Sobre la libertad de expresión, la responsabilidad y los actos discriminatorios

Hay un derecho esencial que todos tenemos, por igual, y que no nos puede sacar nadie. Es el derecho de expresar libremente lo que pensamos, publicarlo, difundirlo y hablarlo, incluso gritarlo. Lógicamente, cada uno decide cómo ejercerlo, qué decir, y cómo, incluso que no decir, que no publicar. Este derecho no es esencial para la democracia, es un componente de la democracia como tal, porque sin disidencias no podría haber democracia.

Nadie nos puede prohibir, de antemano, publicar o expresar algo. Además, en la práctica, podría ser imposible.

Pero esto no implica que lo que digamos no tenga consecuencias. Si una persona usa ese derecho y el de la libertad de prensa, para publicar que los ciudadanos de un determinado país deben ser expulsados de la Argentina porque son todos delincuentes, ello no quita que deba hacerse cargo de lo que dijo, y responder. Decir que el derecho a la libre expresión ampara cualquier cosa equivale a decir que tengo derecho a circular libremente, incluso si atropello a alguien. O que como está el derecho a comerciar libremente, se puede abrir un restaurante con comida en mal estado.

El problema es determinar cuándo lo que se dice, lo que se expresa, genera responsabilidades. Y si bien hay varias maneras de llegar a ello, hay dos o tres casos comunes:

(i) Cuando se daña el honor de una persona o se cometa un delito

El honor, reputación o buen nombre de una persona es algo que el derecho protege. Por eso no se permite injuriar (por ejemplo insultando a una persona) ni calumniar, que es acusarla falsamente de un delito. Muchos medios de comunicación, lamentablemente, juzgan antes de existir sentencia, y el primer detenido es automáticamente indicado como autor del hecho, mencionando su nombre y manchando su honor irreparablemente. Claro, después si termina siendo inocente lo publican en la página 48, último renglón de la página par, o no lo publican.

Los jueces y la ley en general indican que los funcionarios públicos tienen menor protección de su honor que los particulares. Esto es para permitir una crítica más amplia y libre de los asuntos que interesan al buen manejo de la cosa pública.

Hace poco, el Código Penal fue reformado. El texto dice así:

“La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.” (art. 109).

“El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.”

La instigación a cometer delitos se reprime así (a veces se la llama “apología”, creo): “El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias …”.

Y además, de lo anterior, está la responsabilidad en el plano civil, que se suele resolver con una indemnización, o reparación del daño.

En 1989, la Corte dictó una sentencia importante sobre el tema de la responsabilidad del medio gráfico. Un diario había publicado noticias que vinculaban a una persona con una asociación dedicada al robo y tráfico de estupefacientes y que gastaba el producto de su botín en casinos hipódromos, etc. Pero tiempo más tarde, la persona fue sobreseído en el juicio penal.

Si bien la momento de publicar la noticia era imposible para el medio verificar la inocencia, y esa imputación surgía de un comunicado policial, la Corte estableció un estándar que puede sintetizarse así: para liberarse de responsabilidad, el medio debe:

-publicar la información fiel y sin inducir al error, conf. caso “Guireneau” (Fallos: 327:943, del 15/04/04) atribuyendo rectamente su contenido a la fuente (en este caso, el Comunicado policial);

-utilizar verbo potencial o discurso conjetural (por ejemplo, habría hecho….); o bien

-dejar en reserva la identidad de los implicados (decir que alguien hizo esto, pero no dar los nombres).

La más convincente es la tercera alternativa, porque hasta que no haya condena, la persona es inocente, y las primeras dos (quizás), podrían en ciertos supuestos dar lugar a responsabilidad, pero es un tema a profundizarse.

(ii) Cuando se discrimine a una persona o grupos, sobre la base de un criterio prohíbido

Lógicamente se permite la libre difusión de ideas, pero hay límites. Podemos decidir a quién contratar o no contratar para un trabajo, por ejemplo. Pero no podemos basar la decisión en el sexo de la persona (lamentablemente, los avisos todavía distinguen, para puestos en los cuales la relación con el sexo es nula, o por qué alguien podría preferir un arquitecto respecto de una arquitecta…). Tampoco podemos basar la decisión en la nacionalidad, etnia, religión, color, o algunos de los criterios prohibidos.

La Ley 23592 dice: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.”

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también conocida como el Pacto de San José de Costa Rica, que en la Argentina tiene el mismo valor que la propia Constitución) dice: “Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive a los de raza, color, religión u origen nacional.” (art. 13).

En un caso, escribió en Facebook que dos personas públicas debían ser “asesinadas de un tiro”. Lo procesaron por apología del delito (art. 215 CP). Pero eso requiere dolo. El fiscal deberá probar que esa era su intención real. Y seguramente el defensor alegue que no tuvo intención de dañar sino de disentir fuertemente, y que debe prevalecer el libre debate sobre asuntos públicos. La violencia no es el medio, seguro. ¿Pero para estos casos debe intervenir un juez penal? Tema opinable, mínimo.

La misma Convención dice que el ejercicio del derecho a la libre expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores

En suma, el derecho a expresarse sin censura previa pero, no quita la responsabilidad que viene después, si lo que dijiste es contrario a las leyes o a un Tratado (como es la Convención Americana), viene después la responsabilidad. Y esto también vale para un comic o historieta, que haga apología del odio racial o étnico o similar, o discrimine.

Es un balance. La libertad de expresarnos nos tiene que llamar a la consciencia de que lo que decimos es importante, que puede lastimar o herir a otro, en exceso de lo permitido. Lógicamente se puede criticar, argumentar, rebatir, discutir. De lo contrario, pocos avances hubieran sido posibles. El intercambio de ideas, en un marco de respeto, es algo alentado por el derecho. Pero de allí a tolerar de que alguien se burle o deshonre a otra persona, implica una diferencia tan grande como la que separa a la razón de la violencia más hiriente.

Por lo anterior, la libertad de expresión es perfectamente compatible con la responsabilidad por lo que se publica, y las formas de reparar el daño pueden ser muchas, no necesariamente la prisión. Puede servir, por ejemplo, y como ha pasado, que si una persona hace declaraciones contra una persona discapacitada, sea obligada a trabajar para un hospital, aparte de pedir disculpas pública o privadamente.

{Muchas gracias muchas a Mauro por el tema, por las citas y por los comentarios}