La marihuana y el derecho de defensa en juicio
Para un Estado de derecho no solo importa la verdad sino que los agentes del Estado lleguen a ella por medios lícitos. Por eso, cuando la policía detecta un delito por un medio prohibido, esa prueba no puede aprovecharse: por eso se lo llama la regla del fruto del árbol envenenado y las advertencias Miranda, el derecho de defensa el derecho a permanecer callado y demás.
La marihuana y el derecho de defensa en juicio
Qué pasaría si la policía detectara drogas en una casa sin orden judicial*. O en una casa cuando el pibe entraba con la novia, aunque sí aceptaron la cámara oculta (ver sentencias abajo). O la requisa en el auto… O incluso con orden judicial si solo fue porque olieron marihuana. ¿Cómo?
Según publicó el diario Río Negro, la Cámara Federal de Apelaciones de Roca declaró la nulidad (léase anuló el procedimiento y absolvió a los imputados) que habían iniciado los gendarmes en Bariliche cuando pararon a un auto en un control de rutina. Resulta que los policías les hicieron señas a lo que el conductor del Volkswagen Gol detuvo su marcha. 
En la banquina, les pidieron los documentos al conductor y parece ser que también a los ocupantes. En el acta consignaron que al hacer esto, el personal de gendarmería “aprecia cierto grado de titubeo y temblor en las manos del conductor, demostrando cierto grado de nerviosismo“. Además, consignaron que “a través de la percepción del olfato identificaron el olor de la marihuana“. Chan.
Ahí fue cuando llamaron por teléfono al juez federal de Bariloche, quien autorizó una requisa del auto. Encontraron 200 gramos de marihuana. Pero los jueces anularon lo actuado, al argumentar que “la validez de un registro sin orden judicial requiere de ingredientes razonables y, sobre todo, objetivos, que no tornen estéril el despliegue estatal para acometer estas labores“.
Los jueces de este caso se apartaron de otros precedentes que sí validaron el olfato policial. Por ejemplo, la Cámara de Casación Penal bonaerense confirmó la condena a dos años y seis meses de prisión de cumplimiento efectivo contra un imputado por el delito de tenencia ilegal de arma de guerra de SNicolás.
El hombre había sido detenido sin orden de un juez. La Cámara consideró adecuado que la policía realizará la detención aludiendo a “la actitud sospechosa -del imputado- que dio motivo a su interceptación y la posterior requisa de la bolsa que llevaba“.
Pero en Bariloche no convalidaron la “percepción olfativa” en sentido literal, la nariz, y para eso citaron otro precedente en el cual se decidió que “la realización de un procedimiento que convoca la intervención de muchos funcionarios de diferentes poderes del Estado a quienes la comunidad solventa sus retribuciones y las de sus empleados, más los gastos de infraestructura necesarios que permiten el funcionamiento de las distintas oficinas, no puede depender del buen olfato de un agente policial“.
Y remarcaron que “la eventual aplicación de una pena no puede pender de un hilo tan inapropiado como la capacidad sensorial de un individuo que ha sido colocado al servicio de la comunidad no por su aptitud olfativa precisamente sino en base a un adiestramiento que le fue impartido para otros menesteres“. ¿Y vos qué opinás? Dejá tu comentario.
Para seguir leyendo sobre el status legal de la marihuana en la Argentina, ver esta otra nota. Y abajo también hay una sentencia sobre el olfato de alcohol en el boliche Grisú, de Bariloche…
El estudiante de marihuana…
Pillan a un joven con marihuana y alegó que era para un trabajo de Biología. Pero los agentes comprobaron que el estudiante ni tan siquiera estaba matriculado en esta asignatura. El derecho a permanecer callado.
utación para inspeccionar un vehículo aparcado sin autorización, detectaron a la altura del palco de la música de la Alameda un fuerte olor a porro. Dos chicas y dos chicos estaban sentados en un banco de piedra cercano y por su actitud y los agentes decidieron pedirles la identificación y registrar sus pertenencias; en la mochila de uno de ellos encontraron un tarro con hojas de marihuana.
El joven les dijo que la hierba formaba parte de un trabajo o proyecto de Biología, asignatura que cursaba en un instituto cercano, publicó La Voz de Galicia. 
Pero como los agentes sospecharon que se trataba de una excusa, llamaron al centro y descubrieron que sí, que el joven era alumno del mismo, pero no estaba matriculado en Biología, por lo que era improbable que pudiese estar realizando una trabajo para esta asignatura. Consecuentemente, los agentes decomisaron la droga e interpusieron la correspondiente sanción, informó ese diario.
Quizás el estudiante pudo no haber dicho nada, y haber ejercido su derecho a permanecer callado. La regla es que la policía no puede interrogar al imputado, salvo una situación de probada urgencia (ej. un hecho delictivo en curso y para evitar daños mayores). La regla Miranda dice algo así:
“…La persona en custodia debe, previo a su interrogatorio, ser claramente informado de su derecho a guardar silencio, y de que todo lo que diga será usado en su contra en un tribunal, debe ser claramente informado de que tiene el derecho de consultar con un abogado y tener a ese abogado presente durante todo el interrogatorio, y que, si es indigente, un abogado le será asignado sin coste para representarlo”.
Entonces, cuando la policía detiene a alguien, para NO violar su derecho de defensa, debe decirle sus derechos, entre ellos a permanecer callado, por ejemplo con esta fórmula:
“Tiene el derecho a guardar silencio. Cualquier cosa que diga puede y será usada en su contra en un tribunal de justicia. Tiene el derecho de hablar con un abogado. Si no puede pagar un abogado, se le asignará uno de oficio. ¿Le ha quedado claro los derechos previamente mencionados?”.
De todas maneras, quizás de poco le hubieran servido al estudiante…
Para profundizar la cuestión jurídica
Notas: El profesor Julio Maier opinó que: “Las restricciones impuestas a la actividad probatoria (…), se conoce también en el derecho continental europeo, bajo epígrafe de prohibiciones de valoración probatoria y en el derecho anglosajón, bajo el rubro de exclusionary rule (regla de exclusión), supression doctrine (doctrina de la supresión), con su extensión al fruit of the poisonous tree (fruto del árbol venenoso), por el efecto principal que provoca: la decisión judicial contraria al interés del portador de la garantía no puede ser fundada en elementos de prueba obtenidos mediante la inobservancia o violación de las formas previstas en resguardo de la garantía“.
Para seguir leyendo sobre la doctrina del fruto del árbol envenenado, ver esta otra nota: Las_garantías_constitucionales_y_la_regla_de_exclusión_probatoria_en_el_proceso_penal
Anexo con sentencias completas sobre el olfato policial y la doctrina del fruto del árbol envenenado
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Ciudad: Bariloche, N° Expediente: 00307-034-08 , N° Receptoría: Fecha: 2014-08-29, Carátula: GRISU SA / MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los Veintisiete (27) días del mes de agosto de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Edgardo J. Camperi, Carlos M. Cuellar y Emilio Riat, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada “GRISU SA C/ MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, expediente 00307-034-08 (registro de Cámara), y discutir la temática del fallo por dictar -de todo lo cual certifica el Actuario-, los Señores Jueces emitieron su voto en el orden establecido en el sorteo practicado (fs.290 vta), respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la cuestión planteada el Dr. Camperi dijo:
Promovió este reclamo “Grisu SA” a los fines de que se proceda a dejar sin efecto la sentencia dictada por el Tribunal de Faltas Municipal en el Expte Nro. 81754-G-2008, rechazando la infracción imputada y ordenándose el archivo de la causa.- Imputa a la decisión administrativa Incongruencia y falta de tratamiento de argumentos jurídicamente relevantes; violación al derecho de defensa y del debido proceso legal.
Corrido el correspondiente traslado, lo hubo respondido la interesada a fs.106/114 vta., solicitando el rechazo de la demanda.
Remiténdonos, como siempre hemos sostenido, a las constancias de las actuaciones administrativas, que resultan de significativa trascendencia a los fines de decidir este tipo de contienda, tenemos que: “… Se verifica local comercial con certificado de habilitación comercial…” en recorrida por interior del local con personal policial, oficial inspector Michelena, Javier y Sargento Altamirano, Pedro de la División Toxicomanía, identifica a dos menores de sexo femenino con iniciales C.A.B. con DNI 35.818.841 y C.M. con D.N.I. 35.355.553, quienes se encontraban bebiendo un vaso de cerveza; las mismas declararon haberlas comprado ellas mismas en el local, por lo cual se infringe Ord. Nro.1792-CM-07 Cap.II, Art.2do. Se deja aclarado que el personal policial pertenece a la Policía de Rio Negro y que el contenido del vaso (cerveza) se constató mediante olor y aspecto…”
A raíz de la infracción descripta la empresa efectúa el correspondiente descargo -fs.16/27- el que resulta desestimado, dictándose la Sentencia Nro.64992-2008 por la Juez de Faltas, Dra.María Cora Rondineau, aplicándose una multa de Tres Mil pesos y la clausura del comercio por el término de 10 días.
Articulada que fuera la correspondiente apelación, la misma resultó desestimada mediante resolución Nro.4886-I-2008 del Sr.Intendente Municipal Sr. Marcelo A. Cascón con fecha 04 de noviembre del año 2008.-
De la breve reseña y de la postura que asumieran demandante y demandada durante la tramitación del litigio, se evidencia claramente la necesidad de determinar la concreta y puntual existencia de la infracción origen de las sanciones referidas.
Sobre el hecho en sí -consumo de cerveza- no existe controversia alguna desde que, tanto la Administración como el contribuyente, admiten que las menores en el interior del local se encontraban consumiendo dicho producto. El disenso se produce sobre las características de la bebida, cerveza con alcohol según la Administración y cerveza sin alcohol según el administrado.
De la ponderación de la prueba colectada, tanto en la etapa abierta a dichos efectos en estos obrados o la producida en la causa administrativa, valorada de acuerdo a las reglas de la sana crítica -arg.Art.78 CPCC- se evidencia la imposibilidad de tener por debidamente acreditada las circunstancias que dan origen a la sanción con el grado de certeza exigible para imputar tal “incumplimiento” al contribuyente.
Si bien no nos encontramos en un proceso de naturaleza criminal donde, como sabemos, se torna imprescindible la acreditación puntual del ilícito para sostener una condena, tampoco puede admitirse una sanción en un proceso administrativo cuando campea, como en el caso que nos ocupa, una duda significativa sobre las condiciones del producto que consumían las menores dentro del establecimiento comercial.
Con referencia al punto que venimos comentando, a fs.71 de la causa administrativa declara Belén Crespo afirmando que “…referí a los inspectores haber estado consumiendo cerveza sin alcohol, conocida comercialmente con el nombre de Liberty. Cabe aclarar que al momento de pretender la adquisición de cerveza en la caja del local solamente se me fue expedida la bebida sin alcohol y se me negó la venta de cualquier otra bebida con excepción de jugo o gaseosa”. Por su parte María Cardenas, a fs.73 declara en idénticos términos que la testigo anterior.
