Demanda a la agencia de viajes extranjera Booking

El juez de primera instancia consideró las pruebas presentadas y confirmó que Booking.com B.V. y Booking.com Argentina son entidades legales separadas. Se enfatiza que las sociedades tienen una personalidad legal propia, salvo en casos de mal uso para evadir la ley o derechos de terceros. En este caso, no se demostró que Booking.com Argentina intervino en el contrato de hospedaje a través del sitio web propiedad de Booking.com B.V., concluyó el juez.

Esto es así, porque cuando en el nombre de una persona jurídica se incluye una marca, aparece nítida la posibilidad de la creación de un engaño o, cuanto menos, de una apariencia con efectos jurídicos.”

Poder Judicial de la Nación
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala D

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de agosto de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “C., M. E. c/ BOOKING.COM ARGENTINA S.R.L. y OTRO s/ ORDINARIO”, registro no XX.XXX/2016, procedente del JUZGADO N° 6 del fuero (SECRETARIA N° 12), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?.

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1°) La señora M. C. C. promovió la presente demanda contra Booking.com Argentina S.R.L. y contra Servicio Turístico S.A. (esta última en su condición de propietaria del “San Remo City Hotel” ubicado en esta ciudad autónoma), reclamándoles a ambas la indemnización de los daños y perjuicios que dijo derivados del muy deficiente estado edilicio y de las condiciones de albergue que le ofreció -entre el 28/2/2016 y el

15/3/2016- el hotel “San Remo Canasvieiras”, situado en Florianópolis, República Federativa de Brasil, que había sido previamente reservado a través de la plataforma digital del sitio web “booking.com”.

En concreto, la demandante reclamó la devolución de las sumas pagadas al hotel en destino ($ 10.076,70) y la reparación del daño moral (estimada en $ 80.000), más intereses.

Además, el reclamo inicial incluyó el pedido de que se aplique a ambas demandadas una sanción en concepto de daño punitivo de acuerdo a lo previsto por el art. 52 bis de la ley 24.240 ($ 200.000), y se las condene al pago de las costas judiciales (fs. 18/24 y escrito de fs. 215 en el cual se definió a Servicio Turístico S.A. como codemandado).

2°) Booking.com Argentina S.R.L. contestó la demanda haciendo

una negativa general y particular de los hechos invocados en ella, y

sosteniendo como defensas de fondo las siguientes: I) Que ningún vínculo

la unió con la actora pues Booking.com Argentina S.R.L. es una empresa

con domicilio en la República Argentina que no ofrece servicios de reserva

“on line” ni explota sitio web alguno, y que su único objeto es “…

proporcionar servicios limitados de soporte en el país a favor de

Booking.com B.V. exclusivamente en cuanto a su relación con hoteles

argentinos…” sin que ello la coloque en la posición de prestadora de “…

servicios de hospedaje, por lo que cualquier incumplimiento relativo a

dicha prestación no le puede ser imputable…”; II) Que la propietaria,

administradora y operadora de la plataforma digital provista en el sitio web

“booking.com” es Booking.com B.V. (una sociedad constituida bajo la

legislación de los Países Bajos, con sede en la ciudad de Amsterdam), de la

cual Booking.com Argentina S.R.L. no es representante ni sujeto

autorizado a actuar en nombre suyo, razón por la cual esta última no

percibe suma alguna de los usuarios, ni de los hospedajes que se sirven de

la plataforma; III) Que de acuerdo con los Términos y Condiciones disponibles en el sitio web “booking.com” al llevarse a cabo una reserva se establece una relación contractual directa entre el usuario y el hotel, de suerte que, entonces, el cumplimiento de las prestaciones inherentes al contrato de hospedaje no pesan sobre el operador de dicho sitio web, ni garantiza este último la corrección de dichas prestaciones, ya que el servicio que la plataforma digital proporciona es “…similar a un aviso clasificado del diario, mediante el cual se publican avisos de terceros…”; y IV) Que, por consecuencia de lo anterior, Booking.com Argentina S.R.L. no puede ser confundida o asimilada a la sociedad extranjera Booking.com B.V., como tampoco calificada como “proveedora” en los términos del art. 2° de la ley de defensa del consumidor n° 24.240 o “responsable” de acuerdo a lo previsto por el art. 40 de la misma ley, encontrándose ausentes, además, los presupuestos propios de la responsabilidad civil pretendida por la actora (fs. 126/143).

3°) A su turno, Servicio Turístico S.A. resistió la demanda argumentando, por un lado, que la demandante no ostentaba legitimación activa para reclamar por reintegro de sumas pagadas, pues el abono de estas lo había cumplido un tercero; y, por otro, que su parte no era legitimada pasiva frente a la actora ya que no es titular de ningún establecimiento hotelero en el extranjero, no mantiene vinculación jurídica alguna con el hotel “San Remo Canasvieiras” y, siendo su actividad exclusivamente la explotación del “San Remo City Hotel” radicado en nuestro país, jamás contrató con la actora ni cobró de ella suma alguna (conf. contestación de demanda del 26/8/2020).

Entendiendo el juzgado de primera instancia que las defensas

reseñadas estaban aprehendidas en lo dispuesto por el art. 347, inc. 2°, del

Código Procesal, ordenó la sustanciación de ambas con la actora

(providencia del 7/9/2020), quien a su turno solicitó que no fuesen tratadas

como excepciones de previo y especial pronunciamiento sino consideradas

en oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (escrito del 30/9/2020, cap. “C”). Por decisión interlocutoria del 6/11/2020 se accedió a lo solicitado por la demandante.

4°) La sentencia de primera instancia -dictada el 17/11/2022- rechazó la demanda, con costas a la actora.

Para llegar a esa conclusión observó el fallo, con relación a Booking.com Argentina S.R.L., que no podía ser esta sociedad nacional sujeto pasivo de la pretensión indemnizatoria incoada por la actora, toda vez que: I) era, efectivamente, una persona jurídica diferente de la sociedad extranjera Booking.com B.V. y que tal diversidad no quedaba borrada por el hecho de que esta última -inscripta en nuestro país en los términos del art. 123 de la ley 19.550- hubiera participado en la constitución de aquella, siendo su controlante; II) de los Términos y Condiciones aplicables a la contratación resultaba que el sitio web “booking.com” era explotado por Booking.com B.V., con sede en Amsterdam, y no por su controlada argentina; III) de acuerdo al peritaje contable realizado sobre los libros de Booking.com Argentina S.R.L., esta última no percibía sumas en concepto de hospedajes y que toda su facturación era a Booking.com B.V.; y IV) no existen en la causa elementos de juicio que permitan la actuación del art. 54 de la ley 19.550 (hoy art. 144, CCyC).

Sin perjuicio de lo anterior -y a modo de “obiter dictum”- la

sentencia de la instancia anterior también concluyó que la declaración de

responsabilidad perseguida por la actora no podría tampoco haber

prosperado respecto de la sociedad extranjera Booking.com B.V. si acaso

hubiera sido demandada, habida cuenta: I) no haberse acreditado que en el

desarrollo de su actividad en nuestro país -valiéndose del sitio web

“Booking.com”- hubiera incumplido la obligación de información que a los

proveedores les impone tanto el art. 4 de la ley 24.240, como el art. 1107 y

conc., CCyC; y II) permitir la plataforma digital operada en dicho sitio web

solo el “…almacenamiento de datos que le facilitan sus clientes vendedores proveedores de alojamientos…”.

De otro lado, con referencia a la codemandada Servicios de Turismo S.A., sostuvo el fallo de primera instancia que si bien en la página web “sanremohoteles.com” figuran enumerados, como integrando una misma cadena hotelera, varios establecimientos locales y extranjeros, entre los cuales está el ubicado en Florianópolis mencionado en la demanda, lo cierto era que no se había acreditado que dicha parte fuese la propietaria de este último o que por su posición en la referida “cadena” debiese responder por los daños invocados por la actora. Bajo tal perspectiva, concluyó que Servicios de Turismo S.A. tampoco era legitimada pasiva, afirmación que le permitió sostener, a su vez, que era innecesaria la resolución de la defensa de falta de legitimación activa opuesta por dicha parte.

5°) Contra la reseñada decisión apeló la señora M. E. C..
En la oportunidad prevista por el art. 259 del Código Procesal la recurrente expresó agravios valiéndose de un memorial presentado el

24/2/2023.
Corrido traslado de tal escrito, ambas demandadas resistieron los

fundamentos de la apelante (escritos 17 y 18/3/2023).
Asimismo, se articularon recursos por los honorarios regulados en la

instancia anterior, los que serán examinados al finalizar el acuerdo.
6°) La causa llega a conocimiento de esta alzada sin que Servicios de Turismo S.A. haya controvertido la decisión de la instancia anterior en cuanto declaró innecesario examinar la defensa de falta de legitimación activa que opusiera, y sin cuestionamiento por parte de ambas

codemandadas en punto al carácter de consumidora de la actora.
La sentencia de primera instancia tuvo por acreditado, además, que el hotel brasilero contratado por la demandante no cumplía con los requisitos mínimos de seguridad, higiene y confort (considerando VI, ap. 2), y ninguna de las demandadas controvirtió ello en manera alguna.

Por consiguiente, se deben considerar firmes todos los aspectos precedentemente indicados por ausencia de críticas de las demandadas.

Cabe recordar, a todo evento, que no se opone a esta última

conclusión la circunstancia de que la demanda de la actora fuera totalmente

rechazada por el fallo de primera instancia, pues pese a ello el recurso de

apelación de las demandadas no era improcedente a los efectos de

controvertir las afirmaciones de dicho fallo que resultaban eventualmente

frustratorias del interés de cada una (esta Sala D, 14/8/2007, “Molina,

Adriana Marcela C/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario”). Y si, por

hipótesis, se pensase que, por el contrario, no cupo apelar una sentencia que

no las había condenado, la conclusión no cambiaría pues, cuanto menos,

debieron cuestionar las conclusiones del fallo adversas a su interés al

responder el traslado de la expresión de agravios de la actora, toda vez que

la contestación respectiva es el acto alegatorio en cuya virtud la parte que

resultó beneficiada por la sentencia recurrida apoya o amplía los

fundamentos en que ésta se sustenta o replica los agravios expuestos por el

apelante, pero también –siendo lo que aquí interesa- el acto que

eventualmente sirve para criticar aquellos aspectos de la sentencia que

desestimaron alegaciones oportunamente formuladas. En otras palabras, la

contestación de agravios no debe limitarse sólo a refutar al adversario, sino

que, en su caso, debe también criticar la sentencia en la parte que desestimó

defensas o razones del recurrido a fin de que el tribunal de alzada las pueda

examinar (conf. CNCom. Sala D, 4/2/2020, “Interindumentaria S.R.L. (s/

quiebra) c/ Fábregas, Ernesto Emilio y otros s/ ordinario”; CNCom. Sala D,

18/10/2022, “Simone, Eugenio c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”;

Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Civil y Comercial de la

Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1994, t. VI, p. 409; en el mismo sentido: Colombo, C. y Kiper, C.,

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado,

Buenos Aires, 2006, t. III, ps. 175/176, n° 4 y sus citas).
7°) En las condiciones expuestas, no habiendo controversia referente

a las deplorables condiciones que presentó el alojamiento elegido por la actora y debiendo, por ello mismo, entenderse cierto que se ha faltado al deber de veracidad en la información precontractual que la incentivó a su reserva, toda vez que no es lógico ni razonable suponerla hecha sobre un servicio de hotelería que fuera inadecuado para su fin (arts. 1100 y 1107, CCyC; y arts. 4 y 8 de la ley 24.240), corresponde indagar, de seguido, si de los perjuicios consiguientes pueden o no ser responsabilizadas las demandadas, aspecto que es, precisamente, el eje discursivo de la expresión de agravios de la actora.

