Una sentencia cita una receta de Doña Petrona

Se trata de un litigio entre “Compañía Introductora de Buenos Aires S.A.” (CIBA) y Jorge BBB sobre la nulidad de una marca y daños y perjuicios. Los hechos ocurrieron en Buenos Aires y fueron resueltos por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, el 9 de marzo de 2004.

La empresa CIBA, titular de la marca “DOS ANCLAS”, comercializa condimentos y especias. Registró una marca “DOS ANCLAS PROVENZAL AJO Y PEREJIL PROVENZAL AJO Y PEREJIL DE DOS ANCLAS” para un condimento de ajo y perejil deshidratado. Jorge BBB alega ser titular de la marca “PROVENZAL” y exige el cese de uso de “PROVENZAL” por parte de CIBA. CIBA demanda para que BBB se abstenga de interferir en su uso de la marca y, subsidiariamente, pide la nulidad parcial de la marca “PROVENZAL” de BBB. El derecho de llamar al ajo y perejil…

El juez de primera instancia establece que “PROVENZAL” no es una designación genérica para especias y condimentos, sino evocativa. Declara que la marca de CIBA “DOS ANCLAS PROVENZAL AJO Y PEREJIL PROVENZAL AJO Y PEREJIL DE DOS ANCLAS” tiene un débil poder distintivo, pero permite su uso en conjuntos marcarios si se agrega suficiente diferenciación. Rechaza la contrademanda de BBB y dispone que BBB se abstenga de interferir en el uso de la marca de CIBA, con costas a cargo de BBB.

Concluyo que la empresa demandada tenía el derecho de exclusivo uso del vocablo aislado PROVENZAL, mas que ello no significa que no pudiera ser empleado por terceros en tanto le añadieran elementos complementarios con fuerza distintiva. Agregó que el condimento que nos ocupa se hallaba en explotación significativa desde 1998 habiendo alcanzado importantes ventas; que el conjunto utilizado por la accionante se integraba con la marca notoria DOS ANCLAS; que no mediaban siquiera indicios de que CIBA S.A. hubiese actuado con malicia; y que existían otras empresas del ramo que usaban como designación genérica la voz “provenzal” y distinguían comercialmente el producto con diversas marcas. Por ejemplo….

La apelación de la sentencia y el derecho de marcas

BBB apela la sentencia, alegando que “PROVENZAL” no es evocativa y que no se puede monopolizar. También cuestiona el rechazo de su contrademanda y el hecho de que se le impongan todas las costas.

Se discute la cuestión de si la marca “PROVENZAL” puede ser registrada como tal y monopolizada en relación con un condimento culinario a base de ajo y perejil deshidratado. El autor del texto argumenta que el término “provenzal” tiene una relación estrecha e inmediata con este tipo de condimento y que es conocido por la gente común en el ámbito culinario. Se basa en diversas pruebas y testimonios para respaldar su afirmación.

En resumen, se destaca lo siguiente:

• La designación “necesaria” o “habitual” de un producto o servicio como marca no depende de su inclusión en diccionarios, sino que puede originarse en el lenguaje corriente, técnico, extranjero, etc.
• En el ámbito culinario, el término “provenzal” se ha asociado al sabor característico que proviene de la mezcla de ajo y perejil en salsas, aderezos y aliños.
• Testimonios de expertos y personas comunes respaldan esta relación. Restaurantes, mayoristas y consumidores identifican con el término “provenzal” las mezclas de ajo y perejil.
• La relación entre “provenzal” y la mezcla de ajo y perejil es tan clara que se comercializan productos similares bajo esta denominación por varias empresas.
• Otras marcas también utilizan la palabra “provenzal” para productos relacionados con sabores y condimentos.
• En un caso legal anterior, la cuestión de si “PROVENZAL” puede registrarse como marca ya fue discutida y se concluyó que tiene un carácter evocativo.

El caracter evocativo de la marca

La marca “PROVENZAL” tiene una cualidad evocativa y débil fuerza distintiva en relación con un condimento a base de ajo y perejil deshidratado. Se argumenta que esta relación es cercana a lo indicativo o genérico, respaldado por pruebas y testimonios que indican que el término “provenzal” es comúnmente utilizado para designar este tipo de producto culinario.

La sentencia destaca que la marca en cuestión coexiste con el uso generalizado de “provenzal” como término genérico. Además, se menciona la jurisprudencia que establece que las marcas evocativas débiles no pueden impedir el uso de elementos distintivos adicionales en conjuntos de terceros.

En este contexto, se concluye que la marca “PROVENZAL” es débil en su función distintiva y que su coexistencia con otros elementos como “DOS ANCLAS” crea una distancia suficiente para evitar confusiones en el público consumidor.

