si el empleador no cumple con dicho deber y
durante el curso de la segunda semana.
En lo que refiere a los alcances terminológicos del
descanso semanal, la expresión descanso semanal es más
prudente y exacta que la de descanso dominical que prevaleció
hasta bien entrado el siglo XX. La evidente razón se
encuentra en que incluso estando universalmente difundida la
preferencia de descansar los domingos, no siempre resulta
posible por las exigencias del comercio y la industria. Otra
sinomia aparece con la locución de “descanso hebdomadario”.
Aun siendo académico el adjetivo, lo de hebdomadario encierra
un evidente galicismo técnico; que desafortunados traductores
contribuyeron a difundir por ignorar que el idioma francés
carece de adjetivo derivado del sustantivo semana (semaine),
por lo cual ha de decirse en ese idioma “hebdomadaire”; pero
el uso, en nuestro lenguaje, de tal vocablo resulta tan
rebuscado como si a la semana se le llamara habitualmente la
“hebdómadaire”, que también corresponde al léxico oficial
(Cabanellas de Torres, Compendio de Derecho Laboral,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1992, T. I, pág. 579)
En cuanto al régimen legal, el descanso semanal fue
reglamentado en una primera etapa por la ley 4661, luego por
decreto 16117/33, posteriormente por la ley 18204 y
finalmente por la ley 20744, resultando significativa la
tarea realizada por los constituyentes de 1957 a través de la
incorporación del artículo 14 bis cuando habla de “descansos
y vacaciones pagas”.
Es importante señalar que el descanso como instituto del
derecho laboral actualmente se encuentra regulado por la ley
18204: “Art. 1. En todo el territorio de la Nación queda
prohibido desde las 13 horas del día sábado hasta las 24
horas del día domingo siguiente, el trabajo material por
cuenta ajena y el que se efectúe con publicidad por cuenta
propia en actividades, explotaciones, establecimientos o
sitios de trabajo públicos o privados, aunque no persigan
fines de lucro, sin otras excepciones que las autorizadas por
los reglamentos que se dictaren en cumplimiento de la
presente ley”.
Se considera que esa ley, recuperó -en su art. 1- para
la Nación la facultad de reglar el descanso semanal,
sustituyendo los regímenes locales, incluso el de Capital
Federal, pero mantuvo vigentes las reglamentaciones en el
orden nacional y provincial en cuanto a excepciones generales
y especiales, en tanto en su artículo 9 prescribe que: “Hasta
tanto el Poder Ejecutivo nacional no dicte las normas
reglamentarias pertinentes, seguirán rigiendo en cuanto
resulten compatibles con las disposiciones de esta ley, los
regímenes de excepciones generales y especiales a la
prohibición de trabajar los días sábados por la tarde y los
días domingos, vigentes en el orden nacional y provincial”.
En consecuencia, sigue vigente el decreto 16117/33 que
reglamenta el descanso semanal en Capital Federal y en los
lugares materia de jurisdicción de la Nación con exclusión
de los territorios nacionales (Zuretti, Mario E., “Ley de
contrato de trabajo comentada, anotada y concordada” –
Rodríguez Mancini, Jorge (Dir), LL, T. III, pag 841 y en
igual sentido, Fernandez Madrid, Juan Carlos “Tratado
Práctico de Derecho del Trabajo, 3ra. de. actualizada y
ampliada. Tomo II. LL, pág. 1670).
En ese orden, el artículo 204 de la Ley de Contrato de
Trabajo reglamenta el instituto al indicar que “Queda
prohibida la ocupación del trabajador desde las 13 horas
del día sábado hasta las veinticuatro horas del día
siguiente salvo en los casos de excepción previstos en el
artículo precedente y los que las leyes o reglamentaciones
prevean, en cuyo caso el trabajador gozará de un descanso
compensatorio de la misma duración, en la estacionalidad de
la producción u otras características especiales”.
Esta norma, también, debe integrarse con lo dispuesto
por el artículo 207 de la Ley de Contrato de Trabajo para
el caso en que -haya o no autorización administrativa- el
trabajador preste igualmente servicios en los días que son
motivo de la prohibición y el empleador omitiere otorgarle
el descanso compensatorio en la semana siguiente. Si así
ocurriera, el trabajador podrá tomarse el descanso semanal
adeudado durante el transcurso de la próxima semana
comunicando dicha decisión al empleador con 24 horas de
antelación. Pero además, a modo de sanción el empleador
deberá abonar doble salario por el sábado o domingo
trabajado si es que omite otorgar el descanso compensatorio
en el momento que corresponde.
En cuanto a las excepciones al descanso semanal: Hay
excepciones a la prohibición de trabajar en sábados después
de las 13 horas y domingos.
Las excepciones legales están previstas en el artículo
202 de la ley 20744 que dice que “En el trabajo por equipos
o turnos rotativos regirá lo dispuesto por la ley 11544,
sea que haya sido adoptado a fin de asegurar la continuidad
de la explotación, sea por necesidad o conveniencia
económica o por razones técnicas inherentes a aquélla.
El descanso semanal de los trabajadores que presten
servicio bajo el régimen de trabajo por equipos se otorgará
al término de cada ciclo de rotación y dentro del
funcionalismo del sistema. La interrupción de la rotación
al término de cada ciclo semanal no privará al sistema de
su calificación como trabajo por equipos”; y asimismo, en
el artículo 203 de la LCT “el trabajador no estará obligado
a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de
peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o
por exigencias excepcionales de la economía nacional o de
la empresa, juzgado su comportamiento en base al criterio
de colaboración en el logro de los fines de la misma”.
Luego la clasificación se completa con las excepciones
reglamentarias cuyos supuestos están contemplados por el
decreto 16117 del año 33.
6.3. Existen otros datos a tener en cuenta, que
terminan de delimitar el mapa de conflictos que se
desarrollaron alrededor de la problemática del llamado
“descanso dominical”.
En efecto: En la Provincia de la Pampa en fecha 13 de
julio de 2013 se sancionó la ley 2717 (B.O. 26.07.2013)
estableciendo la Limitación de horarios de apertura y cierre
en determinados días a establecimientos comerciales en su
ámbito, la que fue reglamentada (dec. 721/13) y finalmente
acatada por la sociedad y los sectores empresarios y
sindicales alcanzados, respecto de la cual no existen
impugnaciones o planteos judiciales a la fecha. La misma
dispone que “…Los propietarios o encargados de todo tipo de
establecimientos comerciales y de servicios, mayoristas o
minoristas, con o sin venta al público, con o sin empleados
en relación de dependencia situados en el ámbito de la
Provincia de La Pampa, podrán determinar libremente los días
y horarios de apertura y cierre de los mismos, con las
limitaciones que se disponen por la presente” (art. 1);
asimismo fija las dieciocho horas y las catorce horas
respectivamente como horario de cierre de los
establecimientos mencionados en el artículo 1º, para los días
veinticuatro y treinta y uno de diciembre de cada año” (art.
3) y dispone que “Los establecimientos que desarrollen
actividades centradas en la venta, empaque, expendio,
expedición, administración y otras actividades comerciales
afines, y posean locales comerciales cuya superficie total,
sumando todas las sucursales de la misma empresa o
establecimiento, marca, licencia o franquicia, o que tengan
la misma razón social o nombre de fantasía dentro de un mismo
ejido municipal y excedan los cuarenta metros cuadrados (40
m2) deberán desarrollar sus actividades de atención al
público de lunes a sábados, entre las seis y las veinticuatro
horas. Quedan exceptuados de la presente disposición,
aquellos establecimientos que tengan como actividad exclusiva
la elaboración y/o comercialización de alimentos, la
prestación de servicios, videoclubes, venta de plantas y
flores y estaciones de servicio” (art. 5, ley 2717 de la
Provincia de la Pampa).
Asimismo, cabe poner de resalto que una norma de
similares características (ley Nº 6878 de fecha 9 de
noviembre de 2011) fue vetada en la Provincia de Chaco por el
entonces Gobernador, dos semanas después de su sanción.
Por último, si bien existieron ordenanzas municipales
sobre cierre de establecimientos comerciales en la Provincia
de Córdoba (Ordenanza 415/05 de la Municipalidad de Río
Cuarto, de fecha 4.04.2005) y en la Provincia de Chaco
(Ordenanza N° 2212/08, dictada por el Concejo Municipal de la
ciudad de Charata, promulgada mediante Resolución N° 106 de
fecha 19.12.2008) que fueron fulminadas de
inconstitucionalidad por sus Superiores Tribunales de
Justicia, lo cierto es que dichos casos difieren del
presente, pues en ellos se trataba de ordenanzas municipales
aisladas, sin que existiera en aquellas provincias una ley en
sentido formal como lo es la ley 13441.
6.4. De la doctrina emergente de la Corte nacional en
Fábrica Argentina de Calderas y del Régimen del Descanso
Semanal se pueden extraer las siguientes conclusiones:
a) El Máximo Tribunal nacional en “Fábrica Argentina
de Calderas” dirimió una vieja disputa respecto de las
facultades de la Nación y de las provincias para legislar
en materia de jornada de trabajo, disponiendo claramente
que corresponde a la Legislatura nacional el dictado de
dichas normas. Cabe recordar que en el mismo se declaró la
inconstitucionalidad de la ley provincial 9497 que había
restablecido la vigencia de la ley provincial 7197 que
reducía la jornada máxima de trabajo de 48 a 44 horas
semanales, por considerar que ello había afectado el pago
de la remuneración, modificando la ecuación entre salario y
horas prestadas por el trabajador, en violación al artículo
31 de la Constitución nacional y a la normativa nacional
dictada de acuerdo a las facultades delegadas al Congreso
nacional.
b) La Corte nacional en “Coto” brinda una pauta
valiosa para el presente análisis de constitucionalidad al
definir que lo peticionado por la empresa supermercadista
ante sus estrados refería a circunstancias que nada tenían
que ver con aquel largo proceso institucional que insumió
décadas de marchas y contramarchas y que llevó a adoptar el
principio de la legislación uniforme en materia de
extensión de jornada laboral para nuestro país, tema que ya
contaba con antecedentes de antigua data y en el que se
expresaron posiciones antinómicas de la Nación y las
provincias, en las que muchísimas veces se “entremezclaron”
las materias relativas a la jornada y a los descansos.
c) Del breve recorrido histórico y legislativo del
Régimen nacional Uniforme de la Jornada y el Descanso
laboral, surge que “técnicamente” estos son “Institutos del
Derecho del Trabajo” estrechamente relacionados entre sí,
conservan su propio ámbito de actuación y resultan objeto
de regulación por los Códigos de Fondo.
d) Del bloque normativo nacional en que se apoya el
Descanso semanal como instituto jurídico, surge que el
principio general es “el descanso a partir de las 13 horas
del sábado hasta las 24 horas del domingo” y que solo por
excepción, se podrá trabajar un día sábado o domingo
únicamente dentro de los supuestos previstos en la Ley de
Contrato de Trabajo -art 204 y 202- o en el decreto
16117/33, correspondiendo, luego, el otorgamiento del
llamado “descanso compensatorio”.
6.5. La ley 13441.
De la ley provincial 13441 (sancionada el 6 de
noviembre de 2014, promulgada el 27 de noviembre de 2014 y
publicada el 5 de diciembre de 2014) y su decreto
reglamentario 0689/2015 (10.3.2015) surge que la
Legislatura local ha dispuesto que en el territorio de la
Provincia los establecimientos comerciales y/o de servicios
“deberán permanecer cerrados los días domingos y los
feriados nacionales allí detallados taxativamente” (el
subrayado me pertenece), extendiendo la restricción al día
del empleado de comercio -a concretarse anualmente el
miércoles de la última semana del mes de septiembre-, y
fijando asimismo el rango horario de apertura y cierre para
los días restantes (cfr. arts. 3 y 4, ley 13441).
La propia norma indica a continuación en su artículo 5
los establecimientos, locales y actividades excluidas de
tales limitaciones, a saber: los establecimientos comerciales
atendidos por sus dueños que no superen los 120 metros
cuadrados de superficie; los establecimientos ubicados en las
estaciones terminales de transporte; los locales que se
encuentren en centros y/o paseos comerciales que no superen
los 200 metros cuadrados de superficie; la recepción,
distribución y venta de diarios, periódicos y revistas; los
servicios velatorios y de sepelio; las farmacias; los
servicios esenciales de salud, transporte, hotelería,
telecomunicación -excepto que realicen ventas comerciales-,
expendio de combustibles; los establecimientos cuya actividad
principal sea elaboración y/o venta de pan, pastelería,
repostería, heladería, comidas preparadas, restaurantes,
bares; los videos clubes, florerías, ferreterías; los
teatros, cines, juegos infantiles, circos y todos aquellos
destinados a esparcimiento; los establecimientos dedicados a
la venta de libros, música y videos de películas y/o
similares; los mercados de abasto de concentración de carnes,
aves y huevos, pescados, legumbres y frutas; las ferias y
mercados municipales. Asimismo en el artículo 6 de la ley
13441 se determina que los establecimientos comerciales o de
servicios que, hallándose bajo una misma unidad
arquitectónica -shopping y/o galerías comerciales- y cuenten
con autorización expresa del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social de la Provincia para abrir los días
domingos, haciéndolo con recursos humanos provenientes de
altas de primer empleo, convenios de pasantías y de programas
promoción de empleo, tanto nacionales como provinciales
-excepto que se trate de supermercados, autoservicios,
hipermercados, megamercados o cualquier otra denominación que
adopten y superen los 120 metros cuadrados de superficie
(cfr. art. 7, ley 13441)-.
Seguidamente la ley en su artículo 8 establece las
sanciones -de multa y de clausura temporal- para los
distintos supuestos de incumplimiento; y finalmente determina
en su art. 9 que su entrada en vigencia en cada Municipio y
Comuna deberá decidirse por una ordenanza de adhesión, la que
podrá regular los alcances de su aplicación en función de las
particularidades de cada localidad (el subrayado me
pertenece).
En cuanto a su génesis, sus autores cuando acompañaron
la iniciativa manifestaron entre otros fundamentos que “El
presente proyecto de ley es una iniciativa presentada por los
actores involucrados: empresarios y empleados a través de sus
sindicatos, cámaras y asociaciones que los nuclean. Los
legisladores lo hemos acogido y plasmado desde la técnica
legislativa en un proyecto. En muy pocas oportunidades nos
encontramos con un proyecto de ley, que acoge expectativas de
aprobación por parte de la gran mayoría de los actores
directos, llámese empleadores y trabajadores, como así
también gran parte de la sociedad en que vivimos.
Entendemos que varias son las razones que imponen fijar
límites a los horarios comerciales y establecer
obligatoriamente el cierre de domingos y feriados
nacionales a todos los comercios con las excepciones que
deben prescribirse (el subrayado me pertenece)”. (Diario de
Sesiones de la Cámara de Diputados de la Provincia de Santa
Fe, 3 de octubre de 2013, 12a reunión, 12a. Sesión
ordinaria).
De la lectura de los fundamentos de la comisión
redactora del proyecto convertido en ley 13441, se
desprenden “múltiples finalidades” perseguidas por los
legisladores, que a grandes rasgos, se pueden agrupar a los
fines prácticos en: a) la reconducción de las costumbres de
consumo a fin de promover, de ese modo, b) una mejora en la
calidad de vida de la comunidad c) la posibilitación del
encuentro familiar, d) garantizar a los trabajadores y a
los pequeños empresarios el descanso en el día en que el
mismo es compartido por la mayoría de los miembros de la
sociedad; e) la modificación del patrón de compras; f) la
dignidad y humanización del trabajo y del trabajador; g) la
protección de las pymes; h) motivos sociales y culturales
que hacen a la dignidad de los ciudadanos que refieren a
tradiciones ancestrales de nuestra comunidad i) razones
socioeconómicas y de igualdad de oportunidades competitivas
entre los distintos segmentos empresarios; j) evitar que la
única finalidad de la producción sea la acumulación de
riquezas y la concentración de capitales desmesurados con
la consecuente concentración demográfica, financiera y
económica, k) el respeto del descanso dominical para
revalorizar la dignidad humana y el trabajo, entre muchas
otras finalidades.
Una vez iniciados los debates parlamentarios se
aprecia una “ampliación” del marco fijado en los
fundamentos originales del proyecto de ley, que dan cuenta
de que a la discusión se fueron incorporando nuevos
propósitos.
Se pueden nombrar algunos de los ejes sobre los que
discurrieron los legisladores, a saber: la promoción de la
mejora de la calidad de vida de los trabajadores
mercantiles, al permitirles pasar los domingos con su
familia; un cambio de hábitos y de conductas que se
traduzca en una mejora en la calidad de vida y en la
elección del modelo de sociedad; la defensa de nuestra
cultura; la modificación de pautas culturales de
hiperconsumo mediante la regulación de la apertura de
grandes superficies comerciales tendiendo a la promoción y
a la reconstitución de un entramado de micro capital y
trabajo; la atención a la familia, al encuentro de la
familia y el festejo de la familia; la reivindicación de
los llamados almacenes o pequeños emprendimientos; la
solución al problema de la vulneración por parte de las
grandes superficies comerciales del derecho a la libre
elección de trabajar un día domingo; la protección de las
empresas familiares y las pymes; la conservación del empleo y
la generación de nuevos empleos; rescatar la virtud teologal
de la caridad como sinónimo de justicia, entre otros
propósitos heterogéneos.
A su turno, la Municipalidad de Rosario manifiesta su
adhesión a la ley provincial en el marco de lo dispuesto por
el artículo 9 de la ley 13441 (art. 1); determina que lo
dispuesto en el artículo 1 se aplicará a supermercados,
hipermercados y megamercados conforme a los parámetros
establecidos por la ley número 12069, de grandes superficies
comerciales (art. 2); y finalmente determina la fecha de su
entrada en vigencia a partir del 01 de Julio de 2016 (art.
4).
6.6. Se advierte entonces que la ley 13441 persigue
múltiples objetivos y que si bien en sus inicios el proyecto
fue dado a conocer y adquirió notoriedad como una demanda de
descanso dominical de los sectores sindicales, lo cierto es
que tuvo en miras la consagración de otros principios de
orden superior, por ello, tal como aclaró en diversas
oportunidades el miembro informante del proyecto el Diputado
Marcelo Fabián Picardi “…en realidad técnicamente el
proyecto se trata de la regulación de horarios de apertura y
cierre de comercios” (…) “…quiero explicar que sólo
delimita los horarios de apertura y cierre de los comercios,
con las excepciones contempladas en todos sus artículos”
(cfr. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la
Provincia de Santa Fe, 3 de octubre de 2013, 12a reunión,
12a. Sesión ordinaria).
Si bien la utilización de la terminología “descanso
dominical” puede resultar impropia, lo cierto es que aquélla
operó como “disparador” del proyecto al solo efecto
instrumental, en procura de alcanzar una serie de propósitos
que hacen a la gestión de los recursos del Gobierno local que
en definitiva se sintetizan en la persecución del bienestar
general.
Dan cuenta de ello los numerosos tramos del debate
parlamentario que con detalle trascribe textualmente el
Procurador General en diversos pasajes de su dictamen, a los
que me remito en honor a la brevedad (cfr. dictamen 15, del
3.05.2017, en autos Expte. N° 21-00511163-0).
No puede desconocerse que en una primera aproximación al
caso -si se quiere superficial- campea la idea de una
yuxtaposición entre las regulaciones uniformes nacionales
-sobre jornada y descanso- y las normas que determinan la
apertura y cierre de establecimientos comerciales en el
territorio provincial.
Empero, lo imbricado de esos preceptos de distinto orden
es solo aparente, habida cuenta que una interpretación
finalista de la ley 13441 termina por diluir el contenido del
“descanso dominical” para aprehender y perseguir metas ajenas
a los institutos del derecho sustancial laboral.
Solo a partir de una interpretación mezquina, escueta,
recortada o sesgada de la ley 13441 puede concluirse que
regula el descanso previsto en el Régimen nacional; dicha
hermenéutica conduce sin más a desarticularla y a omitir
sus fines esenciales, conforme fueron expuestos en el punto
6.5 “in fine”.
Es que incluso cuando se admita lo impropio,
inoportuno, innecesario o la dudosa utilidad de acudir a la
terminología o noción de “descanso dominical” como puntapié
inicial para su tratamiento en la Legislatura, lo que
verdaderamente subyace en el proceso deliberativo de la ley
son otros postulados que ingresan sin forzamiento alguno a
la esfera del poder de policía local.
Dicha interpretación se refuerza aun más si se pondera
que la ley 13441 se trata de un producto procesalmente
legitimado a través de múltiples instancias participativas:
En su elaboración -tal como explicó el autor del
proyecto- se involucraron sus propios actores, los
trabajadores, a través del sindicato que los representa y
todas las cámaras empresariales que trabajaron durante
mucho tiempo y en conjunto.
