La defensa de la remuneración frente a las suspensiones por fuerza mayor en los términos del ART 223 bis L.C.T.

Por Leandro Recalde

Introducción

El contexto de emergencia actual impone, a quienes, desde nuestra profesión, ejercemos la defensa de los derechos e intereses de los trabajadores y de sus organizaciones sindicales, redoblar nuestros esfuerzos en vistas a obtener resultados cada vez más difíciles de obtener.

La situación preexistente de emergencia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria, social y ocupacional declarada por Ley 27.541 y Decreto 34/19, potenciada en cantidades de imposible medición por el contexto local y mundial de pandemia supone pérdidas para todos –o casi todos- en mayores o menores medidas, pero pérdidas al fin.

Es pues, el deber de funcionarios públicos y también de quienes ejercemos la defensa de los trabajadores el de velar por que esas pérdidas se distribuyan de manera equitativa afectando lo menos posible a quienes menos tienen.

Esa defensa, al menos en relación al tema que nos ocupa, nos obliga a un análisis adecuado de la normativa de emergencia, pero también un repaso de la normativa de base, es decir, la preexistente a la pandemia.

La normativa de base

Ya la original Ley 20.744 -1974- preveía un capítulo (Capítulo V) dedicado a las suspensiones por causas económicas y disciplinarias que llega vigente a nuestros días con tan solo algunas variaciones siendo una de ellas el agregado –metódicamente incorrecto- del art. 223 bis.

Las suspensiones que prevé nuestro ordenamiento surgen todas –a excepción de la suspensión precautoria que es de origen pretoriano y no cuenta con regulación legal- de ese capítulo de la L.C.T. y son (únicamente) las siguientes: a) por causa disciplinaria; b) por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador; c) por fuerza mayor debidamente acreditada; y d) preventiva. Desde luego, las que nos interesa analizar aquí son las que tienen causas económicas, es decir, las de b) y c).

La normativa “de base” habilita al empleador a disponer estas suspensiones de manera unilateral y lo exime de la obligación –esencial- de pago de haberes, lo que viene a alterar la esencia del contrato de trabajo al romper con la ajenidad en el riesgo empresario y hacer a la persona trabajadora partícipe en las pérdidas. Pero del mismo modo en que le confiere tan grave y extraordinaria facultar, el legislador le impone el cumplimiento de una serie de requisitos para evitar el abuso de estas figuras. Estos requisitos son: a) Justa causa; b) plazo fijo; c) notificación por escrito al trabajador; d) respeto de un orden de prelación; y e) plazo máximo y surgen de la letra expresa de la Ley (arts. 218, 220 y 221 L.C.T.)

La falta de cumplimiento de alguno de estos requisitos, que deben verificarse acumulativamente, acarrea las consecuencias del art. 223 L.C.T., es decir, la improcedencia de la suspensión y luego, el derecho a goce íntegro de haberes.

Normativa de Emergencia

Pero sobrevino la emergencia, y con ella el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO). El ASPO, fue establecido por DNU 329/20 que prevé asimismo una garantía salarial a favor de los trabajadores: ARTÍCULO 8º.- Durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.

En relación al texto de la norma, cabe formular ciertos interrogantes: ¿la garantía salarial beneficia a todos los trabajadores y trabajadoras del sector privado o sólo aquellos que tengan expectativas jurídicas de cobro de haberes?

Un caso extremo podría ser el de las trabajadoras que se encontraran en período de excedencia, o el menos extremo caso de los trabajadores en período de reserva de puesto de trabajo. O incluso un caso de más difícil análisis: el de los trabajadores suspendidos por fuerza mayor antes de que sobreviniera la prohibición. En el primero de los casos creo que la respuesta es evidente en el último, no tanto. Pero ya que el texto del art. 8° del DNU 329/20 es tan amplio, general y abstracto, veamos qué dice su reglamentación.

La reglamentación fue dictada un día después de manera tan urgente como desatinada. La resolución MTESS 219/20 establecía –fue derogada- en lo que respecta a la reglamentación del art. 8° del Decreto 297/20 lo siguiente:

ARTÍCULO 1°.- Los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el “aislamiento social preventivo y obligatorio” quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada. Quienes efectivamente acuerden este modo de realización de sus tareas, percibirán su remuneración habitual en tanto que, en aquellos casos que esto no sea posible, las sumas percibidas tendrán carácter no remuneratorio excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (…). Advertirá el lector que el trabajador que no prestaba servicios percibía –por reducción de descuentos- una remuneración neta superior a quienes continúan prestando servicios, solución contraria a la lógica más elemental.

Esta norma no llegó a tener aplicación práctica porque, advertido el grueso error, 10 días más tarde (30/03/2020) el MTESS dicta la resolución 279/20, publicada el 01/04/2020, que mantiene en lo principal el contenido de la Resolución 219 a la que deroga junto con toda reglamentación del art. 8° del DNU 297/20 que quedó, en consecuencia, desprovisto de reglamentación –o al menos sin reglamentación del MTESS-.