En consecuencia, se confirma la sentencia que admitió la demanda de abstención de perturbar o interferir en el uso de la marca de la actora. Además, se establece que las costas deben ser sufragadas por el demandado, quien resultó vencido en la pretensión principal y la contrademanda

Doña Petrona y la receta

“En nuestros hábitos culinarios- el término “provenzal” ha sido generalmente vinculado al preponderante sabor tan peculiar que da a ciertas comidas su sazón con salsas, aderezos o aliños elaborados principalmente sobre la base del gusto que proyecta la mezcla de dosis fuertes de ajo, perejil, aceite o manteca (confr. DOÑA PETRONA ED.101, editorial Distal, año 2003, pág. 285; DOÑA LOLA. EL ARTE DE LA MESA, editorial Emecé, año 1999, págs.280 y 282). Y esta afirmación responde, a mi juicio, a un hecho que es público y notorio, para cuya verificación basta con concurrir a cualquier restaurante o cantina y preguntar al mozo en qué consisten, por ejemplo, los “mejillones a la provenzal”, las “ranas a la provenzal”, el “pollo a la provenzal”, etc. Tan es esto así que el propio demandado ha reconocido en autos -al ponerle al actor la posición 8ª- “que el común de la gente entiende por el término PROVENZAL una preparación que incluye entre sus ingredientes al ajo y al perejil”, dice la sentencia.