Asimismo resulta el fruto de la búsqueda de consenso
entre los distintos bloques partidarios en el seno de la
Asamblea democrática de nuestra Provincia. Recuérdese que
se introdujeron modificaciones importantes en el Senado, lo
que retardó su sanción. En efecto, cuando el proyecto
vuelve del Senado para segunda revisión con las
modificaciones introducidas, algunos diputados se opusieron
al texto por el aumento de la superficie y a las
modificaciones que dejaban librado a las particularidades
de cada ciudad la opción de adhesión por ordenanza; otros
formularon consideraciones sobre las pasantías, primer
empleo o los programas de promoción de empleo. En esa misma
jornada todos los diputados repudiaron las suspensiones de
Coto a 151 trabajadores mediante telegrama aduciendo
posible daño por el tratamiento de la ley, quedando
plasmado en el diario de sesiones, la existencia de
violencia en la puerta de la Legislatura por el accionar de
grupos de manifestantes. La ley finalmente consiguió
aprobación con las modificaciones que introdujo el Senado
(Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la
Provincia de Santa Fe, 6 de noviembre de 2014, 20a.
Reunión, 19a. Sesión ordinaria)
De aquel consenso también dan cuenta las sendas
declaraciones de los Concejos Deliberantes de Santa Fe y de
Rosario.
Luego, teniendo en miras el viejo axioma de que no cabe
presumirse la imprevisión del legislador de regular sobre
materias delegadas a la Nación y los objetivos que persigue
la ley, ha de concluirse que la misma no legisla sobre la
extensión de la jornada de labor, descanso semanal del
trabajador u otro instituto de derecho laboral de fondo,
sino que regula el cierre y apertura de los
establecimientos durante determinados días y horas (cfr.
art. 1, ley 13441).
De manera que, aun cuando la normativa local
cuestionada pudiera incidir o condicionar las facultades
del comerciante como empleador en lo atinente a la
distribución de las horas de trabajo y a la diagramación de
los horarios a cumplir por sus dependientes, lo cierto es que
dicho condicionamiento o restricción podrá ser objeto de un
análisis de razonabilidad más adelante, pero en lo atinente a
lo que debe resolverse aquí, en este punto: la ley 13441 no
ha incursionado en un tema de derecho laboral sustancial
reservado a la competencia exclusiva del Congreso nacional
(art. 75 inciso 12, C.N.), no resultando, desde esta
perspectiva, violatoria del orden de jerarquía establecido en
el artículo 31 de la Norma Fundamental.
Siendo ello así, es claro que la materia regulada por la
ley 13441, es decir, la apertura y cierre de establecimientos
comerciales y/o de servicios en procura de una multiplicidad
de fines, entre los que se encuentra contemplado también “el
respeto por el descanso de los trabajadores el día domingo”,
no presenta oposición conceptual o normativa alguna con el
bloque regulatorio nacional analizado; por el contrario, el
régimen nacional uniforme del instituto del descanso laboral
postula -precisamente- que el principio general es “la
necesidad del descanso semanal del trabajador” ordenando que
se realice “a partir de las 13 horas del sábado hasta las 24
horas del día domingo”.
Puntualmente, las leyes nacionales de fondo prohíben
laborar los días domingos e incluyen al cuestionado “descanso
dominical” en la defensa de la tutela del descanso semanal
del trabajador, resultando la ley provincial 13441 adecuada
en un todo al espíritu de las normas nacionales vigentes.
7. Habiéndose determinado que el objeto de regulación de
la ley 13441 no pertenece al derecho laboral sustancial o de
fondo, debe ingresarse al tratamiento de las facultades que
se encuentran en cabeza de la autoridad provincial, y que
permiten a su Legislatura y -en su caso- a las
Municipalidades y Comunas optar por regular lo atinente a la
apertura y cierre de establecimientos comerciales en la
Provincia de Santa Fe.
7.1. El poder de policía.
Ha dicho nuestra Corte Federal que la libertad asegurada
por la Constitución no importa un derecho absoluto para cada
persona de estar, en todo tiempo y en todas las
circunstancias, enteramente libre de restricciones.
En efecto, existen múltiples restricciones a las cuales
las personas se hallan necesariamente sujetas para el bien
común y este principio está en la Declaración Universal de
los Derechos del Hombre, aprobada por Naciones Unidas en 1948
al afirmar que “en el ejercicio de sus derechos y en el
disfrute de sus libertades, toda persona estará sujeta a las
limitaciones establecidas por la ley con el único fin de
asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y
libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias
de la moral, del orden público y del bienestar general en una
sociedad democrática” y ha sido recogido por el artículo 32
de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.
En cuanto a las expresiones policía y poder de policía,
al parecer, la expresión “poder de policía” fue utilizada por
primera vez en la jurisprudencia norteamericana por aquel
verdadero estadista que fue el juez John Marshall, en 1827,
en el caso Brown c/ Maryland y se ha dicho que la figura
“nació con un problema congénito: las dificultades de
determinación de sus límites precisos” (Zuccherino,
Ricardo, “Tratado de Derecho Federal estadual y municipal”,
Bs. As., Depalma, 1992, T. III, pág. 202).
La palabra “policía” proviene de “polis”, “politeia”
y desde la edad antigua hasta el siglo XV, la expresión
“policía” designó “la totalidad de las actividades del
Estado; en la organización griega de la polis, el término
significaba actividad pública o estatal y mantuvo esa
significación a pesar de la desaparición de la polis”
(Rodríguez, M. y Gabot, C., “El poder de policía en las
constituciones de Argentina y de los Estados Unidos de
Norteamérica”, en JA 1988-III-705).
Con el devenir del liberalismo, un sector de la
doctrina comienza a distinguir entre policía y poder de
policía (ver, entre muchos, Marienhoff, Miguel, Tratado de
Derecho Administrativo, 4° ed., Bs. As., A. Perrot, 1987,
T. IV n° 1529; Altamira, Pedro G., “Policía y poder de
policía”, Bs. As., A. Perrot, 1963, pág. 23/34), distinción
que según algunos tornó la cuestión aún más intrincada,
pero el contenido sigue siendo indeterminado.
A partir del citado movimiento se elabora la tesis
restringida (narrow) del poder de policía y se lo
conceptualiza como facultad de imponer limitaciones y
restricciones a los derechos individuales, con la finalidad
de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad
públicas contra los ataques y peligros que pudieran
atacarla. Aún en estos supuestos, sólo se permitía la
intervención estatal con el objeto de prevenir eventuales
perjuicios a la comunidad. Este criterio fue seguido por la
Corte Federal Argentina hasta 1922.
Paulatinamente, se va abandonando esta concepción
rígida y se amplían sus fines hasta la primordial
protección y promoción del bienestar general o bien común,
para la tutela, incluso, de los intereses económicos de la
colectividad (broad and plenary). Esta es la tesis seguida
por el Máximo Tribunal de nuestro país a partir del caso
Ercolano c/Lantieri de Renshaw (Fallos 136-170 y JA 8-263).
La Corte nacional afirma que “lo relevante en la
distribución del poder de policía no es el territorio sino
la materia objeto de la limitación, la extensión de los
bienes en custodia: unos merecerán una custodia jurídica
con extensión nacional, otros provincial o municipal”, de
cualquier manera la doctrina administrativista,
mayoritariamente, afirma que en principio, el poder de
policía corresponde a las provincias; se trata de una
potestad que éstas se reservaron al constituir la unión
nacional; excepcionalmente, corresponde a la Nación cuando
ésta ejercite atribuciones que la Constitución le otorga
expresa o implícitamente, o cuando el ejercicio de
idénticas atribuciones por las provincias resulte
“incompatible” con igual ejercicio por parte de la Nación
(Marienhoff, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo”, 4°
ed., Bs. As., A. Perrot, 1987, T. IV n° 1527).
Por otro lado el poder de policía ha estado siempre
estrechamente unido al derecho municipal; en tal sentido,
calificados autores enseñan que el derecho alemán anterior a
la Constitución, produjo un desdoblamiento de la actividad de
la policía que contribuyó a insertar su origen en la
institución municipal. Hay entonces dos ámbitos de
competencia para la policía: la defensa de la unidad estatal,
a cargo del príncipe y el mantenimiento del orden y la
tranquilidad pública y la satisfacción inmediata de las
necesidades de villas y ciudades, a cargo de sus consejos
directivos (Conf. Muratorio J., “Algunos aspectos del poder
de policía municipal”, ED 155-700).
En el caso particular del municipio, se afirma que esta
atribución debe ser amplia, en la medida en que sobre el
municipio recae la mayor parte de los problemas urbanísticos
y quienes distinguen entre policía y poder de policía
insisten en que las funciones de policía son esenciales en el
gobierno del municipio (Altamira, Pedro G., Policía y poder
de policía, Bs. As., A. Perrot, 1963, pág. 227; Greca,
Alcides, “Derecho y Ciencia de la administración municipal”,
2° ed., Santa Fe, ed. de la Universidad, 1943, T. II pág. 135
y ss.). “Una municipalidad que no gozara de atribuciones de
orden policial sería una municipalidad avasallada, carente de
contenido, y en ella aparecería subverti-do el régimen
municipal” (Elguera, Alberto, “Policía municipal”, Bs. As.,
Depalma, 1963, pág. 23). Esta posición está fuertemente
respaldada por el art. 123 de la Constitución nacional que
afirma: “Cada provincia dicta su propia Constitución,
conforme a lo dispuesto por el artículo 5 asegurando la
autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el
orden institucional, político, administrativo, económico y
financiero”.
Finalmente, en lo que hace al control judicial del
ejercicio del poder de policía ha dicho Fiorini, seguido por
otros administrativistas (Fiorini, Bartolomé, Poder de
policía, Bs. As., ed. Alfa, 1958, pág. 146; Elguera, Alberto,
Policía municipal, Bs. As., Depalma, 1963, pág. 29 y ss.)
cuando enumera cuatro principios nacidos de la jurisprudencia
y de la lógica jurídica para que el ejercicio del poder de
policía sea constitucionalmente legítimo: la razonabilidad se
expresa con la justificación, adecuación, proporcionalidad y
restricción de las normas sancionadas.
7.2. Criterios de reparto de competencias entre la
Nación y las Provincias.
Al respecto la regla configurativa de nuestro sistema
federal sienta el principio según el cual las provincias
conservan los poderes que no fueron delegados al gobierno
federal y todos aquellos que se reservaron en los pactos
especiales al tiempo de su incorporación; y reconoce poderes
concurrentes sobre ciertas materias que son de competencia
tanto federal como de las provincias y que por lo tanto son
susceptibles de convenios o acuerdos de concertación (arts.
121 y 125, de la Const. nac.).
Es por ello que el art. 121 de la Constitución
nacional reconoce que las provincias conservan su soberanía
absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a
la Nación, principio del cual se deduce que a ellas
corresponde exclusivamente darse leyes de policía, y en
general, todas las que juzguen conducentes a su bienestar y
prosperidad sin más limitaciones que las enumeradas en el
art. 126 de la Constitución nacional y la razonabilidad,
que es requisito de todo acto legítimo (Fallos:330:3098).
Así lo ha interpretado nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación -en composiciones que se remontan
casi al origen de nuestra organización institucionalcuando
expuso que “es un hecho y también un principio
constitucional, que la policía de las Provincias está a
cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en
los poderes que se han reservado, el de proveer lo
conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus
vecinos; y que, por consiguiente, pueden lícitamente dictar
leyes y reglamentos con estos fines, no habiéndose
garantido por el artículo catorce de la Constitución
Nacional a los habitantes de la República el derecho
absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con
sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio”
(Fallos:7:150).
Que todo ello se enmarca en la conformación del Estado
Federal, el que “se trata de un Estado en el que la unidad
y la diversidad, la centralización y la descentralización
se resumen en una unidad dialéctica caracterizada por una
específica conexión de las relaciones de coordinación,
supra y subordinación e inordinación, de tal manera que
todas ellas se condicionan y complementan recíprocamente”
(García Pelayo, Manuel “Derecho Constitucional Comparado”,
Alianza Editores, Madrid, 1993).
Los sujetos de esta relación, en nuestro medio, son
“Las unidades orgánicas e indestructibles con poderes
inherentes, que componen la Nación” (González Calderón,
Juan A. “Derecho Constitucional”, Imprenta Buenos Aires,
G.Kraft, 1943). Y es la organización del gobierno autónomo
de las provincias dentro del Estado Federal, lo que
determina los objetos, formas y condiciones en el ejercicio
de la autoridad local.
La Corte nacional ha puesto de resalto, las especiales
características con que la Constitución Nacional ha
revestido la configuración político institucional de
naturaleza federal, la regla y no la excepción consiste en
la existencia de jurisdicciones compartidas entre la Nación
y las provincias, debiendo en consecuencia ser
interpretadas las normas de aquella de modo que las
autoridades de la una y de las otras se desenvuelvan
armoniosamente, evitando interferencias o roces
susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central
en desmedro de las facultades provinciales y viceversa, y
procurando que actúen para ayudarse y no para destruirse
(Fallos:334:891).
Establecidos los criterios de reparto de competencias y
los principios orientadores, corresponde señalar que las
modificaciones introducidas por la reforma constitucional de
1994, no han hecho variar este criterio, antes bien lo han
acentuado.
En efecto, Pedro José Frías, al evaluar la incidencia de
la reforma en el capítulo federal, pone de resalto el
carácter contractual antes que estático del actual
federalismo; la mayor participación de las provincias y de
los órganos legislativos; la promoción del desarrollo humano
con justicia social; las bases de la educación con identidad
y pluralidad cultural; los poderes de policía e imposición de
las provincias en los establecimientos de utilidad nacional
en tanto no interfieran en sus fines; transferencias con
reasignación de recursos; el dominio originario de las
provincias sobre los recursos naturales; su derecho a
conservar organismos de seguridad social para sus empleados
públicos y profesionales (Frías, Pedro José “El Federalismo
en la Reforma Constitucional”, La Ley, Tomo 1994 D. Sec.
Doctrina, págs. 1123 y ss.).
La realización de las competencias concurrentes que la
reforma constitucional ha afianzado en los artículos 41, 43,
75, incs.17, 19 y 30, 125, entre otros, no implica enervar
los ámbitos de actuación de ninguna órbita del gobierno, sino
que importa la interrelación, cooperación y funcionalidad en
una materia común de incumbencia compartida sin perjuicio del
poder de policía que, en primer término, está en cabeza de
las provincias.
Sobre dicha interrelación Rosatti señala que en materia
de distribución de competencias entre el Estado nacional y
los Estados miembros, las previsiones constitucionales -aun
las más exactas- suelen verse, más tarde o más temprano,
desafiadas por la creciente complejidad de cuestiones
originariamente previstas pero insuficientemente reguladas y/
o por la generación de cuestiones imprevistas en el origen
del texto. Al respecto, afirma que no son pocos los casos en
que las provincias y el Estado nacional reivindican un tema
como propio de su competencia, incorporándolo dentro de la
esfera del “poder residual” o del “poder implícito”,
respectivamente. El problema -continúa diciendo el autor- no
es que existan estas “zonas grises” en materia de
competencias pues ello es inevitable en todo régimen federal;
el problema es que no exista un criterio previsible y
razonable de resolución de las disputas.
En torno a dicho tópico cabe destacar su noción de
federalismo conjuntivo por oposición a la del federalismo
disyuntivo, que tiene la ventaja de la asignación inequívoca
de responsabilidades empero la desventaja de su falta de
elasticidad para encarar un problema- pues sin dudas es más
creativo y deja abierta múltiples formas de colaboración
entre las partes (“Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo
II, Horacio Rosatti, Rubinzal Culzoni, Bs As, 2001, pág. 541
a 684) y resulta aplicable a la presente causa.
Siguiendo ese orden de ideas, las obligaciones que
atañen a la Nación en materias de fomento, promoción de la
industria, prosperidad, paz social, defensa, salud,
moralidad, orden público y en general de bien común, no son
exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus
unidades políticas en sus esferas de actuación sino que, en
estados de estructura federal, pesan sobre ellas
responsabilidades semejantes, que también se proyectan
sobre las entidades públicas y privadas que se desenvuelven
en este ámbito, ya que de lo contrario, las leyes
sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas
enumeraciones programáticas vacías de operatividad.
7.3. Aplicación de las pautas rectoras al caso.
Una vez más se impone reiterar las finalidades
perseguidas por la norma. Se destacan, entre otras, la
reconducción de las costumbres de consumo a fin de proveer
una mejora en la calidad de vida de la comunidad; la
reconstitución de un entramado de micro capital y de
trabajo; la mejora de la calidad de vida de la comunidad;
la protección de la pequeña y mediana empresa; la igualdad
de oportunidades competitivas entre los distintos segmentos
empresarios; la reivindicación de los pequeños
emprendimientos; la posibilitación del encuentro familiar;
la garantía para los trabajadores y pequeños empresarios
del descanso en el día en que el mismo es compartido por la
mayoría de los miembros de la sociedad; la dignidad y
humanización del trabajo y del trabajador; el respeto del
descanso dominical para revalorizar la dignidad humana y el
trabajo, etc. (cfr. pto 6.5 “in fine”).
Estos objetivos específicos perseguidos por la ley se
encuentran aprehendidos en el entramado normativo de la
regulación estatal provincial, específicamente en el ámbito
de las atribuciones concurrentes en materia de poder de
policía de bienestar (arts. 75 inc. 18 y 125, C.N.).
En consecuencia, la reglamentación sobre apertura y
cierre de los establecimientos y servicios en la ley 13441
es un tema esencialmente de promoción del bienestar
general, materia que admiten que una potestad legislativa
nacional y una provincial puedan ejercerse conjunta y
simultáneamente.
En efecto, esta ley responde a la dinámica de la
distribución de competencias en este campo entre ambas
jurisdicciones puesto que la tendencia que prevalece es el
abandono de la técnica de la separación absoluta de
aquellas entre el Estado central y los Estados miembros
-sus competencias exclusivas-, para afianzar el esquema de
las compartidas o concurrentes.
Una vez despejado el fundamento de habilitación
constitucional de la Provincia de Santa Fe para legislar en
la especie, corresponde examinar el alcance que esa
regulación impone.
En su esfera de injerencia, es incuestionable que el
poder de policía corresponde a la provincia de Santa Fe y
ésta lo ha ejercido dentro de su territorio y en el
contexto en el cual se desenvuelven las tensiones entre las
provincias y la Nación, como rasgo propio del proceso
federal, que implica reconocer que el federalismo no es ya
estático, sino que permite avanzar en la concreción de
políticas intercomunales y en una línea de gestión
intergubernamental.
En tal sentido, in re “Nobleza Piccardo S.A.I.F.y F.
contra Provincia de Santa Fe sobre acción declarativa de
inconstitucionalidad” del 27 de octubre de 2015, la Corte
nacional rechazó la acción declarativa promovida por una
empresa tabacalera contra la Provincia de Santa Fe, a los
efectos de declarar inconstitucional la ley que creó el
programa de control de tabaquismo, regulando la promoción y
publicidad de productos derivados del tabaco; y en dicha
oportunidad consideró -en lo que aquí es de interés- que “No
obstante tratarse la promoción y publicidad de productos
derivados del tabaco de una facultad compartida con el
Gobierno nacional, las políticas intergubernamentales son
muestra cabal de la forma de gobierno actual, lo cual implica
necesariamente que tal cuestión pueda ser legislada tanto por
la Nación como las provincias en forma conjunta y
simultánea”; y que “considerar que los contenidos de todas
las relaciones jurídicas deben estar definidos por el
Congreso nacional, llevaría a la virtual eliminación de las
potestades jurígenas de la Provincia, lo cual no se compadece
ni con la más elemental lógica, ni con la estructura jurídica
diseñada por el Constituyente nacional”.
Resta aclarar que la llamada “ley antitabaco” de la
Provincia de Santa Fe número 12432, sancionada en el año
2005, fue pionera en el país y aun cuando en sus antípodas
encontró fuerte resistencia en los sectores afectados -tanto
empresas como consumidores- con el devenir del tiempo se
replicó en todo el territorio argentino, a instancias de sus
Asambleas legislativas locales en un orden de progresividad
en defensa de la protección de la salud. Recién en el año
2011 se sancionó, luego de años de debate, la ley nacional
26687 de control de tabaco, que puso al resto del país en las
mismas condiciones que la Provincia de Santa Fe, en lo que
constituyó, sin dudas, un hecho de trascendencia histórica
para la salud pública.
En esos términos, la exegética propuesta determina que
las relaciones y convergencias entre distintos niveles de
gobierno resignifican las políticas públicas en orden a la
protección de derechos fundamentales, en áreas tales como la
salud, o en su caso en materias como el medio ambiente en las
que se prevé la complementación provincial de acuerdo a
específicas circunstancias locales
De ello dan cuenta los fallos de este Tribunal en torno
al paradigma ambiental, en el que el derecho de dominio
encontró una intensa limitación (cfr. “Matassa” A. y S. T.
260, pág. 462; “Sanitek” A. y T. 183, págs. 189/225,
29.10.2002; “Servi Sur S.R.L.”, T. 192, págs. 94/97,
24.9.2003; “Conquer” T. 195, págs. 239/243, 10.3.2004;
“Municipalidad de Esperanza” T. 213, págs. 105/123,
25.04.2006; “Bolatti” T. 226, págs. 431/433; 20.08.2008;
“Peralta” T. 247, págs. 435/440, 13.02.2013; “Wettstein” T.
251, págs. 490/496, 26.08.2013; “Municipalidad de
Reconquista” T. 254, págs. 420/424, 26.12.2013; “Lamas”, T.