En efecto, un día después del dictado de la resolución 279/20 pero un día antes de su publicación, es decir, el 31/03/2020, se publicó el famoso DNU 329/20 y digo “famoso” porque sin duda pasará a la historia por su extraordinaria intensidad en la protección de los derechos e intereses de los trabajadores. Cierto es que tanta extraordinariedad se sustenta y explica en la coyuntura igualmente extraordinaria.

El DNU 329/20 como sabemos estableció la prohibición de los despidos sin justa causa y los despidos por fuerza mayor a la par que prohibió las suspensiones por causas no disciplinarias, es decir, por fuerza mayor y por falta o disminución de trabajo con excepción de aquellas suspensiones dispuestas en las condiciones del art. 223 bis L.C.T.

¿A qué se refiere entonces el art. 3° del decreto 329/20 cuando regula que de la prohibición de disponer suspensiones Quedan exceptuadas (…) las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo? La lectura posible es una sola: quedan prohibidas las suspensiones dispuestas unilateralmente por el empleador y que no importen el pago de compensación para quedar habilitadas únicamente aquellas suspensiones por fuerza mayor debidamente acreditada a las que se arribe por medio de acuerdo individual o colectivo homologado por el MTESS y que importen el pago de una compensación –prestación dineraria- por la suspensión.

Es decir, las suspensiones en los términos del art. 223 bis L.C.T. a las que alude el DNU 329/20 son suspensiones por fuerza mayor y en tanto que tales, deben reunir todos los requisitos de viabilidad de las suspensiones por fuerza mayor, más todos aquellos requisitos propios y previstos en el art. 223 bis L.C.T. sin los cuales –verificados todos ellos acumulativamente- no puede existir suspensión y por ende, tampoco afectación salarial. Ellos son:

• a.- La interrupción efectiva –total o parcial de tareas-. Esta suspensión por fuerza mayor y la consecuente quita de salario, sólo procede en caso de que efectivamente haya una suspensión de la prestación de servicios a cargo del empleado. Aunque resulte una obviedad, a la luz de los hechos notorios, conviene señalar que si la persona trabajadora sigue prestando servicios –en su lugar habitual de trabajo o desde su lugar de aislamiento- no puede haber quita de remuneración ni conversión de la misma en compensación no remunerativa.
• b.- Justa causa. La justa causa invocada será la existencia de fuerza mayor debidamente acreditada. Al respecto, señalo que si bien nadie puede discutir razonablemente el hecho de que la pandemia y el consecuente aislamiento generan situaciones evidentes de fuerza mayor, ello no necesariamente ocurre en todas las actividades o empresas, claro es el caso de quien produce, por ejemplo, alcohol en gel. Pero los acuerdos colectivos no han tenido, en términos generales distingos de esta naturaleza por lo que, también propongo analizar que este requisito se encuentre presente.
• c.- Plazo fijo. La suspensión debe ser pactada por un plazo fijo (cierto, determinado). Y aunque no se descarte la posibilidad de una prórroga por otro plazo fijo, lo que se descarta es la posibilidad de que se acuerden suspensiones por “todo el tiempo de duración del ASPO” o similares pues se trata en tal caso de plazos supeditados a la verificación de un determinado hecho –futuro e incierto- que opera como condición resolutoria.
• d.- Plazo máximo. Este requisito fue eliminado por DNU 529/20 que en su art. 2° dispone que: Establécese que los límites temporales previstos por los artículos 220, 221 y 222 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias no regirán para las suspensiones por falta de trabajo y fuerza mayor dispuestas en los términos del artículo 223 bis de la ley, como consecuencia de la emergencia sanitaria, las que podrán extenderse hasta el cese del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” establecido por el Decreto N° 297/20 y sus prórrogas. Destaco sin embargo que las suspensiones deben tener plazo fijo y no pueden superar los plazos máximos previstos en los arts. 220, 221 y 222 en las zonas donde el ASPO cesó abriendo camino al DiSPO (Distanciamiento Social, Preventivo y Obligatorio).
• e.- Notificación escrita al trabajador. Este requisito no es necesario en los casos en los que se llega al acuerdo de suspensión por la vía individual pero sí es necesario cuando se arriba a la suspensión por la vía del acuerdo colectivo. La notificación debe contener todos los aspectos relevantes del acuerdo y debe ser previa al comienzo de los efectos de la suspensión.
• f.- orden de prelación. Para el caso de que se dispongan suspensiones que no afecten a todo el personal se deberá iniciar las suspensiones por el personal menos antiguo y dentro de los ingresados en el mismo semestre, por aquellos con menos cargas de familia.
• g.- Acuerdo. Debe existir necesariamente, va de suyo, un acuerdo individual o colectivo en el que se deben verificar, por supuesto, todos los elementos esenciales de un acuerdo, tanto formales como sustanciales.
• h.- Homologación previa. Debe existir, asimismo, homologación del acuerdo por parte de la autoridad de aplicación y esta debe ser previa al inicio de los efectos de la suspensión no pudiendo tener la homologación efectos retroactivos.
• i.- Contenido del acuerdo. Los efectos de las suspensiones, también es obvio, solo podrán recaer sobre aquellas personas incluidas dentro del acuerdo pues se prevé frecuentemente en ellos exclusiones tales como las del personal mayor de 60 años o incluido en los grupos de riesgo descriptos en la Resolución MTESS 207/2020.

