Cómo prevenir y en su caso qué hacer ante un alimento contaminado

¿Qué pasa cuando hay un alimento contaminado? ¿Cómo se prueba y ante quién se reclama? ¿Qué dijeron los jueces argentinos en algunos casos donde esto pasó y qué alternativas hay?  

 

El curioso caso de Donoghue y su cerveza de gengibre, Sherlock

 

Un domingo de 1928, una chica que se llamaba Donoghue salió a pasear con un amiguito a  Paisley, Renfrewshire, a siete kilómetros de Glasgow. Parece que entraron a un pub que se llamaba Wellmeadow Café y a eso de las 21 horas él se pidió peras con hielo, y para ella ordenó un Scotsman Ice Cream Float, que es un vaso de helado sobre el cual se sirve una cerveza de gengibre, con o sin alcohol.

Resulta que el dueño del bar, Francis Minghella, le sirvió la cerveza en el vaso, la tomó y estaba rica. Después se fue, y cuando su amigo sirvió lo restante, encontró que en el fondo había un caracol.

Así que Donoghue se sintió mal y fue al hospital de Glasgow, donde unos doctores con kilts le diagnosticaron gastroenteritis.

Su amigo, mientras tanto, no fue al hospital sino al barrister, un abogado inglés que le dijo que las chances de reclamar eran pocas porque no tenían ningún contrato con “Stevenson, Glen Lane, Paisley”, el fabricante de cerveza. ¡Y como él la había invitado, tampoco con el pub! Y sobre esto, la Corte inglesa hacía unos años que rechazó la demanda de dos chicos que encontraron, separadamente, un ratoncito dentro de la botella de bebida. Dijeron que no habían violado el deber de prudencia, y que si se metieron, no se probó la culpa del fabricante. Pero el amigo de Donoghue insistió y ella también así que demandaron a la empresa que fabricaba la cerveza y aparte limonadas por algo de £28.000 libras a valor actual.

“Soy very pobre, y mi patrimonio ni siquiera suma cinco libras”, alegó Donaghue para que la eximan de pagar los gastos del juicio, un beneficio de litigar sin gastos. Sus abogados trabajaron pro bono.

Los jueces dijeron que el fabricante tenía un deber de cuidado hacia ella, que fue incumplido, porque era razonable esperar que la falla podría dañar la salud. Así, tienen un deber de seguridad, dijeron en la sentencia del año 1932, a la que se llegó tras varias apelaciones.

Tras cinco largos meses, una demora inusual para la Corte, el juez Atkin dijo que “ningún problema más importante nos ha ocupado en el último tiempo, por la salud pública comprometida”, y que para un problema cotidiano, los principios del derecho inglés se ajustan a la justicia y al sentido común. Así que terminaron ordenando al fabricante pagar una reparación porque había demostrado negligencia al dejar botellas donde los caracoles podían acceder.

Los jueces del caso también dijeron que este deber de seguridad se extendía a artículos de uso doméstico, como jabones, medicinas, gaseosas, y demás.

Hace apenas unos años y en la Provincia de Córdoba, una persona compró una gaseosa con un un gel íntimo… Más abajo, te cuento lo que pasó, algo que cada tanto sucede en restoranes y demás…

Algunos casos de alimentos…

El otro día, un amigo me comentó que fue a un restorán mexicano, parece que la lechuga del taco habitaba una bacteria que lo dejó unos días en cama. En otros casos, ha venido un terrón de tierra en la pizza (de rúcula) o medio escarbadiente del sushi, en realidad un palito de las tablitas para enrollarlo. No solo pasa por estos lados; parece que hace poco una cadena de comida rápida de Japón vendió papa fritas con un diente humano y las nuggets vinieron con vinilo, pero no era un disco de Bowie, como me sugirió Roque Casciero por Twitter.

Las autoridades confirman que hay muy pocas denuncias por intoxicaciones alimentarias [por ej., en CABA, 2011, poco más de 100 denuncias]. A veces no está clara la causa de la intoxicación pero sin dar el aviso es imposible detectar si hay recurrencia en un lugar o enviar una inspección.