255, págs. 240/248, 18.02.2014, entre muchos otros).
En relación a la tutela del ambiente y la salud esta
Corte ha dicho que “…la Administración pública resulta la
encargada, en cada caso, de imponer las limitaciones
administrativas en materia de medio ambiente y salubridad y
exterioriza esta facultad a través de diferentes actos
administrativos en ejercicio de una potestad
administrativa. Nótese que, es precisamente, en
cumplimiento de dicha tarea donde se patentizan numerosos
conflictos que resultan atravesados por el paradigma
ambiental, y que al judicializarse, arriban cada vez con
mayor frecuencia ante esta Corte…”; que “…por supuesto
la complejidad de la materia requiere que las competencias
ambientales y su incidencia en los distintos niveles de
gobierno en un país federal sean acordadas, consensuadas y
cumplidas en armonía, ya que la superposición normativa, en
algunos casos genera situaciones confusas”; que “…El tema
fue precisado con la reforma constitucional de 1994 al
artículo 41, que reconoció a todos los habitantes el
derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el
desarrollo humano, imponiendo también el deber de
preservarlo. En los términos de dicho precepto normativo el
Estado federal dicta normas mínimas que conforman un piso,
y las provincias quedan habilitadas a colocar un techo más
alto para complementarlas”.
En definitiva, según doctrina de la Corte nacional,
las provincias pueden ejercer las atribuciones concurrentes
en materia de poder de policía de bienestar (art. 75, inc.
18), salvo que: a) el Congreso Federal prohibiese de modo
inequívoco y con base en la cláusula para el progreso, el
ejercicio, por parte de las provincias, de la misma
atribución o b) que, en el caso de no existir tal veda
inequívoca, se demuestre que la puesta en ejercicio de la
atribución local, dificulta o impide el cumplimiento de los
propósitos contenidos en la normativa federal (Gelli, María
Angélica, “Constitución de la Nación Argentina, comentada y
concordada”, 4ta Edicción ampliada y actualizada, Tomo II,
pág. 198), ninguno de estos supuestos se configura en el
“sub judice”.
En suma, la Provincia pudo válidamente en claro
ejercicio de su poder de policía local dictar la ley 13441
regulando la apertura y cierre de los establecimientos
locales en determinados días y horas, de acuerdo con lo
preceptuado por los artículos 75 inciso 18 y 125 de la Ley
Suprema, habida cuenta que tanto el Congreso como las
Provincias tienen facultades concurrentes para dictar leyes
en la materia.
8. El siguiente examen concierne a la interpretación y
alcance de la ley 10787 de adhesión al decreto nacional de
desregulación 2284/91 y sus implicancias jurídicas al caso.
El decreto 2284/1991 (ratificado por ley nacional
24307), es una norma dictada por el Poder Ejecutivo
nacional con la peculiaridad de que rige en el ámbito
nacional y en el de las provincias que expresen su voluntad
de incorporarse al régimen previsto por la misma entre las
que se cuenta la Provincia de Santa Fe, que adhirió en los
términos de la ley 10787, incluyendo de esta forma -en lo que
respecta al caso- al artículo 18 de aquella regulación, en el
derecho público interno del Estado provincial.
La ley de desregulación “invitó” a las provincias a
adherirse, con lo cual ese dato en su gestación institucional
es más que importante para establecer, en lo que aquí
interesa, que el cierre o la apertura de establecimientos en
determinados días y horas estaba en manos de la provincia
invitada.
Este es el fundamento propio de la adhesión, que
representa un compromiso de acatar ciertas disposiciones. En
el caso, las que hacen a la desregulación nacional.
El procedimiento de la adhesión supone que antes de
ella, el Estado provincial realiza un análisis de las
disposiciones nacionales para determinar si se adaptan a las
suyas y establecer -en su caso- los métodos más apropiados
para promover al cumplimiento de aquéllas en su órbita.
La adhesión requiere que el organismo apropiado (la
Asamblea local o el Gobierno, o una combinación de todos
ellos) acepte adoptar las obligaciones pertinentes de
conformidad con los procedimientos constitucionales adecuados
y que se prepare el instrumento de adhesión.
Sobre la materia ha señalado esta Corte que “ese
concepto de adhesión y su vinculación a los compromisos y
efectos entre las jurisdicciones que lo suscribieron, no
puede implicar de modo simultáneo una declinación de las
potestades legisferantes constitucionalmente atribuidas”
(cfr. “Municipalidad de Rosario c. Provincia de Santa Fe”,
del 20.09.2006, A. y S. T. 216, págs. 8/27).
En efecto, la Provincia de Santa Fe al adherir mediante
una ley formal, la ley 10787 (B.O. 04.02.1992) dictada por la
Legislatura en ejercicio de sus facultades, se alinea o hace
suyos los preceptos de una ley nacional que ingresarán a su
propio ámbito provincial, adquiriendo ribetes de derecho
público local.
En una palabra, si el Ejecutivo nacional invitó a través
del decreto 2284/1991 -ratificado por ley nacional 24307- a
adherir a las provincias argentinas, ello quiere significar
que el Régimen nacional de desregulación no podía ser
impuesto “per se”, sino que necesitaba de una ley provincial
que mediante su “adhesión” unificara los criterios imperantes
en todo el país en la década del 90, de lo contrario, hubiese
sido innecesaria la adhesión.
Consecuencia de lo expuesto, es que no podría
razonablemente sostenerse que la misma Legislatura
santafesina pudiere estar inhibida de producir al respecto
modificaciones al régimen.
No se advierte que la adhesión al decreto de
desregulación económica pueda implicar “per se” una
limitación absoluta y “sine die” de facultades que ostenta la
Provincia de Santa Fe en lo relativo a la apertura y cierre
de sus establecimientos, ni tampoco puede extraerse del
referido decreto una prohibición, renuncia o declinación a
introducir reformas en tal sentido, en tanto y en cuanto se
respeten los lineamientos generales, las políticas
acordadas y la finalidad perseguida en aquél (cfr. criterio
de A. y S. T. 216, págs. 8/27, ant. cit.).
Además, la razón indica que si en la ley 10787, la
Provincia no estableció un plazo de vigencia o duración,
ello no puede significar que se ligó jurídicamente en forma
perpetua (cfr. criterio de Fallos:311:1337).
Por otra parte, resulta de toda lógica entender que la
forma de adecuación concreta de las distintas
reglamentaciones locales al régimen de desregulación quedó
librada al “criterio técnico” de la Provincia. Máxime
teniendo en cuenta que, mediante la ley 10787, la Provincia
no manifestó una adhesión plena y sin reservas al régimen
del decreto 2284/1991, sino que se limitó a adherir “a los
principios de desregulación” fijados por el mismo, dejando
librado a la Legislatura y al Poder Ejecutivo, en sus
respectivos ámbitos de competencia, la compatibilización de
las reglas provinciales con los referidos principios.
9. Determinada la naturaleza y alcance de la norma
provincial 10787 se impone ahora analizar sus implicancias
a través del juicio de compatibilidad horizontal entre la
ley 13441 impugnada con la ley 10787.
El conflicto radica específicamente en que el artículo
18 del decreto 2284 del año 1991 -que incorporó la
Provincia a través de la ley 10787- ordenó la supresión de
toda restricción de horarios y días de trabajo en la
prestación de servicios de venta, empaque, expedición,
administración y otras actividades comerciales afines, sin
perjuicio de los derechos individuales del trabajador;
mientras que la ley 13441 del año 2014 dispuso
recientemente que en el territorio de la Provincia los
establecimientos comerciales y/o de servicios deberán
permanecer cerrados los días domingos, los feriados
nacionales y el día del empleado de comercio, fijando el
rango horario de apertura y cierre para los días restantes
(cfr. art. 3 y 4, ley 13441).
Reconocida entonces la contradicción normativa entre
dos normas -leyes 10787 y 13441- la teoría general del
derecho enseña que en esa hipótesis, puede recurrirse para
su resolución a los criterios de superioridad, especialidad
y el de la temporalidad (A y S. T. 79, pág. 91).
En cuanto a la pauta de superioridad indudablemente no
resulta aplicable al caso desde que nos encontramos frente
a dos normas de igual jerarquía o rango; en efecto, tan ley
es la 10787 como la ley 13441. En cuanto a la pauta de
especialidad, no se advierte que pueda convalidarse su
utilización pues la ley 13441 no reviste como ley especial.
Por tanto, admitida la contradicción entre dos leyes y
habiéndose descartado los otros dos criterios, cabe la
resolución de este conflicto privilegiando a la ley más
moderna o dictada con posterioridad.
Sintetizando: se está ante dos leyes que para
hipótesis similares contemplan consecuencias contradictorias
(ley 10787 y ley 13441), y en razón de su equivalente
jerarquía, y de que es dudosa la proyección de la
especialidad normativa, sólo cabe el recurso de la
temporalidad para dirimir aquel conflicto.
En lo que aquí importa, ley posterior deroga la ley
anterior: esta ley importó reasumir una competencia en lo que
respecta a la apertura y cierre de establecimientos
comerciales y de servicios para determinados días y horas.
Tan solo este aspecto del Régimen de desregulación ha sido
derogado en base a este principio.
Dentro de ese esquema puede razonablemente interpretarse
entonces que se ha reasumido la potestad reglamentaria
desplegada por la Provincia mediante la ley 13441 en lo que
hace a la materia específica de apertura y cierre de sus
establecimientos comerciales y/o de servicios, y, que en
aquella reasunción -que se da luego de más de dos décadas- el
dictado de la ley 13441 no entró en colisión con los
principios de desregulación, ni vino ahora a frustrar el
objeto y fin de la ley 10787, ello máxime si se tiene en
cuenta el tiempo transcurrido desde su celebración (la ley
10787 fue publicada en el boletín oficial en febrero de 1992
y la ley 13441 fue publicada en el boletín oficial el
5.12.2014).
Esta reasunción de las potestades reglamentarias, lo es
sin perjuicio de los derechos fundamentales del trabajador, y
se circunscribe a un aspecto acotado, tan solo al de la de
apertura y cierre de los establecimientos comerciales y/o de
servicios determinados días y horas -sin horadar otros
aspectos del régimen de desregulación-, por lo cual se
descarta una incongruencia normativa que genere un
enfrentamiento inconciliable entre leyes del mismo rango.
En lo relativo a la competencia material del municipio
en razón del modo en que fue dictada la ley provincial 13441
(cfr. art. 9, ley 13441), la Municipalidad de Rosario quedó
habilitada para optar por ponerla en vigencia efectiva en el
ámbito de sus respectivos territorios e incluso “para regular
los alcances de su aplicación en función de las
particularidades locales”; en consecuencia, tampoco desde la
óptica del ejercicio del poder de policía municipal se ha
configurado en el “sub examine” algún supuesto de invasión de
esferas de competencia o de violación al orden formal de
jerarquía normativa.
10. Resta examinar la razonabilidad de la medida
legislativa provincial con adhesión municipal en el plano
sustantivo -material o de contenido-.
En concreto, el análisis se dirige derechamente a
verificar si la ley 13441 -y la ordenanza que adhirió a ella
en el marco de lo dispuesto en el artículo 9 de su texto-,
resulta compatible con la Constitución nacional o importa una
restricción desproporcionada de las libertades económicas y
comerciales de la empresa garantizados por aquélla (arts. 14,
C.N).
Al respecto, cabe recordar que, desde el antiguo
precedente de Fallos:31:273, la Corte nacional ha
reconocido al Poder legislativo la facultad de restringir
el ejercicio de los derechos establecidos en la
Constitución nacional a fin de preservar otros bienes
también ponderados en ella. Ello es así, porque nuestro
ordenamiento jurídico no reconoce la existencia de derechos
absolutos sino limitados por las leyes que reglamentan su
ejercicio, con la única condición de no alterarlos en su
substancia y de respetar los límites impuestos por las
normas de jerarquía superior (arts.14, 28 y 31 de la
Constitución nacional y Fallos:249:252; 257:275; 262:205;
296:372; 300:700; 310:1045; 311:1132; 316:188; entre muchos
otros).
Desde esta perspectiva, el Tribunal nacional ha
establecido que el límite sustancial que la Constitución
impone a todo acto estatal, y en particular a las leyes que
restringen derechos individuales, es el de la
razonabilidad.
Esto implica que las leyes deben perseguir un fin
válido a la luz de la Constitución nacional; que las
restricciones impuestas deben estar justificadas en la
realidad que pretenden regular; y que los medios elegidos
deben ser proporcionados y adecuados para alcanzar los
objetivos proclamados (arts. 14 y 28 de la Constitución
nacional).
Asimismo, cabe recordar que la proporcionalidad supone
que las restricciones que se impongan no deben valorarse en
abstracto sino en función de la entidad del bien que se
pretende proteger (doctrina de Fallos:313:1638; 330:855 y
334:516).
En este contexto fáctico y jurídico desarrollado a lo
largo del presente y de conformidad con los criterios
señalados en los considerandos anteriores, la ley
provincial es razonable.
En primer lugar, porque persigue una finalidad
constitucionalmente válida. La Ley Fundamental no solo
permite sino que obliga a las autoridades públicas a
adoptar medidas y políticas tendientes a proteger la
seguridad, la salud y la moralidad de la población. Además,
el derecho vigente en nuestro país admite y persigue, como
objetivo legítimo el bienestar general de la comunidad, más
allá de las eventuales desventajas que esto podría generar
en las empresas alcanzadas por la ley.
En segundo lugar, porque los medios elegidos son
adecuados y proporcionados: la prohibición de apertura los
días domingos y feriados resulta conducente para lograr la
modificación de los hábitos de consumo y facilitar el
encuentro familiar y para proteger a las pequeñas y
medianas empresas y, a su vez, no constituye una
restricción excesiva para las libertades económicas de las
empresas alcanzadas por la prohibición (los supermercados,
autoservicios, hipermercados o megamercados cuyos locales
superen cierta superficie mínima).
En este punto, es especialmente relevante destacar que
no se ha acreditado, que la regulación de apertura y cierre
de establecimientos afecte la sustentabilidad económica de la
empresa ni que interfiera, en forma esencial, en la
producción, distribución y venta de estas mercancías.
En definitiva, no se ha demostrado que las restricciones
cuestionadas importen un menoscabo del derecho a ejercer toda
industria lícita.
La Constitución nacional no genera otra exigencia que la
de un régimen de apertura y cierre de establecimientos que
permita el inicio y mantenimiento de la actividad empresarial
y esté exento, por tanto, de limitaciones irracionales,
desproporcionadas o arbitrarias que pueden impedir o
menoscabar gravemente el ejercicio de dicha actividad.
Respetada esta exigencia, corresponde al ámbito de la
libre configuración legal del Legislador provincial el optar
por un régimen limitativo en lo que hace a la apertura y
cierre de los establecimientos en determinados días y horas o
-por el contrario- de libertad, pues dichos regímenes no
forman parte del contenido de los derechos de comerciar, de
ejercer toda industria lícita y de iniciativa económica
garantizados por nuestra Carta Magna nacional.
En definitiva, la elección legislativa y el ejercicio de
la opción por parte de los Municipios por un régimen
limitativo puede condicionar el ejercicio de la actividad
comercial, pero no lo impide.
Este condicionamiento se deja al ámbito de la libre
configuración legal del Estado provincial con el único límite
de que la actuación del Legislador local no sea irracional,
desproporcionada o arbitraria.
De acuerdo a los principios constitucionales examinados,
los contenidos normativos de la ley han de reputarse como
aquellos que no limitan a la Autoridad Provincial, ni impiden
desarrollarlos para garantizar el bien común de sus
habitantes, en ejercicio de los poderes locales en el ámbito
que, en el caso, la ley debe reconocer, sin que ello implique
afectar el marco de razonabilidad que fija el artículo 28 de
la Constitución nacional.
Es que, la facultad ejercida por la provincia de Santa
Fe a través de la ley 13441 para regular lo atinente a la
apertura y cierre de establecimientos comerciales y/o de
servicios en su territorio no se revela como desproporcionada
con las finalidades de bien público; por el contrario, el
legislador provincial ha ejercido sus facultades de forma
razonable, y no arbitraria, en tanto se basó en múltiples
propósitos que, en suma, se reconducen en el bienestar de su
propia comunidad y se reputan legítimamente adoptados en la
jurisdicción provincial, sin que se configure agravio
constitucional, atento a los derechos afectados.
El legislador provincial, al considerar la admisibilidad
de la restricción legal prevista en la ley 13441, estimó que
ella se justificaba en razón de los efectos positivos que se
traducirán en el bienestar para los habitantes de las
ciudades y comunas que opten por adherir a la ley en función
de las particularidades de su localidad (art. 9, ley 13441).
Ello habilita la posibilidad que por estos “fines
constitucionalmente valiosos” se impongan restricciones a
la empresa y al ámbito protegido de la libertad comercial.
En esa inteligencia es que la Provincia de Santa Fe
avanzó en la regulación y redujo -salvo las excepciones
previstas- el ámbito de acción de las empresas con cierta
cantidad de metros cuadrados de superficie ordenando que
deberán permanecer cerradas los días domingos y feriados, y
en igual sentido, la ordenanza municipal 9516 de Rosario
ratificó esa decisión legislativa al manifestar su adhesión
plena y libre compatibilizando los alcances de aplicación
con las particularidades de su ciudad, significando hoy
aquel bloque normativo “una verdadera valla de protección a
los beneficios alcanzados por la comunidad” gracias a la
expresión normativa genuina de las potestades locales.
El modo en que lo hicieron debe ser respetado, salvo
una incompatibilidad constitucional insalvable, que no se
advierte en el “sub judice”.
Esta conclusión no se ve conmovida por la alegada
desigualdad de trato generada por la Ordenanza Municipal
9516 de Rosario, pues tal como señaló el Procurador
General, ello sólo fue objeto de reflexión por parte del
vocal doctor Cúneo, por lo que no cabe a esta Corte
expedirse sobre esta cuestión que ha quedado fuera de los
límites de los recursos de inconstitucionalidad articulados
por las peticionantes, no obstante ello debe destacarse que
la adhesión municipal -que tornó posible la efectividad de
la ley 13441- se limitó a implementar el régimen sancionado
por la Provincia en un acto de aplicación o traslación al
ámbito municipal del ordenamiento normativo provincial.
Así luce plasmado en los considerandos de la Ordenanza
9516 donde el Concejo Municipal de Rosario deja constancia
que -a través de sus Comisiones de Gobierno y de Producción
y Promoción del Empleo- ha tomado en cuenta los diferentes
expedientes ingresados en relación a la adhesión a la ley
provincial 13441 y en especial, la vigencia de su artículo
9 el que dispone “La entrada en vigencia de la presente Ley
en cada Municipio y Comuna, deberá decidirse por una
Ordenanza de adhesión, la que podrá regular los alcances de
su aplicación en función de las particularidades de cada
Localidad” (el subrayado me pertenece). Manifiesta asimismo
“Que la Ley Provincial en los considerandos del Decreto
Reglamentario 689/15, expresamente celebra la sanción de un
marco legal con competencia territorial en toda nuestra
Provincia” y faculta a los Municipios a adherirse a la
misma”; “Que por dicha Ley y su Decreto Reglamentario manda
‘coordinar y consensuar un obrar conjunto’ con los
municipios compatibilizando los alcances de aplicación con
las particularidades de cada Ciudad, ya que de no lograr la
adhesión de los mismos (Municipios) la efectividad de la
norma provincial se tomaría ilusoria”; “Que para que la
norma provincial resulte de aplicación efectiva, es
necesario la adhesión de los Municipios, ya que sin dicha
adhesión la implementación de la norma provincial deviene
abstracta. Con el objetivo de que no se torne ilusorio lo
sancionado por la Ley 13441, atento al rango constitucional
de preeminencia de la norma provincial por sobre las normas
municipales siendo la presente Ordenanza una consecuencia
directa de lo sancionado en la norma provincial madre
reglamentada por decreto 0689/15”.
Por lo demás, la Municipalidad de Rosario en otras
oportunidades ha acudido a los parámetros establecidos por la
ley 12069 de grandes superficies comerciales para establecer
distinciones en protección del comercio local sujetando a los
establecimientos comerciales con determinadas superficies
mínimas y máximas a los topes y definiciones contenidas en
aquella ley provincial a los fines de la aplicación de
ciertas reglamentaciones locales (cfr. ordenanza 7790,
15.12.2004).
Echa de verse que el legislador provincial al considerar
la admisibilidad de la restricción legal prevista en la ley
13441 en cuanto a la apertura y cierre de ciertos
establecimientos comerciales y servicios, estimó que ella se
justificaba en razón de los efectos positivos que se
traducirán en el bienestar para los habitantes de las
ciudades y comunas que opten por adherir a la ley “en función
de las particularidades de su localidad” y en esos términos
la redacción del artículo 9 de la ley 13441, evidencia la
concordancia y respeto por el régimen municipal garantizado
por la Constitución nacional, estableciendo incluso que cada
Municipio o Comuna puede determinar el momento de la puesta
en vigencia del nuevo régimen en la órbita de su localidad
(cfr. art. 4 de la Ord. 9516).