Al respecto, comienzo por señalar que para el examen de los

agravios acudiré no solo a la doctrina y jurisprudencia nacional en cuanto

lo entienda pertinente, sino también a la doctrina y jurisprudencia del

derecho comparado nacida del examen de casos sustancialmente análogos

al sub lite. No me anima a obrar de esta última manera ningún desvío

extranjerizante, sino la convicción de que el derecho comparado puede

servir para fundar decisiones justas, basadas en criterios que han recibido

aceptación en países con un desarrollo jurídico similar al nuestro. Como lo

ha expresado un maestro del derecho “…la razón del fecundo aporte que el

derecho extranjero lleva a la doctrina y al derecho nacional se muestra

evidente y clara si se considera que todas las naciones cuya cultura tiene

un común origen, desarrollan las mismas instituciones y puede aquel que

las ha llevado a un desenvolvimiento más pleno en su texto o en su

aplicación, servir de inspiración para los otros derechos. La vida jurídica

de todos los pueblos acreditaría la realidad de este modo de utilización del

derecho comparado. La doctrina jurídica nacional es constantemente

influida por los movimientos jurídicos que se agitan en el extranjero, y una vez la doctrina elaborada, influye poderosamente en la jurisprudencia, en la aplicación de la ley. De modo, pues, que ni los jueces ni los expositores de materias jurídicas dejan de citar, de apoyar sus conclusiones, en cuanto se trata de casos extraordinarios, en las constancias del derecho comparado; pocos habría ya que se atrevieran a pensar que la ley es una fuente mágica de la que el ingenio pueda extraer todas las soluciones…” (conf. Martínez Paz, E., Introducción el Derecho Civil Comparado, Buenos Aires, 1960, ps. 73/74; CNCom. Sala D, 9/8/2012, “Full Motors S.A. c/ General Motors de Argentina S.R.L. s/ ordinario”).

Por lo demás, el examen del derecho comparado tiene cabida en razón del fenómeno de la emulación entre las legislaciones comerciales (conf. Guyenot, Jean P., Contribución al Estudio del Derecho Comercial Comparado, Buenos Aires, 1971, p. 15), de donde el método comparativo como herramienta para el estudio del derecho interno (conf. Sarfatti, Mario, Introducción al estudio del derecho comparado, Imprenta Universitaria, México, 1945, p. 55) permite al juez extraer los elementos de su decisión en los puntos dejados en la sombra por el legislador (conf. Martínez Paz, E., ob. cit., p. 74 y su cita de Weiss; CNCom. Sala D, 30/8/2022, “Editorial Losada S.A. c/ Grupo Ilhsa S.A. s/ ordinario”).

8°) La jurisprudencia administrativa francesa ha descripto el sistema

de reservas “on line” del que tratan las presentes actuaciones de la siguiente

manera: “…Booking.com.BV es una sociedad constituida bajo la ley

holandesa que ofrece mediante su sitio web Booking.com un servicio de

reserva de alojamiento (hoteles, bed and breakfast, alquileres de

apartamentos, lodges, albergues juveniles, etc.), a través del cual los

alojamientos participantes pueden ofrecer habitaciones para reserva y los

visitantes hacer reservas on line en tales alojamientos (…) Diversas

sociedades afiliadas, establecidas en todo el mundo, le proporcionan una

actividad de apoyo en la gestión de su actividad diaria (…) Cada día se reservan más de 625.000 noches en el sitio Booking.com, atrayendo tanto a viajeros de negocios como de ocio. Booking.com está disponible en más de 40 idiomas y ofrece más de 440.171 establecimientos en 200 países (…) Los alojamientos disponibles en el sitio web Booking.com también son disponible en los sitios web de la sociedad matriz y sociedades hermanas de Booking.com, Priceline.com y Agoda (…) En fin, Booking.com ofrece diferentes tipos de asociaciones a operadores externos, consistente, en particular, en ofrecer “en marca blanca” un sistema de reserva para noches en los sitios de este último. Como tal, el “socio afiliado”, ofrece en su sitio la reserva de hoteles referenciados por Booking.com. A cambio, por cada reserva realizada en el sitio del socio afiliado, Booking.com comparte con este último la comisión cobrada al hotel…” (conf. Autorité de la Concurrence, Francia, decisión n° 15 del 21/4/2015 sur les pratiques mises en œuvre par les sociétés Booking.com B.V., Booking.com France SAS et Booking.com Customer Service France SAS dans le secteur de la réservation hôtelière en ligne).

9°) Respondiendo al particular sistema negocial descripto

precedentemente en el que la sociedad matriz holandesa

(Booking.com.BV) aparece como una mera “intermediaria” que se vale de

filiales distribuidas extraterritorialmente con funciones de gestión, para

facilitar a los titulares de hoteles, apartamentos, albergues, etc., la

canalización de reservas en favor de terceros usuarios, resulta que,

evidentemente, han sido redactados los Términos y Condiciones de uso del

servicio “on line” que presta la plataforma digital del sitio web

“booking.com”, entre los cuales destacan aquellos orientados a ratificar la

presencia de una simple intermediación y así establecer una ajenidad e

irresponsabilidad de la referida sociedad matriz en lo referente al regular

cumplimiento de las reservas tomadas por personas que buscan alojamiento

y de las condiciones prometidas en tales reservas (Capítulo 1 “Ámbito y naturaleza de nuestro servicio”), extremo este último que, a su vez, determina la predisposición en su favor de cláusulas de exoneración de responsabilidad por daños (Capítulo 9 “Exención de responsabilidad”), así como de determinación de la ley y jurisdicción aplicables (Capítulo 11 “Leyes aplicables, jurisdicción y resolución de conflictos”).

En tal sentido, entre tales Términos y Condiciones destacan, por cuanto aquí interesa, los siguientes:

“…Al usar el Servicio de viaje (por ejemplo, al hacer una Reserva de viaje usando el Servicio de viaje), estableces una relación contractual directa (legalmente vinculante) con el Proveedor de viaje en la que haces una reserva o compras un producto o servicio (según corresponda). Desde el momento en que realizas la Reserva de viaje, nosotros actuamos únicamente como intermediarios entre vos y el Proveedor de viaje. Trasmitimos los datos relevantes de la Reserva de viaje al Proveedor de viaje que corresponda y te enviamos un e-mail de confirmación en representación del Proveedor de viaje. Booking.com no vende, revende, alquila ni ofrece ningún producto o servicio (de viaje)…”.

“…Al prestar nuestro Servicio de viaje, la información que mostramos está basada en la información que nos proporcionan los Proveedores de viaje. Los Proveedores de viaje que publicitan y promocionan su Viaje en la Plataforma tienen acceso a nuestros sistemas y nuestra extranet, mediante la cual se hacen totalmente responsables de actualizar las tarifas, los cargos y los precios, la disponibilidad, las políticas y condiciones y otros datos relevantes que aparecen en nuestra Plataforma…”

“…Aunque intentamos que nuestro Servicio de viaje sea lo más

preciso posible, no podemos verificar ni garantizar que toda la

información sea exacta, completa o correcta. Tampoco nos hacemos

responsables de (…) información imprecisa, engañosa o falsa, o falta de información. El Proveedor de viaje es responsable en todo momento de la precisión, la exactitud y la corrección de la información (tanto descriptiva como la referente a las tarifas, los cargos, los precios, las políticas y condiciones, y la disponibilidad) que aparece en nuestra Plataforma. Nuestra Plataforma no constituye ni debe ser considerada una recomendación o promoción de la calidad, el nivel de servicio, la calificación o clasificación (por estrellas), el tipo de alojamiento de cualquier Proveedor de viaje (ni de sus instalaciones, locales, vehículos, productos o servicios (principales o suplementarios)) que estén disponibles, salvo que se indique de forma explícita o contraria…”.

“…En la medida en que este permitido por la ley, ni nosotros ni ninguno de nuestros directores, empleados, representantes, subsidiarios, empresas afiliadas, distribuidores afiliados, licenciatarios, agentes u otras personas involucradas en el proceso de creación, patrocinio y promoción de la página web y sus contenidos será responsable de: (i) pérdidas o daños punitivos, especiales, indirectos o consecuentes (…) (ii) errores relacionados con la descripción de la información (…) del Proveedor de viaje en nuestra plataforma; (iii) servicios prestados o productos ofrecidos por el Proveedor de viajes u otros socios de negocio (…) (v) errores, infracciones, negligencias (evidentes), mala conducta profesional deliberada, omisiones, incumplimientos, representación errónea, responsabilidad extracontractual objetiva (completa o parcialmente) atribuible al Proveedor de viaje o a otros socios de negocio (…) cuyos productos o servicios (directa o indirectamente) estén disponibles, se ofrezcan o promocionen en o a través de nuestra Plataforma…”

“…Booking.com no es responsable (y se exime de cualquier

responsabilidad) por el uso, validez, calidad, pertinencia, aptitud y la

divulgación del Viaje y no realiza representaciones, garantías ni

condiciones de ningún tipo a este respecto (…) Estas de acuerdo y aceptas que el Proveedor de viaje relevante es el único responsable y asume toda la responsabilidad y la obligación en cuanto al Viaje (…) Las quejas y reclamos en cuanto al Viaje (…) se deben gestionar con el Proveedor de viaje. Booking.com no es el responsable de y rechaza toda responsabilidad en cuanto a dichas quejas, reclamos y obligaciones (del producto)…”.

“…Estos términos y condiciones y el suministro de nuestros servicios estarán regidos e interpretados según las leyes de los Países Bajos. No obstante, la ya mencionada elección de legislación, una persona física que use cualquiera de nuestros servicios para un propósito que pueda ser considerado como ajeno a su oficio o profesión (de aquí en adelante referido como “consumidor”) puede confiar en los estatutos obligatorios de las leyes del país donde tiene su residencia habitual (es decir, según las normas y legislación del país en cuestión, estatutos que se deberán implementar sin importar lo designado en la cláusula de elección de legislación, de aquí en más: “Estatutos obligatorios”). Cualquier conflicto que surja a partir de estos términos y condiciones generales o por nuestros servidos se presentara únicamente ante los tribunales competentes de Amsterdam, en los Países Bajos. No obstante, la cláusula de jurisdicción ya mencionada, un consumidor también podrá presentar acciones respecto de la implementación de los Estatutos Obligatorios aplicables en los tribunales del país en el que tenga residencia…”

10°) Con arreglo a una norma similar a nuestro art. 1105, CCyC, el

Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha entendido que el contrato

celebrado a través de la plataforma de reserva de alojamientos

“Booking.com” califica como un “contrato a distancia” anudado entre el

comerciante prestador del alojamiento y el consumidor (conf. TJUE,

7/4/2022, causa C-249/21, considerando 20°, y su cita de la Directiva EU

2011/83, art. 2, punto 7).