De ese modo se desalientan prácticas que pongan en peligro la salud humana. Si notás que un alimento carece de las características organolépticas normales, como por ejemplo color, sabor y sobre todo aroma!, la nariz es increíblemente poderosa para detectar esto, no lo consumas. También tenemos una boca muy sensible; a veces lo recordamos en el dentista, pero esa capacidad nos permite detectar cualquier cuerpo extraño y dejarlo a tiempo, que no es poco… no?

Cómo prevenir una intoxicación por alimentos

·  En casa

Lavarse bien las manos con agua y jabón antes de manipular alimentos y de comer, lavar cuidadosamente las frutas y verduras, limpiar muy bien la mesada y/o tablas usadas para apoyar los alimentos y evitar el contacto entre las carnes crudas y los demás alimentos, incluyendo cuchillos, tablas, etcétera (para evitar la “contaminación cruzada”) y cocinar los alimentos a temperaturas que aseguren la destrucción de las bacterias.

·  En restoranes, supermercados, casas de comidas, rostiserías y parripollos

Verificar habilitación y limpieza del lugar. Si tiene la cocina a la vista, mejor. Si el salón está limpio, no sabemos si la cocina lo estará pero si está sucio, igual que el baño, ya es un indicio… Todo el personal debe tener libreta sanitaria al día, debería ser obligación exhibir copia en la pared, junto con la habilitación. Y debe cocinar con cofias o gorros de chef, tener uñas cortas, nada de joyas, barbijo y la lista sigue.

Si un restorán tiene una carta abundante, extensísima y poca salida, difícil que todo esté fresco. Quizás los bodegones de Avenida de Mayo sean la excepción. Pedir los platos del día, anotados en pizarra, puede servir. Pero si le preguntan al mozo, muchas veces me dijeron que le dan preferencia a lo que más les conviene que salga. De ser posible, evitar pescados los lunes y carne picada afuera. Así como también verduras crudas. Ojo, también, con el aceite que usan para freir. TripAdvisor suele ser una buena referencia, así como otras guías especializadas.

En el supermercado, verificar la fecha de vencimiento, es obligatoria. Que no haya bichitos dentro del paquete, que debe estar intacto.

 

 

Qué hacer frente a un alimento contaminado o adulterado

Producto envasado del supermercado o almacén

Si es un producto envasado (por ejemplo, un frasco de pepinos con un visitante o algo así), anotar RPE y RPPA y dar aviso al ANMAT – INAL al 0800-222-6110. Siempre comprar productos que tengan esos datos en la etiqueta, aparte de ingredientes, vencimiento e info. nutricional.

El ANMAT INAL  tiene el contacto con cada jurisdicción para que inspeccionen la planta elaboradora y el lugar de expendio. Me consta que lo han hecho, una vuelta me contestaron con el resultado de una inspección cuando una chica denunció haber encontrado un arácnido que paseaba por su gaseosa…

Si el alimento está cerrado, no abrirlo, conservarlo como está y consultar abogado/a y al municipio para iniciar reclamo.

Nunca tirar los alimentos y conservarlos para tomar, y en su caso analizar, una muestra con escribano. Tampoco entregarlos a la empresa sino llamar a la autoridad de aplicación para que primero inspeccione el lugar y a un abogado para que, si el caso lo amerita, se preserve la prueba. Por ejemplo, en algún caso se recurrió a un acta de constatación con escribano. Aparte, ver abajo.

 

 

Restorán, buffete, lanchonette y atoservicio

 

Comunicarse con el municipio donde estés; en la CABA, por ejemplo, es la Agencia gubiernamental de Control, que cuenta con inspectores y hasta un laboratorio propio de última tecnología para inspeccionar el lugar y controlar las condiciones de almacenamiento y elaboración de los alimentos.

La capaitación y el control a los empleados es importante (uñas cortas, por ej., siempre) y sin anillos.