El mero hecho de que la ley 13441 haya optado por un
régimen restrictivo para la apertura y cierre de los
establecimientos comerciales y/o de servicios, al que adhirió
libremente el Municipio de Rosario en su esfera de
competencia local, no hace de ella un acto legislativo
arbitrario e inconstitucional, porque en atención a las
facultades del Poder Judicial es doctrina reiterada de la
Corte Federal que no incumbe a los jueces el examen de la
conveniencia o acierto del criterio adoptado por el
legislador en el ámbito propio de sus atribuciones y no
corresponde sustituirlo, sino aplicar la norma tal como éste
la concibió, ya que está vedado aquel juicio de mérito u
oportunidad para las disposiciones adoptadas por los otros
poderes en ejercicio de sus propias facultades.
En suma, la legislación impugnada constituye la
expresión de políticas legislativas relacionadas con las
particularidades socioculturales regionales de nuestra
Provincia y en ese norte han reglamentado la apertura y el
cierre de los establecimientos comerciales persiguiendo
objetivos que -en su conjunto- hacen al bienestar general de
la comunidad (según el criterio de otros poderes), sin que
ello configure restricción ilegítima a las libertades de
comerciar y ejercer toda industria lícita de las empresas
amparistas.
Por ende, la impugnación constitucional de la ley 13441
y de la ordenanza de la Municipalidad de Rosario no puede
prosperar.
Con este panorama, la normativa cuestionada guarda
coherencia con la Constitución y supera el test de
razonabilidad.
A mayor abundamiento, quiero terminar este desarrollo
obsequiando una idea enriquecedora al respecto del
federalismo en Argentina, pues considero que la complejidad
del asunto tal como ha llegado ante esta Corte, se
relaciona hoy profundamente con nuestra concepción del
Federalismo Argentino.
En palabras de Rosatti (ant. cit.) el modelo argentino
ha seguido la perspectiva del “federalismo ideario” (en
oposición al federalismo como técnica), pues en nuestro
país, el federalismo comenzó siendo una impresión, una
idea, un sentimiento, una particular manera de interpretar
el mando, en donde se privilegiaron -tal vez en detrimento
de otros factores como la unidad de lo potencialmente
unificable o el orden interno- la libertad y el respeto
(casi el culto) por lo vernáculo: “Se fue federal por
instinto de libertad y de autonomía”, dice Ramella, y
agrega José Luis Romero que -aunque impreciso y poco
ortodoxo- el federalismo autóctono tenía “la fuerza de las
convicciones seculares y el vigor de las reacciones
primigenias”.
Desde esa perspectiva, la del Federalismo como
ideario, afirma que “…cada Estado debe tener
constantemente presente la motivación genética de su
descentralización político territorial, como así también
“constatar” en distintos momentos de su decurso histórico
si tal motivación original continúa vigente”… y que la
“causa vindicante” del federalismo de un país es el
parámetro realista al que deben adaptarse los proyectos y
con el que deben medirse los sacrificios generacionales.
Para finalizar: los proyectos podrán ser más o menos
ambiciosos y los sacrificios mayores o menores; generarán
consenso o rechazo en la medida en que se consideren
congruentes o incongruentes con una línea de doctrina (una
semirrecta) que reconocerá su origen puntual -según sea el
caso- en la búsqueda de la eficiencia o en el reflejo de un
ideario.
11. Por los fundamentos expresados considero que debe
hacerse lugar a los recursos interpuestos y revocarse, en
consecuencia, la sentencia recurrida en cuanto declaró la
inconstitucionalidad de la ley provincial 13441 y de la
ordenanza de adhesión 9516 de la Municipalidad de Rosario,
debiendo devolverse los autos al Tribunal de origen para
que se pronuncie nuevamente, de conformidad con la doctrina
constitucional aceptada en el presente (art. 12, párr. 2°,
ley 7055).
En cuanto a las costas, corresponde imponerlas por su
orden en todas las Instancias.
Voto, pues, por la afirmativa y con el alcance
indicado.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri
dijo:
1. Ingresando en el examen de procedencia de los
recursos en cuanto han sido materia de concesión, corresponde
puntualizar que en autos se encuentra puesta en cuestión la
validez de una ley provincial y de una ordenanza municipal de
adhesión a aquélla, bajo la pretensión de avanzar sobre
materias expresamente delegadas al Congreso nacional (art. 75
inc. 12, Const. nac) y de restringir arbitrariamente,
mediante una discriminación irrazonable, los derechos
constitucionales de comerciar, de ejercer toda industria
lícita y de iniciativa económica (arts. 14 Const. nac. y 15
Const. prov.).
La postulación es subsumible en la hipótesis prevista en
el artículo 1 inciso 1) de la ley 7055.
2. El marco normativo en el que se desenvuelve la
controversia se compone por la ley provincial 13441, por la
cual la Legislatura ha dispuesto que en el territorio de la
Provincia los establecimientos comerciales y/o de servicios
deberán permanecer cerrados los días domingos y los feriados
nacionales allí detallados taxativamente, extendiendo la
restricción al día del empleado de comercio -a concretarse
anualmente el miércoles de la última semana del mes de
septiembre-, y fijando asimismo el rango horario de apertura
y cierre para los días restantes.
La propia ley provincial indica a continuación los
establecimientos, locales y actividades excluidas de tales
limitaciones, a saber: los establecimientos comerciales
atendidos por sus dueños que no superen los 120 metros
cuadrados de superficie; los establecimientos ubicados en las
estaciones terminales de transporte; los locales que se
encuentren en centros y/o paseos comerciales que no superen
los 200 metros cuadrados de superficie; la recepción,
distribución y venta de diarios, periódicos y revistas; los
servicios velatorios y de sepelio; las farmacias; los
servicios esenciales de salud, transporte, hotelería,
telecomunicación -excepto que realicen ventas comerciales-,
expendio de combustibles; los establecimientos cuya actividad
principal sea elaboración y/o venta de pan, pastelería,
repostería, heladería, comidas preparadas, restaurantes,
bares; los videoclubes, florerías, ferreterías; los teatros,
cines, juegos infantiles, circos y todos aquellos destinados
a esparcimiento; los establecimientos dedicados a la venta de
libros, música y videos de películas y/o similares; los
mercados de abasto de concentración de carnes, aves y huevos,
pescados, legumbres y frutas; las ferias y mercados
municipales; los establecimientos comerciales o de servicios
que, hallándose bajo una misma unidad arquitectónica
-shopping y/o galerías comerciales-, cuenten con autorización
expresa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la
Provincia para abrir los días domingos, haciéndolo con
recursos humanos provenientes de altas de primer empleo,
convenios de pasantías y de programas promoción de empleo,
tanto nacionales como provinciales -excepto que se trate de
supermercados, autoservicios, hipermercados, megamercados o
cualquier otra denominación que adopten y superen los 120
metros cuadrados de superficie-.
En la misma ley se designan como autoridad de
aplicación al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y al
Ministerio de la Producción, y seguidamente se establecen
las sanciones -de multa y de clausura temporal- para los
distintos supuestos de incumplimiento; y finalmente se
determina que su entrada en vigencia en cada Municipio y
Comuna deberá decidirse por una ordenanza de adhesión, la
que podrá regular los alcances de su aplicación en función
de las particularidades de cada localidad.
De los fundamentos del proyecto convertido en ley
13441, se desprende que la finalidad perseguida por los
legisladores era la reconducción de las costumbres de
consumo a fin de promover, de ese modo, una mejora en la
calidad de vida de la comunidad, mediante la posibilitación
del encuentro familiar, al garantizar a los trabajadores y
a los pequeños empresarios el descanso en el día en que el
mismo es compartido por la mayoría de los miembros de la
sociedad, teniendo en vista la preservación de los valores
familiares; asimismo, de los debates parlamentarios surge
que la iniciativa tenía en miras promover la mejora de la
calidad de vida de los trabajadores mercantiles, al
permitirles pasar los domingos y feriados con sus familias.
A su turno, por ordenanza 9516/16, la Municipalidad de
Rosario manifestó su adhesión a la ley provincial 13441 de
regulación de horarios de apertura y cierre en
establecimientos comerciales y de servicios; al determinar
el alcance de su adhesión, circunscribió la aplicación de
tal reglamentación a los supermercados, hipermercados y
megamercados conforme a los parámetros establecidos por la
ley provincial 12069 de grandes superficies comerciales.
Cabe mencionar aquí que la ley 12069 define a los
“supermercados, hipermercados o megamercados” como los
establecimientos dedicados a la comercialización, mediante
el sistema de autoservicios -aunque algunos sectores sean
asistidos directamente por personal de la empresa-, de uno
o más rubros correspondientes a alimentos y bebidas,
artículos de limpieza y perfumería, indumentaria, calzados
y textiles, electrónicos, artículos para el hogar, librería
y artículos escolares, flores y plantas, ferretería, bazar
y menaje, repuestos y accesorios, materiales para la
construcción, para la decoración del hogar, cine, audio,
televisión y video, informática y sus insumos, máquinas,
herramientas y sus accesorios, y los demás que la
reglamentación establezca.
Y a las “grandes superficies comerciales” como los
emprendimientos que cumplan con al menos uno de los
presentes requisitos: 1) todos los establecimientos de
comercialización minorista o mayoristas que realicen ventas
minoristas que, en el caso de municipios como el de Rosario
de más de 300.000 habitantes, ocupen una superficie de más
de 1.200 metros cuadrados cubiertos; 2) los que funcionan
bajo una misma razón social, o pertenecen a una misma
empresa o grupo de empresas, cuando su volumen de venta de
cualquiera de esas empresas en el ejercicio anterior o el
previsto, supera los topes establecidos por la Secretaría
de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Economía de
la Nación, para la consideración de mediana empresa; 3) las
tiendas de descuentos, tiendas de descuentos especiales, o
cadenas de distribución con establecimientos de venta
minorista, o de mayoristas que realicen ventas minoristas,
que constituyen o pertenecen a un mismo grupo económico, o a
una firma o a firmas con una misma razón social conformados
por uno o más locales de venta, de baja superficie, cuya
modalidad de desarrollo logístico y publicitario es común a
todos y se caracteriza por poca exposición de productos en
góndolas, presentación a granel o empaque, algunos o la
mayoría de ellos de marcas propias, sin mayores espacios para
cocheras, explotados por sí mismos o dados en concesión o
franquicia; 4) los establecimientos comerciales de carácter
colectivo o centros de compras formados por: un conjunto de
puntos de venta instalados en un mismo predio, parque o
edificación; centros comerciales integrados por varios
locales, o edificios en los que se desarrollan actividades
comerciales en forma individual por una razón social.
En sus fundamentos, la ordenanza alude a la habilitación
conferida a los municipios y comunas por la propia ley 13441
para ponerla en vigencia en el ámbito de sus respectivos
territorios y regular sus alcances en función de las
particularidades locales; y de su tratamiento en el Concejo
municipal surge que siempre estuvo en el primer plano del
debate legislativo la reivindicación del derecho de los
trabajadores mercantiles al descanso dominical (v. versión
taquigráfica de la sesión del 17.03.2016 del Concejo
Municipal de la ciudad de Rosario, 2ª Reunión, 2ª Sesión
Ordinaria, 1º Período).
3. El examen de la validez constitucional de la
normativa provincial y municipal pone de resalto los límites
que han de imponerse a la más delicada función de los
tribunales, ciñendo su cometido a decidir si en los casos que
conocen ha habido manifiesta incompatibilidad con los
preceptos constitucionales.
En efecto, por ser la declaración de
inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal un
acto de suma gravedad institucional y la “última ratio” del
orden jurídico (Fallos:303:248, 1708, 1776; 306:1597;
316:842; 302:1666; 310:211), se requiere que la repugnancia
con la cláusula constitucional que se invoca sea manifiesta,
clara e indudable (Fallos:314:424; 320:1166 y 325:2600).
En esa inteligencia, la Corte nacional ha sostenido que
los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser
invalidados sino en casos en que la Constitución concede al
Congreso nacional, en términos expresos, un poder exclusivo o
en el que el ejercicio de idénticas potestades ha sido
expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una
absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellas
por éstas últimas (Fallos:302:1181; 320:619, entre otros).
Por estas razones, la atribución que tienen los tribunales de
declarar inaplicables leyes o actos emanados de otros poderes
del Estado nacional o provincial, a título de contrarios a la
Constitución o a las leyes nacionales, debe ejercerse con
suma prudencia (Fallos:286:76).
Asimismo, cabe tener presente que el diseño del
sistema federal en la Constitución nacional reconoce la
preexistencia de las provincias y la reserva de todos los
poderes que éstas no hubiesen expresamente delegado en el
gobierno central, a la vez que exige aplicar estrictamente
la preeminencia de los poderes federales en las áreas en
que la Ley Fundamental así lo estableció (Fallos:
324:3048).
Y si bien es cierto que todo aquello que involucre el
peligro de limitar las autonomías provinciales ha de
instrumentarse con la prudencia necesaria para evitar el
cercenamiento de los poderes no delegados de las
provincias, también lo es que el ejercicio de las
facultades delegadas que la Constitución nacional asigna a
la Nación no puede ser enervado por aquéllas, so pena de
convertir en ilusorios los propósitos y objetivos de las
citadas facultades que fincan en la necesidad de procurar
eficazmente el bien común de la Nación toda, en el que
necesariamente se encuentran engarzadas y del cual
participan las provincias. “De no ser ello así, aquellos
poderes resultarían ilusorios y condenados al fracaso por
las mismas provincias que los otorgaron” (Fallos:
329:2975).
Por otro lado, ha dicho la Corte nacional que la
necesaria existencia de un régimen municipal impuesta por
el artículo 5 de la Constitución determina que las leyes
provinciales no sólo no puedan legítimamente omitir
establecerlos sino que tampoco puedan privarlos de las
atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su
cometido (Fallos:312:326); y que el artículo 123 de la
Constitución nacional admite un marco de autonomía
municipal cuyos contornos deben ser delineados por las
provincias, con el fin de coordinar el ejercicio de los
poderes que éstas conservan (arts. 121, 122, 124 y 125) con
el mayor grado posible de atribuciones municipales en los
ámbitos de actuación mencionados por el artículo 123 (cfr.
Fallos:325:1249; 328:175).
También es apropiado recordar que, en el tratamiento
de la cuestión federal, la tarea de esta Corte no se
encuentra limitada por los fundamentos de la sentencia
impugnada ni por los argumentos expresados por las partes
sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el
punto disputado (arg. Fallos:307:1457; 315:1492; 330:2416,
entre muchos otros).
4. En ese marco de reflexión, se comparte la
conclusión contenida en el núcleo sentencial del voto
mayoritario de la Alzada, referente a que la ley 13441 y la
ordenanza municipal 9516/16 de adhesión a la misma exceden
el ejercicio del poder de policía e incursionan en materia
laboral sustancial delegada al Congreso nacional por
imperio del artículo 75 inciso 12 de la Carta Magna.
Y ello surge evidente y manifiesto a partir de la
confesada finalidad de la normativa impugnada, en cuanto
persigue mejorar la calidad de vida de los trabajadores
mercantiles por vía de garantizarles el descanso semanal los
días domingos y feriados, aun cuando ello se hiciera bajo el
pretexto del ejercicio del poder de policía que supuestamente
compete a legisladores y concejales, mediante el subterfugio
de fijar días y horas para la apertura y cierre de ciertos
establecimientos comerciales.
En efecto, cabe rememorar que en “Fábrica Argentina de
Calderas S.R.L.” (Fallos:308:2569) -cuya doctrina fue seguida
por este Tribunal en “Acosta c. Villber S.A.” (A. y S., T.
64, pág. 473)- la Corte nacional actuando en instancia
originaria había señalado, en línea con sus propios
precedentes (Fallos:233:156; 235:379; 238:209), que lo
atinente a la extensión de la jornada de trabajo -y, cabe
agregar, a su contracara: el descanso del trabajador- forma
parte del contenido del Código del Trabajo que, por imperio
de lo dispuesto en el artículo 67 inciso 11 (actualmente,
art. 75 inc. 12, Const. Nac.), corresponde dictar al Congreso
de la Nación; es decir, se trata de una facultad expresamente
delegada por las provincias al Gobierno federal.
Y en el uso de tales atribuciones, el legislador
nacional mediante la Ley de Contrato de Trabajo 20744 ha
regulado expresamente el descanso semanal a través de los
artículos 204 a 207 -regulación que hizo extensiva a los
feriados nacionales (art. 166 L.C.T.)-, disponiendo en el
artículo 204 la prohibición de ocupación del trabajador
“desde las trece horas del día sábado hasta las veinticuatro
horas del día siguiente, salvo en los casos de excepción
previstos en el artículo precedente y los que las leyes o
reglamentaciones prevean, en cuyo caso el trabajador gozará
de un descanso compensatorio de la misma duración, en la
forma y oportunidad que fijen esas disposiciones atendiendo a
la estacionalidad de la producción u otras características
especiales”.
Es decir, de acuerdo con lo previsto por el derecho
laboral sustancial, la regla general en materia de descanso
hebdomadario y feriados tiene excepciones, referidas no a la
pausa en sí, sino a los días en que ésta se podrá llevar a
cabo.
De tal manera, la ley 13441 y la ordenanza municipal
9516/16, al pretender solapadamente avanzar sobre las
excepciones previstas en la ley de fondo, resultan
violatorias del orden de jerarquía establecido en el artículo
31 de la Norma Fundamental (en igual sentido, v. T.S.J. de
Córdoba, 15.08.2006, “Super Imperio S.A.”, RC J 2330/06;
S.T.J. del Chaco, sentencia 345 del 18.11.2010, “Daoxing,
Lin”).
Cabe acotar, en cuanto al significado de lo resuelto por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Coto C.I.C.S.A.
c. provincia de Santa Fe s/ amparo” (Fallos: 339:525) -donde
se planteaba una situación análoga a la propuesta en el “sub
examine”-, que lo allí expresado en el sentido de que en
aquel caso no se configuraban las circunstancias valoradas en
“Fábrica Argentina de Calderas S.R.L.” (cons. 11), integró el
cúmulo de fundamentos empleados por el Alto Tribunal para
resolver únicamente sobre el rechazo de la competencia
originaria prevista en el artículo 117 de la Constitución
nacional, dejando expresamente a salvo la posibilidad de
ventilar los aspectos federales que el litigio pudiere
comprender por la vía del recurso extraordinario (cons.
10).
5. Pero aun de aceptarse, hipotéticamente, que la ley
13441 y la ordenanza 9516/16 no legislarían propiamente
sobre el descanso semanal del trabajador ni sobre la
prestación de servicios en días feriados sino que, en
verdad, al reglamentar los horarios de apertura y cierre de
establecimientos comerciales en el territorio provincial,
se insertarían más bien en el entramado normativo de la
regulación estatal de la economía -a modo de ejercicio del
poder de policía del comercio intraprovincial o local-, lo
cierto es que incluso desde esta óptica puede advertirse la
configuración de un supuesto de violación al orden formal
de jerarquía normativa.
Ello pese a que en cuestión de horarios comerciales la
Corte nacional tenga declarado que, de acuerdo con lo
preceptuado por los arts. 67, inc. 16 y 107 de la Ley
Suprema (actualmente, arts. 75, inc. 18 y 125), tanto el
Congreso como las Provincias tienen, en principio,
facultades concurrentes para dictar leyes sobre “promoción
de la industria” (causa “Disco S.A. c. Provincia de
Mendoza”, por remisión al dictamen de la Procuradora
Fiscal, Fallos:312:1437).
Es que en autos cabe poner de relieve -como lo hiciera
la Corte nacional en la causa “Coto C.I.C.S.A.”- que por
decreto 2284/1991 del Poder Ejecutivo nacional (ratificado
por art. 29 de la ley nacional 24307), entre otras medidas
de “desregulación económica” tendientes a “afianzar y
profundizar la libertad económica y la Reforma del Estado
con el objeto de consolidar la estabilidad económica,
evitar distorsiones en el sistema de precios relativos y
mejorar la asignación de recursos en la economía nacional,
a fin de asegurar una más justa y equitativa distribución
del ingreso”, se suprimió toda restricción de horarios y
días de trabajo en la prestación de servicios de venta,
empaque, expedición, administración y otras actividades
comerciales afines, sin perjuicio de los derechos
individuales del trabajador (art. 18), en el entendimiento
de que la eliminación de barreras que impedían la libertad
horaria favorecería “a la competencia y a la mejor atención
al público de los comercios minoristas de expendio de
mercaderías o prestadores de servicios”, invitándose a las
Provincias a adherir a dicho régimen desregulatorio en lo
que a ellas les competiera (art. 119).
Por su parte la Provincia de Santa Fe adhirió,
mediante artículo 1 de la ley 10787, a los principios de
desregulación fijados por las normas del decreto 2284/1991;
asimismo el artículo 2 de la citada ley local estableció
que “En el plazo de sesenta días posteriores a la
promulgación de esta ley, prorrogables por otros sesenta
días más, el Poder Ejecutivo, en la esfera de su competencia,
adecuará los decretos, resoluciones y disposiciones de él
emanados que contraríen los principios de desregulación a los
cuales se adhiere”, y que “En el mismo plazo enviará a la
Legislatura Provincial los Mensajes y Proyectos de Ley
necesarios para compatibilizar la legislación provincial
vigente a los referidos principios de desregulación”.