Dicho esto, solo serán procedentes aquellas suspensiones que reúnan acumulativamente todos estos requisitos, de lo contrario, no habrá suspensión válida ni podrá reducirse por ende el salario de les trabajadores. Por último, vale la pena señalar que siendo que las suspensiones son hechos que invocarán quienes pretendan valerse de ellas, siempre la parte empresaria, es esta sobre quien recaerá la carga de la prueba.

Otros argumentos

Existen asimismo otros argumentos esgrimidos por autores tales como Enrique Arias Gibert y Juan Ignacio Orsini –entre otros- que sostienen, trataré de formular una síntesis leal, que el Decreto 297/20 en tanto dispuso el ASPO constituye una norma legal que ha vedado el empleo de determinadas personas, en determinadas tareas, épocas y condiciones y que por lo tanto convierte al contrato de trabajo en uno de objeto prohibido (art. 40 L.C.T.). Que, siendo ello así, deviene de aplicación lo previsto en el art. 42 en el sentido de que El contrato de objeto prohibido no afectará el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones o indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa, conforme a las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo por lo que no podría existir reducción salarial ni siquiera por la vía de la suspensión por fuerza mayor del art. 223 bis L.C.T.

En similar sentido, junto con otros autores como Gustavo Ciampa, sostienen que no puede suspenderse un contrato de trabajo que ya se encontraba suspendido por imperio de lo normado en el DNU 297/20 que, además incluye una garantía salarial de cobro íntegro de los ingresos habituales que no podría ser derogada in pejus.

La negociación colectiva. ¿Una oportunidad desaprovechada?

Hecho ya un breve análisis normativo, me interesa realizar algunas consideraciones sobre la negociación colectiva. Entiendo que el P.E.N. delegó en las organizaciones sindicales, en medio de la situación urgente y caótica de la pandemia recién declarada, un poder inusitado consistente en la potestad de decidir –mediante acuerdos- en qué ámbitos –actividad, rama de actividad, empresas- serían procedentes las suspensiones por fuerza mayor y en cuales no, pues sin acuerdo, no existe suspensión.

No ignoro que los sujetos colectivos en ocasión de la negociación suelen estar fuertemente condicionados por la realidad y que deben asumir con responsabilidad las consecuencias de sus decisiones, máxime cuando las mismas podrían importar la pérdida de fuentes de trabajo entre sus representades. Sin embargo, hemos podido apreciar que en muchos ámbitos se han “concedido” suspensiones –reitero, no ignoro la existencia de fuerza mayor- de manera indiscriminada, es decir, sin segmentación alguna por tamaño de empresa, facturación, utilidades, en definitiva, sin distinguir cuáles de las empresas beneficiarias de dichos acuerdos de suspensión lo necesitaban urgentemente y cuáles no.

Más sorprendente aún, resulta que los acuerdos se hayan suscripto, en la muy amplia mayoría de los casos, sin obtener de la parte empresaria ningún tipo de compensación (a no ser que asumamos que el pago de una suma no remunerativa cercana al 75% del sueldo lo es, lo que por mi parte descarto) o contraprestación. Más aún, solo se han visto compromisos de no despedir durante el período de prohibición de los despidos sin causa o por causa de fuerza mayor, lo que equivale a la nada misma o pero aún, a una simulación irritante.

En esa rueda de negociación colectiva en la que sólo se pactaron –reitero, en la mayoría de los casos- suspensiones, lo que equivale sin más a participar a los trabajadores en las pérdidas de la empresa como una suerte de antigarantía o contragarantía constitucional, se pudieron haber previsto esquemas de devolución de lo pagado en menos para un momento de mejor fortuna. Pero además, se pudieron haber previsto otros elementos de negociación tales como –pero no limitado a- bonos para cuando las empresas mejoren fortuna, regímenes de estabilidad pronunciada, participación en las ganancias, control en la producción o colaboración en la dirección, todos estos últimos, esquemas garantizados por la constitución pero de los que no goza el común de los trabajadores a quienes sí se ha hecho partícipe de las pérdidas, reducción de jornada, etc…

Estos condicionamientos, además de constituir una compensación más adecuada por la pérdida que supone la suspensión, hubieran actuado, como importantes disuasivos para que los acuerdos de suspensión fueran rechazados por aquellas empresas que no tuvieran una necesidad urgente de suspender.

Conclusión

Lo hasta aquí expuesto tiene como finalidad dotar a los abogados que defienden a las personas trabajadoras de herramientas para combatir la merma en los ingresos que estos y sus familias puedan sufrir a partir de suspensiones por fuerza mayor, en la inteligencia de que no deben ser los trabajadores quienes participen tan directamente de las pérdidas de un negocio ajeno. Sin deponer en modo alguno de discusiones más profundas, a veces el ejercicio de la defensa gira en torno al detalle. Estimo que la verificación de cada uno de estos requisitos, que pueden parecer “detalles”, puede representar la espina en el pie que impida el avance de la bestia.

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Publicado originalmente en la Revista Argentina de Derecho Social