Bien se ve, la calificación referida precedentemente ratifica la idea, presente en los Términos y Condiciones transcriptos más arriba, de que Booking.com.BV no es parte en el “contrato a distancia”, sino que lo son los sujetos que se vincularon con su intermediación.

Tal constatación, sin embargo, no conlleva necesariamente a una absoluta exclusión de eventuales responsabilidades de Booking.com.BV.

Así resulta, en efecto, también del examen de otros aportes del derecho comparado.

V eamos.

(a) El Tribunal Supremo de los Países Bajos (Hoge Raad), Sala Civil, ha concluido que Booking.com.BV, en el ejercicio de su actividad, en tanto intermediaria, es un “agente de viajes”, ya que opera una plataforma de reservas en línea en la que se muestran los alojamientos de los propietarios (proveedores) de alojamiento; los clientes pueden reservar un alojamiento de esos proveedores en ese sitio web utilizando las facilidades digitales disponibles en el mismo; el procesamiento administrativo de la reserva se produce porque Booking.com proporciona los detalles de la reserva al proveedor a través de su sitio web y la confirmación al viajero; y recibe una comisión del proveedor después de que el cliente se haya alojado en el alojamiento o utilizado el servicio o producto (caso: “Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche c/ Booking.com B.V.”, sentencia del 9/4/2021, considerandos 4.2.5., reg. en “ttps://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:HR:2021:527”).

En efecto, frente a la alegación de Booking.com.BV de no ser una editora del sitio web referido, sino tener el status de anfitrión, un importante tribunal parisino entendió que ello no era así pues: 1) la empresa organiza tarifas preferenciales para los suscriptores de su programa denominado “Genius”, cuya membresía puede revocar unilateralmente; 2) se ofrece a los arrendadores la opción de mejorar su clasificación en la plataforma mediante un “acelerador de visibilidad” contra el pago de una comisión, y un algoritmo determina una clasificación de las ofertas ofrecidas en alquiler con el fin de que los internautas encuentren el alojamiento que más les convenga; 3) la plataforma gestiona un sistema de clasificación por estrellas según criterios no especificados, salvo para decir que no corresponden a hoteles; 4) la plataforma permite a los viajeros dejar comentarios, pero solo después de su estadía; 5) la empresa promociona cierto tipo de anuncios y determina según criterios a su discreción aquellos que aparecen primero; y 6) organiza tarifas preferenciales para determinados anuncios.

Por todo ello, el referido tribunal parisino concluyó que la plataforma digital va más allá del procesamiento puramente técnico y automático; y que la empresa Booking.com.BV juega un papel activo que naturalmente le confía un conocimiento y un control de los datos almacenados (conf. Tribunal Judiciaire de Paris, 18/10/2021, n° 21/42480, “La Ville de Paris c/ Booking.com.BV”, considerando 3.2., en “dalloz-actualite.fr/sites/dalloz- actualite.fr/files/resources/2021/10/booking_ville_de_paris.pdf”. decisivos que las alejan de la neutralidad del mero intermediario tecnológico, calificación esta última que resulta invocada por quienes las explotan para huir de las categorías jurídicas tradicionales y ubicarse confortablemente en el ámbito de la “economía colaborativa” y de la simple intermediación sin asunción de responsabilidades (conf. Martínez Nadal, A., ¿COVID-19, alquiler turístico y políticas de cancelación ¿emergencia en tiempos de pandemia de la oculta(da) naturaleza de las plataformas digitales?, en Revista de Internet, Derecho y Política, n.o 32, marzo de 2021, p. 1, cap. 3, disponible en el sitio web “raco.cat/index.php/IDP/issue/view/29005”).

En concreto, en la sentencia indicada se dijo lo siguiente: “…A juicio

de este juzgador la intervención de la mercantil demandada va más allá

que la mera intermediación, puesto que, en primer lugar, si su actuación

se limitara a mediar entre el prestador del servicio (hotel) y el consumidor,

su influencia concluiría facilitando los “links” o datos necesarios para

identificar los establecimientos hoteleros, siendo absolutamente impropio

o innecesario exigir que el consumidor contrate (léase “realice la reserva”

a través de su propia página web) y, sobre todo, que la demandada le

remita un correo electrónico de confirmación de una reserva “ajena”;

(…) , también carece de lógica que se registre una reserva por

Booking.com, con toda la información detallada de la misma, dado que, si

se trata de un tercero ajeno a la relación contractual, debería ser la

prestadora del servicio hotelero quien realizara la reserva y remitiera un

correo electrónico confirmatorio de la misma. (…) Otro dato significativo

es el grado de intervención que tiene Booking.com en la cancelación de la

reserva. (…) . Parece evidente que la reserva la efectúo la compañía

demandada, así como también gestionó su cancelación, y lo hizo conforme

a las condiciones pactadas con su cliente (el actor). La nula intervención

(aparición) del hotel en las necesarias e imprescindibles gestiones de

reserva y cancelación, obligan a concluir que el vínculo jurídico surgió

entre el consumidor (actor) y el prestador de servicios de reservas online

de hoteles (demandada) (…). Finalmente, la propia relación existente entre

Booking.com y los hoteles contempla situaciones (…), en las que la

reclamación la realiza el cliente (consumidor) frente a la demandada. Así,

en el documento 3 de los aportados junto con la contestación se incluye

expresamente “la obligación que tiene el hotel de indemnizar, compensar y

eximir a Booking.com de responsabilidades por deudas, costas, casos

(incluyendo tarifas y gastos de abogados), daños, pérdidas, obligaciones,

demandas de todo tipo, intereses, multas y procesos, que Booking.com

haya pagado en los siguientes casos: (i) reclamaciones de los clientes

relativas a información incorrecta, errónea o engañosa del Hotel en la

Página Web (cláusula 6.2 de las condiciones de entrega de Booking.com

con los establecimientos hoteleros)”. Esta cláusula del contrato tipo

permite apoyar la anterior conclusión: la parte contratante es

Booking.com, por más que la prestadora del servicio sea un tercero ajeno (el hotel), sin perjuicio de las eventuales acciones de repetición contractual que la demandada pueda tener frente al prestador del servicio de alojamiento…”.

De tal suerte, aceptando que en el caso que se estaba fallando Booking.com había actuado como parte contractual y no como simple intermediaria, el recordado tribunal asturiano declaró la nulidad de las cláusulas de exclusión de responsabilidad de aquella. Al respecto, el decisorio expresó lo siguiente: “…la demandada deberá de responder de cualquier falta de información, información inexacta, en relación con los servicios prestados o productos ofertados por el hotel, por ser este el objeto principal del contrato de reserva de hotel por ella gestionado, sin que pueda oponer frente al demandante la existencia de estas cláusulas generales por su carácter abusivo. Como anticipamos, es la demandada la que entablaba una relación contractual con el consumidor por medio de la reserva, y se vincula con ella garantizando que los servicios contratados se ajustan a los términos en que fueron ofertados en su página web. Por ello, las limitaciones de responsabilidad que deriven de un incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso deben ser consideradas nulas por abusivas, puesto que no resulta equitativo excluir las eventuales acciones indemnizatorias o de responsabilidad contractual que pudieran corresponder a una de las partes contratantes (en este caso al cliente/consumidor), reenviando a éste a una reclamación frente a un tercero (hotel) con el que no ha establecido directamente vínculo contractual…” (el fallo es transcripto por Rosselló Rubert, F., Problemas derivados de la relación jurídica entre pequeño empresario turístico y web 2.0, ps. 10/11, nota n° 28, publicado en el sitio https://helvia.uco.es/xmlui/ bitstream/handle/10396/17798/ridetur_2_2_1.pdf? sequence=1&isAllowed=y”).

(f) Con análogo alcance un Tribunal de Módena ha condenado a Booking.com.BV a resarcir los daños derivados de una inconsulta cancelación de reserva hotelera. En tal precedente, fue planteada la falta de responsabilidad con argumentos idénticos a los aquí examinados, a saber, que de acuerdo a las Condiciones Generales proporcionadas al usuario por el sitio Booking.com, se declara que el operador de la plataforma, no verifica ni garantiza la exactitud, integridad y corrección de la información, y no se hace responsable por cualquier error, información inexacta, engañosa o falsa, atribuyéndose a cada proveedor de viajes la responsabilidad de la exactitud, de la integridad y exactitud de la información (también descriptiva), incluidas tarifas/costos/precios, reglas, condiciones y disponibilidad, mostrados en la plataforma; y que no es Booking.com sino una plataforma de reunión virtual, no responsable de comprobar la fiabilidad de la información y anuncios transmitidos dentro del sitio por los propietarios oferentes de alojamiento, siendo estos últimos los únicos responsables en caso de daños sufridos como consecuencia de la carga de información falsa o engañosa, y contra los cuales el usuario debería actuar directamente.

Frente a ello, el referido tribunal italiano dijo: “…No hay duda de

que la intermediación profesionalmente ofrecida a los usuarios del sitio

por parte de Booking, implica la atribución a la misma de las obligaciones

relativas al contrato de mediación (…) La orientación jurisprudencial ya

imperante, da lugar a la responsabilidad del mediador frente al

consumidor (…) en los términos del art. 1173 del Código Civil (de 1942)

considerando que el mediador crea una oportunidad entre dos partes al

relacionarlas entre sí, sin tomar parte en la relación contractual en

sentido estricto y puede reclamar la comisión sólo si se demuestra el nexo

de causalidad entre su acción y el resultado logrado, en relación con el

principio de causalidad adecuada (…). Sobre la base de las disposiciones combinadas de los arts. 1176, párrafo 2, y 2056 del Código Civil, el mediador sólo será responsable en los casos en que deliberadamente haya ocultado información y circunstancias de las que estaba o debería haber tenido conocimiento utilizando la diligencia debida, y no lo ha hecho o ha actuado erróneamente o, de conformidad con el art. 1759 del Código Civil, cuando no haya informado al consumidor de todas las circunstancias relevantes para la celebración del contrato. De esta carga de información también puede derivarse una responsabilidad precontractual (…). La cláusula 1 de las Condiciones Generales del contrato, que contiene la exclusión de responsabilidad de Booking, suscrita por los actores por la adhesión debe, sin duda, ser considerada vejatoria teniendo en cuenta que vacía la responsabilidad típica del intermediario hasta el punto de eliminarla por completo, se elaboró en interés exclusivo del profesional predisponente de todo el cuerpo negocial, no pudo ser discutida por el contratante débil que ha tenido, como única alternativa, la de no suscribirla (…y ) tiene el efecto de determinar de forma significativa para el consumidor una desequilibrio de derechos y obligaciones derivados del contrato….”.