A su vez, por el Pacto Federal para el Empleo, la
Producción y el Crecimiento celebrado entre el Estado
Nacional y las Provincias de Buenos Aires, Corrientes, Chaco,
Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza,
Misiones, Salta, San Juan, San Luis, Santa Fe, Santiago del
Estero y Tucumán, suscripto el 12 de agosto de 1993 y
ratificado por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 14/1994 –
mediante autorización conferida por el artículo 33 de la ley
24307- y aprobado por la Legislatura provincial mediante ley
11094, se acordó la adopción de políticas uniformes que
armonizaran y posibilitaran el logro de la finalidad común de
crecimiento de la economía nacional y de reactivación de las
economías regionales, entre ellas: dejar sin efecto las
restricciones a la oferta de bienes y servicios y las
intervenciones en diversos mercados, en particular adhiriendo
al decreto 2284/1991 en lo que resultara de aplicación
provincial y liberando al sector comercial -libre instalación
de farmacias, derogación del monopolio de mercados
mayoristas, horarios comerciales, etc.- (cláusula primera,
apartado 10).
En tales condiciones, la materia del pleito exige, de
manera ineludible, interpretar, aplicar y establecer el
alcance de dichas normas de adhesión que integran el derecho
público provincial, y examinar la compatibilidad de las
disposiciones reglamentarias del horario del comercio local
contenidas en la ley 13441 con las de desregulación económica
y libertad horaria que resultan de aquéllas (cfr.
Fallos:339:525, ant. cit.).
Y en esa tarea, hay que destacar que el decreto
2284/1991 ratificado por ley 24307 adoptó la forma de una
“ley-convenio”, esto es, una norma dictada por el poder
nacional con la peculiaridad de que rige en el ámbito
nacional y en el de las provincias que expresen su voluntad
de incorporarse al régimen previsto por la misma -entre las
que se cuenta la Provincia de Santa Fe, que adhirió en los
términos de la ley 10787-, importando una suerte de “contrato
de adhesión” entre la Nación y las Provincias (cfr. Sagüés,
Néstor P., “Elementos de derecho constitucional”, 2da. ed.,
Astrea, 1997, T. 1, págs. 437/439).
Ello, al igual que el Pacto Federal que la Provincia
aprobó por ley 11094, comporta por sus alcances y contenido
la manifestación positiva del llamado “federalismo de
concertación”, configurando el “derecho intrafederal”
(Fallos:314:862; v. tb. Bidart Campos, Germán J., “Tratado
elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, 1995,
T. I, pág. 276) que, una vez ratificado por la Legislatura
local, se incorpora al derecho público interno de cada Estado
provincial, aunque con la diversa jerarquía que le otorga
su condición de ser expresión de la voluntad común de los
órganos superiores de nuestra organización constitucional:
nación y provincias. Esa gestación institucional ubica a
los tratados o leyes-convenios celebrados entre las
provincias y el gobierno nacional con un rango normativo
específico dentro del derecho federal: prueba de su
categoría singular es que no es posible su modificación o
derogación unilateral por cualquiera de las partes (cfr.
Zorraquín Becú, Ricardo, “El Federalismo Argentino”,
Perrot, 1958, pág. 194; C.S.J.N., “A.A.G.U.E.R.A. c/ Buenos
Aires, Provincia de y otro s/acción declarativa” del
19.8.1999, Fallos:322:1781).
Y aun cuando se entendiera que ese concepto de
adhesión y su vinculación a los compromisos y efectos entre
las jurisdicciones que suscribieron el Pacto no podría
implicar de modo simultáneo una declinación de las
potestades legisferantes constitucionalmente atribuidas, o
que la forma de adecuación concreta de las distintas
reglamentaciones locales al régimen de desregulación
formalizado en los instrumentos intrafederales quedó
librada al criterio técnico de cada Provincia, nunca podría
llegarse al punto de desconocerse su normatividad, sus
lineamientos generales, las políticas acordadas y la
finalidad perseguida a través de aquéllos (conf. crit. de
esta Corte en “Municipalidad de Rosario c. Provincia de
Santa Fe”, A. y S., T. 216, págs. 8/27).
Así pues, habida cuenta de que al adherir mediante ley
10787 a los principios de desregulación fijados por el
decreto 2284/1991 -entre ellos el de libertad horaria-, la
Provincia había asumido la obligación de compatibilizar la
legislación provincial vigente con los referidos principios
y de adecuar los decretos, resoluciones y disposiciones que
los contrariasen -compromiso que se vio reforzado con la
celebración y aprobación del Pacto Federal para el Empleo,
la Producción y el Crecimiento-, se sigue que la ulterior
sanción y promulgación de la ley 13441, en cuanto impuso
restricciones de días y horas para la actividad comercial,
vino a entrar en frontal colisión con aquellas
disposiciones de derecho intrafederal aún vigentes
frustrando su objeto y finalidad y deviniendo, por tanto,
inconstitucional (art. 31, Const. nac.), defecto que por
carácter transitivo alcanza a la ordenanza 9516/16 (cfr.
Fallos:333:2367; 327:1051).
6. Sin perjuicio de que lo anterior es suficiente para
declarar la inconstitucionalidad de la medida legislativa
provincial con adhesión municipal incluso desde el punto de
vista del ejercicio del poder de policía del comercio
intraprovincial o local, y en atención a lo ya señalado en
cuanto a que la tarea de esta Corte no se encuentra
limitada por los fundamentos de la sentencia impugnada ni
por los argumentos expresados por las partes sino que le
incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado,
a los fines de la completividad de la sentencia cabe
examinar, de todas formas, su razonabilidad en el plano
sustantivo -material o de contenido-.
Cabe remarcar que la Constitución nacional no consagra
derechos absolutos insusceptibles de razonable reglamentación
y así lo consigna el artículo 14 de la misma; por lo cual, la
impugnación de inconstitucionalidad de las leyes
reglamentarias de los derechos individuales impone la
consideración de la razonabilidad de la legislación
cuestionada, en orden a cuidar que los derechos y garantías
reconocidos en la Constitución no sean alterados por las
leyes que reglamentan su ejercicio (art. 28, Const. nac.).
Al respecto la Corte nacional ha expresado que el poder
de policía o potestad reguladora del ejercicio de los
derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales
del individuo, para asumir validez constitucional, debe
reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda
iniquidad y que relacione los medios elegidos con los
propósitos perseguidos, sin que ello signifique sustituir al
criterio de conveniencia o eficacia económica o social del
legislador (Fallos:160:247; 171:349; 243:98).
También ha resuelto que “el ejercicio legítimo del poder
de policía exige proporcionalidad entre los medios arbitrados
para el fin y la consecución de los propósitos perseguidos,
de modo tal que la relación entre ambos extremos se presente
como indispensable” (Fallos:98:20; 147:402; 150:89; 160:247;
171:349).
Y que la garantía del artículo 16 de la Constitución
implica la igualdad para todos los casos idénticos y comporta
la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos
de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias
(Fallos:123:106). Además, se atribuye a la prudencia del
legislador una amplia latitud para ordenar y agrupar,
distinguiendo y clasificando los objetos de la
reglamentación, pero ello es así en la medida en que las
distinciones o exclusiones se basen en motivos objetivos
razonables y no en un propósito de hostilidad contra
determinada persona o grupo de personas o indebido privilegio
personal o de un grupo (Fallos:326:3142).
Pues bien, en autos la amparista viene acusando a la
legislación provincial y municipal bajo examen de causarle
agravio, mediante una regulación arbitrariamente
discriminatoria -atinente a la fijación de días y horas para
la apertura y cierre de establecimientos comerciales-, a sus
derechos constitucionales de comerciar, de ejercer toda
industria lícita y de iniciativa económica.
Sobre el particular ha señalado la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza que “en opinión de algunos autores, la
libertad de horarios es el núcleo duro de las actividades
típicamente comerciales o de intermediación, desde que el
horario es uno de los factores de la competencia en el
mercado (a diferencia de lo que ocurre con las actividades
llamadas ‘productivas’, en las que la cuestión no asume tanta
significación)”; destacando que el Tribunal de las
Comunidades europeas ha entendido que las normativas
nacionales de fijación de horarios comerciales constituyen
“la expresión de ciertas opciones relacionadas con las
particularidades socioculturales nacionales o regionales” y
no configuran restricción ilegítima a la libre circulación
de las mercaderías si se imponen las mismas limitaciones a
la venta de los productos locales, pudiendo enjuiciarse la
proporcionalidad de tales medidas, es decir, analizar si la
normativa es objetivamente necesaria para alcanzar la
finalidad perseguida (S.C.J. Mendoza, Sala I, 29.12.1998,
La Ley Gran Cuyo 1999-247).
Desde tales coordenadas, es preciso rememorar que la
finalidad perseguida a través de la ley y la ordenanza de
marras consistía en reconducir las costumbres de consumo en
orden a asegurar a los trabajadores mercantiles el descanso
en los días domingos y feriados, con vista en la
preservación de los valores familiares.
Ahora bien, de las numerosas exclusiones establecidas
en la ley y, por encima de ello, del mayor acotamiento de
su alcance conforme los términos de la ordenanza de
adhesión, se colige que las mismas afectan exclusivamente a
un sector de la economía: el de los “supermercados,
hipermercados y megamercados” de “grandes superficies
comerciales” (en los términos de la ley 12069).
Tal discriminación efectuada por la ley y la ordenanza
entre distintas entidades comerciales carece de
razonabilidad, desde que no se compadece con los fines
perseguidos, y afecta la garantía de igualdad consagrada en
el texto constitucional, en tanto no se advierte la
existencia de un interés superior que autorice a imponer a
determinadas entidades comerciales restricciones de las que
se excluye a otros establecimientos similares en idénticas
condiciones.
Hago aquí míos algunos conceptos volcados en un fallo
del Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur en una causa similar a
la presente (v. autos “S.A. Importadora y Exportadora de la
Patagonia c. Concejo Deliberante de la Ciudad de Río
Grande”, sentencia del 14.11.2006, publicada en La Ley
Patagonia 2007-820).
Es que no se alcanza a comprender cómo puede
sostenerse el principio según el cual el trabajador debe
tener, al igual que el empresario o empleador, las mismas
oportunidades de disfrutar su tiempo y los momentos
familiares y, a la vez, para resguardar esos importantes
valores, sean única y exclusivamente los empleados de
supermercados de grandes superficies quienes han de
resultar beneficiados por la normativa en cuestión,
mientras que otros trabajadores mercantiles -cuyos
servicios resultan sustancialmente análogos a los
desarrollados por aquéllos- no se encuentran comprendidos
en la misma.
Echa de verse, pues, que los fines perseguidos se
contradicen con las propias normas reglamentarias, al
resultar en gran parte negados por el mezquino alcance de
las mismas.
De igual modo, desde el punto de vista empresarial
cabe preguntarse si es proporcionado el sacrificio impuesto
exclusivamente a los supermercadistas comprendidos en la ley
de grandes superficies comerciales, cuando una importante
cantidad de empleados de comercio no habrá de gozar del
beneficio concedido en aras de una supuesta integración
familiar.
La Provincia hace un distingo en perjuicio de una parte
del mercado, cuando se dijo en los fundamentos del proyecto
de ley que otro era su objetivo, sin hacer tal distinción.
Así las cosas, la desigualdad impuesta por la ley y
agudizada por la ordenanza permite responder de forma
negativa al interrogante. Tal como han sido diseñadas, al
hacer soportar el peso de la restricción exclusivamente sobre
un sector del comercio y desdeñar el cumplimiento de su
objetivo respecto de otros sectores de la actividad
mercantil, no puede considerarse proporcionado a sus fines el
medio -segmentado- que eligieron.
En consecuencia, la normativa en cuestión, al conculcar
mediante una discriminación arbitraria los derechos
constitucionales de la demandante de comerciar, de ejercer
toda industria lícita y de iniciativa económica, no es
razonable y, por ende, no guarda coherencia con la
Constitución.
7. Resta mencionar, a modo de colofón, que todos los
reparos vertidos “ut supra” con respecto a la juridicidad
constitucional de la ley 13441 y de la ordenanza 9516/16
estuvieron presentes en los debates legislativos que les
precedieron, pese a lo cual parece haber prevalecido otro
orden de razones en su sanción (razones políticas en el mejor
sentido de la palabra, cuyo acierto o desacierto no incumbe a
los jueces evaluar).
En tal sentido, resulta ilustrativa la intervención del
legislador Galdeano, quien expuso en la Cámara de Diputados
las dudas que desde el punto de vista jurídico surgieron al
tratarse el asunto en las comisiones de Asuntos Laborales,
Gremiales y de Previsión y de Asuntos Constitucionales y
Legislación General, mencionando las objeciones respecto de
la facultad de la Legislatura Provincial de abordar el tema
de la limitación de la jornada laboral o inclusive la
reglamentación de los horarios de atención al público de los
establecimientos comerciales, señalando al respecto que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos fallos ha
reivindicado “las facultades del Congreso Nacional de
legislar sobre la cuestión laboral, entendiendo que la
jornada de trabajo y el descanso son parte ineludible e
inescindible del análisis de la cuestión de fondo en lo que
tiene que ver con el derecho laboral y de seguridad social”,
ello aun cuando la cuestión del descanso dominical sea
encarada desde el punto de vista del horario de apertura y
cierre de los comercios, siendo que se establece como
autoridad de aplicación al Ministerio de Trabajo, destacando
asimismo que correspondía una mayor discusión y análisis
respecto de los rubros excluidos del ámbito de aplicación de
la ley (v. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados del
03.10.2013, 131º Período Legislativo, 12ª Reunión, Período
Ordinario de Sesiones, 12ª Sesión Ordinaria).
En similar dirección se pronunció en el Concejo
Municipal de Rosario el concejal Rosúa: expresó que el
reclamo histórico vinculado al descanso dominical “al
tratarse de la jornada laboral, este tema le correspondía
al Congreso de la Nación”, pero que con la ley 13441 -a la
cual la ordenanza 9516/16 terminaría adhiriendo- “la
regulación de un derecho laboral de repente se transformó y
asumió el ropaje sobre la legislación de la apertura y
cierre de los locales comerciales”; advirtió que “entrando
puntualmente a lo que tiene que ver con las expresiones
jurídicas, creo que hay cuestiones que van a permitir que
se ataque de inconstitucional esta norma”, pues “claramente
la ley provincial avanza sobre materia reservada al
Congreso de la Nación, contraviene el artículo 31 que es el
de la supremacía constitucional que dice que las leyes
nacionales están por encima de las leyes provinciales, y
contraviene el artículo 75 inciso 12 que es el que dice que
el Congreso de la Nación es el que está encargado de dictar
el Código de Trabajo”; puntualizó además que “el segundo
punto que creo que es otro de los ítems por los cuales se
lo puede tildar a esta norma de inconstitucional, es que
viola el derecho a la igualdad, la no discriminación y el
trato equitativo. Cuando me refiero que viola el derecho a
la igualdad, no me refiero a los empresarios solamente, me
refiero a los empresarios y a los trabajadores.
Jurídicamente para definir si una diferencia de trato es
legítima o es ilegítima corresponde -dice el Derechoanalizar
su razonabilidad, esto es si persigue fines
legítimos y si dicha distinción es suficiente o un medio
útil para lograr esa distinción”; para luego concluir que
“la enorme cantidad de excepciones incorporadas en esta
ley, actividades, rubros y establecimientos que sí pueden
abrir un domingo y la incompresible restricción en la que
avanza la ordenanza local limitándola solamente a los
supermercados que entren en la ley de grandes superficies,
me hacen inferir que esta diferencia de trato basada en
categorías si no son sospechosas, por lo menos arbitrarias,
van a sufrir cuestionamientos en la sede judicial”;
preguntándose al respecto “¿dónde está el criterio de
razonabilidad? es inexistente, la arbitrariedad es
manifiesta y va a sufrir consecuencias en cuanto a su
cuestionamiento judicial, no porque nosotros lo propugnemos
sino porque es débil el instrumento jurídico por la cual se
la regula” (v. versión taquigráfica de la sesión del
17.03.2016 del Concejo Municipal de la ciudad de Rosario,
2ª Reunión, 2ª Sesión Ordinaria, 1º Período).
De igual modo puede señalarse que una reglamentación
semejante, sancionada el 09.11.2011 por la Cámara de
Diputados de la Provincia del Chaco -bajo el número 6878-,
fue vetada totalmente por el Gobernador de esa provincia en
fecha 12.12.2011, por idénticas razones jurídicas a las
expuestas a lo largo del presente voto.
Si a ello se suman los pronunciamientos ya citados de
los Tribunales Superiores de las Provincias de Córdoba,
Tierra del Fuego y Chaco, que declararon la
inconstitucionalidad de distintas ordenanzas municipales
sobre cierre dominical de establecimientos comerciales
(T.S.J. de Córdoba, 15.08.2006, “Super Imperio S.A.”, RC J
2330/06; S.T.J. de Tierra del Fuego, 14.11.2006, “S.A.
Importadora y Exportadora de la Patagonia”, La Ley Patagonia
2007-820; S.T.J. del Chaco, sentencia 345 del 18.11.2010,
“Daoxing, Lin”), computándose asimismo el hecho de que la ley
2717 de la Provincia de la Pampa no ha sido aún objeto de
pronunciamientos judiciales que la convaliden, podrá
advertirse la existencia de cierto consenso de criterio
jurídico-constitucional mayoritario que, si bien no se
pretende hacer valer como pauta última de fundamentación,
tampoco puede ser soslayado como dato de la realidad
ponderada en autos.
8. Por las motivaciones expuestas estimo que corresponde
declarar improcedentes los recursos interpuestos en cuanto
han sido materia de concesión y convalidar, por ende, la
declaración de inconstitucionalidad de la ley provincial
13441 y de la ordenanza municipal 9516/16.
En lo tocante a las costas, atento a las particulares
circunstancias de la causa y lo novedoso de la cuestión,
considero que deben imponerse en el orden causado.
Voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi
dijo:
Coincido con el voto del señor Ministro doctor
Falistocco en orden a la procedencia de los recursos de
inconstitucionalidad en cuanto fueran materia de concesión, y
sustancialmente con lo fundamentado, toda vez que considero
suficientemente acreditados los reproches de las recurrentes
cuestionando la sentencia impugnada por haber invalidado la
ley provincial 13441 y la ordenanza 9516/16 de la
Municipalidad de Rosario, y con cercenamiento de las
potestades constitucionales conferidas a la Provincia de
Santa Fe y al citado Municipio (arts. 5 y 123, Const. nac. y
concordantes de la Const. prov.).
En autos, en lo que resulta esencial, el voto
mayoritario de la Sala Tercera -integrada- de la Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, para declarar
la inconstitucionalidad de la ley 13441 y de la ordenanza de
adhesión 9516/16 de la Municipalidad de Rosario, señaló que
aunque puedan reconocerse facultades de promoción y bienestar
(art. 75 incs. 18 y 19, C.N.) y potestades concurrentes de la
Provincia con la Nación, en el caso, ante la
incompatibilidad de la ley 13441 con la normativa nacional
(decreto de desregulación 2284/91 y ley 24307), ésta última
era la que debía prevalecer. Y sostuvo que la ley 13441
avanza sobre la legislación laboral (jornada de trabajo y
descanso semanal), citando el precedente de la Corte nacional
“Fábrica Argentina de Calderas”.
En punto a ello, las recurrentes tachan de dogmáticas
las aseveraciones de la Alzada y reprochan que ésta habría
soslayado el análisis requerido por la Corte nacional en el
precedente análogo al sub lite “Coto Centro Integral de
Comercialización S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ amparo”
(sentencia del 26.04.2016), diciendo que en dicho
precedente el Alto Tribunal precisó que era exigido de
manera ineludible “…interpretar, aplicar y establecer el
alcance de la ley provincial 10787 -norma de adhesión al
decreto 2284/91 del Poder Ejecutivo nacional- que integra
el derecho público provincial, y examinar la compatibilidad
o no de las disposiciones de la ley 13441 con aquélla…”.
Aspectos éstos que considero decisivos y a los que
referí en mi voto para las causas: “CASTETS Y TANINO
S.R.L.; FOSCHIATTI, MARCELO RENE Y SUPERMERCADO RECONQUISTA
S.R.L. C/ MUNICIPALIDAD DE RECONQUISTA Y MUNICIPALIDAD DE
AVELLANEDA -AMPARO- (EXPTE. 174/16) S/ RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD” (EXPTE. CUIJ 21-00511164-9) y sus
acumulados “CASTETS Y TANINO S.R.L. Y SUPERMERCADO
RECONQUISTA S.R.L. C/ MUNICIPALIDAD DE RECONQUISTA -ACCION
DE AMPARO- (EXPTE. 178/16) S/ RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. CUIJ N°:
21-00511163-0) Y “FOSCHIATTI, MARCELO RENE C/ MUNICIPALIDAD
DE AVELLANEDA -AMPARO- (EXPTE. 179/16) S/ RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. CUIJ N°:
21-00511161-4)”, y siendo que en el “sub lite” se plantean
cuestiones análogas a las que fueran materia de
conocimiento y resolución por esta Corte en los citados
precedentes, “brevitatis causae” debo remitir a lo allí
fundamentado.
