Régimen de visitas

Actualizado a agosto de 2016. A continuación algunos casos prácticos sobre el régimen de visitas, que es el derecho que tienen los padres y los chicos a verse, a compartir un tiempo juntos. El derecho protege esa relación de afecto en la familia.

 

Qué es el régimen de visitas y cómo se pacta

Cuando los padres se ponen de acuerdo, el Estado no tiene mucho que hacer. Las opciones sin ilimitadas a condición de que se respete el interés del chico, que es la prioridad. Por ejemplo, en algunos acuerdo se fija que el padre los pase a buscar para el fin de semana o los días miércoles y lunes del colegio, y así. Igual que con los alimentos, es ideal tener un acuerdo escrito aunque con cierta flexibilidad para adaptarse.

El nuevo código civil agiliza los pasos para divorciarse, porque alcanzará con que él o ella se presenten en tribunales con un abogado y lo pidan. Con ese pedido tendrán que hacer una propuesta sobre los alimentos que deban pasarse (en sentido amplio) y el régimen de visitas.

La ley nueva dice que «Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado». Es bastante claro y amplio, y como se ve comprende incluso los abuelos, a quienes a veces se les niega el derecho.

Si el abuelo vive en una residencia, esta residencia tiene que permitir visitas a toda hora. Una ley expresa dice que no pueden restringir el horario. Y los padres tienen el derecho, con limitaciones razonables, de inspeccionar los jardines, escuelas, colonias o boliches adonde vayan. Pero veamos cómo se pactan las visitas entre familiares.

 

Cómo pactar un régimen de visitas y qué pasa si se incumple

En general, como decía, el régimen de visitas se plasma en un acuerdo escrito junto con el de alimentos o el de divorcio, que se homologa judicialmente. Ante el desacuerdo, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente.

En general lo más delicado es determinar el incumplimiento, porque no siempre es fácil la prueba, pero los testigos valen. Si se verifica que alguno impide el contacto con el otro, entonces pueden pedir multas o “astreintes”, que es una suma de dinero para conminar a que cumpla con la orden judicial o con el convenio de visitas [1]. Incluso hay una asociación de padres y leyes locales que establecen registro de padres que impiden el contacto.

En situaciones más extremas, los jueces podrían hasta reasignar la tenencia. En un caso, los jueces le dieron la tenencia al padre porque la multa dineraria no funcionó. Para tomar esa decisión, dijeron que «la actitud reticente de la [madre] a que los niños tengan una natural comunicación con su padre —por medio de un régimen de visitas acotado, asistido y firme— no puede ser tolerada por la jurisdicción cuando no se verifican en autos causas graves que permitan postergar el derecho de rango constitucional de aquellos a mantener un adecuado contacto con el progenitor no conviviente».

Desde ya, como toda medida de este tipo, la decisión es provisoria y puede reveerse. El régimen de visitas puede variar si varían las circunstancias. Y hay que pedirlo judicialmente si no se modifica el convenio.

En un caso, dos cónyuges firmaron el convenio sobre tenencia y régimen de visitas de los hijos, y acordaron la tenencia compartida. Pero su abogado y el de su cónyuge eran socios y fueron contratados por éste… La Cámara declaró la nulidad del convenio, ella había sido engañada. A renegociar de vuelta.

 

El incumplimiento al régimen de visitas como delito

La ley nº 24270 del año 1993 reprime con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de diez años o de un chico con discapacidad, la pena será de seis meses a tres años de prisión. También extiende la pena al padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial. Y agrava las penas «si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización».

Además, faculta al tribunal para que disponga en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres y determinar un régimen de visitas provisorio. Sin embargo, los jueces sobreseyeron a una madre que convive con los menores si, al ser entrevistados, éstos manifestaron que no desean tener contacto con su padre… El tribunal dijo que la intervención de la justicia penal nada aportará en beneficio de la vinculación de los padres con sus hijos, y que la cuestión debe  resolverse en el ámbito civil.

Y en sede civil, también pasó que ambos padres habían acordado un régimen de visitas en el marco del juicio de divorcio. Resulta que llegaron las vacaciones y en el acuerdo se repartieron los días. Pero llegada la fecha en que el padre debía buscar al niño, ni éste ni su madre estaban en casa. Pasó más de un mes y veinte días sin noticia de ellos, así que inició la acción penal. Es una medida extrema frente a una situación extrema, y claramente hay varios pasos anteriores para ponerse de acuerdo.

 

Régimen de visitas y ex conviviente o ex pareja

Ella llevó a su nena al consultorio de él por la tos que tenía su beba. Al tiempo entablaron relación y el médico pediatra pasó a vivir en lo de ella. Así pasaron varios años; él llevaba la nena al jardín de infantes, la llevaba a ver amigos y organizaba fiestas de cumpleaños. La nena lo reconocía como el padre, aunque no era el padre biológico. Así que él pidió un régimen de visitas posterior a la separación, que al principio ella le negó. Alegó ser el padre del corazón de esa familia ensamblada.

El juez convocó a una audiencia, y dijo esto: «antes de ella entrara a mi despacho, pude apreciar que se encontraba jugando en el piso junto a él, lo que mostraba una familiaridad propia de un vínculo o afecto muy cercano», y una vez en la audencia, la nena lo llamaba «papá». Finalmente, el juez ordenó que él podía retirar del colegio a la nena dos veces por semana y pasar juntos un fin de semana por mes, y salir una semana de vacaciones.

El nuevo código civil dice que quienes justifiquen un interés afectivo legítimo también tienen derecho de visitas y claro, también los abuelos.

 

A favor de los abuelos

En un caso, los padres impedían el contacto entre sus hijos y sus abuelos. Los jueces diheron que para para suspender el ejercicio de ese derecho de visitas deben existir causas graves que así lo aconsejen, como si se probara que los afecta en su salud moral o física. Y que en principio, debe regir la natural relación entre abuelos y nietos. En el caso, los jueces fijaron una multa diaria si los padres incumplían con esa sentencia.

Pero en otro expediente la solución fue distinta, porque la abuela le había iniciado un juicio de desalojo a los padres e incluso quiso inhabilitar a la madre. Incluso los nietos se oponían a verla. Pero quién sabe si tenían razón o no, porque los padres les contaron su propio relato… Allí los jueces afirmaron que «resulta muy razonable que los padres de los niños entiendan hoy que no encuentran motivos para descartar que ese accionar de la abuela –desprovisto de buena fe o, en el mejor de los casos para ella, con una grosera imprudencia o temeridad—no se ha de reproducir en el contacto con sus hijos.

¿Por qué estos padres no han de estimar el grave riesgo de que la misma conducta de la abuela se reedite en su vínculo con los niños? ¿La abuela no sabía como se hería directamente a los niños con su accionar, digamos cuando realizó la diligencia de embargo en el domicilio de ellos…».

En resumen, como regla los abuelos pueden ver a los nietos, salvo que en juicio se acredite la inconveniencia para los chicos. Como paso intermedio, puede implementarse un régimen de visitas supervisado a favor del progenitor no conviviente, porque si bien había varias denuncias de violencia doméstica, ninguna tuvo resolución judicial firme. Es decir, no estaba probado que el tipo sea violento. Entonces, que los chicos sigan viendo al padre pero con supervisión, dijeron los jueces.

 

Una de Shangai

En Shangai, quienes no visiten a los padres tendrán menos puntaje a los fines de acceder a un crédito.

La política, que entró en vigor el 1 de mayo, es parte de los esfuerzos del gobierno central para promover el vínculo filial, cuando la población del país envejece rápido. Así que ya desde el año 2013 Beijing aprobó una ley para obligar a los hijos de padres mayores de 60 años para visitar a sus padres “frecuencia” y asegurarse de que se cumplan sus necesidades financieras y emocionales.