Sentencia completa sobre derecho de marcas

CAUSA 1823/98 – “Compañía Introductora de Buenos Aires SA c/ BBB, Jorge s/ nulidad de marca. daños y perjuicios” – CNCIV Y COMFED – SALA II – 09/03/2004
En Buenos Aires, a los 9 días del mes de marzo de dos mil cuatro reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: “COMPAÑÍA INTRODUCTORA DE BUENOS AIRES S.A. C/ BBB, JORGE S/ NULIDAD DE MARCA. DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs.528/535, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden;; señores Jueces de Cámara doctores Eduardo Vocos Conesa y Marina Mariani de Vidal.//-
A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor EDUARDO VOCOS CONESA dijo:
I.- En el pronunciamiento de primera instancia, obrante a fs.528/535, el señor Magistrado realizó una apropiada y extensa reseña -que insumió seis largas carillas- de los términos constitutivos de la relación procesal (demanda y ampliación de fs.35/50 y fs.58/59, responde y contrademanda de fs.211 /233, y réplica a la reconvención de fs.235/238)), por lo que resulta innecesario reiterar esos antecedentes que ambas partes conocen. No obstante que me remito al indicado resumen, formularé una brevísima síntesis para que se entienda -con claridad- cuáles son los temas debatidos, las circunstancias adjetivas en que se ambienta la contienda y las razones en que fundaré la solución que propicio para el conflicto sub examen.-
A) Compañía Introductorade Buenos Aires S.A. (CIBA), titular de la marca notoria para distinguir sal “DOS ANCLAS”, a partir del año 1997 amplió su campo de acción dedicándose a comercializar también “especias y condimentos” de diversa naturaleza, los que identificó con envases particulares en los que figura la designación genérica (v.gr. pimienta negra en grano, ají molido, romero, ajo en polvo deshidratado, comino, pimentón extra, tomillo, adobo para pizza, canela, nuez moscada, pimienta blanca en granos, cebolla deshidratada, pimienta blanca molida, condimento para carnes y provenzal ajo y perejil -confr. etiquetas acompañadas por el perito contador, que obran en sobre reservado-) y en forma destacada la referida marca DOS ANCLAS.-
Con relación a la mezcla de “ajo y perejil deshidratado”, la empresa CIBA registró como marca para individualizar el producto el siguiente conjunto: “DOS ANCLAS PROVENZAL AJO Y PEREJIL PROVENZAL AJO Y PEREJIL DE DOS ANCLAS”. La respectiva solicitud no () fue protestada y el 16.11.98 el I.N.P.I. la inscribió como título 1.704.811, en la clase 30 del Nomenclador internacional (ejemplar en sobre de documentación reservada y en fs.84 de estos autos). El aludido conjunto se distribuye en el envase plástico, tipo sobre, sobre ambas caras y lo propio sucede con el resto de las especias y condimentos que elabora y comercializa la Compañía Introductora de Buenos Aires S.A., formando -bajo la marca que distingue a todos los productos: DOS ANCLAS- una “familia” de diferentes condimentos y especies de especias.-
En lo que al caso interesa, es bueno indicar que el título 1.704.811 fue empleado en la efectiva explotación del artículo desde un poco más de un año antes de la concesión del registro, ya que su uso como “marca de hecho” data del mes de agosto de 1997 y continuó sin interrupciones (confr. peritación contable, fs.314/315).-
Así las cosas, el 9 de febrero de 1998 CIBA SA recibió una carta-documento enviada por Jorge BBB, quien -invocando ser titular de la marca PROVENZAL en la clase 30, n° 1.645.196- le intimó el cese de uso de dicha expresión, incluida en el título 1.704.811, bajo apercibimiento de iniciar a ese fin las pertinentes acciones legales (confr. fs.9). Dicha carta-documento motivó la respuesta negativa del 17.2.98 (fs.11) y ésta, a su vez, generó la réplica del 23 del mismo mes y año (fs.10).-
