Discriminación por hijo discapacitado, un caso

Roma, 5 de marzo de 2019. G.L., empleada de …. SpA y madre de un chico nacido el 7 de septiembre de 2014 con una discapacidad del 100%, presenta demanda como cuidadora familiar. Pide que un juez declare que el esquema de turnos rotativos le impide compatibilizar su jornada con las terapias, que la empresa fije un horario estable —propone 8.30 a 15.00— o cualquier otra organización compatible con las necesidades del hijo, que trace un plan para remover la situación y que indemnice los perjuicios.

En su relato marca tres puntos: que a colegas con inaptitud médica la empresa les asignó tareas “asistidas” y puesto fijo, y a ella no; que lo que recibió fueron órdenes de servicio provisorias, por lapsos cortos y discontinuos; y que incluso ofreció bajar de categoría para lograr previsibilidad y tampoco prosperó.

El Tribunale di Roma rechaza. En apelación, la Corte d’Appello di Roma confirma el rechazo: considera que no se probó discriminación y que los ajustes dados por la empresa, aunque temporales, fueron suficientes. G.L. va en casación y sostiene que hubo discriminación indirecta por su condición de cuidadora, que los ajustes provisorios no alcanzan y que la carga de la prueba se aplicó mal. En el medio, 10 de octubre de 2022, la empresa comunica su despido.

Qué preguntó la Cassazione al TJUE

El 17 de enero de 2024, la Corte suprema di cassazione eleva una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), registrada como C-38/24, “Bervidi” (nombre ficticio). Plantea tres preguntas, todas ligadas a la Directiva 2000/78/CE y a la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad:
Si una persona cuidadora familiar de un menor con discapacidad grave que alega discriminación indirecta en el trabajo puede ampararse en la misma protección antidiscriminatoria que tendría la persona con discapacidad si fuese la trabajadora.

Si, en caso afirmativo, el empleador del cuidador está obligado a adoptar “ajustes razonables” también a favor del cuidador, tomando como modelo el artículo 5 de la Directiva (que menciona ajustes para personas con discapacidad).

Qué se entiende por “cuidador” a estos fines: si alcanza con un familiar o conviviente que, en el ámbito doméstico, brinda cuidados de modo significativo, continuo y prolongado, o si la noción debe ser más amplia o más estricta.

La Cassazione recuerda el precedente Coleman (C-303/06, 2008): allí el TJUE reconoció discriminación directa por asociación cuando el trato desfavorable a una trabajadora se vinculó a la discapacidad de su hijo. El punto que ahora se somete a criterio es si esa lógica de asociación cubre también la discriminación indirecta —la que emerge de reglas neutras que pegan más sobre quienes cuidan— y cómo encaja eso con la cláusula de ajustes razonables prevista expresamente para trabajadores con discapacidad.

Las normas en juego

La Directiva 2000/78/CE define en su artículo 2 la discriminación directa e indirecta, regula el acoso y la inducción a discriminar, y en el artículo 5 introduce los ajustes razonables “a fin de garantizar la igualdad de trato de las personas con discapacidad”, con el límite de la carga desproporcionada.

La Convención de la ONU —ratificada por la UE— incorpora una definición amplia de discriminación por motivos de discapacidad y considera la negativa de ajustes razonables como una forma de discriminación. La jurisprudencia europea reciente lee la Directiva en clave de Convención.

En el derecho italiano, el D. Lgs. 216/2003 transpone la Directiva y, desde 2013, su art. 3, ap. 3-bis manda a empleadores públicos y privados a adoptar ajustes razonables en beneficio de personas con discapacidad. Para quienes cuidan, el sistema prevé mecanismos puntuales (por ejemplo, Ley 104/1992: licencias, elección de destino próximo, negativa a traslados sin consentimiento), pero no un paraguas general frente a discriminación por asociación en su variante indirecta. Ese es el vacío que la Cassazione encuadra y sobre el que pide definiciones:

si la protección alcanza también a cuidadores cuando el obstáculo no es una orden hostil sino reglas neutras (turnos, rotaciones, nocturnidad, movilidad) que, en los hechos, generan desventaja para quien debe garantizar cuidados diarios.

Con esos elementos, el expediente C-38/24 queda a la espera de la respuesta del TJUE sobre tres ejes: alcance de la discriminación indirecta por asociación, eventual deber de ajustes hacia cuidadores y criterios para definir quién entra en esa categoría a efectos laborales. La resolución que llegue desde Luxemburgo cerrará la duda interpretativa planteada por la Cassazione y ordenará el diálogo entre la Directiva, la Convención y la normativa italiana aplicable al caso.