Y en cuanto a las alegaciones de la actora
cuestionando los alcances de la ordenanza de adhesión
9516/16 de la Municipalidad de Rosario, cabe señalar que no
se demuestra ni se advierte exceso o ilegalidad en sus
disposiciones, por lo que coincido en el punto con lo
expuesto por el señor Ministro doctor Falistocco. En
particular en cuanto expresa que la validez constitucional
de la ley provincial no se ve conmovida por la alegada
desigualdad de trato generada por la Ordenanza Municipal
9516 de Rosario, en tanto ha quedado fuera de los límites
de los recursos de inconstitucionalidad articulados por las
peticionantes. Y también cuando señala especialmente que la
adhesión municipal -que tornó posible la efectividad de la
ley 13441- se limitó a implementar el régimen sancionado
por la Provincia en un acto de aplicación o traslación al
ámbito municipal del ordenamiento normativo provincial,
habiendo tenido en cuenta la Municipalidad de Rosario la
vigencia del artículo 9 de la citada ley, que dispone
“…La entrada en vigencia de la presente ley en cada
Municipio y Comuna deberá decidirse por una ordenanza de
adhesión la que podrá regular los alcances de su aplicación
en función de las particularidades de cada localidad…”.
Por los fundamentos expresados considero que debe
hacerse lugar a los recursos interpuestos y revocarse, en
consecuencia, la sentencia recurrida en cuanto declaró la
inconstitucionalidad de la ley provincial 13441 y de la
ordenanza de adhesión 9516/16 de la Municipalidad de
Rosario, debiendo devolverse los autos al Tribunal de origen
para que se pronuncie nuevamente, de conformidad con la
doctrina constitucional aceptada en el presente (art. 12,
párr. 2°, ley 7055). En cuanto a las costas, corresponde
imponerlas por su orden en todas las instancias.
Voto, pues, por la afirmativa y con el alcance indicado.
A la misma cuestión, el señor Presidente doctor Erbetta
dijo:
1. Comparto el voto del señor Ministro doctor Falistocco
en orden a la procedencia del recurso de inconstitucionalidad
en cuanto ha sido materia de concesión y en lo sustancial con
los fundamentos expuestos a fin de considerar suficientemente
acreditados los agravios de las recurrentes reprochando a la
sentencia impugnada haber invalidado la ley provincial 13441
y la ordenanza de adhesión 9516/16 de la Municipalidad de
Rosario con violación de facultades constitucionalmente
conferidas a la Provincia de Santa Fe y al citado Municipio.
Sin perjuicio de lo expuesto, estimo preciso destacar
las siguientes reflexiones:
1.1. Conforme la cuestión litigiosa trabada y la
doctrina emergente del citado fallo del Alto tribunal
nacional “Coto” (Fallos:339:525), los planteos
constitucionales a dilucidar pueden sintetizarse en dos
puntos nucleares, cuales son: a) determinar si la ley 13441
legisla sobre la jornada laboral de trabajo y por ende,
supone o no un avance sobre materias expresamente delegadas
al Congreso nacional (art. 75, inc. 12) y b) interpretar y
establecer el alcance de la ley provincial 10787 -norma de
adhesión al decreto nacional de desregulación económica
2284/91- y examinar la compatibilidad o no de sus
disposiciones con la ley 13441 aquí impugnada.
1.2. A los fines de despejar la controversia y
determinar si en el caso ha habido manifiesta
incompatibilidad en lo legislado por la Provincia con las
atribuciones propias de la legislatura nacional -en
particular con la fijación de la extensión de la jornada de
trabajo, que por imperio del artículo 75 inciso 12 de la
Constitución nacional se trata de una facultad expresamente
delegada por las provincias al Gobierno nacional-, resulta
importante señalar que del bloque normativo en que se apoya
el descanso semanal como instituto jurídico (arts. 1 de la
ley 18204; 204 y 207 de la Ley de Contrato de Trabajo) surge
que el principio general es “el descanso a partir de las 13
hs del día sábado, hasta las 24 hs del día siguiente” y que
sólo por excepción legal (arts 202 y 203 del Código de Fondo)
o reglamentaria (decreto 16117/33) puede modificarse dicha
modalidad, correspondiendo, en tales supuestos el llamado
“descanso compensatorio”.
Ahora bien, la Legislatura local, mediante el dictado de
la norma aquí cuestionada, ley 13441 (sancionada el 6 de
noviembre de 2014, promulgada el 27 de noviembre y publicada
el 5 de diciembre del mismo año) y su decreto reglamentario
689/2015 (10.3.2015) ha dispuesto que en el territorio de la
Provincia los establecimientos comerciales y/o de servicios
“deberán permanecer cerrados los días domingos y los
feriados nacionales allí detallados taxativamente” (el
subrayado me pertenece), extendiendo la restricción al día
del empleado de comercio -a concretarse anualmente el
miércoles de la última semana del mes de septiembre-, y
fijando asimismo el rango horario de apertura y cierre para
los días restantes (cfr. arts. 3 y 4, ley 13441). A
continuación, en su artículo 5 enuncia los
establecimientos, locales y actividades excluidas de tales
limitaciones.
Asimismo, en el artículo 6 habilita a los
establecimientos comerciales o de servicios que, hallándose
bajo una misma unidad arquitectónica -shopping y/o galerías
comerciales- y que cuenten con autorización expresa del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia
abrir los días domingos, haciéndolo con recursos humanos
provenientes de altas de primer empleo, convenios de
pasantías y de programas de promoción de empleo, tanto
nacionales como provinciales -excepto que se trate de
supermercados, autoservicios, hipermercados, megamercados o
cualquier otra denominación que adopten y superen los 120
metros cuadrados de superficie (cfr. art. 7, ley 13441)-.
Por su parte, establece las sanciones -de multa y de
clausura temporal- para los distintos supuestos de
incumplimiento; y finalmente su art. 9 determina que su
entrada en vigencia en cada Municipio y Comuna deberá
decidirse por una ordenanza de adhesión, la que podrá
regular los alcances de su aplicación en función de las
particularidades de cada localidad (el subrayado me
pertenece).
Sentado lo precedente, si la cuestión se abordara
desde una perspectiva aparente o sesgada de la ley 13441
podría llegar a sostenerse que dicha norma resulta
inválida desde la óptica constitucional por invadir esferas
impropias de las facultades locales al aprehender
institutos del derecho sustancial laboral.
Mas si se ahonda en su génesis se advierte que los
objetivos tenidos en miras por los legisladores al fijar
límites a los horarios comerciales y establecer
obligatoriamente el cierre de domingos y feriados
nacionales a todos los comercios, con las excepciones que
se contemplaron, respondieron a una multiplicidad de
propósitos que se concretó en una decisión sobre la
gestión de los gobiernos locales, de sus recursos, sus
habitantes y potencialidades en miras a un fin último que
puede sintetizarse en la procura del bienestar general.
Es que, si bien en sus inicios el proyecto fue dado a
conocer y adquirió notoriedad como una demanda de “descanso
dominical” de los sectores sindicales y la utilización de
dicha terminología impropia operó como “disparador” del
proyecto y puntapié inicial para su tratamiento en la
Legislatura, lo que verdaderamente subyace del proceso
deliberativo de la ley fueron otros postulados claramente
adicionales al tan mentado descanso dominical, tales como
el desarrollo humano y la preservación de un entramado
socio-urbano determinado.
En efecto, los numerosos tramos del debate parlamentario
que detalladamente destaca el Procurador General en su
dictamen, dan cuenta de las “múltiples finalidades”
perseguidas por los legisladores que, a grandes rasgos, se
pueden agrupar en: la reconducción de las costumbres de
consumo; la posibilidad del encuentro familiar al garantizar
a los trabajadores y a los pequeños empresarios el descanso
en el día en que el mismo es compartido por la mayoría de los
miembros de la sociedad; la modificación del patrón de
compras; la dignidad y humanización del trabajo y del
trabajador; la protección de las pymes; razones
socioeconómicas y de igualdad de oportunidades competitivas
entre los distintos segmentos empresarios; el respeto del
descanso dominical para revalorizar la dignidad humana y el
trabajo, entre muchas otras finalidades.
En efecto, una vez iniciados los debates parlamentarios
se aprecia una “ampliación” del marco fijado en los
fundamentos originales del proyecto de ley, que dan cuenta de
que a la discusión se fueron incorporando nuevos propósitos.
Incluso la Cámara de Senadores realizó cambios
importantes al proyecto iniciario que coadyuvan a entender el
verdadero propósito de la ley, cuales son: elevar la
superficie de los comercios que no estaban incluidos en la
prohibición de apertura (de 70m2 originales a 120m2);
permitir la apertura de locales que integran los denominados
“shopping y/ o galerías comerciales” con las condiciones que
finalmente quedaron establecidas en la ley; y la necesidad de
adhesión de los municipios y comunas como condición para su
entrada en vigencia, los que incluso pueden regular los
alcances de su aplicación.
Se advierte entonces que la Legislatura dejó en claro
que no se estaba tratando de regular ningún elemento esencial
del contrato de trabajo (que de hecho no se encuentra
alterado en tanto no presenta oposición conceptual o
normativa alguna con el bloque normativo vigente que postula
precisamente el principio general de la necesidad del
descanso semanal del trabajador “a partir de las 13 hs del
día sábado hasta las 24 hs del día domingo’ ) sino que se
ponían en juego potestades regulatorias concurrentes -que
luego de un largo derrotero habían obtenido el consenso de
diversos sectores sociales- y cuyo objetivo era la protección
de múltiples intereses generales que abarcaban desde la
protección de la familia hasta la regulación de determinados
vectores económicos en miras a la tutela de un entramado
social determinado permitiendo que sean los propios gobiernos
locales los que activen su aplicación a través de la
regulación de la apertura y cierre de los comercios los días
domingos.
Dicha interpretación se refuerza aún más si se pondera
que la ley 13441 se trata de un producto procesalmente
legitimado a través de múltiples instancias participativas.
De manera que, aun cuando la normativa local cuestionada
pudiera incidir o condicionar las facultades del comerciante
como empleador en lo atinente a la distribución de las
horas de trabajo y a la diagramación de los horarios a
cumplir por sus dependientes, ha de concluirse que la misma
no legisla sobre la extensión de la jornada de labor,
descanso semanal del trabajador u otro instituto de derecho
laboral de fondo, sino que regula el cierre y apertura de
los establecimientos durante determinados días y horas
(cfr. art. 1, ley 13441).
Y, en este tópico, en tanto no avanza sobre las
competencias exclusivas del gobierno nacional -aspecto que
marca su radical diferencia con el precedente “Fabrica
Argentina de Calderas” y que por lo demás se compadece con
lo resuelto por el Alto Tribunal Nacional en “Coto”- no
puede sostenerse su inconstitucionalidad.
Las restricciones impuestas por la norma, en claro
ejercicio del poder de policía local, pueden ser objeto de
un análisis de razonabilidad más adelante, pero en lo
atinente a lo que debe resolverse aquí, la ley 13441 no ha
incursionado en un tema de derecho laboral sustancial
reservado a la competencia exclusiva del Congreso nacional
(art. 75, inciso 12, C.N.), no resultando, desde esta
perspectiva, violatoria del orden de jerarquía establecido
en el artículo 31 de la norma fundamental.
1.3. Despejada la cuestión precedente y habiéndose
determinado que el objeto de regulación de la ley 13441 no
pertenece al derecho laboral sustancial o de fondo, debe
ingresarse al tratamiento de las facultades que se
encuentran en cabeza de la autoridad provincial, y que
permiten a su Legislatura y -en su caso- a las
Municipalidades y Comunas optar por regular lo atinente a
la apertura y cierre de establecimientos comerciales en la
Provincia de Santa Fe.
En este marco, es que puede apreciarse que la
Provincia utiliza sus potestades legislativas para regular
sobre el “cierre del comercio los días domingos y feriados,
debiendo así -conforme su artículo 5- los grandes
establecimientos comerciales excluidos dejar lugar a los
pequeños y micro comerciantes bajo la condición de que así
lo juzguen conveniente las comunidades locales bajo sus
normas de adhesión, poniendo de manifiesto que es un tema
esencialmente de promoción del bienestar general, materia
que admite que una potestad legislativa nacional y una
provincial puedan ejercerse conjunta y simultáneamente en
el ámbito de las atribuciones concurrentes (art. 75, inc.
18 y 125, C.N.).
1.4. En el razonamiento seguido en el “sub examine”
por el Tribunal a quo se consideró que la norma cuestionada
venía a incidir en el régimen uniforme relativo al descanso
semanal obligatorio establecido por las leyes 18204 y
20744, y partiendo de dicho razonamiento invalidó la norma
provincial en el entendimiento que la ley 10787 -de
adhesión al decreto 2284/91, ratificado por ley 24307-
defería exclusivamente al Poder Ejecutivo Nacional la
facultad de fijar las políticas e instrumentar las medidas
necesarias por la situación de “emergencia” (emanada de las
leyes de reforma del Estado 23696, 23697 y 23928).
Tales fundamentos, imponen necesariamente un examen
concerniente a la interpretación y alcance de la ley 10787
de adhesión al decreto nacional de desregulación 2284/91 y
sus implicancias jurídicas al caso.
1.5. El decreto 2284/1991 (ratificado por ley nacional
24307), es una norma dictada por el Poder Ejecutivo nacional
con la peculiaridad de que rige en el ámbito nacional y en
el de las provincias que expresen su voluntad de incorporarse
al régimen previsto por la misma, entre las que se encuentra
la Provincia de Santa Fe, que adhirió en los términos de la
ley 10787, incluyendo de esta forma -en lo que respecta al
caso- al artículo 18 de aquella regulación, en el derecho
público interno del Estado provincial.
La ley de desregulación “invitó” a las provincias a
adherirse, con lo cual ese dato en su gestación institucional
es más que importante para establecer, en lo que aquí
interesa, que el cierre o la apertura de establecimientos en
determinados días y horas estaba en manos de la provincia
invitada.
En efecto, la Provincia de Santa Fe al adherir mediante
una ley formal, la ley 10787 (B.O. 04.02.1992) dictada por la
Legislatura en ejercicio de sus facultades, se alinea o hace
suyos los preceptos de una ley nacional que ingresarán a su
propio ámbito provincial, adquiriendo ribetes de derecho
público local.
Consecuencia de lo expuesto es que puede sostenerse sin
ambages que la Legislatura santafesina no se encontraba
inhibida de producir al respecto modificaciones al régimen.
No se advierte que la adhesión al decreto de
desregulación económica pueda implicar “per se” una
limitación absoluta y “sine die” de facultades que ostenta la
Provincia de Santa Fe en lo relativo a la apertura y cierre
de sus establecimientos, ni tampoco puede extraerse del
referido decreto una prohibición, renuncia o declinación a
introducir reformas en tal sentido, en tanto y en cuanto se
respeten los lineamientos generales, las políticas acordadas
y la finalidad perseguida en aquél (cfr. criterio de A. y S.
T. 216, págs. 8/27).
Antes bien, si en la ley 10787 la Provincia no
estableció un plazo de vigencia o duración, ello no puede
significar que se ligó jurídicamente en forma perpetua (cfr.
criterio de Fallos:311:1337), debiéndose destacar además que
nuestra Provincia no manifestó una adhesión plena y sin
reservas al régimen del decreto 2284/1991, sino que se limitó
a adherir “a los principios de desregulación” fijados por el
mismo, dejando librado a la Legislatura y al Poder Ejecutivo,
en sus respectivos ámbitos de competencia, la
compatibilización de las reglas provinciales con los
referidos principios.
1.6. Sentado lo precedente, y determinado el alcance de
la norma provincial 10787 se impone ahora -conforme el
mandato de nuestra Corte nacional en “Coto”- analizar sus
implicancias a través del juicio de compatibilidad horizontal
entre la ley 13441 impugnada con la ley 10787.
El conflicto radica específicamente en que el artículo
18 del decreto 2284 del año 1991 -que incorporó la
Provincia a través de la ley 10787- ordenó la supresión de
toda restricción de horarios y días de trabajo en la
prestación de servicios de venta, empaque, expedición,
administración y otras actividades comerciales afines, sin
perjuicio de los derechos individuales del trabajador;
mientras que la ley 13441 del año 2014 dispuso que en el
territorio de la Provincia los establecimientos comerciales
y/o de servicios deberán permanecer cerrados los días
domingos, los feriados nacionales y el día del empleado de
comercio, fijando el rango horario de apertura y cierre
para los días restantes (cfr. art. 3 y 4, ley 13441).
Y aquí radica la materia a dirimir, conforme la pauta
establecida por el Alto Cuerpo: se está ante dos leyes que
para hipótesis similares contemplan consecuencias
contradictorias (ley 10787 y ley 13441), y en razón de su
equivalente jerarquía, y de que es dudosa la proyección de
la especialidad normativa, sólo cabe el recurso de la
temporalidad para dirimir aquel conflicto.
Desde esta óptica, puede interpretarse entonces, que
con el dictado de esta nueva ley se ha reasumido la
potestad reglamentaria desplegada por la Provincia en lo
que hace a la materia específica de apertura y cierre de
sus establecimientos comerciales y/o de servicios, y, que
en esta reasunción -que se da luego de más de dos décadasel
dictado de la ley 13441 no entró en colisión con los
principios de desregulación, ni vino ahora a frustrar el
objeto y fin de la ley 10787.
Es que, el ejercicio de estas potestades
reglamentarias conforme queda plasmado en la ley 13441, lo
es sin perjuicio de los derechos fundamentales del
trabajador, y se circunscribe a un aspecto acotado, tan
solo al de la de apertura y cierre de los establecimientos
comerciales y/o de servicios determinados días y horas -sin
ahondar en otros aspectos del régimen de desregulación-,
por lo cual se descarta una incongruencia normativa que
genere un enfrentamiento inconciliable entre leyes del
mismo rango.
En lo relativo a la competencia material del municipio
en razón del modo en que fue dictada la ley provincial
13441 (cfr. art. 9, ley 13441), la Municipalidad de Rosario
quedó habilitada para optar por ponerla en vigencia
efectiva en el ámbito de su respectivo territorio e incluso
“para regular los alcances de su aplicación en función de
las particularidades locales”; y en tal inteligencia la
ordenanza municipal 9516 ratificó esa decisión legislativa
al manifestar la adhesión, compatibilizando los alcances de
su aplicación en función de las características propias de
la ciudad implementando el régimen sancionado por la
Provincia pero acudiendo a parámetros establecidos por la
ley 12069 de grandes superficies comerciales para
establecer distinciones en miras a la protección del
comercio local; en consecuencia, tampoco desde la óptica
del ejercicio del poder de policía municipal se ha
configurado en el “sub examine” algún supuesto de invasión de
esferas de competencia o de violación al orden formal de
jerarquía normativa.
1.7. Cumplida la labor hermenéutica impuesta, resta
examinar la razonabilidad de la medida legislativa provincial
con adhesión municipal en el plano sustantivo -material o de
contenido- en miras a verificar si resultan compatibles con
la Constitución nacional o importa una restricción
desproporcionada de las libertades económicas y comerciales
de la empresa garantizados por aquélla (arts. 14 C.N).
Al respecto, cabe recordar que, desde el antiguo
precedente de Fallos:31:273, la Corte nacional ha reconocido
al Poder legislativo la facultad de restringir el ejercicio
de los derechos establecidos en la Constitución nacional a
fin de preservar otros bienes también ponderados en ella.
Ello es así, porque nuestro ordenamiento jurídico no reconoce
la existencia de derechos absolutos sino limitados por las
leyes que reglamentan su ejercicio, con la única condición de
no alterarlos en su substancia y de respetar los límites
impuestos por las normas de jerarquía superior (arts. 14, 28
y 31 de la Const. nac. y Fallos:249:252; 257:275; 262:205;
296:372; 300:700; 310:1045; 311:1132; 316:188; entre muchos
otros).
Desde esta perspectiva, el Tribunal nacional ha
establecido que el límite sustancial que la Constitución
impone a todo acto estatal, y en particular a las leyes que
restringen derechos individuales, es el de la razonabilidad.
Esto implica que las leyes deben perseguir un fin válido
a la luz de la Constitución nacional; que las restricciones
impuestas deben estar justificadas en la realidad que
pretenden regular; y que los medios elegidos deben ser
proporcionados y adecuados para alcanzar los objetivos
proclamados (arts. 14 y 28 de la Const. nac.).
Asimismo, cabe recordar que la proporcionalidad supone
que las restricciones que se impongan no deben valorarse en
abstracto sino en función de la entidad del bien que se
pretende proteger (doctrina de Fallos:313:1638; 330:855 y
334:516).