En el mismo orden de ideas, a fs.194/195 podemos advertir la declaración del señor Américo Javier Michelena, quien interrogado si es posible distinguir por vista y olfato una cerveza con alcohol de una sin, hubo manifestado: “teniendo en cuenta el lugar donde habían otras personas resulta imposible distinguir por el olfato y a la vista, menos con la escasa iluminación…” y sobre idéntico interrogante, el señor Pedro Alejandro Altamirano, personal policial que hubo intervenido, al igual que Michelena, en el hecho que nos ocupa, afirmó: “Por el color no, quizá por el olor sí. La diferencia es por el alcohol, en Grisú esa noche no era posible distinguir por el alcohol…”
Sobre el punto, el informe de pericia realizado por la ingeniera Annelise G. Wenk nos señala:”…En la pista de baile de una discoteca se presentan varios factores que afectan a la percepción, repetibilidad, reproductibilidad de los ensayos. Como ser: la falta de ventilación influye en la agudeza olfatoria…; presencia de olores como humo y perfumes. Estos se mezclan interfiriendo en el reconocimiento de los aromas propios del producto a analizar… La humedad y temperatura ambiente, como se mencionó anteriormente, también afectan a la percepción olfativa..Los sonidos presentes en una discoteca dificultan la concentración del evaluador, favoreciendo los errores psicológicos… La ausencia de estandarización y control de las condiciones ambientales (luz, temperatura, humedad, sonido) impide garantizar la repetibilidad y reproducción de las pruebas. Por lo tanto dificulta el análisis estadístico de los datos obtenidos. Concluyendo: “En consecuencia, en dichas condiciones, los resultados obtenidos son cuestionables”.-
Como puede fácilmente advertirse carecemos de la precisión exigible com para imputar infracción alguna a la actora, campeando una gran dosis de duda sobre las características organolécticas del producto que consumían las personas referidas en el acta confeccionada por los señores Inspectores Municipales el día 27 de abril del año 2008 en las instalaciones del boliche bailable, certeza que deviene imprescindible para atribuir el ilícito administrativo a la empresa, con las graves consecuencias que la sanción conlleva, pues en primer lugar ordena la satisfacción de una obligación pecuniaria -multa- y en segundo lugar dispone la clausura por el término que allí se indica.-
En fin, recurriendo, si se me permite la asimilación, a una suerte de “in dubio pro administrado”, entiendo que debe hacerse lugar a la demanda y dejarse sin efecto las sanciones impuestas a la actora. Las costas, por la argumentación a la cual se recurre, entiendo que pueden distribuirse por su orden (arg.Art.68 2do.párr.CPCC).
Los honorarios de los Dres.Lorenzo Raggio y Andres Martinez Infante se determinan, en conjunto, en la suma de $15.295.-; los de los Dres. Nicolas Verkys y Sergio Dutschmann, en conjunto en la suma de $4.370.-; los de los Dres.Lucas Gattas y Rodrigo García Spítzer, en conjunto, en la suma de $4.370.- ; y los de las Dras.Loureyro y Peralta, en conjunto,en la suma de $4.370.- (art.9 LA 35 jus a los letrados de la actora y 10 jus a los letrados de la demandada).
A la misma cuestión el Dr.Riat dijo:
Adhiero al voto del Dr. Camperi.
Además, hago notar en su mismo sentido que el acta de infracción sólo indicó que las menores se encontraban bebiendo “cerveza” (fs. 1 de las actuaciones administrativas), bebida que no es necesariamente alcohólica desde que también se ha difundido el consumo de cerveza sin alcohol.
Según el acta de los inspectores, dos chicas menores “…se encontraban bebiendo un vaso de cerveza…”, quienes “…declararon haberlas comprado ellas mismas…” y “…el contenido del vaso (cerveza) se constató mediante olor y aspecto”, pero el acta no menciona en pasaje alguno que lo constatado fuera cerveza alcohólica, a pesar de que en el mismo acto de la inspección la demandante ya negara que hubiera sido cerveza con alcohol. Si lo era, los inspectores no lo consignaron expresamente y eso es lo determinante.
El inspector sólo debe describir en el acta los hechos que presume irregulares sin necesidad de calificarlos normativamente (artículo 24 de la ordenanza 1792-CM-07). Pero el Juez de Faltas, en cambio, debe formular un encuadre preciso como presupuesto de la sanción, y en este caso los ha subsumido incorrectamente en el expendio de bebidas alcohólicas a menores de 18 años de edad (artículo 2 de la ordenanza citada) cuando el acta no indicaba expresamente que se hubiera tratado de cerveza con alcohol y el establecimiento en cuestión lo negaba enfáticamente. Y si el sustantivo cerveza era equívoco por carecer de todo modificador, debía adoptarse el criterio más favorable a la imputada e interpretar que se trataba de cerveza sin alcohol.
Por tanto, aun otorgando plena fe al acta de los inspectores, lo constatado explícitamente por ellos era insuficiente para la sanción impuesta, con lo cual resultan en verdad abstractos todos los demás planteos, especialmente el de inconstitucionalidad.
Como sea, ni en el trámite administrativo ni en estas actuaciones se ha probado que se tratara de cerveza con alcohol, prueba que pesaba sobre la Administración en virtud del principio de inocencia. Se recalca que la sanción se fundó en el acta y que el acta no indicaba explícita e inequívocamente que se tratara de una bebida alcohólica. Entonces, aunque se reste todo valor probatorio a la declaración extrajudicial de las menores presentada en sede administrativa por las sancionadas, como así también al resto de las pruebas producidas en sede judicial, lo cierto es que tampoco existió prueba alguna de que la cerveza en cuestión fuera alcohólica.
Entre delitos y contravenciones existe una diferencia cuantitativa en vez de cualitativa, la que sólo influye en la competencia legislativa. El derecho de defensa (artículo 18 de la CN), es decir el debido proceso, debe garantizarse también en materia de faltas y en los procedimientos disciplinarios (artículo 18 de la CN; artículo 22 de la CRN; artículos 8, 10 y 11 de la DUDH; artículos 18 y 26 de la DADDH; artículos 8 y 25 de la CADH, y artículo 14 del PIDCP). Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la garantía del debido proceso, es decir de las condiciones que deben cumplirse para asegurar una adecuada defensa (Corte IDH, OC 09/87 del 06/10/1987), debe respetarse en todo tipo de instancias y no sólo en las judiciales (Corte IDH, caso “Ivcher Bronstein vs. Perú”, 06/02/2001, párrafo 102; OC 11/90); de modo que se extiende a “cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo, sancionatorio o jurisdiccional” (Corte IDH, caso “Baena Ricardo y otros”, 13/11/2000, párrafo 124), en condiciones de igualdad (OC 16/99 del 01/10/1999).
Por lo demás, la informativa corroboró que la cerveza invocada por la demandante es reputada efectivamente sin alcohol por el Código Alimentario Argentino por su contenido alcohólico en volumen inferior al 0,5 % (fs. 268).
A igual cuestión el Dr. Cuellar dijo:
Ante la coincidencia precedente, me abstengo de opinar (artículo 271 del CPCCRN).
Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, RESUELVE: I) DEJAR SIN EFECTO las sanciones impuestas por el Tribunal de Faltas Municipal a Grisú SA en el expediente 81754-G-2008. II) IMPONER las costas por su orden. III) REGULAR los honorarios de los Dres. Lorenzo Raggio y Andres Martinez Infante, en conjunto, en la suma de $ 15.295; los de los Dres. Nicolas Verkys y Sergio Dutschmann, en conjunto en la suma de $ 4.370; los de los Dres. Lucas Gattas y Rodrigo García Spítzer, en conjunto, en la suma de $ 4.370; y los de las Dras. Loureyro y Peralta, en conjunto, en la suma de $ 4.370. IV) REGISTRAR, PROTOCOLIZAR y NOTIFICAR lo resuelto, por Secretaría.
Edgardo J. Camperi Emilio Riat Carlos M. Cuellar
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Alberto De Marinis
Secretario de Cámara subrogante
Audiencia testimonial:
Organismo: Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Ciudad: Bariloche
N° Expediente: 00307-034-08
N° Receptoría:
Fecha: 2011-03-16
Carátula: GRISU SA / MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Descripción: ACTA AUDIENCIA TESTIMONIAL
NRO. EXPTE.:00307-034-08
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro a los dieciseis días del mes de marzo de 2011 siendo las 9,30 horas comparecen ante el tribunal , el sr. Americo Javier Michelena, céd. de la pol de RIo Negro nro. 25.748.728, que exhibe y le es devuelta. Se encuentran presentes los dres. Cecilia Wieztort, letrada apoderada de la Municipalidad y el dr. Lorenzo Raggio, apoderado de la actora. Seguidamente se le toma el juramento de ley al testigo referido y se le hacen conocer las generales de la ley, en las que no se encuentra comprendido, manifiesta ser de nacionalidad argentino, de 34 años de edad, casado, es empleado de la Policia de Rio Negro, domiciliado en bo. 96 viviendas, edif. 3, depto. 16. Seguidamente procede a interrogar al testigo:
la dra. Wieztort. 1) Para que diga si dentro de sus funciones en la Policia se desempeña dentro de algun área en especial. Contesto: sí, en el área judicial e investigaciones. 2) Para que diga el testigo si recuerda haber concurrido el dia 27 de abril de 2008 a operativo realizado por personal del depto. de inspeccion general del municipio al local Grisú, para constatar la venta de alcohol a menores de edad. Contesto: Si, recuerdo haber ido en algun momento, pero no recuerdo la fecha exacta. 3) Para que diga cuál es el rol que cumple dentro del operativo. Contestó: el rol que en forma verbal se había pactado con el personal de inspección general, que era mayormente cuidar la integridad fisica de los empleados municipales, como asi la identificacion de personas en lugares cerrados, teniendo en cuenta que nosotros trabajábamos de civil. 4) Para que diga el testigo si recuerda que en dicho operativo las menores hubiesen indicado que lo que bebían era cerveza Liberty. Contesto: recuerdo que al ser identificadas estas dos chicas , las mismas resultaron ser menores, una de ella tenia un vaso de bebida en sus manos. Que una de ellas manifestó que era cerveza, no especifico marca y a partir de ahi tomo intervencion personal de inspeccion general. 5) Para que diga el testigo si al intervenir el personal, la menor aclaro que la bebida era sin alcohol. Contesto: No, no aclaró. 6) Para que diga si recuerda el testigo haber sido acompañados en ese momento por personal de la empresa Grisú. Contesto: no recuerdo. 7) Para que diga el testigo si en algún momento del operativo el personal de grisu tomo intervencion y si recuerda que éstos hayan realizado algun tipo de descargo al acta labrada. Contesto: sí, al momento de tomar intervención el personal de inspeccion general, junto con las menores y el vaso de bebida, se dirigieron a un piso superior donde estábamos. Ahí sí tomó conocimiento el personal de Grisú. No recuerdo si efectuaron algun descargo en el acta que se labró. Seguidamente el dr. Raggio procedio a interrogar al testigo. 1) Para que diga si los inspectores de la D.I.G. le preguntaron a la menor si la cerveza era con o sin alcohol. Contesto: No le preguntaron.,, dado que cuando se le dio intervencion a este personal, por tratarse de menores con un vaso de bebida que refirieron ser cerveza, éstos se dirigieron junto a ellas al piso superior. 2) Para que diga el testigo , teniendo en cuenta su experiencia en el área de toxicomanía, si es posible distinguir por vista u olfato una cerveza con alcohol de una sin. Contestó: teniendo en cuenta el lugar donde habian otras personas resulta imposible distinguir por el olfato, y a la vista menos por la escasa iluminación. 3) Para que diga el testigo cual fue la conducta adoptada por las menores . Contesto: estaban normal y prestando colaboracion con el personal policial y de D.I.G. que las invito a subir al piso superior. Como experiencia es relativa, la conducta de los menores cuando estan en infraccion es relativa, a veces se comportan con normalidad o de forma agresiva y con nerviosismo. 4) Para que diga el testigo cual es la forma de identificar a las personas que integran un acta. Contesto: La identificación es completa, nombre, apellido, nacionalidad, edad, si tiene instruccion, oficio , profesion , domicilio y n° de documento. 5) Para que diga el testigo si sabe por que las menores a las que hubo identificado la noche de la inspeccion fueron solo identificadas con iniciales y no con nombre completo y domicilio. Contesto: El personal policial identifico a las jovenes en forma completa y fue entregado al personal de DIG, ignora por que razon se labro el acta sin mencionar los nombres completos poniéndose las iniciales. 6) Para que diga el testigo si se llevaron algun tipo de muestra de la bebida consumida por las menores, luego de la inspeccion. Contesto: No se llevaron nada. 7) para que diga el testigo en relacion a la respuesta 6) de la pregunta de la demandada, que aclare si es que no recuerda si alguien los acompaño o que recuerda que nadie los acompaño. Contesto>: No recuerdo. A continuacion la dra. Wiezstort interroga al testigo en relacion al estado animico de las menores, para que diga si a éstas se las hizo sentir en algun momento responsables de alguna infracción. Contesto: No, no le dijeron que estaban cometiendo alguna infracción. Para que diga el testigo si recuerda que las iniciales consignadas se correspondian con el nombre completo que habia identificado el personal policial. Contesto: Cuando se labro el acto, sí las iniciales se correspondían con el nombre y apellido. Con lo que no siendo para más se da por finalizado el acto firmando el compareciente por ante mí que doy fe.