B) En función de esos antecedentes, estimando CIBA SA que el señor Jorge BBB estaba perturbando su legítimo derecho marcario y que lo hacía con base en un registro inapropiado de la marca PROVENZAL en el rubro “condimentos, especias y verduras deshidratadas”, título n° 1.645.196 del 19.9. 97, por cuanto dicho vocablo era la designación genérica de un producto comprendido en esa enumeración (consistente en una mezcla de ajo y perejil deshidratado), le inició la demanda de autos a fin de que se lo condenara a abstenerse de interferir en el uso y explotación de la marca registrada n° 1.704.811 y, subsidiariamente, se declarara la nulidad parcial del signo PROVENZAL, inscripto a nombre de BBB bajo el n° 1.645.196 para distinguir condimentos a base de ajo y perejil, por tratarse de la denominación usual o genérica del producto (art.2°, incs. “a” y “b”, de la ley 22.362).-
C) El demandado Jorge BBB, en el responde de fs.211/223, pidió el rechazo de ambas acciones afirmando que el producto en cuestión -condimento mezcla de ajo y perejil deshidratado- fue ideado por él en 1987 y que antes de ese año no existía en el mercado, en el que llegó a ser conocido por su esfuerzo publicitario y la actividad desplegada por su pequeña empresa, que poseía cuatro empleados y facturaba la suma de $ 40.000 por mes. Desde el comienzo, en 1988, el condimento de que se trata fue identificado con la marca de hecho PROVENZAL, cuyo registro había solicitado ante la Dirección Nacional el 15.5.87 por acta n°1.596.824 y le fue denegado por ésta (confr. Disposición N° 22196/94, fs.28 del expediente n° 14.411/94, que corre por cuerda separada). En definitiva, el fuero civil y comercial federal de esta ciudad -en el juicio “BBB Jorge c/ DTCYPI s/ denegatoria de registro”, n° 14.411/94- dejó sin efecto esa denegatoria juzgando que la expresión PROVENZAL no conformaba la designación necesaria del producto (especias y verduras deshidratadas) sino, a lo sumo, un vocablo con poder evocativo, de manera que debía ser inscripto para individualizar “especias, condimentos y verduras deshidratadas”, de la clase 30 (confr. exp. cit., fallo de primera instancia a fs.166 /168 y sentencia de la Sala I a fs.197/197 bis; su copia a fs. 208/209 del principal).-
Con apoyo en el título 1.645.196 (fs.69 e informe del INPI a fs.78), el señor BBB sostuvo ser el único que, en la clase 30, tenía el derecho exclusivo al uso de la marca PROVENZAL para especias, condimentos y verduras deshidratadas, resultando inatendibles los argumentos de la actora relativos a su carácter genérico o de uso común, desde que existía al respecto cosa juzgada. Y, en la medida del derecho que le reconocía la Ley de Marcas, la primera pretensión de la actora debía ser desestimada.-
D) Contrademandó Jorge BBB a la Compañía Introductora de Buenos Aires S.A. por nulidad de la marca n° 1.704.811 (conjunto “DOS ANCLAS PROVENZAL AJO Y PEREJIL PROVENZAL AJO Y PEREJIL DE DOS ANCLAS”), registrada para distinguir sólo “condimentos elaborados en base a ajo y perejil (provenzal)” -confr. fs.84-, por considerar que la ilegítima utilización de su marca PROVENZAL, incluida en el conjunto de su adversaria, violaba el derecho de uso exclusivo y era susceptible de provocar situaciones de confundibilidad en el público consumidor; ello así, habida cuenta de que ambas voces eran idénticas y se utilizaban en la identificación de los mismos artículos de la clase 30 (ver escrito de fs.211/223).-
E) La actora-reconvenida, naturalmente, resistió la contrademanda, a cuyo fin destacó -ante todo- el ámbito limitado de su marca. La confundibilidad alegada por el demandado fue particularmente negada, toda vez que CIBA SA no empleaba en el envase del producto la expresión “PROVENZAL” como marca sino como designación genérica, identificando su línea de especias en general y el condimento en base a ajo y perejil con la marca prestigiosa y notoria DOS ANCLAS. Añadió que otras empresas del ramo usaban la palabra “provenzal” como designación del elemento comercializable y que lo hacían bajo diferentes marcas, tratándose de un uso habitual y que por tanto pertenecía a todos (véase réplica de fs.235/238).-
II.- El señor Juez, en el fallo de fs.528/535, puntualizó en primer término que ya estaba resuelto -con la autoridad de la cosa juzgada- que “provenzal” no constituía la designación necesaria, genérica o descriptiva de “especias, condimentos y verduras deshidratadas”, de la clase 30, por lo que no caía en las previsiones del art.2°, incs. a) y b), de la ley 22.362.