Reclamo por los daños

Siempre consultar al médico. Y Aparte de las denuncias administrativas está el reclamo por daños. La cuestión es probar que ese alimento estaba contaminado. Pero si se intoxicaron varios por lo mismo, ha pasado en un supermercado con el arrollado de pollo (ver abajo), se puede determinar. O si la cepa es la misma o si se detecta una falla en el lugar, o con indicios, informes médicos y demás. En un caso judicial se dio cuenta de un restorán en el cual el cocinero olvidó sacar un escarbadientes de la carne y la chica tuvo que ser atendida de urgencia (terminó bien, pero tuvieron que indemnizarla por el mal rato).

Consultar abogado/a de confianza para pedir medidas de prueba, ej. acta de constatación o inspección judicial en el restorán. Conservar el ticket o factura de compra de los alimentos comprados, por eso conviene pagar con tarjeta, así como los análisis, recetas y la historia clìnica.

En el caso de abajo, dos personas compraron una bondola y contrajeron triquinosisis. Para los jueces, hubo responsabilidad tanto del supermercado como del frigorífico. Avisando a tiempo de estos casos, puede evitarse que a otro también le pase.

Si hay adulteración dolosa del alimento, fiscalía penal. Denuncia.

 

¿Se puede reclamar igual, sin haber sufrido un daño a la salud? – El caso del gel íntimo

Está discutido…Como te contaba, en Córdoba, al que encontró el gel íntimo en la gaseosa la sentencia ordenó 1) reemplazarle la gaseosa por otra; 2) pagarle $ 1.500 por daño moral, y 3) pagarle una indemnización en concepto de daño punitivo de $2.000.000.

Al final, la empresa apeló. Los jueces del tribunal cordobés dijeron: “esa botella, que contiene un defecto visible, no presenta signos que a simple vista permitan sospechar que ha sido abierta con posterioridad al proceso de embotellamiento en la planta, sino que más bien debe presumirse lo contrario, porque lo que ocurre conforme al curso normal y ordinario de las cosas es que una botella con tapa a rosca del tipo de la que tiene la que nos ocupa en esta causa, no puede ser abierta sin que se rompa el precinto colocado por debajo de ella.” Es decir, probaron que el gel íntimo estaba allí. Y que, igual que los jueces ingleses dijeron mucho tiempo antes, la empresa es responsable.

Sin embargo, pese a otros precedentes, dejaron sin efecto la condena por daño moral y daño punitivo. Por lo menos, recuperó algo de los gastos… Y pudo tomar una gaseosa. Quizás, más descabellada fue la defensa de otra empresa de gaseosas cuando una persona dijo haber encontrado un ratoncillo dentro… La empresa se defendió diciendo que es tan ácida, que eso era imposible, porque el cliente la había comprado después de más de 30 días de salida de fábrica. Y en ese plazo, el abogado de la empresa probó que el ratoncillo se hubiera desintegrado.

 

 

¿Cómo probar que un alimento estuvo contaminado?

Aparte de las causas citadas, la prueba más fácil es cuando varios que comieron lo mismo se intoxican, pero también puede provenir de informes bromatológicos. Por ejempo, en el caso del arrollado de pollo, el supermercado no probó haber hecho los análisis pertinentes, y como no pudo conocerse a ciencia cierta cuál fue estrictamente la causa del daño, los jueces dijeron que igual correspondía responsabilizarlo. Aparentemente se trató de contaminación por una trichinella. A esto se sumó el informe de bromatología municipal que decía que ese alimento no estaba apto para el consumo.

A veces, cuando no es posible probarlo en forma fehaciente, la justicia falló a favor del cliente consumidor (in dubio pro consumidor). Por ejemplo, cuando unos chicos compraron bocaditos de chocolate con algunos gusanitos, presuntamente por no estar bien conservado.