En este aspecto, enseñan Serna y Toller -según su
criterio de “esferas de funcionamiento razonable de los
derechos”- dónde debe estar puesta la mirada del jurista o
hacia donde debe dirigir su interpretación. Así sostienen que
la tarea del jurista en la determinación de los derechos
fundamentales que están en discusión debe mirar hacia el
contenido esencial del derecho. Determinar dicho contenido
esencial es mirar sus límites internos (la propia naturaleza
del derecho en cuestión para apreciar el bien que está siendo
protegido). Advertir esta naturaleza del derecho es al propio
tiempo apreciar su finalidad: sus respectivos contornos y su
valía de acuerdo con los fines propios por los cuales el
derecho se reconoce. Esto es lo que los autores llaman
“razonabilidad práctica”, aquella que advierte fines, porque
hay bienes en juego; y ajusta y equilibra derechos de tal
modo que puedan coexistir armónicamente
En este contexto fáctico y jurídico desarrollado a lo
largo del presente y de conformidad con los criterios
señalados en los considerandos anteriores, comparto los
fundamentos brindados por el señor Ministro doctor
Falistocco para concluir que la ley provincial 13441 es
razonable.
En primer lugar, como bien lo describe, porque
persigue una finalidad constitucionalmente válida. La Ley
Fundamental no solo permite sino que obliga a las
autoridades públicas a adoptar medidas y políticas
tendientes a proteger la seguridad, la salud y la moralidad
de la población. Además, el derecho vigente en nuestro país
admite y persigue, como objetivo legítimo el bienestar
general de la comunidad, más allá de las eventuales
desventajas que esto podría generar en las empresas
alcanzadas por la ley.
En segundo lugar, porque los medios elegidos son
adecuados y proporcionados: La prohibición de apertura los
días domingos y feriados resulta conducente para lograr la
modificación de los hábitos de consumo y facilitar el
encuentro familiar y para proteger a las pequeñas y
medianas empresas y, a su vez, no constituye una
restricción excesiva para las libertades económicas de las
empresas alcanzadas por la prohibición (los supermercados,
autoservicios, hipermercados o megamercados cuyos locales
superen cierta superficie mínima).
En este punto, es especialmente relevante destacar que
no se ha acreditado, que la regulación de apertura y cierre
de establecimientos hubiere afectado la sustentabilidad
económica de la empresa ni que interfiera, en forma
esencial, en la producción, distribución y venta de estas
mercancías.
En definitiva, no se ha demostrado que las
restricciones cuestionadas importen un menoscabo del
derecho a ejercer toda industria lícita.
La Constitución nacional no genera otra exigencia que
la de un régimen de apertura y cierre de establecimientos
que permita el inicio y mantenimiento de la actividad
empresarial y esté exento, por tanto, de limitaciones
irracionales, desproporcionadas o arbitrarias que puedan
impedir o menoscabar gravemente el ejercicio de dicha
actividad.
Respetada esta exigencia, corresponde al ámbito de la
libre configuración legal del Legislador provincial el
optar por un régimen limitativo en lo que hace a la
apertura y cierre de los establecimientos en determinados
días y horas o -por el contrario- de libertad, pues dichos
regímenes no forman parte del contenido de los derechos de
comerciar, de ejercer toda industria lícita y de iniciativa
económica garantizados por nuestra Carta Magna nacional.
En definitiva, la elección legislativa y el ejercicio
de la opción por parte de los Municipios por un régimen
limitativo puede condicionar el ejercicio de la actividad
comercial, pero no lo impide.
En otras palabras, la facultad ejercida por la Provincia
de Santa Fe a través de la ley 13441 para regular lo atinente
a la apertura y cierre de establecimientos comerciales y/o de
servicios en su territorio no se revela como desproporcionada
con las finalidades de bien público; por el contrario, el
legislador provincial ha ejercido sus facultades de forma
razonable, y no arbitraria, en tanto se basó en múltiples
propósitos que, en suma, se reconducen en el bienestar de su
propia comunidad y se reputan legítimamente adoptados en la
jurisdicción provincial, sin que se configure agravio
constitucional, atento a los derechos afectados.
Y, en este punto, entiendo oportuno destacar que en
orden a la invocada violación al derecho a la igualdad
contemplado en el artículo 16 de la Constitución nacional
repetidamente nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que el
criterio de igualdad comporta la prohibición de establecer
excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros
“en idénticas circunstancias” (Fallos:123:106), obligando al
legislador a ser prudente en su facultad de agrupar, pudiendo
establecer distinciones o exclusiones que se basen en motivos
objetivos razonables y no en un propósito de hostilidad
contra determinada persona o grupo de personas u otorgue un
indebido privilegio personal o grupal (Fallos:326:3142).
Siguiendo estos lineamientos, los fundamentos “ut supra”
expuestos quitan andamiaje a los argumentos de los amparistas
-que vale la pena destacar resultan ser los empresarios
supermercadistas y no los trabajadores supuestamente
afectados- sustentados en que la ley establecería un criterio
discriminatorio que no se compadece con los fines perseguidos
-en tanto no se advertiría la existencia de un interés
superior que autorice a imponer a determinadas entidades
comerciales restricciones de las que se excluye a otros
establecimientos similares en “idénticas condiciones”-.
Es que, si se ahonda en todo el derrotero parlamentario
que integró el debate multisectorial y la incorporación de
los diversos objetivos y condicionamientos que aportaron
ambas Cámaras legislativas, puede verse que justamente las
“distinciones” o “exclusiones” que se establecieron en la ley
no respondieron a clasificaciones improvisadas, sino que
fueron fruto de un análisis y ponderación de objetivos
altamente razonables en orden a los medios utilizados y fines
perseguidos.
El legislador provincial al considerar la admisibilidad
de la restricción legal prevista en la ley 13441 estimó que
ella se justificaba en razón de los efectos positivos que se
traducirán en el bienestar para los habitantes de las
ciudades y comunas que opten por adherir a la ley en función
de las particularidades de su localidad (art. 9, ley 13441).
Ello habilita la posibilidad de que por estos “fines
constitucionalmente valiosos” se impongan restricciones a la
empresa y al ámbito protegido de la libertad comercial.
En esa inteligencia es que la Provincia de Santa Fe
avanzó en la regulación y redujo -salvo las excepciones
previstas- el ámbito de acción de las empresas con cierta
cantidad de metros cuadrados de superficie ordenando que
deberán permanecer cerradas los días domingos y feriados, y
en igual sentido, las ordenanzas municipales ratificaron
esa decisión legislativa al manifestar su adhesión plena y
libre, significando hoy aquel bloque normativo “una
verdadera valla de protección a los beneficios alcanzados
por la comunidad” gracias a la expresión normativa genuina
de las potestades locales.
El modo en que lo hicieron debe ser respetado, salvo
una incompatibilidad constitucional insalvable, que no se
advierte en el “sub júdice”.
En suma, la legislación impugnada constituye la
expresión de políticas legislativas relacionadas con las
particularidades socioculturales regionales de nuestra
Provincia y en ese norte han reglamentado la apertura y el
cierre de los establecimientos comerciales persiguiendo
objetivos que -en su conjunto- hacen al bienestar general
de la comunidad, sin que ello configure restricción
ilegítima a las libertades de comerciar y ejercer toda
industria lícita de las empresas amparistas.
Por ende, la impugnación constitucional de la ley
13441 y de la ordenanza 9516/16 de la Municipalidad de
Rosario no puede prosperar.
Con este panorama, la normativa impugnada guarda
coherencia con la Constitución y supera el test de
razonabilidad.
2. Por los fundamentos expresados considero que debe
hacerse lugar a los recursos interpuestos y revocarse, en
consecuencia, la sentencia recurrida en cuanto declaró la
inconstitucionalidad de la ley provincial 13441 y de la
ordenanza de adhesión 9516/16 de la Municipalidad de
Rosario, debiendo devolverse los autos al Tribunal de
origen para que se pronuncie nuevamente, de conformidad con
la doctrina constitucional aceptada en el presente (art.
12, párr. 2°, ley 7055).
En cuanto a las costas, corresponde imponerlas por su
orden en todas las Instancias.
Voto, pues, por la afirmativa y con el alcance
indicado.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Spuler
dijo:
1. El conflicto traído a resolver mantiene, en lo
sustancial, identidad con las cuestiones tratadas en el
autos “CASTETS Y TANINO S.R.L.; FOSCHIATTI, MARCELO RENE Y
SUPERMERCADO RECONQUISTA S.R.L. C/ MUNICIPALIDAD DE
RECONQUISTA Y MUNICIPALIDAD DE AVELLANEDA -AMPARO- (EXPTE.
174/16) S/ RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD” (EXPTE. CUIJ
21-00511164-9) y sus acumulados “CASTETS Y TANINO S.R.L. Y
SUPERMERCADO RECONQUISTA S.R.L. C/ MUNICIPALIDAD DE
RECONQUISTA -ACCION DE AMPARO- (EXPTE. 178/16) S/ RECURSO
DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. CUIJ N°:
21-00511163-0) Y “FOSCHIATTI, MARCELO RENE C/ MUNICIPALIDAD
DE AVELLANEDA -AMPARO- (EXPTE. 179/16) S/ RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. CUIJ N°:
21-00511161-4)”.
En los presentes autos, como en los citados, la cuestión
a resolver se centra principalmente en la cuestionada
constitucionalidad de la ley 13441 que establece, en lo que
ahora es de interés, que “los establecimientos comerciales y/
o de servicios de la provincia de Santa Fe deberán permanecer
cerrados los días domingos y los declarados como feriados
nacionales que se detallan taxativamente: 25 de mayo, 20 de
junio, 9 de julio, 26 de septiembre, día del empleado de
comercio”.
En el mencionado expediente, con un análisis del debate
parlamentario de la ley cuya constitucionalidad se
cuestionaba y a los efectos de determinar jurídicamente qué
aspectos del derecho laboral se estaba regulando, llegué al
convencimiento que la ley 13441 dictada por el Legislador
local legisla sobre el “descanso semanal”, y no sobre la
“apertura y cierre de negocios” como lo pretendían las
demandadas.
Por corresponder dicha cuestión -según la distribución
de competencias legislativas en el Estado federal argentinoal
ámbito del Congreso de la Nación, entendí -en el caso
citado- que le asistía razón a los actores al cuestionar la
constitucionalidad de dicho precepto legal. Criterio que a su
vez, había sido recogido por la Cámara de Apelación en lo
Civil, Comercial y Laboral de Reconquista, en decisión
cuestionada mediante el recurso de inconstitucionalidad que
propuse mantener.
Para ello, tuve en cuenta que el Legislador nacional al
regular de manera sistemática la cuestión del descanso
semanal con vigencia para todo el ámbito de la República en
la Ley de Contrato de Trabajo, ha quitado la posibilidad de
que la misma materia sea legislada de manera diferente por
los Estados locales. Dicha afirmación quedó corroborada ni
bien se analizaron los artículos 204 y 207 de la ley
mencionada donde encontramos la prohibición -como principiodel
trabajo los días domingo y sus excepciones, el descanso
compensatorio, como así también su retribución.
En la misma línea, en el voto al cual por el presente me
remito, sostuve que la decisión adoptada era coincidente con
lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
la causa “Fábrica Argentina de Calderas, S.R.L. c. Provincia
de Santa Fe s/ Declaración de Inconstitucionalidad”
(Fallos:308:256), criterio, que a su vez, fue seguido por
esta Corte en “Acosta, Ramón c/ Villber S.A. -cobro de pesos
s/ Recurso de inconstitucionalidad” (A. y S. T. 64, pág.
473).
En definitiva, concluí en el acierto de la solución
tomada por el A quo al declarar la inconstitucionalidad de la
ley 13441 en cuanto dispone el cierre de los establecimientos
comerciales y/o de servicios de la provincia de Santa Fe los
días domingos y los declarados como feriados nacionales que
la misma norma se encarga de enumerar.
Siendo ello así, y como se dijo, que la cuestión ahora a
resolver es sustancialmente idéntica a la que suscitó el
criterio expresado en los párrafos anteriores, el presente
recurso de inconstitucionalidad debe ser declarado
improcedente con remisión, “mutatis mutandis”, a los
fundamentos utilizados para resolver las causas antes
mencionadas.
2. Si bien lo hasta aquí afirmado es suficiente a los
efectos de confirmar la sentencia impugnada mediante la vía
extraordinaria, se agrega en el presente conflicto otro
argumento que, sumado a lo anterior, reafirma el rechazo
del recurso de inconstitucionalidad.
En efecto, en el hipotético supuesto que se pudiese
entender -no sin error- que la Legislatura local contaba
con atribuciones propias para dictar la ley 13441, y en
consecuencia, regular lo concerniente al “descanso
dominical” de los trabajadores regidos por la Ley de
Contrato de Trabajo, se presenta, en el caso, una situación
que también nos conduce a la confirmación de la sentencia
de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala III
en cuanto dispuso admitir la demanda interpuesta por COTO
CICSA y en consecuencia, declaró, la inconstitucionalidad
de la Ley provincial N° 13441 y la Ordenanza Municipal N°
9516 (fs. 267/299).
Surge de las actuaciones judiciales, que la actora en
su demanda plantea la inconstitucionalidad de la ley 13441,
como así también la de la Ordenanza municipal 9516 por la
cuál el Concejo Municipal de Rosario manifestó la adhesión
de la Municipalidad de Rosario a la Ley provincial citada.
Al adherir a la norma provincial, la ordenanza
modificó las características de los establecimientos
comerciales alcanzados por la prohibición legal para abrir
los días domingos y feriados limitando el alcance de la
norma a un reducido número de centros comerciales.
Estableciendo para ello, que los horarios de apertura y
cierre de negocios consagrados por la ley 13441 se aplicará
a los “supermercados, hipermercados y megamercados conforme
a los parámetros establecidos por la ley n° 12069, de
grandes superficies comerciales” (art. 2).
Es decir, que el Legislador municipal dejó de
considerar el límite legal de 120 metros cuadrados, para
tomar como referencia los parámetros establecidos por la
ley 12069 de grandes superficies comerciales, que para la
ciudad de Rosario, considera que grandes superficies
comerciales son todos los establecimientos de
comercialización minorista o mayorista que realicen ventas
minoritarias que ocupen una superficie cubierta destinada a
la exposición y venta de más de 1.200 metros cuadrados
cubiertos (art. 2, inc. e, punto 1).
Advierto, entonces, que el Órgano Legislativo
municipal al modificar, mediante la técnica legislativa de
la adhesión, una pauta expresada taxativamente en la ley,
permitió que aquellos comercios que se encuentran en la
franja de 120 metros cuadrados y 1200 metros cuadrados
estén excepcionados de cerrar los días domingos y feriados,
profundizó la violación al derecho de igualdad en perjuicio
de un número reducido del sector de la economía comercial:
el de los supermercados, hipermercados y megamercados.
De esta manera, incurre la ordenanza impugnada en un
exceso de competencia alterando las características de los
establecimientos comerciales definidos por la ley y afectando
el derecho de igualdad, al mantener, por un lado, la
prohibición de ejercer el comercio de unos pocos; y, por el
otro, permitir la apertura el día domingo a ciertos y
determinados supermercados y autoservicios que según el texto
de la ley 13441 estaban impedido de hacerlo.
Tal discriminación, agravada por la ordenanza, entre
distintas entidades comerciales, carece de razonabilidad,
desde que no se compadece con los fines perseguidos, y afecta
la garantía de igualdad consagrada en el texto
constitucional, en tanto no se advierte la existencia de un
interés superior que autorice a imponer a determinadas
entidades comerciales restricciones de las que excluye a
otros establecimientos similares en idénticas condiciones.
En este aspecto, y desde el punto de vista empresarial
que legitima a la actora me pregunto, a los efectos de
otorgar una respuesta jurídicamente sustentable, si es
proporcional el sacrifico impuesto exclusivamente a los
supermercadistas comprendidos en la ley de grandes
superficies comerciales de tener que cerrar sus negocios un
día a la semana -el domingo-, cuando otro sector de su misma
actividad comercial podrá ejercer el derecho a comerciar
durante los siete días de la semana. Derecho, por otro lado,
garantizado por la Constitución nacional (art. 14) y por la
provincial en cuanto ésta garantiza a los habitantes de la
Provincia a gozar en su territorio de todos los derechos y
garantías que les reconoce la Constitución nacional,
inclusive de aquéllos no previstos que nacen de los principio
que la inspiran (art. 5).
La respuesta que se impone es negativa, ya que el
ordenamiento jurídico cuestionado con fundamento en su
inconstitucionalidad, al imponer un distingo carente de
razonabilidad que afecta únicamente a una parte de los
comerciantes que ejercen su profesión en la ciudad de
Rosario, hace reposar el peso de la restricción
exclusivamente sobre ellos desdeñando la similitud de
situaciones que existen con otros del mismo sector y
apartándose del fin que según los demandados le adjudican a
la norma, como es el descanso de los trabajadores.
Sobre esto último, tampoco alcanzo a entender cómo puede
sostenerse el principio según el cual los trabajadores deben
tener las mismas oportunidades de disfrutar su tiempo y los
momentos familiares el día domingo y, a la vez, para
resguardar esos importantes valores, sean única y
exclusivamente los empleados de supermercados de grandes
superficies quienes han de resultar beneficiados por la
normativa en cuestión, mientras que otros trabajadores
mercantiles -cuyos servicios resultan sustancialmente
análogos a los desarrollados por aquéllos- no se encuentran
comprendidos en la misma a pesar de desarrollar sus
actividades en la ciudad de Rosario.
En consecuencia la ordenanza 9516 dictada por el Concejo
Municipal de Rosario, al conculcar los derechos
constitucionales de la demandante de comerciar y de ejercer
industria lícita y de iniciativa económica, lo hace de una
manera arbitraria, no razonable y, por ende, no guarda
coherencia con la Constitución nacional.
Ello, en virtud de que el artículo 16 de la Carta
Magna nacional consagra una igualdad para todos los
habitantes, que exige que los supuestos de hecho iguales
sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas,
de modo que para introducir diferencias entre ellos debe
existir una suficiente justificación que aparezca objetiva,
fundada y razonable, y que sus consecuencias no resulten
desproporcionadas respecto de la finalidad perseguida, de
manera de evitar resultados excesivamente gravosos. En tal
sentido, la diferencia de trato entre los distintos
establecimientos comerciales, debe sustentarse en la
relación entre la medida adoptada, el resultado producido y
la finalidad perseguida, situación que no se advierte
cuando se analizan los supuestos de hechos, y menos se ha
demostrado que esas circunstancias que podrían autorizar un
trato desigual se presenten en la causa.
Por las motivaciones expuestas, estimo que corresponde
declarar improcedentes los recursos de inconstitucionalidad
interpuestos y, por ende, convalidar la sentencia dictada
por el Tribunal a quo.
Por ello, mi voto es por la negativa, con costas por
su orden.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor
Gutiérrez dijo:
1. El conflicto sometido a resolución mantiene
identidad, en lo esencial, con las cuestiones tratadas en
los autos “CASTETS Y TANINO S.R.L.; FOSCHIATTI, MARCELO
RENE Y SUPERMERCADO RECONQUISTA S.R.L. C/ MUNICIPALIDAD DE
RECONQUISTA Y MUNICIPALIDAD DE AVELLANEDA -AMPARO- (EXPTE.
174/16) S/ RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD” (EXPTE. CUIJ
21-00511164-9) y sus acumulados “CASTETS Y TANINO S.R.L. Y
SUPERMERCADO RECONQUISTA S.R.L. C/ MUNICIPALIDAD DE
RECONQUISTA -ACCION DE AMPARO- (EXPTE. 178/16) S/ RECURSO
DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. CUIJ N°:
21-00511163-0) Y “FOSCHIATTI, MARCELO RENE C/ MUNICIPALIDAD
DE AVELLANEDA -AMPARO- (EXPTE. 179/16) S/ RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. CUIJ N°:
21-00511161-4).
En los presentes autos, como en los citados, la
cuestión a resolver se centra principalmente en la
cuestionada constitucionalidad de la ley 13441 que
establece, en lo que ahora es de interés, que los
establecimientos comerciales y/o de servicios de la
provincia de Santa Fe deberán permanecer cerrados los días
domingos y los declarados como feriados nacionales que
detalla expresamente.
En mi voto en los autos mencionados, entendí que lo
central para resolver la causa era determinar si la
Provincia de Santa Fe, a través de su Poder Legislativo,
contaba con competencia para disponer -como lo hizo con la
sanción de la ley 13441-, el cierre de los establecimientos
comerciales y/o de servicios los días domingos y los
declarados como feriados nacionales que se detallan en la
norma de manera taxativa.
Además, consideré que se hacía necesario analizar si es
razonable y no afecta derechos garantizados
constitucionalmente de los actores la exclusión a la
limitación establecida para ellos en los diferentes supuestos
que enumera la ley.
Por otro lado, pero con la misma finalidad, me pregunté
si constitucionalmente es válido que la Legislatura local
delegue en otros entes territoriales como ser los Municipios
y Comunas, la entrada en vigencia de la ley, a través del
dictado de una ordenanza de adhesión, la que, a su vez, podrá
regular los alcances de su aplicación en función de las
particularidades de cada localidad (art. 9).
Para desentrañar las cuestiones propuestas realicé
consideraciones sobre el control de constitucionalidad que
deben efectuar los jueces y el papel de éstos cuando se
enfrentan con casos como el presente.
Dije, al respecto, que es facultad de todos los
tribunales realizar el control de constitucionalidad de las
leyes, atribución que, por otro lado, no le es ajena a esta
Corte Suprema de Justicia quien por su ubicación en la
estructura del Poder Judicial de la Provincia y por la
trascendencia que tienen sus decisiones su control se torna
más relevante.