Le atribuyó, en cambio, carácter evocativo de un tipo de salsas y también del condimento relacionado con el ajo y el perejil y, desde ese enfoque, juzgó que conformaba un signo marcario débil, insusceptible de monopolio, pero cuya nulidad parcial resultaba improcedente por cuanto había sido defendido contra la intromisión de terceros en su órbita y explotado con intensidad.-

Relativamente a la demanda de abstención de interferir en el uso del título de la actora, el a quo -tras valorar las circunstancias del caso- resolvió que el accionado tenía el derecho de exclusivo uso del vocablo aislado PROVENZAL, mas que ello no significa que no pudiera ser empleado por terceros en tanto le añadieran elementos complementarios con fuerza distintiva; esto así, de conformidad con la doctrina sentada por la Sala I de esta Cámara en la causa 4751 del 30.12.92. Y considerando que la solicitud marcaria n° 2.100.928 no había sido protestada por el demandado (fs.3 u 85); que el condimento que nos ocupa se hallaba en explotación significativa desde 1998 habiendo alcanzado importantes ventas (peritación contable de fs. 314/315); que el conjunto utilizado por la accionante se integraba con la marca notoria DOS ANCLAS; que no mediaban siquiera indicios de que CIBA S.A. hubiese actuado con malicia; y que existían otras empresas del ramo que usaban como designación genérica la voz “provenzal” y distinguían comercialmente el producto con diversas marcas (fs.310/313 y fs.338/339), decidió el Magistrado que correspondía hacer lugar a la demanda ordenando a Jorge BBB abstenerse de interferir en el uso de la marca de la actora n° 1.704.811, clase 30, y rechazar la reconvención por nulidad de dicho título. Con costas de todo el proceso al demandado (art.68, primer párrafo, del Código Procesal).-
III.- La sentencia de fs.528/535 fue apelada por el vencido a fs.543, quien mantuvo el recurso mediante la expresión de agravios de fs.552/555, contestada por su adversaria a fs.557/559. Median, además, recursos que se vinculan con los honorarios regulados (confr. fs.537, 542 y 543, punto 2), los que serán objeto de estudio por la Sala en conjunto a la finalización del presente acuerdo.-
Apunto, desde ya, que si bien el memorial de fs.552/ 555 no es ciertamente generoso en la exposición de argumentación crítica y fundamentación opuesta a la que apoya el fallo en recurso, estimo que el acuse de deserción formulado por la actora a fs.557/559 no debe prosperar. Recuerdo, en ese sentido, que esta Sala -desde antiguo- profesa un criterio de amplitud para determinar la suficiencia de una expresión de agravios, esto es, a los fines de decidir si contiene una crítica concreta y razonada de la sentencia, como lo exige el art.265 del Código Procesal, inclinándose en caso de duda por la habilitación de la segunda instancia. En las diversas integraciones que ha tenido el Tribunal, todos sus vocales hemos coincidido en preferir ese criterio amplio, por juzgar que es el que mejor se adecua a un cuidadoso respeto del derecho constitucional de la defensa en juicio (confr. causas: 5003 del 5.4.77; 5539 del 12.8.77; 6221 del 9.2.78; 5905 del 27.5.88, entre muchas otras).-
Contestada esta breve cuestión previa, estamos en condiciones de entrar en el examen de los agravios que a conocimiento de la Sala propone el recurrente en la actuación de fs.552/555 y de la defensa que en su contra formula la actora en la réplica de fs.557/559.-
IV.- Definido e irrevisable que “provenzal” no constituía la designación necesaria o habitual de “especias, condimentos y verduras deshidratadas” de la clase 30 (sentencia de Sala I, fs.197/197 bis del expediente 14.411/94 por cuerda separada), el juez le asignó a dicho vocablo, con relación a alguno de esos productos, un carácter evocativo y, por tanto, consideró que la marca conformada por esa expresión autónoma tenía un débil poder distintivo, insusceptible de ser monopolizado, de manera que podía ser utilizada en conjuntos marcarios de terceros siempre y cuando le añadieran elementos que los diferenciaran de modo suficiente. Se basó el a quo, según vimos, en la doctrina de la Sala I sentada en la causa 4751 del 30.12. 92, que citó en forma expresa. Rechazó, además, la contrademanda. E impuso todas las costas al accionado.-
Quéjase el demandado: 1°) porque se le atribuyó carácter evocativo a la voz “provenzal”, relativamente a “especias o condimentos”, siendo que el juez que intervino en la causa 14.411/94 dijo que sólo hacía referencia a una región de Francia (confr. fs.166/168, exp.cit.); 2°) porque, aunque fuera evocativa, ello sólo significaba que no se podía monopolizar el objeto o cualidad evocado pero debía hacérselo a través de otros términos o dibujos y que, además, no fueran confundibles (en el caso, las voces en conflicto, dice, son idénticas: PROVENZAL); 3°) porque este término -región de Francia y lengua de esa región- fue introducido por el demandado en el ambiente culinario o gastronómico, ya que antes de que él creara el condimento a base de ajo y perejil era desconocido en materia alimentaria; 4°) del rechazo de la reconvención, ya que al solicitar la actora la marca cuestionada -que en el conjunto incluye la palabra “provenzal” (confr. título n° 1.704.811, fs. 84 y etiqueta acompañada por el perito contador Bernardo Waldfogiel, fs.314/315, reservada en sobre separado)- conocía que ella constituía la marca del demandado y era idéntica (art.24, inc. “b”, de la ley 22.362); y 5°) porque no obstante que la demanda por nulidad parcial de la marca PROVENZAL fue desestimada por el Magistrado, éste le impuso al recurrente la totalidad de las costas del proceso, sin distinguir como correspondía el diferente resultado de la demanda y de la reconvención.-