Seguidamente, siendo las 10,30 comparece el testigo,.Pedro Alejandro Altamirano, quien acredita identidad con céd. de la Pol. de Rio Negro, 22.017.308, se procede a tomarle juramento de ley que presta de conformidad. Preguntado por sus condiciones personales contesto, ser argentino, 40 años de edad, divorciado, empleado de la Policia de Rio Negro, domiciliado en Bo. Alborada, casa 50. preguntado por las generales de la ley contesto: que no lej comprenden. Seguidamente la dra. Wieztort procede a interrogar al testigo. 1) Para que diga si dentro de sus funciones en la Policia se desempeña dentro de algun área en especial. Contesto: en la brigada de investigaciones de la comisaria IIa. 2) Para que diga el testigo si recuerda haber concurrido el dia 27 de abril de 2008 a operativo realizado por personal del depto. de inspeccion general del municipio al local Grisú, para constatar la venta de alcohol a menores de edad. Contesto: Sí,. 3) Para que diga cuál es el rol que cumple dentro del operativo. Contestó: es acompañamiento a la gente del municipio. ábamos de civil. 4) Para que diga el testigo si recuerda que en dicho operativo las menores hubiesen indicado que lo que bebían era cerveza Liberty. Contesto: si, las menoeres estaban tomando cerveza, lo que si no se podia asegurar si era con o sin alcohol. 5) Para que diga el testigo si al intervenir el personal, la menor aclaro que la bebida era sin alcohol. Contesto: No, no lo escuché. 6) Para que diga si recuerda el testigo haber sido acompañados en ese momento por personal de la empresa Grisú. Contesto: no, no recuerdo. 7) Para que diga el testigo si en algún momento del operativo el personal de grisu tomo intervencion y si recuerda que éstos hayan realizado algun tipo de descargo al acta labrada. Contesto: si, el que dijo ser abogado de la empresa. Seguidamente el dr. Raggio procedio a interrogar al testigo. 1) Para que diga si los inspectores de la D.I.G. le preguntaron a la menor si la cerveza era con o sin alcohol. Contesto: No, yo no lo escuché. iso superior. 2) Para que diga el testigo , teniendo en cuenta su experiencia en el área de toxicomanía, si es posible distinguir por vista u olfato una cerveza con alcohol de una sin alcohol. Contestó: Por el color , no, quiza por el olor , si. La diferencia es por el alcohol, en Grisu esa noche no era posible distinguir por el alcohol. 3) Para que diga el testigo cual fue la conducta adoptada por las menores . Contesto: estaban normales, no se vio en ningun momento que estuvieran en estado de ebriedad ni nada. 4) Para que diga el testigo cual es la forma de identificar a las personas que integran un acta. Contesto: Lo primero que les pido es el DNI, la direccion, nombre y apellido, todos los datos personales. 5) Para que diga el testigo si sabe por que las menores a las que hubo identificado la noche de la inspeccion fueron solo identificadas con iniciales y no con nombre completo y domicilio. Contesto: Por que son menores de edad, supuestamente el municipio, no les ponen el nombre completo. Cuando el acta es de la Policia, ponen completo los nombres o no ponen directamente nada, si lo hacen cuando hay un delito grave. 6) Para que diga el testigo si se llevaron algun tipo de muestra de la bebida consumida por las menores, luego de la inspeccion. Contesto: No recuerda .7)Para que diga el testigo si se le dijo a la menor que estaba cometiendo una infraccion o un hecho no permitido. Contesto: No recuerdo que lo haya hecho. Con lo que no siendo para más se da por finalizado el acto firmando el compareciente por ante mí que doy fe.
Sentencia de la corte federal sobre el fruto del árbol envenenado y exclusión de pruebas obtenidas ilegalmente
Buenos Aires, noviembre 27 de 1984.//- Considerando: 1 – Que según surge de los autos principales (a cuyas fojas se referían las citas siguientes)), Diego E. FFF fue detenido por una comisión policial el 24 de noviembre de 1981 cuando ingresaba con su novia en el hall del edificio de departamentos de la calle Junín 1276 de esta Capital, y al ser interrogado reconoció espontáneamente ser poseedor de marihuana que guardaba para consumo propio en la unidad C del primer piso de dicho inmueble, donde vivía con sus padres, por lo que habría autorizado el registro domiciliario. De ese modo se secuestraron en su dormitorio 5 cigarrillos y 5 colillas de picadura de cannabis sativa (marihuana) y 38 semillas de la misma especie.- 2 – Que durante el juicio la defensa impugnó el aludido procedimiento por ser contrario a la garantía de la inviolabilidad del domicilio e importar un allanamiento ilegítimo, toda vez que se efectuó sin autorización válida. Con ese objeto depuso a fs. 112 Fiorentino, quien sostuvo que al ser detenido le sacaron las llaves del departamento con las que ingresaron en él los cuatro integrantes de la brigada y 2 testigos, junto con el declarante y su novia. Los progenitores del encausado declararon a fs. 113 y 114, coincidiendo en que fueron sorprendidos en la cocina de la vivienda por la presencia de los extraños, quienes pasaron para el dormitorio de su hijo -donde no () los dejaron entrar- limitándose a anunciar que eran de la policía. Olalla D. Mira, novia del procesado, ofreció a fs. 115 una versión análoga la de éste en el sentido de que la comisión policial lo detuvo y con sus llaves accedió al domicilio donde llevaron a cabo el secuestro. La testigo de la diligencia, Tomasa C. Zanoni, sólo declaró ante la autoridad de prevención, sin que en sus dichos exista referencia alguna a la existencia o inexistencia de autorización. El otro testigo, Omar D. Antonelli, en sede policial dijo que se procedió “con la autorización pertinente”, mas al deponer en el plenario manifestó no recordar si existió o no autorización, cómo se produjo el acceso y dónde se encontraban en ese momento los padres de Fiorentino, vale decir, las circunstancias estructurantes del consentimiento o autorización a que había hecho referencia.- 3 – Que en primera instancia Fiorentino fue condenado como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6º, ley 20.771), a la pena de 1 año de prisión en suspenso y multa de 1.000.000 de pesos (denominación de la ley 18.188), más el pago de las costas. Las alegaciones de la defensa fueron desechadas por presumirse la autorización de los padres del condenado para el ingreso en la vivienda. Apelada esta decisión, se mantuvieron a fs. 131/135 los argumentos contra la ilegitimidad del secuestro y la pertinente reserva del caso federal. La Cámara a Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI, confirmó a fs. 137/139 la condena. Sostuvo allí, para desechar los agravios del apelante, que no se había violado en el caso ninguna garantía constitucional, pues el procedimiento policial resultaba legítimo. Ello habría sido así, por haber autorizado Fiorentino la entrada en el departamento, según el testimonio del oficial que intervino y levantó el acta -único policía que prestó declaración-, el acta de fs. 3/4 y los dichos del testigo Antonelli ante la prevención. Descartó en tal sentido la declaración de Mira por su vinculación con el procesado, y también lo expuesto por éste a fs. 112, porque “si la autorización no hubiera existido… la lógica más elemental indica que Fiorentino alguna resistencia verbal habría opuesto a que se llevara a cabo la diligencia aunque más no fuera para que la oyeran los testigos que acompañaban a la comisión policial y así lo manifestaran en el proceso”. Afirmó, asimismo, que aun cuando pudiera cuestionarse la validez de tal permiso por ser el imputado menor de edad, y admitiendo que los padres no lo acordaron expresamente según lo expusieran a fs. 113/114, “debe reconocerse empero que tampoco se opusieron, pudiendo hacerlo, ya que estaban presentes, expresando concretamente su voluntad de excluir al personal policial, consintiendo que la inspección se llevara a cabo en la habitación de su hijo Diego”.- 4 – Que contra el referido pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario de fs. 148/154, cuya denegación origina la presente queja. El apelante mantiene el cuestionamiento de la validez de la diligencia policial, sosteniendo su ilegitimidad por resultar violatoria de la garantía de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Establecidas las circunstancias fácticas del caso tal como han sido admitidas por el a quo, el agravio que formula el recurrente suscita cuestión federal bastante para la apertura de la instancia prevista en el art. 14 de la ley 48 pues, como lo destaca el Procurador General en su dictamen, la sustancia del planteo conduce en definitiva a determinar el alcance de la referida garantía constitucional (doc. de Fallos: t. 46, p. 36 y t. 177, p. 390). Lo dicho importa apartarse del criterio sustentado por el tribunal -en su anterior composición- al decidir la causa que se registra en Fallos, t. 301, p. 676.- 5 – Que el art. 18 de la Constitución Nacional establece que “el domicilio es inviolable…;; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá precederse a su allanamiento y ocupación”. Se consagra así el derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante -correlativo del principio general del art. 19- en cuyo resguardo se determina la garantía de su inviolabilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público. Si bien la cláusula constitucional previó la reglamentación del tema por vía de una ley, son diversas las leyes especiales que contienen disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en determinadas materias, y en particular es en algunas constituciones y en los códigos de procedimientos locales donde se regulan las excepciones a la inmunidad del domicilio. Aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 que la orden de allanamiento emane de los jueces, el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos supuestos en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal recaudo (confr. en el orden nacional los arts. 188 y 189 del Cód. de Proced. en Materia Penal). En cuanto al alcance del concepto “domicilio”, es innecesario aquí ahondar sobre su contenido pues está fuera de discusión que la diligencia policial se llevó a cabo en la residencia particular del imputado, donde vivía de modo permanente con su familia.- 6 – Que en la especie no se ha configurado ninguna de las excepciones previstas en el art. 189 del Cód. de Proced. en Materia Penal, ni ha mediado consentimiento válido que permitiera la intromisión del personal policial en el domicilio del procesado, dado que la prueba examinada revela la falta de fundamentación -en ese punto- de la sentencia del a quo. En efecto, aun de haber autorizado éste el ingreso como se señala en los testimonios del oficial subinspector Verdini y de Omar D. Antonelli y en el acta de fs. 3/4; y hasta dejando de lado las declaraciones vertidas en el plenario por Antonelli, Fiorentino y Mira, el permiso que podría haber otorgado carecería de efectos por las circunstancias en que se prestó, al haber sido Fiorentino aprehendido e interrogado sorpresivamente por una comisión de 4 hombres en momentos en que ingresaba con su novia en el hall del edificio donde habitaba, quedando detenido. En tales condiciones, lo expresado por el a quo en el sentido de que debió mediar al menos una resistencia verbal para que fuera oída por los testigos, resulta irrazonable dada la situación referida, a lo que se suma la inexperiencia del imputado en trances de ese tipo, factor que puede presumirse en razón de su edad y de la falta de antecedentes judiciales. Por otra parte, admitido como fue en la sentencia que los progenitores no autorizaron el allanamiento, aparece carente de lógica derivar la existencia de un supuesto consentimiento tácito por ausencia de oposición expresa al registro, cuando ya se había consumado el ingreso de los extraños en la vivienda, máxime si se tiene en cuenta el modo como se desarrollaron los hechos según surge de los testimonios de fs. 104 y 115. Esperar una actitud de resistencia en ese caso importaría reclamar una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas. Lo expuesto, y la falta de extremos de necesidad que impidieran proceder de acuerdo a la ley recabando la pertinente orden judicial, lleva a concluir en la ilegitimidad del allanamiento.