La ley, titulada De La Protección de los derechos e intereses de las Personas de Edad, permite a los padres demandan a sus hijos por no hacerse cargo de ellos. Ahora parece que la harán cumplir…

Quién costea las visitas – No voy en tren, voy en avión

En un caso, el juez había decido que el chico viaje en micro de ida y vuelta por lo menos una vez al mes a Córdoba, adonde vivía el padre, además de otros días como feriados largos y alguna de las fiestas. Pero los camaristas opinaron distinto.

Dijeron así: «Esta sala entiende que el niño tiene que ser sometido a un esfuerzo físico y psíquico menor por lo que se modificará parcialmente el decisorio apelado. En consecuencia, en las ocasiones en que el padre pueda costear al traslado del menor en avión desde la Ciudad de Córdoba así como su vuelta a dicha provincia, será S. quien se desplace. En caso contrario -de tener que hacerse los viajes en micro-, en los meses en que el régimen de visitas fijado requiera más de un viaje, será el padre quien se traslade a Córdoba el último fin de semana de dicho mes para visitar al niño. Es decir que el chico sólo deberá realizar el viaje en micro con azafata como máximo una vez al mes».

Y dejaron abierta la posibilidad de que los padres pacten en el futuro para satisfacer las necesidades del chico.

 

—Holis, vos por cuidar al nene no tenés gasto, yo ya pago el colegio —Hola, art. 660 del nuevo código civil dice que cuidarlo tiene un valor

— Derecho enZapatillas (@dzapatillas) March 30, 2015

A juicio oral por el delito penal de no cumplir el régimen de visitas

Según informó el diario El Día, una mujer acusada de incumplir con un régimen de visitas acordado judicialmente con su ex marido y luego impedirle el contacto con el hijo de ambos, será la primera en enfrentar un juicio oral y público.

La imputada había acordado judicialmente un régimen de visitas para el hijo de ambos, de cinco años, que quedó al cuidado de la madre. Entonces empezaron los problemas. El caso fue investigado por el fiscal penal de La PLata quien dictaminó que en el expediente se reunieron pruebas y evidencias como para que la mujer sea sometida a juicio oral y público.

En la elevación a juicio se señaló que “existen elementos suficientes para tener acreditado, con el grado de convicción que esta instancia requiere, que una mujer de 32 años incumple y desobedece un régimen de visitas pactado en un juzgado de familia de La Plata”.

“Es así que se suspende el régimen de visitas pactado por decisión unilateral de la imputada por vacaciones del 4 al 18 de febrero de 2014, sin comunicar a su ex marido de tal situación, impidiendo también que el 18 de febrero de ese año -cumpleaños de la abuela paterna- que el menor concurriera a la celebración”.

Y que en otra oportunidad la imputada habría reiterado esa conducta que se dilucidará en el juicio oral donde se la acusa del delito de la ley 24270 que pena

“con prisión de un mes a un año al padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión”.

Es posible que el juicio termine en probation, veremos.

 

Yapa: visitas por Facebook y chat

Como a veces la distancia es larga y los costos son altos, la tecnología puede ayudar.

Un padre residía en España, por razones de trabajo. Así que un juez rosarino lo obligó a comprarle una computadora y una cámara Web a la madre para contactarse con el nene y al menos tener visitas virtuales.

 

 

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[1] La ley aclara que «el juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar su eficacia».

Sentencia completa de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L

2ª Instancia.- Buenos Aires, noviembre 2 de 2004. Considerando: Contra la resolución de fs. 31 -aclarada a fs. 34-, sostiene su recurso la demandada en el escrito de fs. 37/vta.; el pertinente traslado fue contestado a fs. 42/vta. por el actor. El Defensor de Menores de Cámara dictaminó a fs. 45.

Al contestar el traslado del régimen de visitas propuesto por el padre en el escrito de fs. 22/vta., la demandada con relación al punto 1°) sostuvo que la presencia del menor en Buenos Aires un fin de semana por mes de presentaba como prudencial, aunque consideró que por la edad y la cantidad de horas de viaje que significa el traslado desde Córdoba y su regreso, A. podría movilizarse a dicha provincia en alguna de esas ocasiones o costearle un pasaje de avión periódicamente para evitar que S. en cada oportunidad tenga que estar aproximadamente 24 horas viajando en micro con azafata. El Tribunal entiende que la cuestión fue planteada oportunamente por la accionada en su escrito de fs. 25 y que por tanto el agravio vertido a ese único respecto debe ser tratado en la presente.

Teniendo presente que S. A. es un niño de siete años, la distancia existente entre la Ciudad de Córdoba y el domicilio de su padre y, la cantidad de horas que implica realizar ese recorrido de ida y vuelta en micro (menor a las 24 hs. mencionadas), esta sala encuentra procedente el agravio vertido por su madre. Es que parece excesivo el esfuerzo al que debe someterse al menor para cumplir el régimen de visitas en la forma dispuesta en la instancia de grado, con la finalidad de mantener un fluido trato con su progenitor que fortalezca el vínculo entre ambos y la familia paterna. De acuerdo con lo establecido en la instancia de grado S. deberá realizar un viaje en micro de ida y vuelta por lo menos una vez al mes, además de otros a llevarse a cabo un fin de semana “largo” por medio, una Semana Santa en forma alternada, una semana de las vacaciones de invierno y alguna de las fiestas de fin de año.

Esta sala entiende que el niño tiene que ser sometido a un esfuerzo físico y psíquico menor por lo que se modificará parcialmente el decisorio apelado. En consecuencia, en las ocasiones en que el padre pueda costear al traslado del menor en avión desde la Ciudad de Córdoba así como su vuelta a dicha provincia, será S. quien se desplace. En caso contrario -de tener que hacerse los viajes en micro-, en los meses en que el régimen de visitas fijado requiera más de un viaje, será el padre quien se traslade a Córdoba el último fin de semana de dicho mes para visitar al niño. Es decir que S. A. sólo deberá realizar el viaje en micro con azafata como máximo una vez al mes.

Ello, sin perjuicio de lo que los padres pudieran pactar en el futuro a efectos de fijar pautas que se ajusten mejor a las necesidades de S. y a la posibilidad de realización del régimen de visitas establecido en su beneficio, siendo de esperar que en lo posible eviten recurrir a los estados judiciales a tal fin.

Por lo expuesto el Tribunal, resuelve: Modificar parcialmente la resolución de fs. 31 -aclarada a fs. 34- y disponer que las visitas mensuales fijadas para el último fin de semana de cada mes se cumplan en forma indicada en el ante último párrafo de los considerandos de la presente, en los meses en que el régimen de visitas establecido en la instancia de grado requiera más de un desplazamiento. Con costas de alzada en el orden en atención a las particularidades del caso y suerte corrida por las cuestiones propuestas. Regístrese, notifíquese al Defensor de Menores de Cámara y devuélvase.- Carlos R. Degiorgis.- Emilio M. Pascual.- Judith Lozano (en disidencia).

La doctora Lozano dijo:

Contra la resolución de fs. 31 vta., aclarada a fs. 34, sostiene su recurso la demandada en el escrito de fs. 37 vta., el pertinente traslado fue contestado a fs. 42 vta. Por el actor. El Defensor de Menores de Cámara dictaminó a fs. 45.

A fs. 22 A., padre del menor propuso un régimen de visitas y en el punto primero se refirió a que el niño “pasará un fin de semana por mes, es decir uno de cada cuatro fines de semana, con su padre en Buenos Aires. Para ello viajará a la ciudad de Buenos Aires, en ómnibus acompañado por una azafata”. A fs. 25 la madre contestó el traslado y sobre ese punto sostuvo que si bien la presencia del menor en Buenos Aires se presenta como prudencial, consideró que por su edad y la cantidad de horas de viaje que significa el traslado de ida y regreso, “A. bien podría trasladarse a Córdoba en algunas de esas ocasiones y/o costearle un pasaje de avión periódicamente para evitar que S. viaje veinticuatro horas en micro en cada ocasión en que se encuentre con él”. El Tribunal entiende que la cuestión fue planteada oportunamente por la accionada en su escrito de fs. 25 y por tanto, el agravio vertido a ese único respecto debe ser tratado en la presente.