V.- Me parece útil señalar, ante todo, que la designación “necesaria” de un producto o servicio o la denominación “habitual” -irregistrables como marcas- no dependen de su incorporación o no a determinados diccionarios, sino que muchas veces se originan en el lenguaje corriente o vulgar, o en el ambiente técnico, en el lunfardo, en la creación juvenil, inclusive en cierta medida marginal, o proveniente de lenguas extranjeras o deformaciones de voces foráneas (confr. mis votos en las causas 314 del 12.2.96 y 4827/95 del 25.2.2003, entre otras; ver, asimismo, J. OTAMENDI, “Derecho de Marcas”, 5ª ed., Bs.As.2003, pág.64). En el precedente que cité en último término sólo en un diccionario de la lengua española figuraba la voz “muesli” (Clave. Dicionario de Uso del Español Actual, ediciones SM, 2ª ed., Madrid 1997, pág.1244) y, sin embargo, esta Sala, -valorando un conjunto de antecedentes- le reconoció el carácter de designación necesaria o habitual del producto que responde a esa palabra extranjera. Como ella, existen en materia culinaria numerosas expresiones -generalmente de origen foráneo- que designan necesariamente el producto y no figuran en ningún diccionario (v.gr. especies de uvas varietales y sus vinos, salsas varias, licores, postres, etc.). Otro tanto ocurre con designaciones regionales de América y derivados indigenistas que son el único modo de mencionar determinados productos alimenticios naturales o de elaboración casera (por ej.: el “patay”, la “pacana”, la “lechosa”, la “chalona”, etc.).-
Desde esa perspectiva, me parece claro que en nuestros hábitos culinarios- el término “provenzal” ha sido generalmente vinculado al preponderante sabor tan peculiar que da a ciertas comidas su sazón con salsas, aderezos o aliños elaborados principalmente sobre la base del gusto que proyecta la mezcla de dosis fuertes de ajo, perejil, aceite o manteca (confr. DOÑA PETRONA ED.101, editorial Distal, año 2003, pág. 285; DOÑA LOLA. EL ARTE DE LA MESA, editorial Emecé, año 1999, págs.280 y 282). Y esta afirmación responde, a mi juicio, a un hecho que es público y notorio, para cuya verificación basta con concurrir a cualquier restaurante o cantina y preguntar al mozo en qué consisten, por ejemplo, los “mejillones a la provenzal”, las “ranas a la provenzal”, el “pollo a la provenzal”, etc. Tan es esto así que el propio demandado ha reconocido en autos -al ponerle al actor la posición 8ª- “que el común de la gente entiende por el término PROVENZAL una preparación que incluye entre sus ingredientes al ajo y al perejil” (confr. pliego de fs.458, a la 8ª; doctrina del art.411, 2ª parte, del Código Procesal); reconocimiento que ratifican los testigos por él ofrecidos D.H. García de Bonini (fs.411 y vta., a la repreg. 1ª) y R. Andreievich (fs.412 y vta., también a la misma repreg.) al declarar que el común de la gente denomina a la mezcla de ajo y perejil como “provenzal”.-
En forma coincidente, los testigos propuestos por CIBA S.A. manifiestan que supermercados, mayoristas y también los consumidores identifican con el nombre “provenzal” las mezclas de ajo y perejil (confr. S.R. López, fs.255 y vta., 6ª) y que la actora incluyó el mencionado término porque así se denomina la mezcla de ajo y perejil (ver D.L. Barreiro, fs.256, a la 7ª). Singular valor tiene la declaración del testigo Antonio Constantino Álvarez, presidente de una empresa que se dedica a la comercialización de especias y, asimismo, presidente de la Cámara Argentina de Especias (confr. fs.282/283 vta.).-
De los dichos del testigo A.C. Álvarez se desprende, en efecto, que el condimento a base de perejil y ajo es conocido en el mercado desde hace más de treinta años, lo que es sabido por todos los operadores del sector (3ª); que el común de la gente denomina con el nombre provenzal al condimento o salsa mezcla de ajo y perejil (5ª) y que esto es así desde hace muchas décadas, conocido y obvio (12ª). Agregó el titular de la Cámara Argentina de Especias, al responder a la 6ª, que conoce un montón de empresas del rubro que comercializan el condimento a base de ajo y perejil: a) empresas que tienen presencia masiva en el mercado -identifica 13 y afirma que hay otras 40 más y 2 supermercados con marcas propias; y b) por lo menos 100 empresas más a nivel país, que venden especias por kilogramos y proveen al mercado institucional, a restaurantes, comedores, colegios, comedores de fábrica, rotiserías. Y dice: “A toda esta gente se le vende de forma unívoca ajo y perejil con el nombre provenzal” (6ª in fine, fs.282 vta.; énfasis agregado).-
Se impone ponderar, en la misma línea probatoria, lo informado por la Cámara Argentina de Especias, Molineros de Pimentón y Afines (véase texto de fs.350). Expresa esta institución que las empresas afiliadas a CAEMPA producen y comercializan condimento bajo la designación PROVENZAL: mezcla de ajo y perejil deshidratados en proporciones variables según cada empresa, pero que refleja el condimento típico de la región de Francia: Provenza. Informó la Cámara, también, que el uso se remontaba a fines del siglo XIX, con la influencia francesa en materia de costumbres y arte culinario contemporánea con la generación del 80 hasta nuestros días, pero que se industrializó con mayor énfasis desde 1950 en adelante (acoto que el demandado no formuló observación alguna a este informe, cuyo valor probatorio parece innecesario destacar).-