En fin, ante la nulidad de las citadas cláusulas, el fallo modenés examinó si el daño derivado de la cancelación de la reserva en cuestión,

respondía a una conducta impropia de la plataforma, resultante de la falta

de control de su funcionamiento, o de guardar silencio sobre la información

y las circunstancias que podría haber conocido con la debida diligencia,

concluyendo que “…Booking bien podría haber y esencialmente debería

haber verificado los requisitos mínimos básicos de la instalación

anunciada (…), verificar de antemano si la estructura en sí era existente,

operativa y reservable bajo las condiciones anunciadas; comprobar la

veracidad de los datos cargados en su sitio web…”; y que incluso era

responsable por la “…carga de información en el sitio de reservas inexacta

o engañosa con relación a la identidad del alojamiento haciendo imposible que el consumidor rastree los datos de los propietarios…” (conf. Tribunale di Modena, Seconda Sezione Civile, 5/10/2021, procedimiento n° 800 /2018 RG, causa “….c/ Booking.com International B.V. y Booking.Com Italia S.R.L.”, reg. en https://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/26089.pdf).

11°) En función de lo reseñado hasta aquí, bien puede ser afirmado que Booking.com.BV no está, como se dijo, absolutamente exenta de responsabilidades frente a los usuarios que pudieran ser calificados como consumidores.

Ahora bien: ¿Puede predicarse lo mismo respecto de las sociedades locales que, como Booking Argentina S.R.L, guardan un vínculo de dependencia con relación a la sociedad holandesa Booking.com.BV?.

La jurisprudencia del derecho comparado ha dado una respuesta afirmativa a tal interrogación acudiendo a dos principales fundamentos, a saber, la responsabilidad solidaria de la sociedad local en tanto integrante de la cadena de comercialización y la desestimación de la personalidad jurídica.

(a) En la primera postura, se ubica una sentencia española que declaró la responsabilidad solidaria de Bookings Hispánica SL por el contenido inexacto de la plataforma de reservas (conf. Juzgado de Primera Instancia n° 38 de Barcelona, 21/7/2020, causa n° 1049/19, reg. en “https://resolucionesqueafectanalconsumoyderechocivilhome.files.wordpre ss.com/2020/09/booking-competencia-derecho-extranjero-filial-servicio- sociedad-informacion-global-rtf.pdf”).

Asimismo, una muy amplia jurisprudencia de la República

Federativa de Brasil tiene reiteradamente rechazados planteos (idénticos al

de autos) de ausencia de legitimación pasiva opuestos por sociedad local

Booking.Com Brasil Serviços de Reserva Ltda., sosteniendo que su deber

de reparar al consumidor como responsable solidaria se justifica por ser partícipe de la cadena de consumo de conformidad con los arts. 7o y 25 del Código de Defensa del Consumidor (conf. Tribunal de Justicia del Estado de Río de Janeiro, Sala Civil 8a, 26/4/2022, Apelação cível no 0319519- 84.2017.8.19.0001; Tribunal de Justicia del Estado de San Pablo, 3/2/2020, “Andre Radesca c/ Booking.Com Brasil Serviços de Reserva Ltda”; Tribunal de Justicia del Estado de Goiás, 19/3/2019, “Alexandre Birrencourt Amui de Olivera”; Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande do Sul, 26/9/2019, “Dirance Dias Gallo y otros”; Tribunal de Justicia del Estado de Paraná, 21/2/2019, “Bonacin Melor, Leticia Priscila”).

Tal respuesta jurisdiccional ha sido aplicada por los tribunales brasileros incluso cuando la reserva es hecha para un alojamiento situado en país diferente a aquél en el que se sitúa el domicilio del usuario (conf. Tribunal de Justicia del Estado de Río de Janeiro, Sala Civil 26a, 24/9/2020, Apelação cível no 0337504-95.2019.8.19.0001).

Y, bajo tal perspectiva, la empresa Booking.Com Brasil Serviços de

Reserva Ltda. ha sido declarada responsable, por ejemplo, del reemplazo de

un alojamiento por otro que no tenía el estándar de calidad, confort,

ubicación y precio de la reserva original (conf. Tribunal de Justicia del

Estado de Río de Janeiro, Sala Civil 12a, 24/5/2022, Apelação Cível no

0042444-71.2018.8.19.0209); por la tardía devolución de las sumas

entregadas en concepto de reserva efectuada en el sitio web “booking.com”

(conf. Tribunal de Justicia del Estado de Río de Janeiro, Sala Civil 26a,

9/9/2021, Apelação cível no: 0015552-73.2019.8.19.0021); cuando el

consumidor actor ha probado con fotografías que recibió una habitación

con un minibar inoperativo, provista de un pequeño ventilador y cuyo techo

presentaba manchas de moho, lo que hacía inviable la permanencia en el

lugar (conf. Tribunal de Justicia del Estado de Río de Janeiro, Sala Civil

21a, 3/8/2021, Apelação Cível no. 0008761-35.2016.8.19.0202) (los citados fallos brasileros pueden ser consultados en el sitio web “jusbrasil.com.br”).

No es diferente, en fin, la respuesta de la justicia administrativa colombiana. En efecto, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (Superintendencia de Industria y Comercio) de la República de Colombia, ha descartado la falta de legitimación pasiva de la filial Booking.com Colombia S.A.S. fundada en el hecho de estar participada por Booking.com International BV y no por Booking.com.BV, al par que ser ajena a cualquier relación establecida por esta última con un consumidor, en razón, según las palabras de la decisión respectiva, de ser dicha sociedad colombiana integrante de la “… cadena de consumo…” (expresión que reenvía, acota el suscripto, a los arts. 19 y 20 del Estatuto del Consumidor colombiano, ley 1480 de 2011) y tener una “…función de colaboración en Colombia de una sociedad extranjera…” (conf. auto n° 96823 dictado en Bogotá, 19/9/2019, “César Augusto Casas Velandia c/ Booking.com Colombia S.A.S.”, registrado en el sitio web http://visordocs.sic.gov.co/documentos/Docs031/docs30/2019/2019096823 AU/2019096823AU0000000001.PDF?447).

(b) En la segunda postura (desestimación de la personalidad jurídica)

se ubica un significativo fallo español referente a otra plataforma digital de

reserva de alojamientos, pero que opera mediante un sistema de negocios y

entramado societario muy similar al examinado, pudiéndose en

consecuencia establecer, sin mayor esfuerzo interpretativo, una

equiparación jurídica a efectos interpretativos (admitiendo la referida

equiparación, véase: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala

Contencioso-Administrativo, Sección 5a., 13/11/2019, “Airbnb Marketing

Services SL y Airbnb Ireland”, recurso no 339/2015 y acumulado n°

268/2017, sentencia no 931/2019; Del Saz Domínguez, L., La contratación04248

turística mediante plataformas digitales, en Revista CESCO de derecho de Consumo, n° 45, enero-marzo 2023, ps. 164/185, nota n° 30, en https://doi.org/10.18239/RCDC_2023.45.3311).

Se trata la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el caso “D. Virgilio c/ Airbnb Marketing Services S.L.”.

Al igual que en el sub examine, en tal precedente la entidad demandada (una sociedad española con sede en Barcelona) había invocado que la única prestadora del servicio era la entidad Airbnb Ireland UC, con domicilio en Dublín (Irlanda) en su carácter de explotadora de la plataforma on-line Airbnb y que, en consecuencia, no estaba legitimada pasivamente, ni podía ser responsabilizada por los daños y perjuicios reclamados por el consumidor actor vinculados a que el apartamento contratado no tenía las condiciones que aparecían en la página y que le fueron ofertadas.

El tribunal revocó la sentencia de primera instancia que, al igual que en el caso de autos, había acogido la defensa de la demandada y rechazado la demanda.

En lo pertinente, fue dicho y razonado por la alzada tinerfeña lo siguiente:

“…18. Airbnb Ireland UC, sociedad irlandesa con domicilio social

en Dublín (Irlanda), forma parte del grupo Airbnb, compuesto por varias

sociedades directa o indirectamente participadas por Airbnb Inc., sociedad

esta última con sede en los Estados Unidos. Airbnb Ireland ofrece una

plataforma electrónica que, a cambio del pago de una comisión, pone en

contacto (…) a anfitriones, profesionales y particulares, que disponen de

alojamientos para alquilar, por un lado, y a personas que buscan este tipo

de alojamiento, por otro (…) 19. Además de este servicio de

intermediación entre arrendadores y arrendatarios mediante su

plataforma electrónica que centraliza las ofertas, Airbnb Ireland ofrece a

los arrendadores otro tipo de prestaciones, entre ellas una plantilla en la

que se define el contenido de sus ofertas, opcional, un servicio de

fotografía (…) Por último, Airbnb Ireland ha creado un sistema mediante

el que arrendador y arrendatario pueden dejar una evaluación, consistente

en una valoración de entre cero y cinco estrellas, que aparece en dicha

plataforma electrónica (…) 20. En la práctica, según se desprende de las

explicaciones facilitadas por Airbnb Ireland, un internauta que busca un

alojamiento de alquiler se conecta a la plataforma electrónica epónima e

indica el lugar al que desea ir, el período y el número de personas de su

elección. Basándose en esta información, Airbnb Ireland le proporciona

una lista de los alojamientos disponibles que correspondan a tales

criterios a fin de que seleccione el que le interese y efectúe la reserva en

línea (…) 21. En este contexto, los usuarios de la plataforma electrónica

en cuestión, ya sean arrendadores o arrendatarios, estipulan un contrato

con Airbnb Ireland para la utilización de la referida plataforma (…). De

esta forma, la sociedad matriz americana, aunque centraliza las

operaciones en Europa con la entidad Airbnb Ireland UC (…) constituye

en cada país (…) entidades de responsabilidad limitada (…) participadas

íntegramente por el grupo, con domicilio en el país de su constitución (…)

para posibilitar el dirigir directamente la prestación del servicio a los

consumidores del país en cuestión (…) en la lengua oficial del mismo, y

las actividades de marketing y publicidad dirigidas a dichos consumidores,

pero incorporando en la información de la página en las llamadas

“Condiciones del Servicio” ), y en este caso el Tribunal se refiere a las que

ha aportado la propia demandada (…) que establece (…) para los

usuarios que suscriban el contrato con Airbnb Ireland (que) la legislación

aplicable es el derecho irlandés, condición impuesta que difícilmente lee y

acepta expresamente el consumidor cuando utiliza los servicios que el sitio

web le ofrece (…). Este entramado está dispuesto para facilitar la operativa del empresario en España y dificultar la reclamación del consumidor, que cuando ha de reclamar judicialmente (…) le obliga a dirigirse contra una entidad ubicada en el extranjero, lo que implica un mayor coste en tiempo y dinero para la obtención de la tutela judicial efectiva, mayor coste que se convierte en la práctica en disuasorio para el ejercicio de acciones por parte del consumidor. Ello es así desde el momento en que se ve constreñido a traducir la demanda y documentos a la lengua de domicilio de la entidad demandada, y que necesariamente se producirá una mayor tardanza en la tramitación de su reclamación judicial dada la necesidad de acudir al auxilio judicial internacional (…), incrementando los costes y el tiempo de tramitación para el consumidor de su reclamación, de forma artificiosa, ya que la multinacional tiene constituida una sociedad filial que opera y mantiene su domicilio en España, sociedad que (…) mantiene una unidad con la matriz en el proceso de captación de oferentes para la plataforma necesario para la prestación del servicio (…), que tienen el mismo sustrato (…). En atención a cuanto se expone, procede la desestimación a la excepción de falta de legitimación pasiva, considerando que procede el levantamiento del velo encontrándose correctamente dirigida la demanda frente a la entidad Airbnb Marketing Services S.L., estimándose en este punto el recurso de apelación…” (conf. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, 19/10/2020, “D. Virgilio c/ Airbnb Marketing Services S.L.”, recurso n° 498/2019, resolución n° 394/2020).