S. A. es un niño de siete años que supuestamente deberá viajar una distancia considerable atento la que media entre Córdoba y el domicilio de su padre con una cantidad de horas en un micro bajo la supervisión de una azafata. Parece excesivo el esfuerzo que le exige su padre para cumplir con el régimen de visitas con la finalidad de mantener un trato fluido con su progenitor. Los niños no deben ser sometidos a ningún esfuerzo y mucho menos a la edad de S. A.; por el contrario sus padres son los que deben agotar todo lo necesario para evitarles situaciones de suma tensión.

En el caso en cuestión es procedente el agravio interpuesto por la madre ya que la única prioridad es procurar que el niño se desenvuelva dentro de un marco de estabilidad y normalidad. Por consiguiente si A. no puede costear un viaje en avión para el pequeño desde la ciudad de Córdoba hacia Buenos Aires con el pertinente regreso, será él quien deberá trasladarse hacia el domicilio del menor. El régimen de visitas tiene que desenvolverse en un ambiente de tranquilidad para el niño y no significar una obligación que altera su vida normal.

Lo manifestado es sin perjuicio de lo que los padres podrían pactar en el futuro a efectos de fijar nuevas pautas que se ajustan a las circunstancias de ese momento.

Por lo expuesto opino que debe modificarse parcialmente la resolución de fs. 31 y vta., aclarada a fs. 34 y disponer que las visitas mensuales fijadas para el último fin de semana de cada mes se cumplan en la forma propuesta en todos los meses en que el régimen de visitas requiera más de un desplazamiento. Con costas de alzada en el orden causado en atención a las particularidades del caso y suerte corrida por las cuestiones propuestas. Así lo voto.- Judith Lozano.

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Sentencia completa del Juzgado de Familia de 2a Nominación de Córdoba, “NNN s/medidas urgentes (Art. 21 Inc. 4 Ley 7676), 09/02/2015