Con lo hasta aquí expuesto basta, en mi opinión, para concluir en que mirada la cuestión con realismo -y ratificada por mi propia experiencia de ciudadano común- no puede ponerse en duda razonablemente que el vocablo “provenzal”, en el ámbito culinario, dice inmediata relación con un condimento, aderezo o aliño de ciertas comidas que son sazonadas con una mezcla en la que preponderan el sabor del ajo y el perejil. Podrán existir ciertas variantes -como ser su pasaje por aceite o por manteca caliente, añadido de sal, o de cucharadas de caldo-, pero en todos los casos lo que singulariza lo “provenzal” en comidas es el fuerte gusto que le imprime la mezcla de ajo y perejil picados. Y si esta mezcla de ajo y perejil, con el progreso de la alimentación envasada y la deshidratación de los vegetales, se concretó en un producto específico -cuya finalidad no es otra que servir de condimento para sazonar las comidas con el mismo efecto que el que provoca una salsa hecha también con ajo y perejil-, no impresiona como un desatino pensar que ese nuevo específico guarda una relación tan estrecha, por su naturaleza, cualidades y fines, con el aderezo conocido como “provenzal” que permitir su registro como marca y su monopolio constituye una solución disvaliosa que afecta la libertad de comercio (inclusive, si se juzgara que la definición del problema es dudosa, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que debe privilegiarse la que asegura la competencia y cohibe el monopolio).-
La íntima vinculación del nombre “provenzal” con el condimento “ajo y perejil deshidratado” es implícitamente admitida -al margen del reconocimiento de fs.458, a la 8ª; art.411, 2ª parte, Cód.Proc.- por el señor Jorge BBB. Y lo es porque, habiendo registrado la marca PROVENZAL para distinguir “especias, condimentos y verduras deshidratadas”, de la clase 30, la utiliza exclusivamente en la identificación del condimento formado por el compuesto de ajo y perejil deshidratado (véase la etiqueta del producto PROVENZAL-BBB- Ajo y Perejil en el sobre con la documentación original reservada) y no en las numerosas especias y otros condimentos que existen (v. gr. coriandro, comino, romero, tomillo, nuez moscada, estragón, orégano, pimienta negra y blanca, jengibre, cilantro, azafrán, ají molido, pimentón, laurel, canela, etc.). Con lo que viene a quedar plenamente demostrado, también por esta vía, que la negada relación -cuando menos habitual entre “provenzal” y mezcla de ajo y perejil- existe sin el más mínimo resquicio de duda.-
Y, por si alguna quedara todavía -aunque no creo-, destaco que corrobora la realidad de esta íntima relación, conocida por la gente común (testigos A.C. Álvarez, fs.280/283, a la 5ª; D.H. García de Bonini, fs.411 y vta., repreg. 1ª; y R. Andreievich, fs.412 y vta., repreg. 1ª), la circunstancia de que está acreditado en el sub examen que otras empresas del ramo también comercializan el producto “provenzal” -ajo y perejil- bajo marcas distintas (fs.310/311, “La Virginia Café S. A.”, con la marca ALICANTE, desde 1994; fs.340, “POO S.A.”, produce y vende “provenzal” -ajo y perejil deshidratado para salsa provenzal- bajo la marca POO, desde el 5.6.95; fs.341, Lagorio Argentina S.A., idem, con marca LAYCO, desde el 19.10. 98; fs.356, Menoyo, idem, con la aclaración que en ningún momento usa “provenzal” en función marcaria). Asimismo, han sido registradas marcas que incluyen la voz “provenzal” -para aludir al especial sabor que le es característico- empresas como Swift, título 1.527.469/94, clase 29, “PATÉ DE FOIE TIPO PROVENZAL”; Molinos Río de la Plata S.A., acta n° 2.058.730/96, carnes de la clase 29, “ESTANCIA DEL SOL 4 BIFES A LA PROVENZAL”; y Bagley S.A., tít. 1.710.706, clase 30, “TRAVIATA BAGLEY SABORES = UN MORDISCO DE SABOR”: en proyecto para distinguir “galletitas con sabor a queso y provenzal” (confr. informe del I.N.P.I. a fs.338/339).-
Establecido lo que antecede, y desde que no es posible volver sobre lo resuelto por la Sala I en la causa que obra por cuerda separada (expediente 14.411/94 “BBB Jorge c/ Dirección de Tecnología Calidad y Propiedad Industrial s/ denegatoria de registro”, del 23.12.96, fs.197/197 bis), corresponde mantener el criterio del a quo en el sentido de que la marca PROVENZAL del demandado tiene carácter evocativo; carácter éste que, en contra de lo que se dice en la expresión de agravios, había sido señalado por la alzada en aquel precedente, donde el juez de cámara preopinante manifestó que “la mera evocación -pues sólo de esto se trata- no se encuentra aprehendida en las hipótesis (de los incisos “a” y “b” del art.2° de la ley 22.362)”.