En este aspecto, la doctrina atinente al deber de los
jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la
Constitución nacional fue aplicada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación desde sus primeros pronunciamientos
cuando -contando entre sus miembros con un convencional
constituyente de 1853, el doctor José Benjamín Gorostiagadelineó
sus facultades para “aplicar las leyes y reglamentos
tales como son, con tal que emanen de autoridad competente y
no sean repugnantes a la Constitución” (Fallos:23:37).
Que en esta senda se expidió dicho Tribunal en 1888
respecto de la facultad de los magistrados de examinar la
compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución
nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su
jurisprudencia: “es elemental en nuestra organización
constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se
hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en
los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas
con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o
no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las
encuentran en oposición con ella, constituyendo esta
atribución moderadora de uno de los fines supremos y
fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las
mayores garantías con que se ha entendido asegurar a los
derechos consignados en la Constitución, contra los abusos
posibles e involuntarios de los poderes públicos”. Tal
atribución -concluyó la Corte- “es un derivado forzoso de la
separación de los poderes constituyente y legislativo
ordinario” (Fallos:33:162).
Ahora bien, en el ejercicio de tal deber y en virtud
del principio de separación de poderes que consagra nuestra
organización constitucional, no es competencia de los
tribunales juzgar el acierto o conveniencia del medio
arbitrado por los otros poderes en el ámbito propio de sus
atribuciones para alcanzar el fin propuesto. Por lo que el
control judicial debe quedar ceñido, en lo sustancial, a
que el ejercicio de las potestades de los restantes poderes
del Estado se mantengan dentro de los límites de la
garantía de razonabilidad y no avancen sobre prohibiciones
específicas contenidas en la Constitución o, en su caso, en
las leyes.
Sobre esta cuestión, autores como Gregorio Badeni
(“Tratado de Derecho Constitucional”, T. I, pág. 292)
sostienen que el control de constitucionalidad no consiste
en analizar las bondades o defectos de una ley, así como
tampoco su utilidad o conveniencia, que son funciones
reservadas a los órganos políticos. Consiste simplemente,
en verificar jurídicamente si media o no oposición con los
principios contenidos en la Constitución.
Agrega, el autor citado, que si la función de los
jueces es aplicar la Constitución y sus normas
reglamentarias, y si sólo merecen llamarse leyes o decretos
aquellas normas que en sus ámbitos de competencia se
adecuan a la ley fundamental, los jueces tienen el deber de
abstenerse de aplicar todas aquellas normas que no son
leyes ni decretos por el simple hecho de estar en colisión
con la Constitución. Esto no significa que los órganos
políticos de gobierno estén subordinados al Poder Judicial,
o que éste se encuentre subordinado a los órganos
políticos. Esa subordinación solamente existe con motivo
del ejercicio de atribuciones propias y exclusivas de
alguno de estos poderes, pero no porque alguno de ellos sea
superior en jerarquía. Todos los poderes están en un plano
de igualdad, pero también en un plano de subordinación
cuando se trata de funciones que la Constitución les asigna
exclusivamente.
En ese aspecto, concluye el destacado
constitucionalista, que los jueces están habilitados para
declarar la inconstitucionalidad de una norma jurídica,
pero no porque el Poder Judicial sea superior en abstracto
a los otros órganos gubernamentales, sino porque es su
deber aplicar la constitución y las leyes que en su
consecuencia se dicten, siempre que no estén en conflicto
con ella. Al ejercer el control, los jueces no desempeñan
funciones propias de los órganos legislativo o ejecutivo.
Ellos no revisan los contenidos políticos de los actos
emanados de esos órganos en cuanto a sus defectos o
desaciertos, sino solamente si ellos, en su forma y
esencia, se adecuan a la Ley Fundamental.
Para esta trascendente tarea del control
constitucional de una ley, el propio Máximo Tribunal
nacional ha requerido por parte de todo el Poder Judicial
que se haga con suma moderación. En ese aspecto, es
conocida la jurisprudencia de la Corte Federal según la cual
la declaración de inconstitucionalidad al imponer el
desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma
dictada por un poder de jerarquía igual, constituye un
remedio de “última ratio” que debe evitarse de ser posible
mediante una interpretación del texto legal en juego
compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse
a favor de la validez de las normas (Fallos:14:425; 147:286).
Además, cuando exista la posibilidad de una solución adecuada
del litigio, por otras razones de las constitucionales
comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas
últimas para su resolución (Fallos: 300:1029; 305:1304).
Ahora bien, dicho principio debe ceder cuando se esta
frente a una contradicción manifiesta entre normas de
distinta jerarquía y la incompatibilidad surgiría de un vicio
objetivo como es el de la incompetencia para regular materia
constitucional. Por lo que, los actos de las legislaturas de
una provincia, deben ser invalidados, en aquellos casos en
que la Constitución concede al Congreso nacional en términos
expresos un exclusivo poder, o en que en el ejercicio de
idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las
provincias, o cuando hay una directa y absoluta
incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas
(crit. Fallos:3:131; 302:1181, entre muchos otros).
En suma, la revisión judicial en juego, por ser la más
delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un
Tribunal, solo es practicable como razón ineludible del
pronunciamiento que la causa requiera, de manera que no debe
llegarse a una declaración de inconstitucionalidad sino
cuando ello es de estricta necesidad pero sin olvidar, que en
nuestro sistema federal de gobierno las provincias no pueden
ejercer atribuciones de tal manera que obste a los fines del
gobierno federal en tanto éste se mantenga dentro del ámbito
de sus competencias (crit. Fallos: 249:292), pues donde hay
poderes delegados al Gobierno de la Nación no hay poderes
reservados salvo por pacto expreso o especial
(Fallos:183:190).
2.1. En el marco constitucional referenciado, me
propongo analizar en la presente causa si la ley 13441 sortea
los obstáculos que sobre su inconstitucionalidad le achaca la
actora en su demanda y que fueron acogidos por el A quo y
resistidos en esta instancia extraordinaria por las
demandadas.
La actora entiende que la Provincia de Santa Fe al
dictar la ley 13441 ha cometido un exceso por regular lo ya
normado en el orden nacional con disposiciones uniformes para
todo el país, por constituir la fijación del horario de
trabajo un elemento esencial del contrato de trabajo, y no
simplemente en el ámbito de las condiciones laborales,
propias de la reglamentación del poder de policía local.
Por su parte las demandadas -Municipalidad de Rosario y
Provincia de Santa Fe- y el tercero con interés en la
cuestión debatida -la Asociación de Empleados de Comercio de
Rosario- sostienen, en resumen, que las normas impugnadas no
alteran la distribución de competencia entre Nación y
provincias ya que fueron emitidas, en el peor de los casos,
dentro del marco de las atribuciones concurrentes.
Como se advierte, la resolución del caso requiere
determinar si la Provincia contaba con atribuciones para
dictar la ley 13441, a la cual adhirió la Municipalidad de
Rosario. Para ello, se torna imprescindible esclarecer si
las normas cuestionadas regulan el descanso semanal de los
trabajadores de los establecimientos de comercio y de
servicios, o lo que se está ejerciendo es la potestad de
policía, fijando el horario de apertura y cierre de
negocios.
Sobre este aspecto, la Sala III de la Cámara de
Apelaciones Civil y Comercial de la Segunda Circunscripción
Judicial -por mayoría- concluyó, para admitir la demanda de
amparo y en consecuencia declarar la inconstitucionalidad
de la ley 13441 y de la ordenanza municipal 9516 que “desde
la perspectiva que supone examinar si la mencionada ley
13441 avanza sobre la materia referida a la legislación
laboral cuya regulación compete al Congreso nacional, se
observa que pese a lo indicado en contrario por las
demandadas el contenido de la ley 13441 excede lo que
podría estar comprendido dentro de las facultades de
policía sanitaria laboral (que sí constituirían
prerrogativas locales) dado que, en los hechos, la
prohibición de apertura de locales comerciales en los días
indicados en el art. 1 de la ley, tuvo en mira de modo
preponderante el descanso semanal, como lo revela la
Exposición de Motivos que fue presentada en la Honorable
Cámara de Diputados de la provincia (Expte. 28156 del
2013), oportunidad en que los legisladores que la
suscriben, reiteradamente toman en cuenta el descanso
semanal. En tal sentido corresponde también entender que lo
referido a la regulación de la jornada de trabajo como
igualmente al descanso semanal y a los derechos
individuales de los trabajadores constituye materia que
corresponde al Congreso de la Nación” (voto del doctor
Cúneo, al que adhieren los doctores Ariza y Rodil).
Dicha conclusión resulta ajustada a derecho. Ello es
así, en virtud de que le asiste razón al A quo cuando
interpreta que la ley 13441 legisla sobre el “descanso
semanal obligatorio”, cuestión ésta que, por otro lado, no
es suficientemente rebatida por las recurrentes a través
del remedio extraordinario, consistiendo sus agravios en
una mera discrepancia sobre lo decidido.
En mi voto en los autos “CASTETS Y TANINO S.R.L.;
FOSCHIATTI, MARCELO RENE Y SUPERMERCADO RECONQUISTA S.R.L.
C/ MUNICIPALIDAD DE RECONQUISTA Y MUNICIPALIDAD DE
AVELLANEDA -AMPARO- (EXPTE. 174/16) S/ RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD” (EXPTE. CUIJ 21-00511164-9) y sus
acumulados “CASTETS Y TANINO S.R.L. Y SUPERMERCADO
RECONQUISTA S.R.L. C/ MUNICIPALIDAD DE RECONQUISTA -ACCION
DE AMPARO- (EXPTE. 178/16) S/ RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. CUIJ N°:
21-00511163-0) Y “FOSCHIATTI, MARCELO RENE C/ MUNICIPALIDAD
DE AVELLANEDA -AMPARO- (EXPTE. 179/16) S/ RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. CUIJ N°: 21-00511161-4)”
citado, dejé en claro, con argumentos sustentados
principalmente en el debate parlamentario que precedió a la
sanción de la ley impugnada por inconstitucionalidad, que la
misma no dispone sobre horarios de apertura y cierre de
negocios -que podría en su caso ser una cuestión reservada a
las potestades locales en el marco del ejercicio del poder de
policía- sino que trata específicamente la cuestión del
“descanso semanal”. Ello queda en evidencia, ya que la
consecuencia y finalidad del artículo 1 en cuanto ordena que
“Los establecimiento comerciales y/o de servicio de la
provincia de Santa Fe deberán permanecer cerrados los días
domingos y los declarados como feriados nacionales” es
otorgarle un día de “descanso” a los empleados de los
establecimientos que de manera discrecional la propia ley
describe.
Siendo ello así, se advierte que la ley cuya
constitucionalidad se cuestiona ha sido dictada por la
Legislatura local excediendo su ámbito de competencia
regulada por normas constitucionales.
En efecto, es sabido que en el reparto de competencias
determinado por la Constitución Nacional entre el gobierno
federal y las provincias -incluida la Ciudad de Buenos Airesdio
como resultado que toda la regulación relativa a la
materia laboral es privativa del gobierno federal (art. 75,
inc. 12), quedando para estas últimas las funciones propias
de inspección y policía del trabajo (“Ley de Contrato de
Trabajo”, Mario Ackerman -Director-, T. I pag. 42). Y
habiendo ejercido dicha atribución el Estado nacional a
través de la Ley de Contrato de Trabajo quitó toda
posibilidad a las Provincias a que dicten normas relacionadas
a la materia.
En ese aspecto, el régimen que regula la jornada de
trabajo se complementa -como dos caras de una misma monedacon
el descanso, pues éste implica una indispensable
restricción de duración de aquélla, que atiende no sólo a
motivos vinculados a la reposición de energías, sino también
a la protección del tiempo libre de quienes trabajan en
relación de dependencia. Y dicho régimen -uniforme para toda
la Nación- se encuentra regido por la ley 18204; por el
Capítulo II del Título IX de la Ley de Contrato de Trabajo
(art. 204 a 207) y por el decreto 16117/33, que reglamentó en
forma conjunta las leyes 4661 y 11640 (“Ley de Contrato de
Trabajo”, Mario Ackerman -Director-, T. II, pags. 579/584).
La Ley de Contrato de Trabajo legisla de manera
sistemática todo lo atinente al descanso dominical. Así
prescribe -como principio- la prohibición de trabajar,
delegando en la leyes y la reglamentación el establecimiento
de las excepciones a dicho principio, disponiendo para cuando
se configure dicho supuesto el goce de un descanso
compensatorio de la misma duración (art. 204), y sin que ello
traiga aparejada la disminución o supresión de la
remuneración (art. 205), extendiendo dicha regulación a los
días feriados nacionales (art. 166).
Es decir, que de acuerdo con lo previsto por el
derecho laboral sustancial, el descanso semanal y los
feriados nacionales tienen su regla y sus excepciones,
referidas no a la pausa en sí, sino a los días en que éste
se podrá llevar a cabo, y siendo ello así, las Provincias
no pueden, sin caer en una violación a las competencias
delegadas a la Nación, regular sobre la materia en
cuestión.
Por lo tanto, la ley 13441 al pretender avanzar sobre
las excepciones previstas en la ley de fondo, no solamente
resulta violatoria del orden jerárquico establecido en el
artículo 31 de la Constitución nacional, sino además el
legislador local ha sorteado de una manera irregular la
distribución de competencias realizada en la Constitución
nacional, olvidándose de que las Provincias pueden ejercer
únicamente el poder no delegado a la Nación.
A idéntica conclusión se debe arribar sobre la
ordenanza municipal impugnada en esta causa N° 9516. Ello
es así, por la simple razón de que se trata de actos
legislativos emitidos en adhesión a una ley que se declara
inconstitucional. Constatado tal vicio en la ley 13441,
afecta a todas las disposiciones que se han dictado en su
consecuencia.
2.2. Los argumentos expuestos son suficientes para
confirmar la sentencia recurrida mediante el remedio
extraordinario local, en cuanto declaró la
inconstitucionalidad de la ley 13441 y la ordenanza 9516.
Sin perjuicio de ello, creo conveniente hacer referencia a
otras cuestiones contenidas en la ley que también me
llevarían a arribar a idéntica conclusión por violación al
derecho de igualdad garantizado por los artículos 16 de la
Constitución nacional y 8 de la provincial.
La ley excluye de la obligación de permanecer cerrados
los días domingos y algunos días declarados como feriados
nacionales a ciertos establecimientos o locales
comerciales. Para dicha exclusión la ley remite a distintas
circunstancias: en algunos casos considera la actividad
desarrollada o el sector en que ésta se inserta, y en
otros, simplemente tiene en cuenta la cantidad de metros
cuadrados que ocupe su superficie, o el lugar donde se
ubiquen dichos establecimientos. Como así también se
condiciona la apertura de establecimientos comerciales y/o
prestadores de servicios que se encuentren bajo una misma
unidad arquitectónica denominados shopping y/o galerías
comerciales, a que lo hicieren con recursos humanos
provenientes de altas de primer empleo, convenios de
pasantías y de programas de promoción de empleos (art. 6).
Estas exclusiones establecidas en la ley, desde ya
cuantiosas, hacen que en la práctica el cierre los días
domingos y feriados nacionales afecte principalmente a un
sector de la economía: el de los supermercados,
autoservicios, hipermercados o megamercados cuyos locales
superen cierta superficie mínima y no se encuentran
ubicados en determinados espacios.
Tal distinción efectuada por la ley entre distintas
entidades comerciales carece de razonabilidad, desde que no
se compadece con los fines perseguidos -el descanso semanal-,
y afecta la garantía de igualdad consagrada en las
Constituciones nacional y provincial, en tanto no se advierte
la existencia de un interés superior que autorice a imponer a
determinados establecimientos comerciales restricciones de
las que se excluyen a otros en similares o parecidas
condiciones.
Si bien es cierto que el derecho genérico de las
personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica
una equiparación rígida entre ellas, sino que importa un
principio genérico -igualdad ante la ley de todos los
habitantes- que no impide la existencia de diferenciaciones
legítimas, no es menos cierto que el criterio de distinción
no debe ser arbitrario o responder a un propósito de
hostilidad a personas o grupos de personas determinadas
(Fallos:229:428), o tratar desigualmente a personas que están
en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes
(Fallos:229:765).
Por lo que, si la igualdad establecida en la
Constitución nacional no tolera que se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en
iguales circunstancia se concede a otros (Fallos:153:67,
entre muchos otros), surge nítidamente que la legislación de
la Provincia de Santa Fe, al introducir excepciones, sin que
se consiga demostrar que responden a fines sustanciales
-antes que meramente conveniente-, estableció diferencias de
trato frente a situaciones esencialmente idénticas, lo que no
se concilia con la igualdad de derechos que consagran las
Constituciones nacional y provincial a sus habitantes.
A la misma conclusión se debe arribar si se considera
que el Legislador provincial dejó en poder de los Municipios
y Comunas la entrada en vigencia de la ley, autorizándolos a
que así lo decidan por una ordenanza de adhesión la que podrá
regular los alcances de su aplicación en función de las
particularidades de cada localidad (art. 9).
Dejar en manos de cada uno de los Municipios y Comunas
la entrada en vigencia de la ley, como lo dispone la misma -y
sin perjuicio de la carencia de facultades de la Provincia de
delegar en los entes territoriales provinciales la
competencia para el cierre los días domingos y feriados
nacionales, ya que está disponiendo de una competencia que
constitucionalmente no tiene, y nadie puede delegar lo que no
le pertenece- trae como consecuencia -corroborado en la
práctica- que establecimientos comerciales no tengan
limitación para abrir sus puertas los días domingos y
feriados y otros, de idénticas características, por la sola
circunstancia de encontrarse ubicados territorialmente en el
ejido de otro municipio o comuna de la Provincia, a veces a
pocos kilómetros de distancia entre unos y otros, estén
obligados a permanecer cerrados en esos días, violándose de
esta manera, también claramente, el principio de igualdad al
que se hizo mención mas arriba.
2.3. Por lo tanto concluyo que debe confirmarse la
resolución venida en revisión mediante el remedio de
excepción, ya que el A quo le ha dado un tratamiento
adecuado a la controversia de conformidad con las normas
aplicables y las circunstancias comprobadas de la causa.
La decisión a que se arriba desde ningún punto de
vista puede considerarse como una afectación al sistema
federal de gobierno, y en consecuencia a las competencias
de las Provincias, ya que defender el federalismo no es
solamente requerir que se respeten las autonomías
provinciales otorgándole desde el poder central todas las
facultades y atribuciones que constitucionalmente les
corresponden, sino también el respeto de las competencias
que el Estado nacional tiene a su cargo para llevar
adelante las políticas para todo el país que los
Constituyentes le atribuyeron en la Norma Fundante.
2.4. Por último, no constituye un obstáculo para
arribar a la conclusión que se propone, lo dictaminado por
el señor Procurador General en cuanto entendió juzgar
procedente el presente recurso de inconstitucionalidad.
Ello, en primer lugar, porque el consejo que dicho
funcionario da a esta Corte no reviste vinculatoriedad,
pues dicha opinión jurídica se produce en el marco de una
relación interorgánica y sólo está dirigida a participar a
modo de recomendación en la voluntad del Órgano decisor y
no a suplirla, a menos, claro está, que se piense -de modo
erróneo- que el control de constitucionalidad establecido
en el artículo 93 inc. 1) de la Constitución provincial se
comparta con el mentado funcionario, situación que ya fue
advertida a éste en A. y S. T. 275, pág. 326; y, en segundo
lugar, porque el Procurador General tiene legalmente
limitada su actuación en el marco del recurso de
inconstitucionalidad a dictaminar “sobre la admisibilidad
del recurso” y no sobre su “procedencia” (art. 7, ley
7055).
Por lo dicho, mi voto es por la negativa, con costas
por su orden.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor
Vargas dijo:
Que también coincido en lo medular con la
argumentación y propuesta de decisión del señor Ministro
doctor Netri así como -en general- con las razones
adicionales brindadas en los votos de los señores Ministros
doctores Gutiérrez y Spuler (que adhieren a aquél).
Por tanto, voto en igual sentido.
A la tercera cuestión, el señor Ministro doctor
Falistocco dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones
anteriores, corresponde declarar improcedentes los recursos
de inconstitucionalidad en lo que han sido materia de
concesión. Costas por su orden.
Así voto.
A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri,
la señora Ministra doctora Gastaldi, el señor Presidente
doctor Erbetta, los señores Ministros doctores Spuler y
Gutiérrez y el señor Juez de Cámara doctor Vargas expresaron
que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta
por el señor Ministro doctor Falistocco y así votaron.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede la
Corte Suprema de Justicia de la Provincia -integradaRESUELVE:
Declarar improcedentes los recursos de
inconstitucionalidad en lo que han sido materia de concesión.
Costas por su orden.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto firmando el señor
Presidente, los señores Ministros y el señor Juez de Cámara,
por ante mí, doy fe.
FDO.: ERBETTA (en disidencia) – FALISTOCCO (en
disidencia) – GASTALDI (en disidencia) – GUTIÉRREZ – NETRI –
SPULER – VARGAS – FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA).
Tribunal de origen: Sala Tercera -integrada- de la
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario.
Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado de
Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 2 de
Rosario.

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