1ª Instancia. — Córdoba, febrero 9 de 2015.
Resulta que: I) a fs. 1/4 comparece el Sr. NNN. con el patrocinio letrado de la letrada M.B.M. y solicita que se establezca un régimen comunicacional a favor de la niña NN, quien cuenta actualmente con seis años de edad, a quien ha cuidado y con quien ha convivido desde que tenía una año y tres meses de edad, construyendo un auténtico vínculo paterno-filial.
Manifiesta que el régimen propone es el que se ha venido desarrollando hasta la separación de pareja con su madre, Sra. DDD y consiste en: todos los días desde la salida de la escuela (12 horas) hasta las 16.30 horas.
En dicho horario comparten el almuerzo y luego restituirá a la niña al domicilio materno.
Asimismo, solicita que un día de la semana (a convenir con su mamá), la niña permanezca con él desde las 20.45 hasta el día siguiente en que la llevará al colegio. Asimismo, que un fin de semana al mes, permanezca con él desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas.
Expresa que se encuentra legitimado activamente para accionar en los presentes conforme los nuevos principios y normas del denominado “Constitucionalismo de los Derechos Humanos” que impregnan nuestra legislación desde la reforma constitucional del año 1994, revistiendo los mismos carácter operativo, especialmente la “Convención de los Derechos del Niño”, art. 3 (interés superior del niño), art. 4 (principio de efectividad) y ar 5 (concepto de familia ampliada), art. 7 del Decreto Reglamentario 415 de la ley 26061 y ar 75 inc. 22 de la C.N.
Dice que la legislación infraconstitucional más moderna y acorde a las nuevas concepciones de patria potestad y familia refleja el espíritu de la normativa referida. En un todo conteste están los art. 3 y 29 de la ley 26.061, especialmente el art. 7 del decreto reglamentario 415/06 que establece una noción amplia de familia.
En este sentido “se entenderá por familia o núcleo familiar”, “grupo familiar”, “grupo familiar de origen”, “medio familiar comunitario” y “familia ampliada”, además de los progenitores a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada.
Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección…”.
Fundamenta la obligación de auxilio judicial, el hecho que tiene un interés legítimo, basado en el vínculo afectivo que existe entre la niña A. C. y él, quien ha crecido en un medio familiar, hogar del que formaba parte él.
Es decir, sustenta su legitimación activa en el legítimo interés fundado en lo que sin lugar a dudas ha sido un verdadero vínculo paterno filial, que ha tenido todas las características de lo que el legislador consideró relevante para calificar a la familia aunque el mismo no implique relación de parentesco.
Conforme la ley infraconstitucional carece de derecho subjetivo para accionar, mas existe un interés legítimo, basado en una relación afectiva, lo que surgirá de la exposición de los hechos y la prueba a rendirse en los presentes.
A continuación cita fallos jurisprudenciales que avalan su postura.
Es pertinente señalar que el Proyecto de Reforma del Código Civil otorga reconocimiento legal a las familias ensambladas, razón por la cual se le debe otorgar el derecho a la jurisdicción desde el paradigma del derecho humanitario inclusivo de las diferentes formas familiares.
Por último, señala que quien ha generado y habilitado un vínculo de afecto, en este caso la progenitora, no sólo no puede obstaculizarlo por la teoría de los actos propios, sino que también debe existir coherencia y responsabilidad en los actos que las personas realizan.
Afirma que A. C. es hija de su ex pareja, Sra. B. C. y que su relación se desarrolló desde el mes de julio de 2008, fecha en que se conocieron debido a que la progenitora solicitaba información y educación respecto a una terapia alternativa para aliviar flemas y tos de la niña.
Así, comenzaron el tratamiento y a los tres meses entablaron una relación afectiva y de pareja.
Al poco tiempo, B. quedó embarazada, circunstancia que los llenó de felicidad. La relación familiar se desarrolló de manera habitual y conformaron una familia junto con los hijos de su matrimonio anterior (A. F. y N. Y.) quienes en ocasión de las vacaciones también residían en su hogar (ya que viven en T.).
En febrero de 2009, decidieron que él iba a intervenir, participar y ayudar en la crianza de A. y desde ese día la ha ido a buscar al pre jardín, entre las 13.15 y 13.30 horas, horario en que ya tenía preparada la comida para los dos.
Esta actividad cotidiana, se prolongó todos los años de convivencia.
El ejercicio de la responsabilidad parental, y actos concretos que significan cuidado, alimentación, afecto, educación, lo ha realizado con todo el amor, cariño y respeto que se generó entre ambos. Esta situación se prolongó durante los años 2010, 2011, 2012 y hasta la actualidad.
Por otra parte ha sucedido que muchas veces ha llevado a la niña a la hora de la entrada escolar, circunstancia que figura en las constancias del personal del Jardín de Infantes.
A modo de ejemplo, la entrega de los videos de fin de año lectivo fue en su domicilio.
Asimismo, ha participado activamente en el festejo de sus cumpleaños, integrando a la familia de B., amigos del jardín y otros niños del barrio. Dichos festejos se han sucedido año tras año, involucrando distintas actividades. Agrega que el 04/07/2009 sufrieron la dolorosa pérdida de un embarazo de 37 semanas.
Dice que luego de ese penoso hecho, comenzaron distintas terapias y alternativas tendientes a fortalecerse como pareja y personas y poder salir adelante.
A principios del año 2012, B. le expresó que necesitaba una terapia ya que la aquejaban dolores emocionales y acudieron a la Lic. S. G., no obstante ello, ella dejó de asistir prontamente. Expresa que en el año 2013 la relación de pareja comenzó a deteriorarse y volvieron al tratamiento con la psicóloga, en esa ocasión B. reincide en dejar la terapia.
Así, le expresó sentir dolores emocionales y manifestó su deseo de irse se la casa, lo que hizo en agosto de 2013. Así las cosas, hasta el día 23/10 continuaba buscando a A. en la Escuela a la que asiste y se quedaba en su casa a comer hasta las 16.30 horas.
Ese mismo día le avisó que ya no podría buscar más a la niña, que ella decidiría cuando la podría ver y que es lo mejor para su hija. F
rente a esta afirmación, le contestó que la pequeña también es su hija del corazón y que habían conformado una familia, que su separación no debía interferir en la relación parental. Actualmente, B. sólo le permite el contacto una hora al día, horario que ella establece.
Asimismo, prohíbe a A. ir al domicilio donde vivían desde el año 2008 hasta hace aproximadamente un mes. Además, hace saber que A. tiene allí su hogar, su barrio, sus amigos, su habitación, su conejo, sus cosas y su hermano del corazón. Ofrece prueba documental, informativa y testimonial.
II) A la solicitud de régimen de visitas, se le imprime el trámite previsto por los arts. 507 y ss del C.P.C. y se fija audiencia a los fines de tratar un régimen de visitas provisorio, debiendo comparecer las partes y la niña A. C.. Asimismo, se le da intervención a la Sra. Asesora de Familia y se requiere la presencia de un profesional del CATEMU (fs. 17).-
III) A fs. 31 se lleva a cabo la audiencia fijada, a la que sólo comparece el Sr. T. M. y su letrada patrocinante, en ausencia de la Sra. B. C. y de la niña, por lo que se resuelve pasar a un cuarto intermedio. Con fecha xxx comparecen las partes, en presencia de la Sra. Asesora de Familia interviniente y los miembros del CATEMU.
En esa oportunidad, el Sr. T. M. se ratifica en todos sus términos del escrito presentado a fs. 1/4. No obstante, en virtud de lo trabajado ante S.S., la Asesora de Familia y el equipo interdisciplinario del CATEMU, solicita que se establezca un régimen comunicacional consistente en los días martes y jueves desde las 12 hasta las 17 horas, reintegrándola al domicilio materno y un fin de semana al mes (el segundo de cada mes) desde el día sábado a las 10 hasta el día domingo hasta las 20 horas. Concedida la palabra a la Sra. C., manifiesta que ha efectuado planteos de nulidad en relación a las cédulas de notificación de la audiencia del 17/12/xxxx. En cuanto al contenido de la demanda y contestación de la misma, no teniendo conocimiento de ésta, nada puede expresar hasta tanto se resuelva el planteo de nulidad incoado. E
n cuanto a la propuesta resultante del trabajo efectuado por S.S. y le entrevista personal con la niña, propone como régimen comunicacional dos días a la semana desde las 12.30 hasta las 17.30 horas, retirando el Sr. T. M. a la niña del domicilio materno y debiendo restituirla a ese domicilio a la finalización.
Se opone a que la niña pernocte un fin de semana al mes en el horario y extensión propuestos por el actor atento la inconveniencia y el perjuicio que esto ocasionaría en la salud de la niña. Asimismo, solicitó que previo a resolver se disponga pericia psicológica del actor, de los hijos de éste con quienes conviven en el domicilio particular, encuesta socio ambiental para determinar sus condiciones de vida y todo otro dato de interés.
IV) A fs. 41/45 la Sra. C. presenta un escrito reponiendo y apelando en subsidio el acta de fecha 17/12/xxxx. Por proveído de fecha 14/02/xxxx (fs. 48) no se le hace lugar al incidente de reposición ni a la apelación en subsidio. Al planteo de nulidad, en razón de las constancias de fs. 30 y lo dispuesto por los arts. 110 y 111 inc. 1) de la ley 7676, no se le hace lugar por improcedente.
V) A fs. 51 se acompaña informe elaborado por los profesionales del CATEMU, manifestando los mismos que de lo escuchado en la audiencia, surge que el Sr. T. M. y la niña A. C. sostienen un vínculo de características paterno filiales desarrollado a lo largo de los años de convivencia de la pareja T. M.- C., lo que fue avalado y promovido también por ésta última. A partir de ello, se evalúa conveniente que se fije un régimen comunicacional acorde a las necesidades afectivas de la niña en relación al contacto con el Sr. T. M., a quien visualiza como figura paterna, no surgiendo impedimento para que el mismo contemple un contacto amplio y frecuente.
VI) Contestando la vista que le fuera corrida, la Sra. Asesora de Familia de Primer Turno, manifiesta que cabe destacar que la petición encuadra en la órbita de las medidas cautelares, y que analizadas las constancias de la causa se adelanta opinión en el sentido que debe hacerse lugar al pedido de fijación de un régimen de visitas. Dice que es su criterio que están dados los requisitos de admisibilidad de la medida solicitada.
En efecto, quien peticiona la cautelar ha justificado sumariamente la verosimilitud de su derecho y el peligro en la demora.