12°) Del examen de la jurisprudencia y doctrina del derecho comparado es posible extraer las siguientes conclusiones de interés para la decisión del presente asunto, que enriqueceremos con referencias del derecho nacional.

(a) Booking.com.BV cumple una función de intermediación o corretaje (considerando 10°, ap. “d”), que incluso en el país de su sede ha sido calificada como la propia de un agente de viajes (considerando 10° ap. “a”).

Pero dejando de lado esta última calificación sobre la cual no es menester abrir juicio (al respecto, se advierte que ni Booking.com.BV, ni Booking.com Argentina S.R.L., aparecen registradas como agencias de viaje por el Ministerio de Turismo y Deportes de la Nación, según puede verse en “https://www.argentina.gob.ar/turismoydeportes/turista/agencias- de-viajes-autorizadas”; y que no fue debatida en autos ninguna responsabilidad a la luz de la ley 18.829 y de su decreto reglamentario n° 2187/72), lo cierto es que en la explotación de la plataforma digital de reservas de que se trata la citada empresa holandesa no es una mera anfitriona o “host” -servicio de datos hosting- sino, más bien, una editora con capacidad de control (considerando 10° ap. “b”).

Tal diferencia nítidamente aleja el sub examine del caso resuelto por esta Sala en el expediente “Kosten, Esteban c/ Mercado Libre S.R.L.”, sentencia del 22/3/2018.

Así pues, el papel que Booking.com.BV cumple en el ámbito de la “economía colaborativa” tiene una impronta que la separa de la intermediación neutra, justificándose entonces encuadrar su actividad, en caso de incumplimientos imputables, en el ámbito de la responsabilidad objetiva (considerando 10° ap. “c”).

De tal suerte, por ejemplo, puede ser responsabilizada por error en la

información en el precio final (considerando 10° ap. “d”), aunque parece

juicioso entender en punto a ello que tal posibilidad no habría de llegar al

extremo de que deba informar con precisión las cargas impositivas

involucradas pues lo contrario significaría poner a su cargo el completo

conocimiento del régimen impositivo, nacional o local, de todos y cada uno de los países en los que actúan operadores de servicios turísticos con los que se vincula, lo cual es manifiestamente una demasía por imposible (conf. CNCom. Sala D, 11/6/2020, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”); ni que deba responder en la hipótesis de error reconocible en la publicitación del precio (arts. 266 y 270, CCyC; doctrina de la CNCom. Sala D, 30/7/2009, “De Rueda, Sebastián Matías c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ ordinario”).

Asimismo, también dicha empresa holandesa puede ser responsabilizada por daños y perjuicios frente a reclamaciones de consumidores por información incorrecta, errónea o engañosa, incluyendo ello la referencia a los requisitos mínimos básicos de la instalación anunciada y por omisión en verificar anticipadamente si el alojamiento era reservable bajo las condiciones anunciadas, comprobando la veracidad de los datos cargados en su sitio web. Y, con relación a lo propio, deben reputarse nulas por abusivas respecto de los consumidores las cláusulas de exoneración de responsabilidad contenidas en los Términos y Condiciones que predispone, habida cuenta provocar un desequilibrio significativo de los derechos y obligaciones contractuales en perjuicio del consumidor (considerando ap. 10° “e” y “f”).

En otras palabras, desde la perspectiva de nuestra legislación, la

responsabilidad de Booking.com.BV podría tener cabida a la luz de lo

dispuesto por el art. 10 bis de la ley 24.240, que introduce un factor de

atribución objetivo (conf. Rinessi, A., Protección del consumidor de

servicios turísticos, en la obra dirigida por Picasso, S. y Vázquez Ferreyra,

R., “Ley de defensa del consumidor comentada y anotada”, Buenos Aires,

2009, t. II, p. 199, espec. p. 247), e igualmente en lo previsto por el art. 19

de la misma ley en cuanto impone a los prestadores de servicios “de

cualquier naturaleza” (incluyéndose en ello a las empresas

“intermediarias”, como lo advierte Chamatrópulos, D., Estatuto del Consumidor Comentado, Buenos Aires, 2016, t. I, p. 467 la obligación -y, por tanto la responsabilidad en caso de incumplimiento- de respetar los plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos. Casi innecesario es agregar que, tal como lo ha destacado la doctrina, el citado art. 19 de la ley 24.240 aprehende la hipótesis, entre otras, de la oferta de servicios turísticos, hotelería y hospedaje en todas sus variantes (conf. Farina, J., Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, 2004, p. 270).

Por cierto, nuestra doctrina, lo mismo que la jurisprudencia, han

concordantemente destacado que a los operadores de plataformas digitales

de reservas hoteleras u operaciones vinculadas al turismo, le son exigibles

los deberes de información consagrados en la ley de defensa del

consumidor (conf. Casares, M. y Vignola, M., Turismo y contratación por

medios informáticos, LL 2009-A, p. 377, cap. III); y que, en la medida que

el caso involucre a un consumidor, para el juzgamiento de las

responsabilidades pertinentes: I) deben reputarse inválidas por abusivas, de

acuerdo al art. 37 de la ley 24.240 y arts. 988, 1117 y conc. CCyC (conf.

Borda, A., El contrato celebrado con organizadores de viajes turísticos es

un contrato de consumo, LL 2003-B, p. 213), las cláusulas que

desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad por daños o

importen una renuncia o restricción de los derechos del usuario,

reconociéndose además que tales plataformas asumen una intermediación

con los rasgos propios de una obligación de resultado (conf. CNCom. Sala

A, 28/6/2019, “Favale, Roque Daniel y otro c/ Despegar.com.ar S.A. s/

ordinario”; concordantemente, señalando que los intermediarios en el

contrato de reserva de hospedaje asumen una obligación de resultado,

véase: Bercovitz Rodríguez-Cano, A. [director], Contratos Mercantiles,

Thomson Reuters – Aranzadi, Pamplona, 2017, t. II, p. 1585); y II) deben

tenerse por no escritas las cláusulas de prórroga de jurisdicción o elección de foro (art. 2654, in fine, CCyC; Uzal, M., Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 2016, ps. 576/577 y 590).

(b) Las sociedades participadas por Booking.com.BV con actuación como sociedades locales en otros países, pueden alternativamente ser tenidas como:

I. Responsables solidarias habida cuenta ser integrantes de la cadena de comercialización (considerando 11° ap “a”).

En tal orden de ideas, la doctrina nacional es concordante en orden a que frente al consumidor del servicio turístico resultan responsables las empresas de viajes y turismos, aunque sean meras intermediarias, así como todos aquellos que intervengan en la organización, promoción y contratación de los servicios (conf. Vázquez Ferreyra, R., Turismo y defensa del consumidor, en la obra coordinada por Lorenzetti, R. y Schötz, G., “Defensa del Consumidor”, Buenos Aires, 2003, p. 415, espec. p. 423; Barreiro, K., El régimen de defensa del consumidor en la actividad turística, Buenos Aires, 2008, p. 59).

En su caso, en atención a la internacionalidad de la relación contractual concluida, el derecho aplicable a ella y, por consiguiente, el que determina la presencia de la apuntada responsabilidad solidaria, no es otro que el nacional, habida cuenta el domicilio del consumidor y lo dispuesto por el art. 2655, inc. “a”, CCyC, norma aplicable a las ofertas, publicidades o actividades realizadas en el país a través de plataformas digitales, como lo ha precisado la jurisprudencia (conf. CNCom. Sala A, 28/6/2019, “Favale, Roque Daniel y otro c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”; Cám. Civ. Com. Salta, Sala 3a, 13/5/2022, “Ríos, Sergio Daniel c/ Booking.com Argentina S.R.L. – Defensa del consumidor”, expediente n° 624.708/18).

Se trata esta última, valga señalarlo, de una solución favorable a la defensa del vulnerable, en el entendimiento que la ley de su domicilio es la

F

que conoce el consumidor y consecuentemente la que mejor defiende sus intereses a la vez que favorece los objetivos del sistema consumeril a través de la conexión diferenciada -favor debilis- para amparar derechos (conf. Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, t. XI, p. 652, texto y nota n° 143).

II. Sujetos de imputación de la responsabilidad que le corresponde a Booking.com.BV por vía de la desestimación de la personalidad jurídica (considerando 11° ap. “b”).

Sería un caso de desestimación de la personalidad jurídica que se configura como una inoponibilidad pasiva “inversa” (conf. Otaegui, J., Inoponibilidad de la personalidad jurídica, en la obra colectiva “Anomalías Societarias”, Córdoba, 1992, p. 106; Molina Sandoval, C., La desestimación de la personalidad jurídica societaria, ps. 81/82, no 37) o inoponibilidad constitutiva (conf. Richard, E. y Muiño, O., Derecho Societario, Buenos Aires, 1997, ps. 746/747, no 457), esto es, la que persigue imputar a un ente societario una obligación respecto de un tercero que es propia de un socio y/o controlante de tal ente; posibilidad jurídica que cabe entender igualmente aprehendida por el art. 144, CCyC -ex art. 54, párrafo tercero, ley 19.550- aunque no esté formalmente tipificado en dicho precepto (conf. Manóvil, R., Grupo de Sociedades, Buenos Aires, 1998, ps. 1013/1015 y su cita de la CNCom. Sala A, 5/7/1994, “Angeleri, Szabo c/ Szyszkowski”, ED t. 162, p. 536; CNCom. Sala D, 17/6/2009, “Plan San Isidro S.A. c/ Sociedad de Benef. en Bs. As. Htal. Italiano s/ ordinario”; Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ordinario”, considerado 15o; CNCom. Sala D, 7/11/2019, “Sánchez, Juan Carlos c/ Serenelli, Fernando Jorge y otros s/ ordinario”).

En este punto es dable observar que la demandada Booking.com

Argentina S.R.L. es una persona jurídica con domicilio en la Ciudad de

Buenos Aires constituida por dos sociedades inscriptas de acuerdo al art.

123 de la ley 19.550, a saber, por Booking.com.BV (sociedad holandesa), con una participación de 9000 cuotas -90% del capital social- y por Booking.com Ôsterreich GmbH (sociedad austríaca), con una participación de 1000 cuotas -10% del capital social- (conf. contrato social del 26/7/2010, acompañado por la Inspección General de Justicia en su oficio del 13/8/2021). En otras palabras, Booking.com.BV es, bajo la ley holandesa, una sociedad privada de responsabilidad limitada (besloten

sociedad por acciones (Libro 5°, Título I°, art. 5.1 y ss., del Código de Sociedades y Asociaciones de 23/3/2019) que, en cuanto aquí interesa, es titular de una participación en el capital de una sociedad de responsabilidad limitada local (art. 30, ley 19.550; CNCom. Sala C, 30/9/1981, “Inval S.R.L.”, LL 1982-B. p. 500) que, en atención a su proporción o entidad, permite calificarla como controlante directa, interna y de derecho de Booking.com Argentina S.R.L. (art. 33, ley 19.550; Rovira, A., Sociedades extranjeras, Buenos Aires, 1985, p. 86; Polak, F., La empresa extranjera, Buenos Aires, 2003, p. 170, n° 32). Por cierto, la circunstancia revelada por el informe de la I.G.J. del día 13/8/2021 en el sentido de que el 15/4/2021 se habría solicitado el registro de la cesión de las cuotas pertenecientes a Booking.com.BV que, según afirma Booking.com Argentina S.R.L., lo habría sido en favor de Booking.com International BV, nada cambiaría pues los efectos de la transmisión del control deben predicarse respecto de cualquier persona interpuesta (conf. Manóvil, R., ob. cit., p. 391).