 

Mozo le trata de explicar a una chica extranjera que la milanesa a caballo no es de carne ídem sino de vaca, al final se cansa y dice “muuu”

— Derecho enZapatillas (@dzapatillas) November 23, 2014

 

 

 

Anexo con sentencias completas sobre alimentos contaminados

 

Expte. Nº 48.119/2015 – “La Delicia … SA c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor – Ley 24240 – Art 45” – CNACAF – SALA I – 26/04/2016

Buenos Aires, 26 de abril de 2016.- MB

Y VISTOS;

CONSIDERANDO:

I. Que por disposición nº 133, del 22 de julio de 2015, dictada en el marco de las actuaciones administrativas nº S01: 0102670/2013 del registro del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (fs. 1243/1252), el Director Nacional de Comercio Interior (DNCI) aplicó a la firma La Delicia … S.A. (en adelante “…”) la sanción contemplada en el artículo 47, inciso b), de la ley 24.240 (defensa del consumidor), consistente en la multa de pesos treinta y cinco mil ($ 35.000), por haber incurrido en infracción al artículo 5º de la ley 24.240; asimismo, ordenó la publicación de la parte dispositiva de la resolución, a su costa (artículo 47 de la ley citada).-

La sanción tuvo origen en que la firma comercializó el producto “MMM” en condiciones no aptas para su consumo, presentando un peligro para la salud y/o integridad física de los consumidores.-

II. Que contra la disposición nº 133/2015, “FFF” interpuso recurso de apelación, en términos del artículo 45 de la ley 24.240 (fs. 1255/1263); asimismo, acreditó el depósito del valor de la multa aplicada (fs.1243/1244).-

La recurrente, en primer lugar, solicitó la nulidad del acto administrativo por presentar vicios en el objeto y en la motivación (artículo 7º de la ley 19.549), alegando que si bien la autoridad de aplicación invocó los artículos 5º y 40 de la ley 24.240, no hizo referencia alguna de la causal de eximición de responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de seguridad prevista en el segundo párrafo del artículo 40 de la ley 24.240, que expresa que “…Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”, máxime si la queja por la aplicación parcial y arbitraria de la mencionada norma fue la principal defensa de su descargo (fs. 281182).-

Subsidiariamente, se agravia manifestando que:

1. Los extensos controles de calidad en su fábrica hacen que sus productos siempre sean “…utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.-

2. El “Marroc” es un alimento producido a base de maní, azúcares y esencias naturales, en razón de lo cual solamente puede garantizar al consumidor que el producto mantenido en un estado adecuado no es defectuoso. De ahí —dice— que es probable que el defecto que causó el daño no haya existido en el momento en que el producto se puso en circulación o bien que se contaminó con posterioridad por haber sido mal conservado, máxime si el producto fue consumido a fines del mes de febrero o principios de marzo, en pleno verano.-

3. En el cartón del “display” conteniendo el producto, en su rotulación informa que los “Marroc” se deben “Mantener en lugar fresco y seco (20º C)”.-

4. Los consumidores debieron haber denunciado al establecimiento donde supuestamente adquirieron los chocolates, en tanto su empresa solamente puede probar que el producto es seguro, o sea que salió en condiciones de la plante de fabricación.-

5. Se cuestionó que la prueba producida nada demostró respecto del producto contaminado, pero dicha afirmación no se condice con la prueba rendida ni con la sana crítica, máxime si la autoridad se negó a recibir los testimonios del responsable de calidad de la empresa y del técnico de la firma Compañía Americana S.A. (control de plagas).-

6. La prueba rendida acreditó que: (i) no resultaba posible la realización de un peritaje científico “…para determinar el origen de la contaminación y en qué momento y circunstancia se produjo”, como pretende la autoridad de control (ver informe a fs. 1269/1270); (ii) la Compañía Americana S.A. (de control de plagas) informó que se ha demostrado “donde NO se contaminó el producto, que es en la fábrica”, básicamente porque el proceso implica tostar la materia prima a altas temperaturas y por un tiempo prolongado, para después ser refinado; este último proceso garantiza la ausencia de plagas (fs. 1198).-

(iii) si el alimento hubiera salido de fábrica derretido, con el envoltorio en mal estado y con polillas, serían innumerables las denuncias en su contra; por el contrario, “…no registra actuaciones firmes a la ley 24.240”;

III. Que el señor fiscal general tuvo en cuenta que la infracción fue cometida en la Capital Federal y que la autoridad que dictó el acto administrativo tiene asiento en esta ciudad. Por ende, dictaminó a favor de la competencia de este tribunal para conocer en el caso y declaró la admisibilidad del recurso (fs. 1320/1321).-