Asimismo, se debe destacar que la Sra. B. C., progenitora de la niña tutelada, no se opuso a la fijación de un régimen comunicacional entre su hija y el Sr. T. M., sino que lo hace a la modalidad que ha sido propuesta en oportunidad de celebrarse la audiencia en los términos del art. 21 inc. 4 de la ley 7676.
Atento ello, teniendo en cuenta el informe favorable por parte de los miembros del CATEMU y habiendo tenido un contacto personal con las partes y su representada, estima que se debe hacer lugar al régimen comunicacional solicitado a desarrollarse bajo la siguiente modalidad: martes y jueves de 12.30 a 17.30 horas, los segundos fines de semana de cada mes, desde el sábado a las 10 hasta el domingo a las 20 horas, en todos los casos con retiro y reintegro del domicilio materno.- Seguidamente se dicta decreto de autos, encontrándose la causa en estado de ser resuelta.
Y Considerando: I) El pedido de fijación cautelar de régimen de visitas efectuado por el Sr. F. T. M. y la propuesta diferente realizada por la progenitora de la niña B. C.
II) Que en primer lugar corresponde precisar que es viable la fijación cautelar de este tipo de régimen comunicacional de acuerdo a las facultades otorgadas a quien suscribe en el art. 21 inc 4 de la ley 7676. Por otra parte, éste trámite no ha sido cuestionado por la demandada, por lo que debo entrar en su consideración, conforme a las pruebas incorporadas en autos y lo escuchado personalmente –a las partes y a la niña- al momento de la recepción de la audiencia.
III) Entrando a analizar el régimen vincular solicitado debo precisar que en el Código Civil aún vigente no existe una norma expresa que recepte este tipo de sistemas vinculares entre niños y los que fueron parejas de sus padres.
Sin embargo ello no es óbice para su fijación teniendo en cuenta todo el plexo normativo vigente en Argentina y en especial lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley 26.061.
Tanto la normativa trasnacional, como la ley local que le da operatividad, establecen como principio rector que debe prevalecer el del “interés superior del niño”, como subyacente a todas las medidas, resoluciones o cuestiones que a niñas, niños y adolescentes atañen. Por tal motivo no podemos ceñirnos a un criterio formalista a la hora de resolver una cuestión como la que aquí se presenta, rechazando la posible procedencia de un régimen comunicacional para quien no se encuentra expresamente determinado en la ley civil.
Debe realizarse en cambio una interpretación amplia del artículo 376 bis del Código Civil, extendiendo la legitimación de quienes pueden solicitar un régimen vincular, más allá de los que estrictamente se encuentran mencionados en la norma.
En este sentido –y comentando un fallo del juzgado de Familia de III Nominación que fuera confirmado por la Cámara de Familia de II Nominación en el que se habilitaba un régimen de visitas a la denominada “madre de crianza”, yo mismo expresaba en el año 2003 que “extender la legitimación para el requerimiento de un régimen de visitas no es una interpretación antojadiza, ni “contra legis” sino que por el contrario encuentra su fundamento en las directrices de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada al texto constitucional del año 1994 y que tienen un carácter operativo de acuerdo a la opinión unánime de la doctrina y jurisprudencia” (Tavip, Gabriel: “El derecho de visitas y el interés legítimo de terceros; en Actualidad Jurídica de Córdoba, Nº 5, Córdoba, 2003).
Varias voces doctrinales y jurisprudenciales se han sumado a esta interpretación flexible y amplia del ar 376 bis entendiendo que “del plexo constitucional y normativo citado se infiere, sin lugar a dudas que existe un derecho fundamental del niño a relacionarse con sus familiares biológicos y afines, sin límite alguno, así como otras personas (padrinos, amigos, vecinos, allegados) que constituyan sus referentes afectivos y representes vínculos significativos en su historia de vida” (Fama, María Victoria: “La restricción del ar 376 bis del Código Civil y el derecho del niño a relacionarse con sus referentes afectivos”, en Régimen Comunicacional. Visión Doctrinaria; Nuevo Enfoque; Córdoba. 2011; 263).
Tengo en claro que muchas veces entre niños y los cónyuges o convivientes de sus padres nacen y se fortalecen vínculos afectivos que nutren la vida de esos hijos.
En determinadas ocasiones, la vida diaria durante la convivencia los ha llevado a crear, intensificar y vivificar situaciones que los ponen a ambos en un nuevo rol mutuo, un rol de padres/madres e hijos por afinidad. Por ello, la ruptura del vínculo adulto no puede dejar vacía esa relación que todos han logrado y de la que todos han sido partícipes. También soy consciente que no en todas las ocasiones es posible la mantención de un vínculo de esta naturaleza, ya que o por una parte esa relación mutua de afecto no ha existido –entre el padre/madre e hijo el cónyuge o conviviente-, o no lo ha sido con la intensidad necesaria que amerite la prosecución de una relación, o en su defecto no es beneficiosa para el niño.
Así se ha referido que “Por lo tanto resulta claro que el progenitor afín que contrajo nupcias de acuerdo con lo que prescribe el art. 368 del código de fondo, tiene derecho a ver a sus hijos afines, salvo que frente a oposición fundada se probare la inconveniencia de dichos encuentros. Por el contrario, nuestro país carece de regulación sobre la materia planteada respecto de las parejas convivientes.
Ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han dado respuesta a este vacío legal. En primer lugar, proporcionándole una interpretación amplia al derecho positivo y, desde unos años a esta parte –aunque en menor medida en ese tema puntual-, acudiendo a los instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal” (Pagano, Luz M. “Participación de los niños en los procesos de régimen de visitas promovidos por sus progenitores afines” (RDF N° 62, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 111). Además estas nuevas realidades familiares han cobrado una significancia tal que han sido receptadas en el Código Civil y Comercial que entrará en vigencia el 1 de agosto del año en curso, regulando la figura del progenitor afín en los arts. 672 a 676, (“Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines”, que está incorporado al Título VII sobre “Responsabilidad parental” – Capitulo 7 / Título VII del libro segundo), lo que muestra a las claras que no pueden ser vistas con rigorismos formales. Por todo ello reafirmo la idea que es posible la fijación de un régimen de visitas para un padre afín en los casos que se verifique que la relación ha tenido la profundidad y duración adecuada y que además que esta solución sea lo que más lo beneficia.
IV) En el caso traído a resolución debo considerar por una parte que la progenitora de la niña nunca negó la realidad planteada por el Sr T. M., es decir que evidentemente existió entre ellos un vínculo convivencial y esa relación familiar también se presentó con la niña. Las fotos incorporadas en autos dan cuenta también de ello (fjs. 12 a 15).
Por otra parte del informe de la escuela xxxxx, adonde concurría la niña se deprende que el actor era una de las personas que concurría habitualmente a la institución a retirar a A. (fjs. 24/25). Finalmente resultó absolutamente esclarecedora la entrevista que mantuve con la propia A.. Es importante relatar que incluso antes de ella entrara a mi despacho, pude apreciar que se encontraba jugando en el piso junto al Sr. T. M., lo que mostraba una familiaridad propia de un vínculo o afecto muy cercano. Una vez dentro de mi despecho, pudimos tomar conocimiento -junto al equipo técnico y a la Asesora de Familia-, que la niña se refería al actor como “papa F.”, pero teniendo en claro que aquel no era su padre biológico. Es decir que A. –pese a su corta edad- comprendía cabalmente quien era para ella el Sr. T. M. y además pretendía de manera clara seguir teniendo una relación con él de la misma manera que había existido cuando convivían.
En este contexto relató de manera clara como era T. M., cuales eran los cuidados que le proporcionaba y como era su vida cotidiana cuando estaban juntos. Ese trato “paterno-filial” se hacía más intenso teniendo en cuenta que la pequeña no tiene un reconocimiento paterno (constancias de fjs. 7), por lo que estimo sin lugar a dudas que entre A. y el Sr. F. T. M. se creó un verdadero lazo paterno-filial, como un padre de crianza o padre afín. Todo ello me lleva a sostener que debe fijarse un régimen de visitas que le permita a la niña seguir manteniendo este vínculo afectivo que la nutre y favorece, pero con las características especiales que el mismo debe adquirir conforme a la nueva circunstancia de vida de esta familia que ya no comparte espacios y tiempos en común.
Por tal motivo estimo pertinente el régimen propuesto por la Asesora de Familia y fijar el régimen comunicacional bajo la siguiente modalidad: martes y jueves de 12.30 a 17.30 horas, los segundos fines de semana de cada mes, desde el sábado a las 10 hasta el domingo a las 20 horas, en todos los casos con retiro y reintegro del domicilio materno. Por otra parte el Sr. M. podrá compartir con la niña una semana de las vacaciones de verano que les permitan fortalecer aún más este vínculo, debiendo en su caso informar con quince días de anticipación el comienzo de las mismas, y siempre que aquellas no coincidan con las que deba tomarse la madre de la niña, Sra. B. C.
V) En cuanto a las costas teniendo en cuenta la especial problemática planteada, las mismas deben imponerse por el orden causado.
VI) No se regulan los honorarios de los letrados en virtud de lo establecido en el art. 26 del Código Arancelario “contra sensu”.-Por todo lo expuesto y lo prescripto por los arts. 21 inc. 4 de la Ley 7676, arts. 376 bis del Código Civil , 3 de la ley 26061, la Convención de los Derechos del Niño y art. 26 de la ley 9.459.- Resuelvo: I) Hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada por el Sr. F. T. M. y fijar el régimen vincular entre él y la niña A. C. con la siguiente modalidad: durante la semana la retirará del domicilio materno los días martes y jueves de 12.30 horas y la restituirá al mismo domicilio a 17.30 horas. Fines de semana: El segundo fin de semana de cada mes la retirará del domicilio materno el sábado a las 10 y la restituirá el domingo a las 20 horas. Vacaciones: una semana en la época del receso escolar de verano, debiendo informar a la progenitora con quince días de anticipación y no pudiendo coincidir con las vacaciones que la Sra. B. C. tenga. IV) Imponer las costas por el orden causado.- V) No regular los honorarios de los letrados intervinientes. Protocolícese, hágase saber y dése copia. — Gabriel E. Tavip.

