Una madre subrogada inició una acción de amparo contra ANSES y el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se los condene al pago de la prestación por maternidad contemplada en el art. 177 de la ley 20744…
Según la demanda, peticionó la prestación aludida al organismo previsional y que se le rechazó su pedido. Realizó junto a su marido diversos tratamientos médicos a fin de obtener su embarazo y que luego de no lograr concretar un proyecto familiar junto a su esposo, es que decidieron la concreción de su paternidad de manera subrogada, contratándose a dichos fines a una clínica con sede en Ucrania.
A partir del contrato habido con una institución del país citado, en paralelo a dicha decisión y en el momento correspondiente, procuró ante su empleador (CONICET) y ante ANSeS la concesión de la licencia por maternidad contenida en la norma.
La postura del organismo previsional
El ANSES entendió que se ha condenado incorrectamente a su parte a otorgar una licencia por maternidad pese a no la ser la reclamante gestate; que la protección está destinada a atender la salud y recuperación de la madre antes y después del parto, ello en atención a que el art. 177 de la LCT habla de “descanso”, por lo que se presume que se está contemplando a una gestante y no un caso como el presente.
Agrega asimismo que no debe confundirse asignación por maternidad, con el goce de una licencia por maternidad que establece el art. 177 de la LCT, por canto ambos conceptos tienen distinto sustento. Así, vuelve a señalar, que la asignación es una suma de dinero igual a la remuneración de la empleada, en tanto que la licencia es un período en procura del desarrollo y protección de la familia que la trabajadora informa a su
empleador.
La licencia por maternidad subrogada y los derechos del niño
El Codigo Civil y Comercial de la Nacion contiene normas sobre la protección de los derechos del niño por
nacer, que les garantiza un cuidado integral en sus primeros mess de vida, que no puede dejarse de lado en las condiciones existentes en estos actuados.
En tal sentido, el Código Civil y Comercial incorpora la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, la cual surte los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código (Art. 558 CCyCN).
A tales fines, se prevé que el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, cuestión que surge prima facie de la prueba aportada por la actora y que no ha sido cuestionada.
Por lo tanto, habiendo voluntad procreacional, el Código establece que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha
prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.
Sin embargo, esta inscripción aún no ha ocurrido, lo que plantea un vacío legal respecto del tema en tratamiento, esto es el otorgamiento de la licencia por maternidad, por lo que de no resolverse la cuestión, tornaría ilusorio el
derecho tutelado, expresaron los jueces.
La licencia por maternidad encuentra su fundamento en las razones arriba indicadas y una vez otorgada la trabajadora, gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de la seguridad social, garantizando a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal y, asimismo, otorgar a la madre la posibilidad de tender con mayor dedicación a su hijo durante los primeros meses de vida,
protegiendo la institución familiar.
Por ello, el reconocimiento expreso del empleador del estado de embarazo, adopción o subrogancia es necesario. En el caso particular no debe dejar de lado esos principios entendieron.
Como la licencia por maternidad y la consecuente asignación familiar se constituyen instrumentos para garantizar la integración de la familia, el cuidado del niño y la vinculación afectiva con sus padres, debe concederse, terminaron decidiendo los jueces.
Sentencia completa sobre licencia por maternidad y asignaciones familiares- maternidad subrogada