- 7 – Que, en consecuencia, establecida en el sub lite la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro practicado en esas circunstancias. Ello es así porque la incautación del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales (doc. de Fallos: t. 46, p. 36), lo cual “no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que “compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaría del hecho ilícito” (Fallos: t. 303, p. 1938).- Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se declara procedente el recurso deducido y se deja sin efecto la sentencia apelada. Reintégrese el depósito de fs. 26, acumúlese la queja al principal y devuélvanse al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente.- Fdo.: José S. Caballero – Carlos S. Fayt – Augusto C. Belluscio – Enrique S. Petracchi.- Voto del doctor Petracchi Considerando: 1 – Que según surge de los autos principales (a cuyas fojas se referían las citas siguientes), Diego E. Fiorentino fue detenido por una comisión policial el 24 de noviembre de 1981 cuando ingresaba con su novia en el hall del edificio de departamentos de la calle Junín 1276 de esta Capital, y al ser interrogado reconoció espontáneamente ser poseedor de marihuana que guardaba para consumo propio en la unidad C del primer piso de dicho inmueble, donde vivía con sus padres, por lo que habría autorizado el registro domiciliario. De ese modo se secuestraron en su dormitorio 5 cigarrillos y 5 colillas de picadura de cannabis sativa (marihuana) y 38 semillas de la misma especie.- 2 – Que durante el juicio la defensa impugnó el aludido procedimiento por ser contrario a la garantía de la inviolabilidad del domicilio e importar un allanamiento ilegítimo, toda vez que se efectuó sin autorización válida. Con ese objeto depuso a fs. 112 Fiorentino, quien sostuvo que al ser detenido le sacaron las llaves del departamento con las que ingresaron en él los cuatro integrantes de la brigada y 2 testigos, junto con el declarante y su novia. Los progenitores del encausado declararon a fs. 113 y 114, coincidiendo en que fueron sorprendidos en la cocina de la vivienda por la presencia de los extraños, quienes pasaron para el dormitorio de su hijo -donde no los dejaron entrar- limitándose a anunciar que eran de la policía. Olalla D. Mira, novia del procesado, ofreció a fs. 115 una versión análoga la de éste en el sentido de que la comisión policial lo detuvo y con sus llaves accedió al domicilio donde llevaron a cabo el secuestro. La testigo de la diligencia, Tomasa C. Zanoni, sólo declaró ante la autoridad de prevención, sin que en sus dichos exista referencia alguna a la existencia o inexistencia de autorización. El otro testigo, Omar D. Antonelli, en sede policial dijo que se procedió “con la autorización pertinente”, mas al deponer en el plenario manifestó no recordar si existió dicho permiso.- 3 – Que en primera instancia Fiorentino fue condenado como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6º, ley 20.771), a la pena de 1 año de prisión en suspenso y multa de 1.000.000 de pesos (denominación de la ley 18.188), más el pago de las costas. Las alegaciones de la defensa fueron desechadas por presumirse la autorización de los padres del condenado para el ingreso en la vivienda. Apelada esta decisión, se mantuvieron a fs. 131/135 los argumentos contra la ilegitimidad del secuestro y la pertinente reserva del caso federal. La Cámara a Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI, confirmó a fs. 137/139 la condena. Sostuvo allí, para desechar los agravios del apelante, que no se había violado en el caso ninguna garantía constitucional, pues el procedimiento policial resultaba legítimo. Ello habría sido así, por haber autorizado Fiorentino la entrada en el departamento, según el testimonio del oficial que intervino y levantó el acta -único policía que prestó declaración-, el acta de fs. 3/4 y los dichos del testigo Antonelli ante la prevención. Descartó en tal sentido la declaración de Mira por su vinculación con el procesado, y también lo expuesto por éste a fs. 112, porque “si la autorización no hubiera existido… la lógica más elemental indica que Fiorentino alguna resistencia verbal habría opuesto a que se llevara a cabo la diligencia aunque más no fuera para que la oyeran los testigos que acompañaban a la comisión policial y así lo manifestaran en el proceso”. Afirmó, asimismo, que aun cuando pudiera cuestionarse la validez de tal permiso por ser el imputado menor de edad, y admitiendo que los padres no lo acordaron expresamente según lo expusieran a fs. 113/114, “debe reconocerse empero que tampoco se opusieron, pudiendo hacerlo, ya que estaban presentes, expresando concretamente su voluntad de excluir al personal policial, consintiendo que la inspección se llevara a cabo en la habitación de su hijo Diego”.- 4 – Que contra el referido pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario de fs. 148/154, cuya denegación origina la presente queja. El apelante mantiene el cuestionamiento de la validez de la diligencia policial, sosteniendo su ilegitimidad por resultar violatoria de la garantía de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional.- 5 – Que esta Corte, en su actual composición, no comparte el criterio expuesto sobre la materia en pronunciamientos anteriores, según el cual lo atinente a las condiciones del allanamiento y a su validez sólo reviste carácter procesal y no resulta susceptible de examen en la instancia extraordinaria del art. 14 de la ley 48 (Fallos, t. 275, p. 454; t. 277, p. 467; t. 301, p. 676; t. 303, p. 159.3;; t. 304, p. 105).- Esta caracterización del tema es incorrecta, pues la inviolabilidad del domicilio es una de las garantías más preciosas de la libertad individual, consagrada en los albores del derecho público argentino por el art. 4° del decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, que fue sucesivamente recibido por los instrumentos de gobierno anteriores a la vigente Constitución de 1853.- Respecto de dicha garantía, como de otras fundamentales, afirma Alberdi que “… escritos o no, hollados o respetados, se pueden reputar principios conquistados para siempre por la revolución republicana y esculpidos en la conciencia de los pobladores los siguientes… la inviolabilidad de la vida, de la casa, de la dignidad …” (Juan Bautista Alberdi, “Obras completas”, t. V., ps. 44 y 45, parág. V. Elementos del Derecho Público Provincial Argentino, ed. de 1886).- La vinculación directa que estas palabras del prócer establecen entre la vida y la dignidad de la persona y la inviolabilidad de su habitación se encuentra expresada con vigor en el citado art. 4º del decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, según el cual “La casa de todo habitante es un sagrado, que no puede violarse sin crimen y sólo podrá allanarse en caso de resistencia a la autoridad legítima”.- En tal orden de ideas Joaquín V. González expresa: “Si la persona es inviolable y esta protegida tan ampliamente por la Constitución, es porque ha sido considerada en toda la extensión de sus atributos, así comprende la conciencia, el cuerpo, la propiedad y la’ residencia u hogar de cada hombre. La palabra domicilio abraza estos dos últimos sentidos. Hogar es la vivienda y por excelencia el centro de las acciones privadas que la Constitución declara reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados (art. 19), allí donde se realizan la soberanía y los actos y sagrados misterios de la vida de la familia…” (Manual de la Constitución, N° 193).- El segundo argumento transcripto pone de manifiesto el fundamento último de la inviolabilidad del domicilio: el de garantizar la libertad personal. En efecto, es precisamente en el ámbito de aquél donde se plasma una importante dimensión de ella, y, por lo mismo, la violación del aludido ámbito traería aparejado el menoscabo de esa libertad, cuya realización plena tutela la Constitución Nacional.- 6 – Que la eminente jerarquía del derecho a la inviolabilidad del domicilio debe ser concertada, al igual que el similar derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados, con el interés social en la averiguación de los delitos y el ejercicio adecuado del poder de policía. La propia Constitución lo prevé cuando autoriza en la misma cláusula de su art. 18, referente a la inviolabilidad del domicilio la reglamentación de tal derecho mediante ley que determine en qué casos y con qué justificativos podrá precederse a su allanamiento u ocupación. Sin embargo, la íntima conexión existente entre la inviolabilidad del domicilio, y especialmente de la morada, con la dignidad de la persona y el respeto de su libertad, imponen a la reglamentación condiciones más estrictas que las reconocidas respecto de otras garantías, pues al hallarse aquéllas entrañablemente vinculadas, se las debe defender con igual celo, porque ninguna cadena es más fuerte que su eslabón más débil, aunque aquélla no sea reductible a éste. Por consiguiente, cuando se trata del derecho a la inviolabilidad de la morada, al igual que de otros del mismo rango, resulta inapropiada la latitud con la cual admiten restricciones reglamentarias los dictámenes que se encuentran en los precedentes de Fallos, t. 171, p. 366 y t. 177, p. 390.- La dificultad para acotar de antemano el ámbito de la libertad de cada individuo no autoriza a concluir que el legislador se encuentra habilitado para efectuar discrecionalmente dicha acotación. Si así fuera carecería de sentido la elevada misión de los jueces de preservar la supremacía de la Constitución. Respecto de éstos, además, la indeterminación intrínseca que cabe reconocer al aludido ámbito no les impide saber en cada caso concreto, lo que desde el exterior conforma a la libertad, cuando se la quebranta.- En la materia en examen, las “condiciones razonables” que el legislador se encuentra autorizado a establecer para el ejercicio del derecho constitucionalmente reconocido (Fallos, t. 117, ps. 432 y 436) deben ser consideradas con particular detenimiento y según pautas especialmente rigurosas, pues está en juego una inestimable libertad personal básica (vid. como ejemplo de tal doctrina, lo expresado por el juez Black al emitir su voto en el caso Morey v. Doud 354 U. S. 457, p. 471).