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Sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C

Buenos Aires, septiembre 30 de 2010.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Álvarez Juliá dijo:

I.- La Sra. … se presentó por sí y en representación de sus hijos menores de edad… entablando demanda a fin de que se declare la nulidad parcial del convenio que en original luce agregado a fs. 21/22 del expediente seguido por las mismas partes sobre divorcio (Expte. N° xx), que en este acto tengo a la vista. En dicho instrumento, además de promover el juicio de divorcio vincular de común acuerdo las partes incluyeron convenios sobre tenencia y régimen de visitas de los hijos, y alimentos.

La accionante fundó su pretensión en que hubo error sobre la naturaleza del acto jurídico y sobre la trascendencia de los convenios suscriptos, viciándose manifiestamente su voluntad, perjudicando así los intereses de los menores por quienes ella actuaba en ejercicio de su patria potestad.

Explicó en su relato de los hechos que al momento de suscribir los convenios y la demanda de divorcio, los letrados que asesoraban a la pareja manifestaron que se trataba de un “pre-acuerdo” y que era imprescindible su firma para que se otorgue el divorcio, pudiendo ser modificado en la audiencia que el juzgado interviniente convocase a ese efecto.

Puso de relieve que ambos letrados -el suyo y el de su marido- son socios y fueron contratados por el Sr. C., por lo que no contaba con asesoramiento objetivo. Añadió que si bien ese mecanismo es una práctica habitual en la actualidad en los divorcios por presentación conjunta, en el caso de autos en el que una de las partes se encuentra en una situación de inferioridad dicha práctica sumió a su parte en un estado de indefensión violándose la garantía constitucional del debido proceso, siendo inducida al error mediante aserciones falsas.

Destacó también que a la época en que se celebraron los convenios se encontraba avocada al estado de salud de su hijo. quien estaba internado … lo que sumado a la falta de asesoramiento coadyuvó a que incurra en error sobre la naturaleza del acto jurídico que otorgaba.

Expuso que si hubiera comprendido el alcance de la tenencia compartida jamás la hubiera aceptado, ya que el padre de los niños se encuentra prácticamente radicado en el extranjero y, además, le permitiría desobligarse de la cuota alimentaria. Asimismo, resaltó que se pactó una cuota por alimentos que no se condice con la realidad socioeconómica de los hijos.

Solicitó que siendo factible dividir el acto jurídico solo se declare la nulidad de los convenios, más no del pedido de divorcio vincular en los términos del art. 215 del Código Civil.

II.- La señora juez de grado rechazó la demanda y le impuso las costas a la actora.

Para así decidir, entendió que no se probó que fuera el demandado quien contrató a ambos letrados, ni que se hubiera colocado a la accionante en estado de indefensión ya que más allá de la situación personal y penal del Dr. L. se ve claramente que éste patrocinó al Sr. C., no siendo nula como se pretende la intervención del Dr. E., ni que el primero de los nombrados haya sido operador o asesor de ambas partes. Juzgó que la Sra. C. se encontraba en pleno conocimiento y comprendió la totalidad de sus actos, no observándose que la perturbación por la enfermedad de su hijo llegara al punto de viciar su voluntad.

III.- Contra dicho pronunciamiento se alzan la actora y la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara, expresando agravios a fs.216/220 y fs.237/241 respectivamente, incontestados por la demandada.

La accionante centra sus quejas en la errónea valoración de la prueba que hiciera la anterior sentenciante.

La Sra. Defensora ante este tribunal, quien se entrevistó con las partes, escuchó a sus representados en Cámara Gesell y encomendó un informe acerca de la situación familiar, mantuvo el recurso interpuesto en la instancia de grado. Expuso que se advierte una modificación sustancial de la situación fáctica tenida en mira por las partes al suscribir el acuerdo, lo que por sí solo y atento el tiempo transcurrido torna viable una modificación de lo convenido en todos los ítems, sin perjuicio de lo cual dictaminó en lo referido al fondo del pleito, haciéndolo en sentido coincidente con la apelante. Destacó que se encuentra en juego el mejor interés de sus representados.

IV.-Es elemental que todo acto jurídico produce efectos si es ejecutado con discernimiento, intención y libertad. La falta de alguno de estos requisitos implicará que el acto no produzca obligación alguna.

En el caso, se invocó que existió error sobre la naturaleza del acto jurídico y una acción dolosa para conseguir la ejecución del mismo.

Por definición, éstas son dos de las hipótesis contempladas en el artículo 922 del Código Civil, que reputa sin intención los actos que fueren hechos por ignorancia o error, y aquéllos que se ejecutaren por fuerza o intimidación. Es que la intención es afectada por los vicios de error y dolo, en tanto y en cuanto importan que la facultad de entender ha sido incorrectamente aplicada en el acto en concreto, ya sea por una causa propia (falta de conocimiento o conocimiento insuficiente: error) o por causa ajena (error provocado: dolo) (conf.: Código Civil comentado: hechos y actos jurídicos, dirigido por Julio César Rivera, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 165).

V.- Liminarmente, descarto en el sublite la existencia de error acerca de la naturaleza del acto jurídico como se pretende, ya que la disposición contenida en el art. 924 del Código Civil se refiere al error que versa sobre la naturaleza del acto que recae sobre la esencia jurídica del negocio al que se refiere. Así, si alguien presta su consentimiento entregando una cosa a título de comodato y el otro otorga su conformidad para recibirla a título de donación, tendremos un típico error sobre la naturaleza o esencia jurídica del negocio, que permite anularlo. La presencia de este tipo de error no se acota a los negocios jurídicos bilaterales sino que puede afectar también a los unilaterales y aun al acto jurídico matrimonial (ob. cit., pp. 182/183).

En el caso, no se configura tal hipótesis, ya que la actora no invocó haber tenido en miras celebrar un acto jurídico distinto que el efectivamente ejecutado en lo que atañe a su esencia, sino que adujo que los alcances eran diferentes, pero siempre en el contexto de un acuerdo de tenencia y alimentos.

De lo expuesto se sigue que este agravio no habrá de prosperar.

VI.- Ahora bien, de acuerdo a lo normado en el art. 931 del Código Civil la acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin.

En definitiva, se trata del empleo de falsedades de cualquier tipo con la finalidad de determinar deshonestamente a otra persona a celebrar un acto jurídico que, presumiblemente, no celebraría de conocer la verdad o lo celebraría en condiciones diversas. Como resulta del artículo 933, el dolo puede ser también omisivo, lo que ocurre cuando alguien calla algo importante sabiendo que la otra parte se encuentra incursa en error respecto de ese punto (ob. cit., p. 225).

A mi modo de ver, contrariamente a lo resuelto en la anterior instancia, en autos hay elementos que permiten tener por configurado que existió una maniobra que privó a la actora de conocer cabalmente los alcances del convenio que suscribió, sumiéndola en un estado de indefensión que no puede ser soslayado bajo ningún punto de vista. Me referiré a ello seguidamente.

Son sumamente relevantes las declaraciones testimoniales de … (fs.164/165) y de F. A. L. (fs. 135/138), quienes -respectivamente- patrocinaron a la accionante y al demandado al promover conjuntamente el divorcio vincular y convenir la tenencia compartida de los menores y una cuota de alimentos de $600.

El Dr. L. declaró conocer al Sr. C. desde hace treinta años porque fueron al mismo colegio. Con la actora no tiene relación, la conoce ya que iba a su estudio a cobrar la cuota alimentaria. Refirió que el accionado fue a su estudio a consultarle por el divorcio. Dijo que nunca se asoció a nadie en el ejercicio de la profesión y que el inmueble era alquilado por él, que a su vez le subalquilaba una parte al Dr. E., entre 2003 y 2008 cuando venció el contrato. Dijo que nunca representó a E. aunque alguna vez fue su abogado patrocinante, aunque no recordó si E. en algún momento lo patrocinó a él.

Expuso que el escrito se suscribió en su estudio sito en…, que leyeron el convenio y la actora estuvo de acuerdo y lo firmó, que él no le sugirió nada porque no correspondía ya que no era su abogado, aunque a renglón seguido recordó haberle dicho que el acuerdo no era definitivo, que si ella consideraba que más adelante la cuota alimentaria le resultaba escasa podía pedir el aumento. En ese acto estuvieron presentes las partes, el Dr. E. y el testigo. Que el desacuerdo lo demostró en la primera audiencia, negándose a suscribir el acta frente a S.S., oportunidad en la que la juez de grado designó nueva audiencia, a la que asistieron la actora con nuevo letrado y el deponente, no compareciendo el demandado. Recordó también que a la salida del primer comparendo la Sra. C. insultó al Dr. E. en las escaleras del edificio aunque desconocía el motivo.