Pues bien, teniendo presente que el reconocimiento de una

personalidad diferenciada entre la persona jurídica y sus miembros implica

una separación patrimonial, pero no una limitación de responsabilidad

(conf. Calcaterra, G., La responsabilidad civil en los grupos de sociedades,

Buenos Aires, 2007, p. 270), en los supuestos de la llamada penetración o

desestimación “inversa”, la cuestión de la imputabilidad al patrimonio de la 09205604248

persona controlada de las deudas de la controlante, se define en forma exclusiva por el derecho que rige a la controlada (conf. Manóvil, R., ob. cit., p. 1056, texto y notas n° 437 y 438). Es la “lex societatis” de la controlada, en efecto, la llamada a juzgar si el contrato celebrado con el socio o sociedad controlante vincula también a la sociedad participada o controlada, a fin de establecer el derecho del acreedor contra ésta última (conf. Boggiano, A., Sociedades y grupos multinacionales, Buenos Aires, 1985, p. 189, ap. 2).

Al efecto, debe coordinarse el régimen de inoponibilidad de la persona jurídica con el que sea el propio o corresponda a la acción de imputación de que se trate (así pues, concerniendo el caso a un consumidor, debe articularse lo dispuesto por el art. 144, CCyC, con el régimen tutelar de la ley 24.240 y normas concordantes; conf. Forciniti, J., Corrimiento del velo societario ante incumplimientos en materia consumeril, RCCyC, junio 2023, n° 3, p. 266 y ss.), habida cuenta que, en rigor, la acción que autoriza dicho art. 144 es “accesoria” de otra que obra como reclamo principal imputativo (conf. CNCom., sala D, 29/7/2009, “Gasulla, Eduardo y otro c/ Altos Los Polvorines SA y otros s/sumario”; CNCom., sala D, 25/6/2008, “Interindumentaria SRL s/ quiebra c/ Fabregas, Ernesto Emilio y otro s/ ordinario”; CNCom., sala D, 7/11/2019, “Sánchez, Juan Carlos c/ Serenelli, Fernando Jorge y otros s/ ordinario”; Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 121; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 730).

Y, con tal alcance, bueno es observarlo, se registran precedentes en

nuestro país que, con invocación de la ley nacional, han desestimado la

personalidad jurídica de Booking.com Argentina S.R.L. para imputarle una

responsabilidad reconocida en cabeza de su controlante Booking.com.BV

como explotadora de la plataforma digital, en razón de que el alojamiento

reservado no contaba con las comodidades y servicios para la cantidad de

personas que integraba el grupo del viaje conforme se había contratado, y de su disimilitud con el ilustrado en las fotografías exhibidas en la página web respetiva al momento de realizarse la reserva (conf. Cám. Civ. Com. Salta, Sala 3a, 9/3/2021, “Wayar, María Alejandra c/ Booking.com Argentina S.R.L. – Ley de Defensa del Consumidor”, expte. no 598.737/17).

Interesa observar, en fin, que la alternativa del ejercicio de una acción principal de imputación de responsabilidad acompañada del pedido de declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica tendría especial cabida en los supuestos en los que la parte actora no califica como consumidora, pues en caso contrario le podría bastar, en principio, invocar responsabilidad solidaria aprobada por el art. 40 de la ley 24.240.

13°) Antes de avanzar más, corresponde abrir un paréntesis para hacer dos aclaraciones.

(a) Cabe poner especial énfasis en que la posibilidad de imponer responsabilidades a operadores de plataformas digitales de reservas hoteleras o de servicios turísticos (y, en su caso, a quienes resulten ser responsables solidarios), supone la presencia de incumplimientos significativos.

Ello es así, porque si el incumplimiento no es significativo, el resarcimiento está excluido porque el daño no es cuantificable: no es posible establecer su valor en el mercado. En tal caso, ni siquiera podría hablarse de “incumplimiento parcial”. El incumplimiento, pues, debe ser importante en el contexto específico del caso (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., El contrato de turismo, RDPC, n° 3, año 1993 [contratos modernos], p. 117/118).

Correlativamente, las diferencias prestacionales mínimas o que no

afectan sustantivamente la expectativa del usuario, ni que alcanzan a

frustrar significativamente la finalidad perseguida por él, no resultan

indemnizables. En esta materia, en efecto, adquiere especial relevancia la consideración, de carácter más general, que indica que el daño tiene que tener una cierta consistencia (conf. Scognamiglio, R., Responsabilità civile e danno, G. Giappicheli Editore, Torino, 2010, p. 230, texto y nota n° 40).

(b) No deben entenderse soluciones contrarias a la admisión de responsabilidades como las que quedan expuestas, las siguientes decisiones judiciales:

I. El fallo dictado por la colega Sala F en el caso “Roji”. Esto es así porque en tal fallo se dejó firme lo resuelto en primera instancia en cuanto a la improcedencia del fundamento utilizado por la actora para obtener la condena de Booking.com Argentina S.R.L. (inoponibilidad de la personalidad jurídica de esta última sociedad local, en razón de ser participada y controlada por “Booking B.V.”, a la luz de lo dispuesto por el art. 54 de la ley 19.550), no porque ese fundamento hubiera sido inadecuado en sí mismo, sino porque la sentencia absolutoria de tal sociedad local reconocía otras razones autónomas no cuestionadas en la apelación, lo que determinada una ausencia de crítica concreta y razonada en los términos del art. 265 del Código Procesal (conf. CNCom. Sala F, 7/9/2022, “Roji, Natalia Ximena y otros c/ Mazzoleni, Luis Enrique y otro s/ sumarísimo”).

II. El fallo dictado por la Casación Civil francesa en el caso “Mme.

X c/ Booking.com (France) SAS”, ya que sin expedirse sobre el fondo del

asunto, simplemente dejó sin efecto una sentencia dictada por un juzgado

de Thionville que había condenado a la empresa Booking.com (Francia)

SAS incurriendo en el vicio de omisión de tratamiento de lo alegado por

esta última en el sentido de que Booking.com.BV operaba el sitio web

“booking.com” y que las filiales de esta última no tenían poder ni autoridad

para representar a dicha matriz holandesa, ni responsabilidad por hecho

alguno en el marco de una reserva realizada en internet (conf. Cour de

Cassation Civile, Chambre Civile 2a, 8/12/2016, caso n° 15-29.266, reg. en “www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000033567598? init=true&page=1&query=booking+thionville&searchField=ALL&tab_sel ection=all”).

14°) La actora no promovió su demanda con el objeto de desestimar la personalidad jurídica de Booking.com Argentina S.R.L. para imputarle una responsabilidad nacida en cabeza de Booking.com.BV, sino con fundamento en la responsabilidad que le cabe a dicha sociedad local a la luz de las normas de la ley 24.240, entre las cuales citó expresamente la de su art. 40 (capítulo VI del escrito de inicio).

No corresponde decidir la cuestión, en consecuencia, recurriendo a una desestimación pasiva “inversa” de la personalidad jurídico societaria de la citada demandada, pues lo impide el principio de congruencia procesal (arts. 34, inc. 4°, 163, inc. 6° y 164 del Código Procesal; Molina Sandoval, C., ob. cit., ps. 142/143, n° 61).

Sí, en cambio, es menester establecer si a la luz del estatuto del consumidor invocado en la demanda, puede pronunciarse la responsabilidad perseguida respecto de Booking.com Argentina S.R.L.

Al respecto, caben las siguientes consideraciones y conclusión.

(a) La jurisprudencia de esta alzada mercantil ha destacado con reiteración la posibilidad de responsabilizar solidariamente a todos los integrantes de la cadena de comercialización en el ámbito de la contratación con fines turísticos, con apoyo en el art. 40 de la ley 24.240 (conf. CNCom. Sala C, 28/8/2009, “García, Héctor c/ Viajes Futuro S.R.L. – Euro Vips Op. Int. de Turismo”; CNCom. Sala C, 15/7/2020, “Stisman, Fernando Pablo c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 12/5/2021, “Ripa, Eliseo Alejandro y otro c/ Opus Viajes (TRYPCO S.R.L.) y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala F,

4/6/2015, “Marta, Roberto Germán y otro c/ Longueira & Longueria S.A. s/ ordinario”).

Dicha responsabilidad solidaria ha sido declarada incluso respecto de operadoras con plataformas digitales de actuación internacional (conf. CNCom. Sala B, 16/10/2019, “Orsi, Ana María y otro c/ Despegar.com.ar S.A. y otro s/ ordinario”).

Asimismo, concordando con las expresiones del derecho comparado reseñadas, la jurisprudencia nacional ha concluido con específica referencia a Booking.com Argentina S.R.L. y apoyándose en el art. 40 de la ley 24.240, que en tanto interviene en la cadena de comercialización del servicio de turismo, resulta solidariamente responsable frente al usuario aunque no hayan participado en forma directa del negocio jurídico, ya que resulta evidente que Booking.com.BV necesita de sus filiales -en el caso particular, de Booking.com Argentina SRL- para introducir sus productos turísticos en el mercado de consumo y ofrecerlos a potenciales consumidores (conf. CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 1/10/2019, causa n° 27771/2019/CA1 “Booking.com Argentina S.R.L. c/ DNDC s/ defensa del consumidor – ley 24.240”); y que el hecho de no ser ni propietaria ni poseedora de los productos que se comercializan en el sitio “booking.com” no la exime de la indicada responsabilidad solidaria (conf. Cám. Civ. Com. Salta, Sala 3a, 13/5/2022, “Ríos, Sergio Daniel c/ Booking.com Argentina S.R.L. – Defensa del consumidor”, expediente n° 624.708/18).

(b) La lectura de la causa revela la presencia de elementos de juicio que ratifican la no ajenidad de la demandada Booking.com Argentina S.R.L. en la cadena de comercialización aludida.

I. Por lo pronto, es evidente que el objeto social de dicha

codemandada es absolutamente funcional y relacionado con la actividad de

la empresa holandesa Booking.com B.V. En rigor, su establecimiento en el

país no tiene otra finalidad que la de potenciar la actuación de la citada

empresa matriz y controlante, debiendo así interpretarse la cláusula 3a del ya citado contrato social del 26/7/2010 en cuanto establece que el objeto social de Booking.com Argentina S.R.L. es “…realizar por cuenta propia o ajena, en forma independiente o asociada a terceros, dentro de la República Argentina y/o Sudamérica, las siguientes actividades: identificar e intermediar entre hoteles, centros de turismo y/o terceros involucrados en el negocio del turismo a fin de originar negocios y alianzas entre ellos…”. Al respecto, no es ocioso destacar como no probado por dicha parte lo que expuso en la página 10 de su contestación de demanda en el sentido de ser su única actividad proporcionar servicios limitados de soporte en el país a favor de Booking.com.BV y exclusivamente en lo que hace a hoteles argentinos.