- 7 – Que, en consecuencia, la confrontación entre dichas pautas de razonabilidad y las limitaciones impuestas por las leyes reglamentarias a la inviolabilidad del domicilio excede con mucho lo meramente procesal y constituye una cuestión federal sustancial que determina en el caso la procedencia del recurso extraordinario, que ha sido, por lo tanto, mal denegado por el a quo.- 8 – Que, de acuerdo con lo expuesto, el punto constitucional a resolver se refiere a la determinación de las condiciones mínimas que debe reunir el consentimiento del interesado para que quepa admitirlo como justificante válido del ingreso de agentes de policía en la morada sin orden escrita de autoridad competente, y sin que se den las situaciones de emergencia contempladas por las leyes procesales.- Tal artículo debe ser meditado en el marco de las reglas principales del allanamiento de morada, a las que no cabe entender totalmente deferidas por el art. 18 de la Constitución al sólo criterio del legislador.- En efecto, no sería razonable pensar que los constituyentes de 1853, al no reproducir las normas que sobre la materia fueron consagradas en el derecho público argentino a partir del decreto de seguridad individual de 1811, hayan querido despojar de su jerarquía constitucional al núcleo elemental de recaudos enunciados en dichas normas, los que consisten en la necesidad de una orden escrita emanada de autoridad competente en la que se delimite el objeto de la medida.- No hace falta una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender que, a fin de que la libertad no muera de imprecisión, han de interpretarse de manera particularmente estricta las excepciones que quepa introducir, en los casos de allanamiento de morada, a la exigencia de orden escrita de autoridad competente que contenga indicaciones puntuales sobre el lugar y objeto de la providencia.- En este sentido, no parece que el Código de Procedimientos en Materia Penal para los tribunales nacionales faculte a prescindir de tal orden escrita de allanamiento, fuera de los casos de estado de necesidad contemplados por el art. 189 de ese cuerpo legal, y que otorgue al consentimiento un alcance mayor que el previsto en el art. 400, inc. 4°, o sea, el asignarle valor a los fines de que el allanamiento debidamente autorizado se realice de noche, cuando ello por regla está prohibido.- Los arts. 188 y 189 del Cód. de Proced. en Material Penal disponen: “188. – Cuando con el mismo objeto de la investigación criminal o aprehensión del delincuente, fuere necesario penetrar en el domicilio de algún particular, el funcionario de Policía deberá recabar del Juez competente la respectiva orden de allanamiento.- 189. – Se exceptúa de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes: 1°) Cuando se denuncie por uno o más testigos, haber visto personas que han asaltado una casa, introduciéndose en ella, con indicios manifiestos de ir a cometer algún delito.- 2°) Cuando se introduzca en la casa un reo de delito grave a quien se persigue para su aprehensión.- 3°) Cuando se oigan voces dentro de la casa que anuncien estarse cometiendo algún delito, o cuando se pida socorro”.- La elección de posibilidades interpretativas de la mencionada ley procesal debe orientarse a la luz de los valores que animan las palabras de la Constitución. También el legislador, nacional o provincial, deberá ajustar su función reglamentaria al contorno así iluminado. Pero, al determinar el intérprete las condiciones mínimas para la validez del allanamiento que se desprenden de la propia cláusula constitucional, se hallará que el consentimiento revestido de suficientes garantías de autenticidad no es incompatible por definición con el amparo de la inviolabilidad de la morada.- Es decir, que el legislador nacional o provincial está autorizado, de lege ferenda, a dar efectos al consentimiento en esta materia, siendo misión de la jurisprudencia constitucional establecer los requisitos y alcances que debe reunir a los fines de no sobrepasar los límites impuestos por el art. 18.- Ahora bien, si la determinación de esos aspectos de índole directamente constitucional termina arrojando resultados adversos al criterio propiciado por el a quo en punto al consentimiento legitimante de la actitud policial, ello bastará para resolver la causa sin necesidad de erigir en ratio decidendi la interpretación de la ley procesal.- Sobre el particular, cabe poner de relieve que el a quo deduce la existencia de tal consentimiento justificante de la falta de resistencia verbal del imputado, cuando ya se hallaba detenido, a la entrada de los agentes policiales, y, especialmente, de la falta de oposición expresa de sus padres cuando los agentes ya se encontraban en el interior de la morada, cuyo ingreso no les había sido franqueado por los progenitores del aprehendido, a quienes no se les permitió presenciar el registro practicado en la habitación de aquél. O sea que solo la activa protesta frente al hecho consumado excluiría la posibilidad de entender que ha mediado un consentimiento tácito que, además, tendría el efecto de excusar a posteriori la entrada no consentida de los agentes policiales.- Con tal inteligencia, hija de otras épocas y otra inspiración, el a quo establece, en realidad, una presunción de renuncia a un derecho fundamental basada en la omisión de una protesta expresa que, en la situación concreta y en el contexto social y cultural de nuestro país, aparece como una exigencia desmedida e inmune a la razón, desdice al entendimiento común, el del ámbito de la doxa que, al fin y al cabo, es el de la imaginación.- Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimación para invadir la intimidad de la morada, él ha de ser expreso y comprobadamente anterior a la entrada de los representantes de la autoridad pública a la vivienda, no debe mediar fuerza o intimidación, y a la persona que lo presta se le debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorización para el allanamiento. A este último respecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos en un caso del ano 1973 se inclinó a considerar válido el consentimiento aunque no estuviese probado que quien lo prestó conociese su derecho a no darlo, empero, reconoció que no podía determinarse la voluntariedad del acto sin tomar en consideración la aludida circunstancia (Schneckloth v. Bustamante, 412 United States Reportes 218, p. 249). La Corte es consciente de que la mayor efectividad del sistema de represión del delito, que puede derivar de la renuncia al derecho a permanecer callado, no es un argumento constitucionalmente válido para alentar la confusión o la ignorancia (de los derechos) que posibiliten “renuncias” de esa naturaleza. En un contexto más bien relativo al derecho de ser asistido por un defensor, que al denegarse a consentir un allanamiento domiciliario, el alto tribunal norteamericano recordó con justeza la experiencia histórica de que “ningún sistema de justicia criminal puede o podría sobrevivir si dependiese, para mantener su efectividad, de la abdicación que los ciudadanos hagan, por ignorancia, de sus derechos constitucionales” (Escobedo v. Illinois, 378 U. S. 478, p. 490).- Si esos requisitos no se respetaran, la garantía de la inviolabilidad del domicilio valdría apenas nada, sería un puro verbalismo, o una expresión propia del mundo del “como si”, o según dicen los niños “de mentira”.- La interpretación del asunto no puede formularse si un claro discernimiento de las condiciones históricas de nuestra Patria, de su novel reingreso en el camino del estado de derecho, del débil grado de conciencia práctica de los principios básicos del gobierno republicano, pese a la creencia ideal en ellos, que Alberdi señalaba agudamente al comienzo del pasaje citado en el consid. 5°. Hay que enderezar la espalda y sacudirse ese triste hábito de la sumisión, para evitar que se perpetúen los usos viciados en los que aparecen unidos, en un extraño maridaje, el reconocimiento formal de los principios constitucionales y su reiterada violación en los hechos.- Es interesante transcribir un párrafo del juez Frankfurter: “Por medio de la declaración de Derechos, los fundadores de este país subordinaron la acción judicial a restricciones legales, no para conveniencia de los culpables sino para protección de los inocentes. No dispusieron tampoco que sólo los inocentes podían recurrir a esta protección. Sabían muy bien que para tener éxito en el castigo de los culpables no era necesario que se juzgara a los inocentes. La frecuencia con que se golpeaba a la puerta de un individuo con el pretexto de arresto, por una ofensa venial, no les era desconocida… Hasta en nuestros días tenemos tristes recuerdos de esta experiencia… La acción policial, sin el control judicial, puede llevar a toda clase de extremos. Los fundadores de nuestra nacionalidad volcaron en la Constitución su convicción de que para reforzar la ley no era conveniente recurrir al fácil pero peligroso camino de dejar que los policías determinen cuándo era necesario o no un allanamiento, sin orden de autoridad competente. El desarrollo de la historia les ha dado la razón. Podemos afirmar, con certeza, que el delito se combate con mayor eficacia cuando se cumplen rigurosamente los principios que han inspirado las restricciones constitucionales sobre la acción de la policía” (Estados Unidos v. Rabinowitz, 339 U. S. 56, año 1950).- El núcleo del desconocimiento del fenómeno de la delincuencia: el “aquello” temido de la personalidad del perseguidor que se proyecta en el perseguido, se tradujo tradicionalmente en un miedo irracional a los delincuentes (o a los calificados como tales por las autoridades de tumo) y a lo que pudiesen esconder en la esfera de su intimidad.- Ello condujo a los hombres a lo largo de la historia universal, que es también la de los errores humanos, a irrumpir y a escarbar en dicha esfera -como perros de presa de entrampado olfato- en busca de una imperiosamente necesaria materialización sustitutiva del inasible “aquello”. Imperiosamente necesaria, porque frente a la comunidad espectante debía funcionar como justificadora de la acción, y sólo se puede cumplir este cometido si con la aludida materialización sustitutiva se mantiene el esoterismo, lo innominado del “aquello” correlativamente propio de esa misma comunidad, para la cual es igualmente inefable.- De tal manera se violó y sacrificó durante siglos la libertad de millones de hombres y mujeres, muchos de los cuales, seguramente, no sufrían un deterioro psíquico superior al de sus victimarios.- Es finalidad común, y última, de todas las ciencias y disciplinas sociales, la de lograr un mejor entendimiento comunitario a partir de un conocimiento profundo de las dimensiones más oscuras de la personalidad del hombre que, generalmente, funcionan como fuertes obstáculos para su desarrollo e impiden, así, una buena convivencia.- Por eso es deseable que la jurisprudencia constitucional no se desentienda de los conceptos de larga elaboración, por la psicología y la sociología, que resulten auxiliares relevantes en la tarea compartida por científicos y jueces de procurar el aludido mejor entendimiento comunitario.- En lo que a este punto concierne, no parece que el criterio adoptado por los magistrados de las instancias anteriores ayude a la consecución de los trascendentes propósitos mencionados.