En cuanto al acuerdo, refirió que los términos se consensuaron entre las partes, que la actora consultó desde su estudio con otro letrado cuyo nombre no recordaba y que las dudas tenían que ver con la validez de la tenencia compartida, porque “… la Sra. decía que no era válida legalmente, después que no quería suscribirlo, le dijimos que no era una condición para la firma del acuerdo, que podía modificarse el día de la primera audiencia, el motivo por el que se demoró fue por el cambio de esa cláusula de tenencia, habiéndose arribado con S.S. que la tenencia sería a favor de la madre, y así y todo no quiso suscribir el acta, en principio no había otro conflicto más que la tenencia y el monto de la cuota alimentaria que ella no contaba el pago de la obra social. Después, a la firma del convenio, aceptó el monto de los alimentos. Supongo yo que fue por el hecho de que le manifesté que en el futuro podía modificarlo con un aumento de cuota…”.

Asimismo, refirió que la actora iba una vez por semana al estudio a retirar unos vales para el supermercado y que conversaban acerca del divorcio y otros temas. A la Sra. C. el tema que más le preocupaba era la tenencia, aunque el testigo recuerda haberle explicado que no era una condición imprescindible para suscribir el convenio y “… que se podía modificar antes de la demanda…”. Aclaró que él tenía órdenes de mantener esa cláusula de tenencia compartida pero si ella se negaba a suscribir el convenio se modificaba la misma. Añadió que “… se ve que la convencí y finalmente firmó el convenio con la tenencia compartida…”.

A su turno, el Dr. E. explicó que las partes se presentaron en el estudio ante el Dr. L. a fin de asesorarse por un divorcio por presentación conjunta, la Sra. C. consultó telefónicamente con quien era su abogado en ese momento quien habría desistido de patrocinarla en ese momento, y requirió los servicios del dicente.

En ese estado de cosas, las partes estaban decididas a dar inicio al divorcio conjuntamente, y según recordó estaban de acuerdo en los términos generales de esa presentación antes de concurrir al estudio por lo que la función profesional del Dr. L. y el testigo consistía en darle forma jurídica a la presentación, de acuerdo a los términos que ellos mismos estaban planteando. Explicó que tuvieron varias reuniones para implementar lo que las partes tenían esencialmente acordado. Advirtió que durante las entrevistas y al firmar el convenio el comportamiento de la actora fue correcto, con la ansiedad propia de la situación que estaba viviendo.

Del relato del profesional se desprende que todo cambió durante la primera audiencia ante S.S., ya que si bien la accionante al principio estaba conforme luego de una reunión a solas con la magistrada manifestó no estar de acuerdo con lo convenido, razón por la cual lo insultó en las escaleras del edificio haciéndole saber que según su opinión era un “h. de p.”, aunque nunca supo el motivo de su enojo y desacuerdo.

Aclaró que al momento de suscribir el acuerdo él le indicó donde firmar, pero antes le hizo ver que los acuerdos contenían los términos finales a los cuales había arribado, luego de las referidas reuniones y negociaciones, con lo cual la accionante estaba en pleno conocimiento de los términos del mismo.

Una simple lectura de sendos testimonios permite determinar que existen entre ambos ciertas contradicciones, y en algún punto incluso colisionan con otras probanzas reunidas en autos.

En primer lugar, E. dijo que las partes concurrieron al estudio con todo acordado entre ellos aunque sólo faltaba darle forma jurídica al convenio, por lo que no se comprende en qué consistieron las supuestas reuniones que tuvieron luego. De todos modos, L. indicó que quien le requirió asesoramiento en tren de promover el divorcio fue el Sr. C. -y no ambos- y que previamente no tuvo relación con la Sra. C. salvo cuando conversaban semanalmente porque esta última iba a su estudio a buscar vales de supermercado. La diferencia entre ambas declaraciones es palmaria y sumamente trascendente.

Hay suficientes elementos que permiten inferir que entre ambos letrados existía más que una simple relación de locador-locatario entre los años 2003 y 2008 como declaró L., respecto del inmueble sito en… En efecto, surge de autos que E. patrocinó a su colega en un juicio comercial promovido en el año 2004 (véase fs.130) y en la causa n°… seguida por el Tribunal Oral n°… que dispuso la suspensión del Dr. L. en el ejercicio profesional desde el 06/03/07 al 06/03/10 (fs. 141 y fs. 105). Sin embargo, este último dijo que no recordaba que el Dr. E. lo hubiera patrocinado (respuesta sexta de fs. 135 vta.), lo que me llama la atención ya que dicho proceso lo involucraba personalmente y era de reciente data.

Tampoco se me pasa por alto que el domicilio denunciado por L. en su calidad de testigo en la audiencia del 06/10/08, sito en…, coincide con el informado por el Dr. E. en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal según la información que vía intranet proporciona el Poder Judicial de la Nación, y que en este acto consulto. Esto se contrapone con la finalización del vínculo que según L. tuvo lugar en febrero de 2008 cuando venció el contrato de locación del inmueble de…

De este modo, tengo para mí que el demandado conocía hace muchos años al Dr. L. y que recurrió a él para disolver el vínculo matrimonial que tiene con la accionante. Que en ese contexto se llevó a cabo el convenio sin que medie efectivo asesoramiento para esta última, ya que los dichos en torno al letrado con el que la actora se comunicó telefónicamente no sólo son confusos sino que además ni siquiera fue invocado por el accionado y, por tanto, no es objeto de litis. El rol del Dr. E. fue absolutamente secundario, a punto tal que el propio L. -en su condición de letrado del accionado- afirmó haber convencido a la actora para que suscriba el acuerdo tal cual estaba plasmado.

Son insoslayables las reiteradas referencias de los testigos en cuanto a la transitoriedad de lo que habría de acordarse, no solo en materia de alimentos sino también en lo referido a la tenencia y régimen de visitas, colocando en un evidente estado de indefensión, dándole al artículo 236 del Código Civil un alcance que evidentemente no tiene.

VII.- No se me escapa que en la práctica muchos cónyuges que desean divorciarse acuden a un solo profesional para realizar una presentación conjunta y de ese modo poner fin al vínculo matrimonial, ya sea patrocinados por ese letrado, o por dos abogados vinculados entre sí.

Ahora bien, el artículo 56 del Código Procesal establece que los jueces no proveerán ningún escrito en el que se sustenten o controviertan derechos si no llevan firma de letrado. Entonces el principio general está dado por la obligatoriedad de la defensa letrada. El verdadero sentido de esta imposición es el de asegurar la eficaz defensa en juicio, aun contra la pretensión del propio interesado de defenderse a sí mismo, al evitar que esa defensa sea mal ejercida por desconocimiento de las normas jurídicas y principios del derecho aplicables al caso. El patrocinio letrado se refiere a la asistencia y dirección jurídica, en todo el curso del proceso y su abandono llevaría al estado de indefensión de la parte (conf.: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Dir.: Elena I. Highton y Beatriz A. Arean, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2004, T. 1, p. 905).

Aun cuando en algún fallo aislado se sostuvo que excepcionalmente en los juicios de divorcio por presentación conjunta resulta admisible que un solo letrado patrocine a ambas partes, lo que otro sector no comparte ya que aún en tales casos es sumamente trascendente que cada uno de los cónyuges comprenda cabalmente la relevancia jurídica del instituto en cuestión, se suele añadir que será factible la intervención de un único letrado siempre que no existan bienes de la sociedad conyugal ni hijos menores ni derechos alimentarios (ob. cit., p. 907 y sgtes.).

Se mantiene, entonces, en el marco de procesos de divorcio, incluso en aquéllos por presentación conjunta, el requerimiento del asesoramiento y patrocinio de dos letrados para garantizar de mejor forma el derecho de defensa de las partes, que como es sabido tiene raigambre constitucional.