Y esa cualidad de signo evocativo es en el caso, según mi criterio, rayana en lo indicativo o genérico, conforme con el plexo probatorio que he reseñado precedentemente y del que se careció por completo en la citada causa 14.411/94.-
En esas condiciones, la marca en cuestión posee débil fuerza distintiva y precisamente por ello es que, como lo indicó el presidente de la Cámara Argentina de Especias, existen numerosas empresas que comercializan los productos del ramo -entre los cuales se cuentan las mezclas de ajo y perejil deshidratado-, y que en todos los casos a los consumidores en general (restaurantes, comedores, colegios, comedores de fábrica, rotiserías) se les vende esas mezclas de ajo y perejil con el nombre de “provenzal” (confr. declaración de A.C. Álvarez, fs. 282 vta., a la 6ª in fine). Extremo ése corroborado plenamente por el informe de la Cámara Argentina de Especias, Molineros de Pimentón y Afines (CAEMPA), según el cual las empresas afiliadas producen y comercializan un condimento bajo la designación “provenzal”, que consiste en una mezcla de ajo y perejil en proporciones variables, según cada firma (confr. fs.350).-
En los hechos, como se ve, el demandado monopoliza únicamente la marca PROVENZAL a secas, la que coexiste con el uso difundido de esa denominación como genérica para designar la naturaleza del producto. Y entiendo que es valorando esa realidad que el señor Juez a quo, en procura de una solución que atienda a los reales intereses en juego y no se desenvuelva en un mero plano teórico o abstracto, apeló a la jurisprudencia de excepción establecida por la Sala I, de acuerdo con la cual la marca evocativa débil no es cuestionable a su titular pero éste sólo tiene el monopolio del signo en forma aislada y no puede impedir su inclusión en conjuntos de terceros que le adosen elementos con fuerza diferenciadora (confr. Sala I, causa 4751 del 30.12.92). Ese mismo Tribunal reiteró dicho criterio en la causa 312, “Molinos Río de la Plata S.A. c/ J.G. Padilla”, del 26.3.96, al asentar que el titular de la marca LIGHT es el único que podía usarla sin aditamentos pero sin que ello lo facultara para impedir el registro de signos que contuvieran esa palabra si la acompañaban de algún elemento distintivo (confr. J. OTAMENDI, op.cit., pág.32).-
Si bien la doctrina de los precedentes recién aludidos debe ser considerada de excepción, para situaciones de especie y aplicable con carácter restrictivo, cabe señalar que se ha aceptado cuando el poder evocativo de la marca es rayano en lo indicativo o cuando no haya en el lenguaje otras palabras para efectuar la misma evocación (confr. autor, op.y loc.cits.; ver, en esa orientación, esta Sala, causa 6332 del 21.3.89, marcas Microsoft vs. Microsoftware).-
Por ello, sobre la base de las probanzas que he enumerado a lo largo de este considerando V (reconocimiento del demandado -art.411, 2ª parte, Cód. Procesal; testimonial de ambas partes; informativa; coexistencia con otras marcas), juzgo que concurren en el sub lite las circunstancias especiales que dan pie para aplicar la jurisprudencia de excepción a que acabo de hacer referencia, único modo a mi juicio de consagrar una solución funcional adecuada a la realidad del mercado y que, sin alterar el statu quo existente ni ocasionar daño al demandado, evita que el registro marcario sea una vía apta para tutelar una conducta que excede el ejercicio regular del derecho (art.1071 del Código Civil).-
Y meritando que las marcas deben ser cotejadas como conjuntos, sin desmembraciones artificiales, en forma sucesiva y no simultánea, procurando advertir desde la óptica del público consumidor si la percepción de una suscita el recuerdo de la otra y crea, de esta manera, una similitud confusionista, es pertinente realizar la comparación de los signos enfrentados: “DOS ANCLAS PROVENZAL AJO Y PEREJIL PROVENZAL AJO Y PEREJIL DE DOS ANCLAS” y “PROVENZAL”. La aprehensión visual y sonora de ambas marcas, donde la palabra “provenzal” es débil en su función distintiva, permite advertir sin esfuerzo que el añadido del conjunto “DOS ANCLAS” -que constituye un signo notorio en el campo de los complementos de la cocina (sal)- agrega al desnudo vocablo “provenzal” un factor distintivo de singular peso, poniendo una distancia entre uno y otro signo que impide -en términos de razonabilidad- posibles confusiones en el público consumidor. Máxime si se tiene en cuenta que, como resulta del sobre reservado con las etiquetas de productos de CIBA S.A., ésta ha conformado una suerte de familia o línea de productos varios que en el mismo rubro -especias o condimentos- se identifican con la marca notoria, colocada en caracteres destacados, DOS ANCLAS.-
Es claro, en consecuencia, que pesan mucho más las distancias que las semejanzas y que el hecho de que concurran en el mercado las marcas en pugna no habrá de significar mengua alguna para los fines esenciales de la ley 22.362: la tutela del público consumidor y el amparo de sanas prácticas de la industria y el comercio (confr. Corte Suprema, Fallos: 272:290;; 279:150, entre muchos otros).-
Propicio, pues, se confirme la sentencia de primera instancia en cuanto admitió la demanda de abstención de perturbar o interferir en el uso de la marca de la actora, con costas (art.68, primer párrafo, del Código Procesal). El resultado que considero adecuado justifica que los accesorios, relacionados con la demanda, queden a cargo de Jorge BBB, por cuanto al prosperar la acción principal resulta innecesario examinar la de nulidad parcial que sólo fue planteada en forma subsidiaria.-
VI.- En cuanto al rechazo de la reconvención, el apelante -tras cinco renglones anunciando cuál es su agravio y dos renglones finales donde expone la petición- dedica al tema un escueto párrafo que apenas le insumió seis renglones (véase, fs.554 vta. in fine). Es incuestionable, en dichas condiciones, que el memorial no satisface en esta parte mínimamente los requisitos de fundamentación que exige el art.265 del Código Procesal, ya que en el aludido parágrafo no se expone para nada una crítica concreta y razonada de la argumentación que desarrolló el a quo para decidir como lo hizo. El recurso, en el aspecto que examinamos, debe ser declarado desierto, de conformidad con lo establecido en el art.266 del citado Código.-
VII.- Para finalizar mi voto, destaco que con relación a la demandada ya adelanté que las costas debían quedar a cargo del demandado, en su calidad de vencido en la pretensión principal, cuyo progreso tornaba abstracto el tratamiento de la acción subsidiaria. Y como también ha resultado vencido aquél en la contrademanda, es claro que la imposición de la totalidad de los accesorios a su parte se ajusta a derecho (art.68, primer párrafo, del Código Procesal).-
Propongo, por los fundamentos que anteceden, se confirme la sentencia apelada en lo que fue materia de agravio, con costas al recurrente (art.68 citado).-
La señora Juez de Cámara doctora Marina Mariani de Vidal, por razones análogas a las aducidas por el señor Juez de Cámara doctor Eduardo Vocos Conesa, adhiere a las conclusiones de su voto. Con lo que terminó el acto.-
Buenos Aires, de marzo de 2004.-
Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo precedente, se confirma la sentencia de fs.528/535 en lo que fue materia de agravios, con costas al recurrente (art.68, primer párrafo, del Código Procesal).-
Déjase constancia de que la tercera vocalía de la Sala se encuentra vacante (art.109 del Reglamento para la Justicia Nacional).-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
FDO: EDUARDO VOCOS CONESA – MARINA MARIANI DE VIDAL