- 9 – Que descartada la existencia de consentimiento que pueda juzgarse como causa válida de la presencia de los agentes policiales en la vivienda del imputado, se sigue que los efectos secuestrados a raíz de tal introducción ilegal en la esfera de la intimidad de aquél, no pueden ser admitidos como elementos probatorios en la causa, pues el método seguido para su obtención ofende al sentido de justicia.- Esta Corte, en su actual integración, compare, pues, el criterio de exclusión establecido en el precedente de Fallos: 303: 1938, que en ese caso se refiere a la confesión obtenida mediante medios coercitivos, pero que sienta un principio general, enunciado en su considerando tercero con palabras extraídas de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, al expresar que: “…el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad: su interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley…”, debe dirimirse eliminando del proceso penal los elementos de convicción así obtenidos. Proceder de otro modo comprometería “la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaría del hecho ilícito” (Caso citado, consid. 4°).- Por otra parte, al efectuar el balance entre la seguridad y la libertad individual, debe atenderse el valor de la supervivencia de esta Nación como tierra de hombres libres (Conf. Warren, “The Bill of Rights and the Military” 36 N. Y. U. L. Rev. 761, 196, cit. por Oakes, James L.. “The proper role of the federal courts in enforcing the Bill of Rights”, New York University, “Law Review”. volumen 54, noviembre de 1979, p. 932), según el propósito de sus creadores enunciado en el Preámbulo de la Carta de 1853, que no se lograría acentuando el autoritarismo y la ilegalidad en la averiguación y persecución de los delitos: ni propiciando un derecho oscuro, nocturnal, cuyas normas son el marco de la injusticia. La experiencia demuestra que no es por esa vía espúrea y destructiva del estado constitucional que puede mejorarse la seguridad general que sólo florece y medra si se procura el perfeccionamiento profesional de los cuadros policiales, dotándolos de un nivel decoroso de existencia y de los medios modernos de investigación, y más aún. en el plano general, a través de la elevación de las condiciones de vida y del pulimiento de la organización social, al que no es ajeno el suministro eficaz de una correcta educación cívica. La aspiración legítima a que se imponga el valor seguridad se frustra, según lo comprueba hasta el hartazgo la historia argentina, por la vía del autoritarismo, y se vislumbra, en cambio, en las perspectivas que abren las sendas de la libertad.- 10 – Que la regla de exclusión tiene otro antecedente en la jurisprudencia de esta Corte, aparte del citado precedente de Fallos: t. 303, p. 1938. Dicho antecedente se refiere a la absoluta nulidad procesal del allanamiento de papeles privados -puntualmente sentadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos a partir del caso Weeks v. United States (232 U. S. 383, año 1913)- recordado en el dictamen del Procurador General que aparece en Fallos: t. 249, p. 530), pero que ya se encontraba establecida en Fallos: t. 46, p. 36, por la Corte Suprema argentina, que al declarar que los papeles privados ilegítimamente sustraídos a sus poseedores “no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio… porque siendo el resultado de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propósito de descubrir y perseguir un delito, o de una pesquisa desautorizada y contraria a derecho, la ley, en el interés de la moral y de la seguridad y secreto de las relaciones sociales, los declara inadmisibles…” (p. 44). La regla establecida “in re”: “Weeks” se reiteró en el caso Mopp v. Ohio, 367 U. S. 643, extendiéndola a los procesos de los estados de la Unión, con sustento en razones de hondo contenido ético enunciadas por el juez Clark al afirmar: “Nuestra decisión, fundada en la razón y la verdad, no da al individuo más de lo que la Constitución le garantiza, al oficial de policía no menos que aquello que corresponde según la honesta ejecución de la ley, y, a los tribunales, la integridad judicial tan necesaria en la verdadera administración de justicia” (p. 660).- En el mismo sentido, afirma Joaquín V. González en el N° 196 del Manual de la Constitución: “Es un sentimiento universal de respeto el que hace de la correspondencia particular un objeto cuya violación constituye una grave falta moral. El derecho de guardar el secreto implica el de comunicarlo a aquellos que inspiran confianza, a quienes beneficia o perjudica o con quienes se mantiene relaciones de negocio, de afectos o de algunos de los propósitos comprendidos dentro de la absoluta libertad de la conciencia individual, y no puede ser convertido, aun cuando sea ilegalmente descubierto, en instrumento de acusación o prueba contra su dueño porque será siempre suyo como una propiedad de su conciencia”.- 11 – Que lo establecido para el caso del ilegítimo allanamiento de la correspondencia epistolar y de los papeles privados rige, desde luego, para el allanamiento ilícito de la morada, toda vez que ambos casos son especies de un género único, de una garantía que, utilizando los términos de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso fallado treinta años antes de “Weeks”: “Boyd v. United States” (116 U. S. 616, año 1886), se refiere “a todas las invasiones de parte del gobierno y de sus empleados ‘a la santidad del hogar de cada hombre y de la privacidad de su vida. No es la rotura de sus puertas, o el hurgar en sus gavetas lo que constituye la esencia de la infracción: sino la invasión de un inabrogable derecho a la seguridad personal, a la libertad personal y a la propiedad privada” (p. 630).- 12 – Que, como corolario de las reflexiones precedentes, se concluye que el solo consentimiento expreso debidamente comprobado, con conocimiento del derecho a no prestarlo, y previo al ingreso de los agentes del orden a la vivienda puede justificar, si así lo dice la ley procesal, dicho ingreso realizado sin orden de autoridad competente emitida con los recaudos pertinentes y sin mediar situaciones definibles como estado de necesidad de acuerdo con la ley.- Asimismo, ha quedado establecido por las razones anteriores que los medios probatorios incautados mediante un allanamiento ilegal de morada no son admisibles en juicio y determinan la nulidad de la sentencia que se base sustancialmente en ellos.- Tal es la situación que se presenta en el sub judice, pues el corpus delicti sólo cabria darse por probado mediante los elementos secuestrados con quebrantamiento de la inviolabilidad del domicilio, lo cual no sólo sustenta la revocación del pronunciamiento de la alzada sino que determina la exclusión de la condena.- 13 – Que, por último, cabe señalar que la doctrina de este pronunciamiento no importa abrir juicio sobre la cuestión conexa, pero distinguible, que se propuso a la Corte en el ya citado caso de Fallos: t. 249, p. 530 y que ésta no resolvió. Dicha cuestión se refiere a si es permisible que el estado invada la esfera de intimidad de una persona con el sólo propósito de obtener pruebas que puedan utilizarse contra ella en juicio criminal. Este importante problema constitucional, de evidente relieve para este caso, no ha sido en absoluto planteado en él, lo que, con arreglo de la opinión de la mayoría de los integrantes del tribunal, que excluye el examen de oficio de cuestiones constitucionales (Competencia Nº 40, XX, Inhibitoria planteada en el Juzgado de Instrucción Militar N° 50 de Rosario, en sumario Nº 6/84, sentencia del 24 de abril de 1984), no puede ser considerada en esta ocasión.- En consecuencia, la decisión de esta Corte en la especie se funda en las conclusiones expresadas en el considerando 12.- En su mérito, y de acuerdo con lo concordantemente dictaminado por el Procurador General, se declara procedente el recurso deducido, se revoca la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida por el art.16 de la ley 48, se absuelve al imputado por el delito objeto de la acusación.- Fdo.: Enrique S. Petracchi.//-
Sentencia de Tucumán sobre el uso de cámaras ocultas
Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, “M.R.A.”, 18/04/2012
2ª Instancia.— San Miguel de Tucumán, abril 18 de 2012.
Considerando:Que en primer término cabe tratar la excusación formulada por el señor Juez de Cámara Doctor Ernesto C. Wayar a fs. 302 la cual por estar fundada en causal legal debe ser admitida.
Que contra la resolución de fecha 3 de Agosto de 2010 (fs. 256/261) que en su parte pertinente dispone no hacer lugar al pedido de exclusión probatoria articulado por la defensa del imputado Anselmo Damián ccc a fs. 191/192 y 247/252; apela su defensa a fs. 263/265 y se adhiere a fs. 271 y vta. la defensa del imputado Ramiro A…..
Que en esta instancia, en oportunidad de la audiencia fijada a los fines del art. 454 C.P.P.N. la defensa de Anselmo Damián ….presenta memorial de agravios a fs. 285/295 donde solicita la exclusión como prueba de la grabación efectuada mediante cámara oculta y se declare la nulidad de todos los actos que se hayan ordenado y cumplidos en virtud de la misma.
Previa reseña de los hechos que dieran origen a estas actuaciones, expresa que fue solicitada la exclusión probatoria por cuanto la conducta de quienes filmaron el video fue en franca violación a derechos personalísimos (imagen, intimidad, honor) y que al ser utilizado como soporte de instrucción de un proceso penal, sin control judicial previo ni orden que avalara el procedimiento, se afectaron otros derechos constitucionales de su defendido como la prohibición de autoincriminación.
Señala que por el hecho de haber sido filmado su defendido y Ramiro …con cámara oculta sin su consentimiento expreso o previa orden judicial, existe una clara violación a la regla general de la ley 11.723 que exige tal consentimiento para poder captar, publicar o reproducir su retrato. Que por ello no podría ser receptada por el a quo para sustentar un requerimiento de instrucción y menos aún de imputar hechos que surgen del video obtenido en violación de sus garantías constitucionales de privacidad y prohibición de auto incriminación que detalla en extenso.
Señala que la difusión del diálogo mantenido en privado con los denunciantes sin aviso previo sobre su futura divulgación importa una violación al derecho a la intimidad del interlocutor cuestionando la validez de la dicha grabación que no fue consentida y se produjo clandestinamente ocultándose la existencia de la cámara oculta con el propósito de obtener mediante ardid una confesión; por lo que todo lo charlado en esa reunión, los dichos, preguntas, respuestas, propuestas, etc. de su representado y …. son el resultado de una voluntad viciada, pues de haberse conocido la existencia de la cámara y que la conversación excedía el ámbito privado nada de lo que se dijo se hubiera dicho (sic).
Que en tal sentido resulta irrazonable otorgar valor procesal a la conducta del Estado, cuanto ésta resulta exitosa sobre la base de la comisión de actos ilegales (léase allanamientos ilegales, apremios ilegales) o admitiendo pruebas obtenidas en franca violación a la ley (cámara oculta violando derecho a la imagen), por más el objetivo sea descubrir la verdad o perseguir el delito, ya que el fin no justifica los medios y la admisión de tales pruebas importaría desconocer la función ejemplar que el Estado tiene para la comunidad ya que no puede ni debe aprovecharse de un delito para verificar otro delito.