En concordancia con dicho principio general, el art. 10 de la ley 23.187 que regula el ejercicio de la abogacía en la Capital Federal, establece que “Queda expresamente prohibido a los abogados: a) Representar, patrocinar y/o asesorar simultánea o sucesivamente, en una misma causa, intereses opuestos…”.

En el mismo sentido, Belluscio recordó que el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires resolvió que no es ética ni legalmente admisible el patrocinio único, concluyendo que es preferible la opinión que requiere el patrocinio separado, no sólo porque al acuerdo inicial puede seguir la controversia, sino también porque cada uno de los cónyuges debe ser aconsejado independientemente sobre la conveniencia de acudir al divorcio consensual o al contencioso, lo que no puede hacer un único abogado (Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Belluscio-Zannoni, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2005, T. 1, p. 720).

Con lo expuesto en este considerando, quiero significar que la exigencia de verdadera asistencia letrada -y no solo en apariencia como en autos- viene a resguardar la defensa en juicio de las partes, que reviste particular importancia en la especie ya que además están en juego los intereses de los dos hijos menores de la pareja, como bien destacó la Sra. Defensora de Cámara.

Quedó aquilatado que la maniobra llevada a cabo por el demandado redundó en una falta de conocimiento real de los términos y alcances del convenio, privando a la actora de debido asesoramiento letrado, lo que en modo alguno puede ser avalado judicialmente. A los ojos de un lego, más allá del conocimiento que puede tener de determinados hechos, no puede entenderse que toma real conocimiento de la dimensión de las consecuencias que puede importar la celebración de un convenio en cuanto a las cláusulas aquí atacadas. De allí, que al momento de firmar el mismo, la expresión de voluntad se encontraría viciada, por una actividad desplegada a su alrededor, que de ninguna manera puede ser cohonestado por el órgano jurisdiccional. Así es que, en el marco de cuestiones que atañen al interés superior del niño, el examen de la cuestión deba ser efectuado con mayor cautela y estrictez. Las circunstancias relatadas “ut supra” de vinculación entre un letrado y el demandado, y aquél y el otro letrado, llevan a mi convicción que la voluntad de la hoy actora se vio viciada al momento de firmar el convenio en las cláusulas atacadas.

No realizo aquí juicio alguno respecto de la labor profesional de los letrados patrocinantes de las partes en el escrito inicial del expediente n° xx sino sólo en lo que se relaciona con la defensa en juicio de la actora.

Tampoco la presente decisión habrá de afectar el pedido de divorcio vincular por tratarse de disposiciones separables (artículo 1039 del Código Civil). Digo al respecto que no se invocó su nulidad y no afecta derecho alguno de los menores. Ergo, seguirá su curso por ante el juzgado de grado según su estado, sin que quepa a esta Sala efectuar consideración alguna al respecto en el marco del recurso en estudio.

VIII.- En razón de lo expuesto precedentemente, propongo al Acuerdo: 1) Revocar la sentencia apelada, haciéndose lugar a la demanda y declarando la nulidad de las cláusulas a), b) y c) del convenio de marras. Con costas al demandado que resulta vencido de acuerdo al principio objetivo de la derrota; y 2) Imponer las costas de la Alzada al accionado perdidoso. Artículo 68 del Código Procesal.

Por razones análogas a las expuestas, los doctores Díaz Solimine y Cortelezzi adhirieron al voto que antecede.

Y Vistos: Por la votación que instruye el acuerdo que antecede Se Resuelve: 1) Revocar la sentencia apelada, haciéndose lugar a la demanda y declarando la nulidad de las cláusulas a), b) y c) del convenio de marras. Con costas al demandado que resulta vencido de acuerdo al principio objetivo de la derrota; y 2) Imponer las costas de la Alzada al accionado perdidoso. Artículo 68 del Código Procesal. — Luis Álvarez Juliá. — Omar Luis Díaz Solimine. — Beatriz Lidia Cortelezzi.

 

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Sentencia completa de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, NNN s/ regimen de visitas, 13/11/2014

2ª Instancia.— Buenos Aires, noviembre 13 de 2014.

Considerando: I. Contra el pronunciamiento de fs. 253/256, apela la actora quien expresa agravios a fs. 261, cuyo traslado no fuera contestado.

A fs. 272/273 dictamina la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara. Se queja la recurrente de la decisión de la juez de grado en cuanto establece el régimen de contacto. Entiende que al haber resistencia de las menores al mismo, no debió concederlo, entre otros argumentos. También cuestiona la multa fijada por alta.

II. En primer lugar, cabe señalar que la fijación del régimen de visitas se funda en el primordial interés del menor, y ante la oposición en que puedan incurrir los representantes legales de los menores o incapaces, corresponde al Tribunal corregir los abusos en que éstos puedan incurrir.

La ley reconoce el derecho de los abuelos a gozar de un régimen de visitas con respecto a sus nietos. De ahí que, para suspender el ejercicio de ese derecho deben existir causas graves que así lo aconsejen.

De tal forma, en principio, debe regir la natural relación entre abuelos y nietos, siendo excepcional su denegación o suspensión, debiendo rechazarse sólo en los supuestos en que resulte inconveniente para la formación de los menores, afectando la salud moral o física de aquéllos (conf. art. 376 bis del Cód. Civil; ZANNONI, ” Derecho Civil. Derecho de Familia”, t. 1, p. 114 y jurisprudencia allí citada).

En tal inteligencia, coincidiendo con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores, el régimen de contacto establecido por la magistrada dentro de un ámbito terapéutico resulta ajustado a la problemática familiar.

III. En lo relativo a la multa, cabe señalar que el art. 37 del Cód. Procesal, como así también el art. 666 bis del Cód. Civil, autorizan la imposición de sanciones pecuniarias y compulsivas ofreciendo un amplio margen para la aplicación de astreintes, refiriéndose a las partes del proceso y en beneficio del litigante perjudicado por el incumplimiento. Las sanciones conminatorias miran al futuro y alcanzan a quien, después de dictadas, persisten en desentenderse injustificadamente del mandato judicial, por lo que no es posible imponer que se devenguen desde el vencimiento del plazo acordado en la providencia que dispuso la intimación, bajo apercibimiento de astreintes, ya que mientras no se encuentre determinada su cuantía por resolución firme y ejecutoria, no tienen —como regla— eficacia, ni pueden cumplir con la referida finalidad (conf. FASSI, Santiago C. ” Cód. Procesal Civil y Comercial”, comentado, anotado y concordado”, T. I, p. 82; CNCiv., esta Sala ” D.L.R, S.E.c. M., J.D s/ medidas precautorias”, del 31/10/08; id., CNCiv .y Com.Fed., Sala III, 2774/06, ” Eléctrica Oeste Iluminación c. E.F.A. DJ 08/11/2006, 728).

El fundamento de la institución estaría dado en el “imperium” que tienen los jueces para imponer medidas tendientes al acatamiento de los fallos que dictan, es un poder que está implícito en la potestad judicial, que debe estar investida del poder necesario para hacer cumplir sus mandatos.

Los jueces pueden imponerlas, según su prudente arbitrio y, conforme a las circunstancias graduar su monto, acrecentarlas o disminuirlas e incluso dejarlas sin efecto. De tal forma, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión debatida y las constancias de autos, la multa fijada en el decisorio resulta admisible dado que tiende a evitar la generación de incidentes ante el eventual incumplimiento por parte de la apelante. Por ende, deben desestimarse los agravios vertidos.

Por tales consideraciones, el Tribunal, resuelve: 1) Confirmar el pronunciamiento obrante a fs.253/256. Las costas de Alzada se imponen en el orden causado atento no haber mediado contradicción (arts. 68, segundo párrafo y art. 69 del Cód. procesal). 2) Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; al tal fin, notifíquese por Secretaría y en su despacho a la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado. Se deja constancia que la difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.— Lidia B. Hernández.— Carlos A. Domínguez.— Oscar J. Ameal.