II. Resulta significativo, además, que la demandada Booking,com Argentina S.R.L. haya construido su defensa, no solo sobre un invocada ausencia de legitimación pasiva, sino también con basamento en una irresponsabilidad que entiende predicable respecto de Booking.com.BV pero que igualmente la postula para sí misma, esto es, con sustento en razones de fondo que, de ser cierta su ajenidad a la relación jurídica sustancial, no le competían personalmente (véase al respecto las múltiples referencias hechas en el responde de la demanda a los Términos y Condiciones incorporados a la plataforma digital de reservas).

III. La circunstancia de que Booking.com Argentina S.R.L. no perciba sumas de usuarios ni de hospedajes y que toda su facturación es al cliente Booking.com.BV (conf. peritaje contable, puntos ofrecidos por la citada demandada), no aporta dato concluyente para acreditar la ajenidad de aquella en la cadena de comercialización, toda vez que, como resulta de antecedentes citados más arriba, el modelo de negocio de que se trata supone que la citada empresa holandesa recibe una comisión del proveedor

después de que el cliente haya ingresado al alojamiento o utilizado el servicio o producto, la cual es luego compartida con la filial.

IV. No es elemento de juicio de entidad menor el hecho de que dentro de la denominación social “Booking.com Argentina S.R.L.” se encuentre reproducida la marca “Booking.com” registrada en nuestro país por Booking.com.BV, en la clase 43 del nomenclador, para identificar servicios de reserva de hotel y servicios en línea de reserva de hotel, así como servicios de reservas de alojamiento vacacional y centros turísticos, entre otros (conf. informe del INPI del 11/5/2021).

Esto es así, porque cuando en el nombre de una persona jurídica se incluye una marca, aparece nítida la posibilidad de la creación de un engaño o, cuanto menos, de una apariencia con efectos jurídicos. En tal sentido, la doctrina advierte con razón que “…En los últimos tiempos se ha notado un incremento de la constitución de sociedades que adoptan como nombre social marcas notorias, nombres sociales, nombres comerciales y/ o nombres de personas famosas, nombres de personajes de ficción, etc. También suelen adoptarse como nombres sociales variaciones de los signos mencionados que se pretenden inconfundibles con los signos preexistentes o se les agrega la expresión “Argentina” o “de Argentina” u otra denominación geográfica que, so pretexto de tornarlos inconfundibles con los anteriores, en realidad resultan engañosos para el público en general…” (conf. Aracama Zorraquín, E., El nombre social (apuntes de un seminario), ED t. 144, p. 887).

Y aun si, como premisa de entendimiento, se descartase la intención

de generar un engaño, subsistiría todavía como nota a tener en

consideración el efecto que provoca la apariencia que deriva de la

reproducción de una marca internacionalmente notoria (como -en los

términos del art. 6 bis, ap. 1°, del Convenio de París de 1883, ley 17.011-

indudablemente lo es “booking.com” en el renglón de las reservas hoteleras

“on line”; conf. Amor Fernández, A., La propiedad industrial en el derecho internacional, Ediciones Nauta S.A., Barcelona, 1965, p. 132 y ss.; Otamendi, J., Derecho de marcas, Buenos Aires, 1989, p. 327 y ss.) dentro o formando parte de la denominación social de la referida sociedad de responsabilidad limitada, con el efecto de constituirse esta última, en el orden razonable y normal de las cosas, en una “aparente” proveedora local, integrante de la cadena de comercialización del servicio de reservas organizado por Booking.com.BV (en el mismo sentido: Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Bogotá, 19/9/2019, “César Augusto Casas Velandia c/ Booking.com Colombia S.A.S.”, auto n° 96823 ya citado), lo cual reconduce dócilmente al citado art. 40 de la ley 24.240 en tanto responsabiliza solidariamente al llamado “proveedor aparente”, sujeto que no solo es el que ha puesto su marca en el producto o servicio, sino también quien realiza una actividad bajo la cobertura o amparo de una marca (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 511). De donde se sigue, por lógica inferencia, la irrelevancia que a los efectos indicados tiene el hecho de que Booking.com Argentina S.R.L. no sea titular en nuestro país del registro marcario “Booking.com”.

Por cierto, vale observar que una condenación con base en la apariencia jurídica y de acuerdo al art. 40 de la ley 24.240, es el nudo del primer agravio de la actora (sobre el tema, véase: Heredia, P., La apariencia jurídica en general y en el derecho comercial, RCCyC, febrero 2023, n° 1, p. 5 y ss., espec. cap. XIX).

(c) A esta altura, interesa destacar que estableciéndose la

responsabilidad solidaria de “Booking.com Argentina S.R.L.” se hace

efectivo el criterio, propio de las nuevas tendencias de protección al

consumidor, que indica la conveniencia de la concentración de la

responsabilidad en un sujeto solvente, que se encuentre cerca del domicilio del turista y responda por la actuación de los múltiples intervinientes en la prestación turística (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., ob. cit., p. 131; Vázquez Ferreyra, R., Turismo y…, cit., p. 422; Barreiro, K., ob. cit., ps. 60/61).

Tal temperamento, además, aporta una respuesta jurisdiccional que se concatena con la solución ya aprobada por esta alzada mercantil consistente en declarar, con apoyo en el art. 2654, CCyC, la jurisdicción internacional argentina para entender en causas promovidas por consumidores domiciliados en nuestro país contra Booking.com Argentina S.R.L. por razón de inconvenientes suscitados en las reservas hoteleras realizadas en el sitio web explotado por Booking.com.BV, desplazándose la cláusula de elección de foro inserta en las Condiciones Generales de contratación disponibles en dicho sitio web (conf. CNCom. Sala C, 10/8/2017, “Pérez Morales, Gonzalo Martin c/ Booking.com Argentina S.R.L.”, LL 2017-E, p. 335, con nota de Iud, C., La jurisdicción internacional en contratos electrónicos concluidos por consumidores; véase también: Brodsky, J., Controversias derivadas de contratos internacionales de consumo. ¿cuándo son competentes los jueces argentinos?, LL 2017-F, p. 318; Rosa Vilardo, M., Los jueces internacionalmente competentes en un caso de consumidores internacionales, RDCO, t. 290, p. 643; Scotti, L., en la obra dirigida por Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. VIII, ps. 889/890).

(d) En conclusión, por las razones expuestas habrá de revocarse la absolución dictada en la instancia anterior en favor de Booking.com Argentina S.R.L.

15°) La lectura del escrito de inicio muestra que la pretensión dirigida contra la restante codemandada no tuvo un fundamento diferente

del invocado respecto de Booking.com Argentina S.R.L. Por consiguiente, corresponde interpretar que la demanda propuesta contra Servicio Turístico S.A., en su calidad de propietaria del “San Remo City Hotel” sito en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, también fue encuadrada en los términos de la ley de defensa del consumidor n° 24.240, particularmente en su art. 40.

Al expresar agravios, insiste la actora en el mismo encuadre, bien que con mayor precisión. En concreto, sostiene que Servicio Turístico S.A. fue también parte integrante de la cadena de comercialización que permitió la reserva en el hotel “San Remo Canasvieiras” de la ciudad de Florianópolis y que, en consecuencia, es legitimada pasiva de acuerdo a lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240, toda vez que “…al formar parte el hotel SAN REMO, de la cadena de hoteles de ese mismo nombre, por ese solo hecho, integra también la cadena de comercialización de tales HOTELES SAN REMO, los que son solidaria o concurrentemente responsables frente a los consumidores, por la eficiencia del servicio prestado en dicha cadena de hoteles…”.

Es verdad que el “San Remo City Hotel” integra la cadena hotelera a

la que también pertenece el hotel “San Remo Canasvieiras”. Así lo destacó

la sentencia apelada y el extremo puede ser corroborado con la lectura que

a la época de redacción de este voto puede hacerse de la página web

“https://www.sanremohoteles.com/#”. En efecto, en tal sitio de la internet

se expresa lo siguiente: “…Somos una cadena hotelera con 56 años de

trayectoria que avalan nuestra experiencia en el servicio al huésped.

Cuenta con 15 establecimientos de categoría, en Argentina, Brasil y

Uruguay. Se destacan por su excelente infraestructura, ubicación, servicio

y la mejor relación calidad-precio. Con principal presencia en Buenos

Aires: Capital Federal y toda la costa atlántica: San Clemente, Santa

Teresita, San Bernardo, Mar de Ajó, Pinamar, Ostende, Cariló, Villa

Gesell y Mar del Plata. En Brasil, Camboriú & Canasvieiras y en Uruguay, Punta del Este y Piriápolis…”.

Ahora bien, la identificación que hace la recurrente entre la cadena hotelera y la cadena de comercialización no es admisible. Ello es así, no solo porque no es de recibo que los integrantes de una cadena hotelera lo sean, a su vez, de una cadena de comercialización, sino también porque, a todo evento, la reserva de alojamiento de que tratan estas actuaciones ni siquiera fue hecha en la indicada página web de la cadena hotelera, sino en la de “booking.com”. De todo lo cual se sigue, por lógica inferencia, que Servicio Turístico S.A. no puede ser tenida ni como intermediaria, ni como proveedora aparente en los términos del citado art. 40 de la ley 24.240.

En tales condiciones, debe confirmarse la absolución decidida en la instancia anterior respecto de Servicio Turístico S.A.

16°) Fue demandado como daño material la devolución de la totalidad de lo pagado por la reserva hotelera.

Como ya fue reseñado, la sentencia de primera instancia tuvo por acreditado -en conclusión hoy firme- que el hotel brasilero contratado por

la demandante no cumplía con los requisitos mínimos de seguridad, higiene y confort (considerando VI, ap. 2). A todo evento destaco que la visualización de la filmación y fotografías incorporadas al CD que obra en sobre de documentación reservada, corrobora la conclusión del fallo apelado. En efecto, las imágenes muestran pérdidas de agua en los sanitarios del baño, un aire acondicionado mal instalado, el piso de la habitación roto, fundas de muebles con agujeros, la manija de la puerta sin fijación adecuada, la heladera sucia y en malas condiciones, cables eléctricos sin empotrar en la pared o con la debida protección; etc.

Es de observar que, sin embargo, pese a todo lo anterior, la actora y su hija igualmente utilizaron durante toda su estadía los servicios y las instalaciones del hotel “San Remo Canasvieiras”.

De tal suerte, habiendo existido un aprovechamiento del alojamiento, la devolución pretendida por la actora de la totalidad de lo que pagó no resulta reclamo atendible por más incomodidades o irregularidades que hubiera tenido que tolerar, toda vez que ello implicaría para dicha parte establecer una gratuidad que no se corresponde con lo que pretendió al hacer la reserva.

Corresponde, eso sí, como resarcimiento del daño material correspondiente a la vacación arruinada (danno da vacanza rovinata), una restitución parcial del precio pagado, proporcional a la pérdida del interés específico con relación al cual se había aceptado el servicio de alojamiento (conf. Trimarchi, Pietro, La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno, Giuffrè Editore, Milano, 2017, p. 570, n° 25.9).