Que por ello se agravia que el a quo haya referido a que en nuestro sistema penal impera el principio de libertad probatoria para justificar la introducción a este proceso de pruebas adquiridas violentando garantías constitucionales y sin que se presente la situación de excepción que habilita a una víctima de un delito la utilización de una cámara oculta. Añade que la circunstancia de tanto Conde como mmmm hayan asistido a la reunión voluntariamente y consentido conversar con personas con las cuales no existía amistad, resulta aceptable que hayan asumido el riesgo de que dicha conversación pudiera trascender a otros ámbitos, pero de ello no se desprende que hayan aceptado el riesgo de que la conversación sea grabada sin su consentimiento y menos aún transmitida por las redes sociales o la televisión como ocurrió; en violación de una de las libertadas más sagradas del texto constitucional consagrada en su art. 19 que subraya la existencia de una zona de reserva dentro de la cual no puede penetrar la acción estatal o de terceros, en tanto lo que allí ocurra no perjudique a nadie ni ofenda el orden y la moral pública.
Se agravia que el a quo sostenga como relevante el carácter de funcionarios públicos de los imputados que asistieron a dicha reunión para abordar temas electorales relacionados con la vida institucional y política de la universidad, es decir, vinculados al ejercicio de su función, por lo que existe sobre el asunto un interés público que trasciende el interés meramente individual. Ello por cuanto Conde, lejos de ser funcionario público, en su condición de empleado no docente declaró haber asistido a la reunión en calidad de estudiante de la Facultad de Artes; GGG es solo consejero estudiantil y PPP , aunque ocupe un cargo que podría asimilarse a funcionario público, no tendría sentido ofrecerle contratos si él no votaba en la elección, lo que a criterio jurisprudencia impediría la configuración del ilícito del art. 258 CP si aquel a quien se ofrece la dádiva no tiene facultades o medios para hacer o dejar de hacer lo que se le pide.
Se agravia finalmente que sea sostenido en el resolutivo en crisis que la filmación cuya incorporación se impugna no constituya una prueba de confesión o una confesión encubierta, ya que sólo reproduce manifestaciones efectuadas libremente por el imputado a terceros sobre los que no pesaba la obligación legal de guardar secreto. Que su defendido se abstuvo de prestar declaración indagatoria en todo lo que concernía al video por haberse planteado previamente su exclusión probatoria. Reitera que no se trata aquí de la víctima de un delito que necesita prueba de la conducta criminal de su interlocutor para llevarla a la autoridad judicial, sino que Pedraza asistió a la reunión ocultando sus propósitos pero con la clara y determinada intención de tratar específicamente temas relacionados a la elección de rector de la universidad y con el conocimiento de la lista que propiciaba a la Lic. Hernández para dicho cargo. Que por ello mal podría sostener el a quo que no existió engaño o inducción a concretar los ilegales ofrecimientos ya que de saber que se estaba grabando va de suyo que no se hubiera concretado la oferta ilegal. Pide en definitiva la exclusión como prueba de la grabación efectuada mediante cámara oculta y sea declarada la nulidad de todos los actos que se hayan ordenado y cumplido en virtud de la misma. Cita doctrina y jurisprudencia en aval de su postura.
A su turno, la defensa de Ramiro A. mmmm a fs. 296/300 vta. presenta memorial de agravios donde solicita se anule o revoque la resolución en crisis, se excluya la grabación efectuada mediante cámara oculta como prueba y se declare la nulidad de todos los actos que se hayan ordenado y cumplido en consecuencia.
Señala en primer término que la prueba que se trata de excluir en esta causa fue producida por particulares y sin el debido control jurisdiccional, habiendo adquirido difusión pública antes de que existiera requerimiento de instrucción o inicio de investigación.
Que las supuestas víctimas ubicadas políticamente en la antípodas de su defendido, concertaron una reunión con el Sr. Conde para que éste los reuniese su defendido quien tenía a su cargo la Secretaría de Bienestar Universitario del Rectorado de la UNT. Que el denunciante Pedraza actuó en la preparación y ejecución de sus actos movido por el odio y resentimiento hacia su defendido y junto a sus instigadores y secuaces obtuvieron clandestinamente una ilegal filmación para de manera espuria editarla y subirla a la red virtual con el claro propósito de torcer mediante el escándalo el resultado de la por entonces inminente elección del Rector de dicha universidad.
Expresa que en el supuesto caso de tener conocimiento de se iba a cometer un injusto debieron concurrir inmediatamente al juez o fiscal y anoticiarlos ofreciendo los medios técnicos con que contaban para colaborar con el esclarecimiento del hecho, habida cuenta que la justicia es la única que puede garantizar las verdaderas investigaciones.
Que debe tenerse en cuenta que toda actividad procesal o no que pretenda interferir en la esfera privada del individuo requiere autorización judicial previa debidamente fundada y contralor judicial en su realización y posterior análisis de un magistrado de la forma y/o cumplimiento de la misma. Ello por cuanto el derecho tutela al ser humano en esa intimidad o privacidad protegiendo las molestias, indiscreciones, pesadumbre o desazón que le produce el hecho de que otro u otros tomen conocimiento de hechos personales que desea mantener ocultos para que a consecuencia de ello su integridad moral y anímica no se vea perturbada.
Expresa que la filmación se realizó sin haber anoticiado a la justicia primero porque las víctimas sabían que en esa reunión no se cometería ningún delito y fueron con el claro propósito de generarlo, inducirlo, para obtener un resultado mediático.
Que Ramiro Augusto mmmm concurre a la reunión en el ámbito de su competencia funcional a los fines de consensuar con miembros de una agrupación política adversaria, la futura gestión en la facultad en la que los otros militaban. Que por ello Pedraza y Gallo procuraron la entrevista y provocaron los diálogos con la aviesa intención de registrar clandestinamente una inconducta que perjudicando a su defendido los posicione como salvadores de sus instigadores (sic). Que instigar a una persona a la comisión de un delito hace que dicha grabación no pueda ser valorada como prueba de cargo ya que el nuestro es un derecho penal de acto pero no de acto inducido; contrario a lo normado por los arts. 18 y 19 del texto constitucional.
Que no esta cuestionada la validez de la obtención de una prueba grabada o filmada de un delito en proceso de ejecución, según entiende el a quo en la resolución en crisis, sino de instigar a la comisión de un delito, grabarlo y pretender construir a partir de ello un caso penal.
Añade que los actos realizados por Pedraza y Gallo tienen en todo caso una idoneidad solamente aparente ya que el resultado al cual se dirigen es del todo irrealizable; ya que su actividad si es inicial y preconstruida, supone y contiene un obstáculo que impide la consecución del resultado y produce por consiguiente la insubsistencia del delito; siendo por tanto la consumación imposible y la tentativa inidónea.
Que faltarían así los elementos objetivo y subjetivo del tipo legal endilgado a los imputados en este caso. Que además y siendo ello así, no podría la justicia aprovecharse de ningún acto contrario a la ley por violatorio de garantías constitucionales.
Concluye que en la obtención de la prueba debe verificarse si se ha respetado un estándar de legalidad por parte del Estado, que constituye un límite infranqueable en la actividad persecutoria y que si no fue respetado dicho estándar debe aplicarse la regla de exclusión de la prueba obtenida en forma ilícita y si de ellas derivaron otras pruebas deben también éstas caer y ser nulificadas por aplicación de la doctrina del fruto del árbol envenenado que impide aprovechar las pruebas así obtenidas pues ello compromete la administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria de un hecho ilícito, violando el principio de eticidad del Estado. Pide en definitiva se anule o revoque la resolución en crisis, se excluya la grabación efectuada mediante cámara oculta como prueba y se declare la nulidad de todos los actos que se hayan ordenado y cumplido en consecuencia.
Que este Tribunal, tras analizar las constancias de autos y de la causa principal tenida a la vista, se pronuncia por la confirmación de la resolución venida en apelación de fs. 256/261 que dispone no hacer lugar al pedido de exclusión probatoria articulado por la defensa del imputado Anselmo Damián Conde a fs. 191/192 y 247/252.
En efecto, entendemos que correctamente el señor Juez a quo, en una resolución de muy destacada factura técnica, denegó acertadamente el pedido de exclusión probatoria del DVD aportado por Jorge Gustavo Pedraza, en oportunidad de la presentación de su denuncia en fecha 10/05/10 (v. fs. 01/07 vta. de estas actuaciones; fs. 02/08 vta. de la causa principal) cuando expresó: “Acompaño copia de un video, en crudo (sin editar), que se tomara mediante cámara oculta en la oportunidad, del cual surge el ofrecimiento de dádivas para comprar y torcer la voluntad electoral del consejero, tanto en la elección del decano, como en la elección del rector”.
Que dicho elemento, subrayamos, aportado por el denunciante, fue considerado entre varios otros más, como una prueba para sustentar el requerimiento de instrucción fiscal que, en los términos del art. 181 del C.P.P.N., formulara el Sr. Fiscal Federal Nro. 1 de Tucumán, según constancias de fs. 60/61.
Allí sostuvo el Sr. Fiscal que la prueba en que se sustenta el requerimiento eran: 1. La denuncia efectuada por Jorge Gustavo Pedraza; 2. Su declaración testimonial rendida ante la Fiscalía General (fs. 11/12) en donde en esos momentos recibe una llamada telefónica de Damián Conde (imputado) que le informa que “los contratos están garantizados por el Rector” (en negrita en el original); 3. Una filmación efectuada en el bar del Hotel Catalinas Park en donde se ve y escucha a Damian Conde y Ramiro Navarro sobre la “propuesta” (en negrita en el original) realizada; 4. La declaración testimonial de María Luisa Rossi de Hernández (fs. 55 y vta.) donde consigna sobre rumores que se favorecían y entregaban prebendas para votar a determinados candidatos; y 5. Declaración testimonial de Esteban Alejo Gallo de fs. 56 y vta. que confirma la filmación y los dichos de Pedraza.
Que dicha referencia probatoria tenida en cuenta por el Ministerio Fiscal interviniente, nos resulta relevante para sostener que no fue requerida dicha instrucción fiscal teniendo como único basamento probatorio dicha filmación realizada en forma encubierta; probanza ésta cuya exclusión del plexo probatorio denegara el a quo; sin que pueda ser obviado además que esta cuestión, a más de polémica, resulta compleja y muy discutida por la doctrina procesal penal contemporánea.
Así tenemos que ya el reconocido maestro Julio B. J. Maier en su reconocido Derecho Procesal Penal, II. Parte General, p. 134 y ss. Ediciones del Puerto, llega a sostener que “…Dentro de esta problemática (limitaciones probatorias) desarrollada históricamente sobre la base de los métodos de investigación tradicionales, aparece hoy agregado a ella un problema nuevo, perteneciente a la llamada “postmodernidad” y de la mayor gravedad, pues el avance veloz y, al parecer, arrollador, de las ciencias naturales y de la técnica —frente a los tiempos de la ciencias culturales (una de las cuales es la ciencia jurídica), verdaderas tortugas en comparación con aquellas— ha concebido medios de indagación de la verdad y de información que superan geométricamente las posibilidades antiguas, desde escuchas a distancia con transmisores supersensibles, transmisiones audiovisuales o grabaciones ocultas, hasta el cruzamiento de informaciones almacenadas en bancos de datos, posible en tiempo útil sólo por ordenadores. Por lo demás ciertos métodos que antes no eran utilizados o, al menos, no eran utilizados procesalmente, han sido revalorizados y legitimados por reglas jurídicas, a la vista de las dificultades que sufre la investigación de ciertos delitos, cuya forma de comisión también es tributaria del empuje técnico científico actual, por ejemplo, al amparo de las posibilidades enormemente ampliadas de los métodos de agresión a distancia o de la facilidad de comunicaciones modernas: me refiero al uso del engaño para evitar la garantía del nemo tenetur se ipsuam acusarme o el correcto funcionamiento del derecho a la intimidad (informante confidencial y agente encubierto). Todo el tema es, sin dudas, uno de los más complejos y polémicos de la dogmática procesal penal”.
Que a efectos de meritar la pertinencia de la incorporación de una probanza al proceso, habremos de tener presente que trátase la misma en el sub lite de un aporte de un denunciante quien, no siendo parte del proceso penal (art. 179 del C.P.P.N.) tiene no obstante facultades para denunciar, como toda aquella persona que se considere lesionada de un delito cuya represión sea perseguible de oficio o que, sin pretender ser lesionada, tenga noticias de él, que puede denunciarlo al juez, al agente fiscal o a la policía conforme lo habilita el art. 174 del C.P.P.N.
En tal sentido, y habiendo elegido el denunciante presentarla ante la fiscalía, cabalmente cumplimentó la debida forma establecida por el art. 175 C.P.P.N. (texto según ley 26.395) haciéndolo por escrito y presentando un documento válido de identidad. Que cumplimentó también con el contenido de la misma estipulado por el art. 176 C.P.P.N. ya que contuvo: la relación del hecho, con las circunstancias del lugar, tiempo y modo de ejecución, y la indicación de sus partícipes, damnificados, testigos y demás elementos que puedan conducir a su comprobación y calificación legal. Dentro de estos demás elementos que menciona la norma procesal, aportó el soporte digital de la filmación realizada de una conversación que mantuvo con los denunciados Ramiro …y Damián ….
A más, cabe señalar que el denunciante Jorge Gustavo Pedraza, a tenor del lo dispuesto por el art. 177 C.P.P.N. tenía obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio, ya que cumplía por entonces la función de Secretario de Bienestar Estudiantil de la Facultad de Artes de una Universidad Nacional (UNT), encontrándose por tanto comprendido en la normativa citada que impone la obligación de denunciar tales ilícitos a todos los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. No podríamos dejar de mencionarse aquí que también los denunciados se encontraban comprendidos en dicha normativa como funcionario y empleado de dicha universidad, mmmm y ccc respectivamente; como bien se destaca en el resolutivo bajo examen referenciando, la Ley 25.188 de Etica Pública regulativa de su proceder y a cuya lectura remitimos.
Ahora bien, teniendo presente que a la prueba, como una acreditación de la verdad de cada uno de los aspectos, circunstancias y modalidades que rodean, tanto al hecho que se afirma como delictivo, cuanto al o los sujetos a quien se les imputa la responsabilidad del mismo, esto es, no siendo ésta mas que un método legalmente regulado de adquisición de conocimiento; habremos de analizar respecto de la aquí cuestionada, si corresponde o no ser admitida como tal, frente a los planteos defensivos que solicitan su exclusión de este proceso penal en trámite.
No podría evitarse recordar en esta oportunidad que en nuestro vigente digesto procesal, el fin a alcanzar en el proceso penal es la verdad real; lo que crea un tajante diferencia con el proceso civil, que se satisface con el arribo a una verdad meramente formal. Así el art. 193 inc. 1) del C.P.P.N. claramente señala que “La instrucción tendrá por objeto: 1) comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad”. Asimismo resulta de suma relevancia para la dilucidación de este caso tener presente que ese mismo digesto establece con meridiana claridad que: “No regirán en la instrucción las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, con excepción de las relativas al estado civil de las personas” (art. 206 C.P.P.N.).
Así, la búsqueda de la verdad, objetivo del proceso penal, se afianza con la disposición del artículo, por el cual se eliminan con respecto a la prueba las limitaciones de las leyes civiles. Y con el mismo criterio son suprimidas las casuísticas normas correspondientes al cuerpo del delito y forma de probarlo, que si bien pueden tener razón de ser en un sistema de pruebas legales, como es el código anterior, no la tienen en uno que se enrole en el sistema de la sana crítica, como lo hace el presente (Levene-Casanovas, C.P.P.N. Comentado y Concordado, Ed. Depalma, p. 168 y ss.).
Que cabe ahora considerar si tal elemento probatorio, cuya exclusión pretenden los apelantes, adolece o no de ilegitimidad, conforme los alcances de la regla de exclusión probatoria en materia penal que en nuestro país han sido delineados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto sostuvo que otorgar valor al resultado de una actividad ilegal y apoyar sobre ella una sentencia judicial no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito (Fallos 303:1938 “Montenegro”; 306: 1752 “Fiorentino”; 317:1985 “Daray” entre otros).
Que para ello habremos de distinguir respecto de las probanzas acopiadas si son incorporadas durante el curso de un proceso por alguna de las partes, respecto de la cuales qué duda podría caber de la proscripción de obligar al imputado a brindar información en su contra, no sólo en el marco normativo constitucional sino también en los precedentes jurisprudenciales antes reseñados de nuestro Máximo Tribunal y que impiden obligar al imputado a brindar elementos en su contra en violación del principio nemo tenetur ipsum prodere.
Distinto el caso del supuesto de autos, de una probanza obtenida antes del proceso y con la especial circunstancia fáctica de haber sido los denunciados (reiteramos funcionarios públicos) que concertaron en reunión al denunciante y otra persona más (también funcionario público), sin que se evidencie que haya sido coaccionado para hablar con sus interlocutores. Como bien lo refiere el Sr. Juez a quo al señalar que: “…cuando ccc definió su participación en la reunión lo hizo en ejercicio de su libertad personal y, con tal determinación, prestó su consentimiento para dialogar con terceros ajenos a la esfera de amistad, sobre actos propios que podrían comprometerlo (el ofrecimiento de dádivas), en un lugar público y conociendo que estos terceros no tenían obligación de guardar secreto. Con ello redujo voluntariamente su expectativa de privacidad, asumiendo en forma consciente el riesgo de que alguno de sus interlocutores pueda reproducir y hacer público el contenido de la conversación”. Es decir, sabía que estaba manifestando algo que podría comprometerlo, lo que no sabía es que se lo estaba registrando y sabe además que quien recibe esa información no tiene obligación legal de guardar el secreto o la discreción acerca de sus dichos. Siendo ello así, carece de asidero jurídico o ético aceptable lo sostenido por la defensa de ccc al expresar en su memorial de agravios que “…de haberse conocido la existencia de la cámara y que la conversación excedía el ámbito privado nada de lo que se dijo se hubiera dicho” (sic).
En igual sentido, pero ampliando su marco de validez, Jauchen, Eduardo M. en “Tratado de la Prueba en Materia Penal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 218 y ss. afirma que: “Con relación a la segunda objeción que se efectúa a estos medios de obtención probatoria (medios ocultos de obtención de pruebas practicados por particulares), referida a que con ello se violaría el derecho a la autoincriminación, cabe destacar liminarmente que dicha garantía constitucional entra en funcionamiento y, por ende, sólo resguarda al ciudadano cuando ya está frente a cualquier autoridad oficial del Estado, pero no antes. Es un absurdo sostener que la persona pueda invocar el derecho a no declarar contra si misma pretendiendo con ello invalidar una confesión que ha efectuado en el cotidiano trajinar en sus relaciones con los demás particulares, totalmente ajenos a la actividad estatal”.
Que esta postura que se comparte y que nos lleva a la confirmación del decisorio apelado denegatorio del pedido de exclusión probatoria, tuvo además respaldo jurisprudencial en diversos pronunciamientos de la Cámara Nacional de Casación Penal. Así, en la causa “Peyrú, Daniel O. y otro” del 7/9/99 (J.A. 6/12/00) tuvo oportunidad de señalar respecto de la cuestión bajo examen que: “La exclusión como prueba de toda grabación de una conversación furtiva de una conversación, tratándose de conductas particulares con las que se pretende corroborar con los medios que la ciencia y la técnica ponen a sus alcances aquello que denuncian ante la autoridad pública, comporta una demasía en la inteligencia que cabe asignar a las normas constitucionales y legales que gobiernan la prueba, en tanto que es deber de los magistrados extremar los recaudos en la búsqueda de la verdad, conforme a principios de justicia que deben primar en todo procedimiento judicial”.
En el fallo “Stalislawsky” del 9/6/96, también citado por el a quo, fue revocado un decisorio que restaba valor probatorio a una grabación magnetofónica obtenida sin intervención judicial, señalando allí que corresponde privilegiar la situación de quien se dice víctima de un delito, sin perjuicio de la entidad probatoria que en el transcurso del la investigación pudiera asignársele.
En tal oportunidad incluso se llegó a afirmar que “…comporta una demasía en la inteligencia que cabe asignar a normas de rango constitucional, y a la vez es incompatible con una razonable aplicación de los principios constitucionales que gobiernan la prueba, la decisión que excluye como medio probatorio, toda grabación furtiva de una conversación, sin atender a las particularidades del caso concreto, tratándose de conductas de particulares con las que se pretende corroborar (con los medios que la ciencia y la técnica ponen a sus alcances) aquello que denuncian ante la autoridad pública”.
Que por ello, y con basamento en todas estas consideraciones nos pronunciamos, consecuentemente, por la confirmación en todos sus términos de la resolución apelada de fs. 256/261; lo que así se dispone.
Por lo que, se resuelve: I- Aceptar la excusación formulada por el señor Juez de Cámara Doctor Ernesto C. Wayar, conforme se considera. II- Confirmar la resolución de fecha 3 de Agosto de 2010 (fs. 256/261) que dispone no hacer lugar al pedido de exclusión probatoria articulado por la defensa del imputado Anselmo ccc a fs. 191/192 y 247/252; conforme lo considerado. Hágase saber. Se hace constar que la señora Jueza de Cámara Doctora Marina Cossio de Mercau, no suscribe la presente resolución por encontrarse en uso de licencia.— Ricardo M. Sanjuan.— Ernesto C. Wayar.— Raúl D. Mender.— Graciela N. Fernández Vecino.