Bajo tal perspectiva, no habiendo sido controvertida la suma total pagada por la reserva hotelera y en ejercicio de la facultad concedida por el art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal, aprecio justo y prudente que le sea restituida a la actora el 80% de dicha cantidad o, lo que es lo mismo decir, que la demanda prospere en el concepto indicado por la suma de $ 8.061,36.

A tal cantidad habrá de añadirse intereses, desde el 28/2/2016 (fecha de arribo al hotel y en la que se hizo evidente la inejecución, además de ser la de acreditación en cuenta del abono de la reserva efectuado tarjeta de crédito; fs. 12, reservada) hasta el efectivo pago, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom., en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalización alguna (conf. CNCom., en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”; CSJN, 15/7/1997, “Okretich, Raúl A. c/ Editorial Atlántida S.A.”, JA 1999- IV, p. 602).

17°) El resarcimiento del daño moral reclamado en la demanda también es procedente.

En situación afín pero distinta esta Sala ha admitido la reparación indicada por el incumplimiento de la prestación ofertada y aceptada vía web con suficiente aptitud para colocar a la víctima “…en una situación de desasosiego y angustia por la frustración de su proyecto de viaje…” (conf. CNCom. Sala D, 8/2/2022., “Contarino, Lorena Liliana y otros c/ Atrápalo S.R.L. s/ ordinario”, y su cita de la CNFed. Civ. Com. Sala I, 15/11/2018, “Álvarez, Miguel Á., c/ Despegar.com.ar S.A. y otro s/ devolución de pasajes”, voto de la doctora Najurieta).

En sentido concordante, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha aceptado el carácter resarcible del daño moral por incumplimiento o cumplimiento incorrecto de las obligaciones derivadas del contrato turístico con finalidad vacacional y, en consecuencia, el derecho del consumidor a una reparación económica por ese concepto (conf. TJUE, 12/3/2002, causa C-168/00; Gitto, M., Turismo e nuovi contratti, en la obra dirigida por Napolillo, Ernesto, “I nuovi contratti”, Casa Editrice La Tribuna, Piacenza,

2002, ps. 433/437, n° 2.5; Calais-Auloy, Jean y Temple, Henri, Droit de la consommation, Dalloz, Paris, 2010, p. 308, n° 246, texto y nota n° 1).

Asimismo, la Casación Civil Italiana ha reconocido la responsabilidad por daño moral cuando hay desajuste entre la descripción del establecimiento de alojamiento y la realidad (Cass., 4/3/2010, n° 5189) y cuando el uso de material informativo en papel y/o fotográfico resultó no corresponder a la apariencia real del lugar de vacaciones (Cass., 17/3/2013, n° 1033).

De tal suerte, juzgo que no hay razón para excluir la reparación del daño moral en el caso de autos, ni para subordinarla a la presencia de una especial prueba pues el perjuicio surge notorio de los propios hechos (art. 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación), ya que la negación de la expectativa puesta en las bondades del hotel reservado determina, razonablemente, un perjuicio de esa índole, al frustrarse la finalidad general o la causa fin particular perseguida por el interesado (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los contratos, Buenos Aires – Santa Fe, 2000, t. III, p. 203, ap. “c”; Kemelmajer de Carlucci, A., ob. cit., ps. 141/142, cap. XI, ap. 3 y sus citas).

Por ello y descartando que el resarcimiento de que se trata tenga – siquiera parcialmente- finalidad punitiva o sancionatoria del deudor (conf. CSJN, Fallos 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.), entiendo adecuado fijarlo en la cantidad demandada de $ 80.000 (art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal).

A tal cantidad se adicionarán intereses, lo cual se justifica en la mora

provocada por el incumplimiento contractual y que han de corren desde que

se produjo el perjuicio (arts. 886 y 1748 del Código Civil y Comercial de la

Nación), esto es, a partir del 28/2/2016 en que la actora y su hija llegaron al

alojamiento brasilero y se hizo evidente la inejecución, hasta el efectivo

pago, a la tasa o cuantía del interés bancario ya señalada que es de uso obligatorio en el fuero.

18°) En cambio, considero improcedente que sea admitida la imposición de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240.

Esta Sala ha destacado en varias ocasiones (causas “Castañón,

Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012;

“Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”, sentencia del

28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Saenz S.A. s/ ordinario”, sentencia

del 31/8/2012; “Quiroga Lavie, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A.

s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; entre muchas otras) que la

procedencia de la referida sanción tiene carácter verdaderamente

excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (conf.

CNCom. Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”;

Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL

2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un

fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los

llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ

2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art.

52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el

sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo -directo o eventual- o culpa

grave -grosera negligencia-, no siendo suficiente el mero incumplimiento

de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor”

mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada

por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos

ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de

defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños

punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua,

A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL

31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del

consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal).

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, n° 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638); todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).

En el caso, no encuentro elemento alguno que me permita afirmar la presencia de una actuación dolosa o con la gravedad a la que me he referido. Nótese que aunque existió un incumplimiento contractual, ello fue el producto de una ligereza en ofrecer una servicio de hotelería describiéndolo con características que no eran las reales o, lo que es lo mismo decir, fue la resultante de una actuación contraria a la de un buen hombre de negocios; y, si bien, por ello, debe ser asumida la

responsabilidad pertinente, cabe entender que no existe la justificación de una sanción ejemplar.

Además, la resistencia extrajudicial y judicial en reconocer el derecho de la actora no ha superado, según resulta de las constancias de la causa, la normal que suscita todo conflicto entre partes adversas. En tal sentido, el tenor de los escritos de defensa y la conducta procesal ulterior, no evidencia una intencionalidad dañosa que amerite ser sancionada con la multa pretendida (en el mismo sentido: CNCom. Sala D, 8/2/2022, “Contarino, Lorena Liliana y otros c/ Atrapalo S.R.L. s/ ordinario”).

19°) En atención a lo propuesto por este voto, corresponde adecuar el régimen de las costas procesales (art. 279 del Código Procesal).

Por ello, en la relación procesal entre la actora y Booking.com Argentina S.R.L., las expensas del proceso deben ser impuestas en ambas instancias a esta última habida cuenta de su vencimiento (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

En cuanto a la relación procesal establecida entre la actora y Servicio Turístico S.A., corresponde entender que el pedido de revocación del fallo, de alcance mayor, formulado en la expresión de agravios respecto de tal codemandada, aprehendió el implícito el pedido de revocación, de alcance menor, concerniente a las costas, que en primera instancia fueron impuestas a la demandante (conf. CNCom. Sala D, 29/5/2007, “Pages, Roberto José c/ Balistrelli, Ángel Mario s/ despido”; íd. Sala D, 3/12/08, “Bobarin, Juan Carlos c/ Clínica Materno Infantil de la Unión Obrera Metalúrgica s/ ordinario”; CNFed. Civ. Com. Sala II, causas 8551 del 6/3/80 y 2656 del 2/5/84). Al ser así, juzgo prudente que, en esta otra relación procesal, las costas de las dos instancias se distribuyan en el orden causado, pues bien pudo la actora creerse con derecho a demandar en razón de la coparticipación de la expresión “San Remo” en el nombre comercial de loshoteles y el hecho objetivo de ser ambos integrantes de una misma cadena hotelera (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

20°) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a Booking.com Argentina S.R.L. y, en consecuencia, condenarla al pago de $ 88.061,36 con más los intereses bancarios de uso obligatorio en el fuero, contabilizados a partir 28/2/2016 hasta el efectivo pago. Las costas del proceso deben correr del modo indicado en el considerando 19°.

Así voto.

Los señores jueces Gerardo G. Vassallo y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia de la instancia anterior en cuanto absolvió a Booking.com Argentina S.R.L. y, en consecuencia, condenarla al pago de $ 88.061,36 con más los intereses bancarios de uso obligatorio en el fuero, contabilizados a partir 28/2/2016 hasta el efectivo pago.

(b) Fijar el plazo de 10 días para el cumplimiento de la condena, que se contará a partir del día que se cumpla la notificación prevista por el art. 135, inc. 7°, del Código Procesal.

(c) Establecer el régimen de costas correspondientes a la primera y a la segunda instancia del modo indicado en el considerando 19° del voto que abrió el acuerdo.

(d) Resolver sobre los honorarios profesionales y apelaciones articuladas al respecto lo que sigue.

La revocación propuesta por el fallo de la Sala obliga a adecuar oficiosamente la regulación de los emolumentos al nuevo resultado establecido (art. 279 del Código Procesal).

De tal suerte, en cuanto a la base regulatoria corresponde estar al monto por el que prospera la demandada, incrementado con los intereses

respectivos calculados hasta el presente, solución que es la aceptada por el art. 22, primer párrafo, de la ley 27.423.

Así pues, ponderando la naturaleza y complejidad del asunto, las etapas cumplidas, la extensión, calidad e importancias de las tareas cumplidas y el resultado obtenido, e igualmente las demás pautas que resultan del arancel (arts. 1, 3, 15, 16, 19, 21, 24, 29, 51 y 52 de la ley 27.423), se fijan los emolumentos profesionales en las siguientes sumas: a) para la representación y patrocinio ejercido en favor de la parte actora por el doctor Jorge E. Pinto González Bonorino, en la de $ 141.106 equivalentes a 7,29 UMAs; b) para la representación y dirección letrada ejercida en favor de Booking.com Argentina por los doctores Facundo Viel Temperley y Gabriela A. Dibble, en conjunto, en la de $ 108.543, equivalente a 5.61 UMAs; y c) para el letrado apoderado de Servicio Turístico SA, doctor Martín Germán Adler, en la suma de $ 141.106 equivalente a 7,29 UMAs.

Ponderando el principio de proporcionalidad que con relación a los demás profesionales intervinientes corresponde aplicar para la fijación de los honorarios periciales y la importancia que su tarea tuvo para para la dilucidación de los hechos controvertidos, se determina la retribución correspondiente al perito contador Alberto Daniel Quinteros, en la suma de $ 33.596 equivalentes a 1,73 UMAs; y la de la consultora técnica en sistemas de información, Licenciada Giselle Amuchastegui, en la de $ 25.197 equivalentes a 1,30 UMAs.

Se confirman los honorarios correspondientes a la incidencia de fs. 211/3 y el asignado a la mediadora doctora Adriana Mónica Lorenzon.

Por las tareas de alzada, se regula el honorario del doctor Jorge E.

Pinto González Bonorino, en la suma de $ 49.387 equivalente a 2,55

UMAs; el del doctor Facundo Viel Temperley en la de $ 23.259,

equivalente a 1.20 UMAs; y el de los doctores Rodolfo Moretto y Martin German Adler, en conjunto, en la de $ 42.331 equivalente a 2,18 UMAs (art. 30 de la ley 27.423).

Se deja constancia que se ha tenido en cuenta el valor de la Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN en su Acordada n° 19/2023 ($ 19.338).

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN n° 15/2013 y 24/2013) y, una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital -a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico- al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto.

Gerardo G. Vassallo

Pablo D. Heredia

Juan R. Garibotto

Horacio H. Piatti Secretario de Cámara