Se dio traslado del recurso y el demandado contestó los agravios (fs. 1296/1307).-

IV. Que las actuaciones se iniciaron el 16 de mayo de 2013, con la denuncia efectuada por varios consumidores contra “Felfort”, en la cual manifestaron que el 4 de ese año, aproximadamente a las 16 hs., uno de ellos compró, en el quiosco ubicado en la intersección de las calles Velazco y Fitz Roy de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (C.A.B.A.), cinco (5) chocolates “Marroc” de la marca “Felfort” para distribuir entre todos, y dos consumidores ingirieron el alimento de un bocado y los restantes abrieron el envoltorio y al morderlo encontraron gusanos vivos en el interior del chocolate; los que ingirieron el producto fueron hospitalizados con diagnóstico y tratamiento indicado, y el vendedor dijo que en el envoltorio del producto no existía ningún rótulo con la fecha de su vencimiento y que dicho dato figuraba en el cartón del “display” que lo contenía; la fecha de vencimiento era enero de 2014. Ese día los consumidores se comunicaron telefónicamente con el fabricante y el 9 de marzo de 2013 se hizo presente en el quiosco un representante de la firma, quien procedió a retirar el producto contaminado dejando debida constancia (fs. 1/3); posteriormente, no habiendo recibido ninguna respuesta por parte de la fabricante, se vieron obligados a formular la pertinente denuncia contra “Felfort” ante la DNCI, acompañando las fotografías del producto contaminado (fs. 4/15).-

La autoridad de control fijó la fecha para la celebración de la audiencia de conciliación prevista por el artículo 45 de la ley 24.240 (fs. 17).-

La conciliación intentada fracasó (fs. 24) y la autoridad de control imputó a “Felfort” la presunta infracción al artículo 5º de la ley 24.240, toda vez que los consumidores habían ingerido el chocolate conteniendo gusanos en su interior (fs. 25).-

El apoderado de la sumariada tomó vista de las actuaciones (fs. 26) y se presentó en la causa (fs. 28/34 y documentos a fs. 35/1182).-

La autoridad de control tuvo por presentado en tiempo y forma el descargo (fs. 1183); la sumariada acreditó el diligenciamiento de los oficios ordenados (fs. 1184).-

De las constancias probatorias surge que: (i) no existía impedimento alguno en la utilización de material “foil de Aluminio” para el envase del chocolate “Marroc” (fs. 1191); (ii) el “Certificado de Autenticidad nº DE 355” presentado es copia fiel del original (fs. 1195); (iii) no existía probabilidad de contaminación del producto dentro de la planta de fabricación, toda vez que ella cumple las normas de control de plagas y de alta calidad “en concordancia con las normativas de las auditorías internacionales AIL para la industria” (fs. 1198); (iv) a menos de que se trate de especies y de hierbas aromáticas, las unidades pequeñas en que la superficie de la cara principal del envase es inferior a 10 cm2 —como es el envase del “Marroc”—, están exentas de los requisitos establecidos en la información obligatoria y, como mínimo, tendrá que figurar en el envoltorio la denominación de venta y la marca del producto; (v) en todos los casos el cartón del “display” debe contener la totalidad de la información obligatoria requerida (fs. 1202).-

V. Que para que proceda la pretensión de nulidad del acto administrativo debe acreditarse el perjuicio provocado por los alegados vicios. La recurrente no demostró ningún perjuicio, máxime si tuvo conocimiento de la razón por la cual se le imputaron los cargos (ver notificación a fs. 27) y pudo presentar su descargo y ofrecer la prueba (fs. 29/34 y documental a fs. 35/1163). Asimismo, solicitó la revisión de la sanción ante este tribunal de justicia (esta sala, causa “Citibank N.A. (Sucursal Argentina) y otros c/ DNCI – Disp. 217/11 (Expte. S01:1171031/06”), pronunciamiento del 11 de agosto de 2015, entre otros).-

VI. Que uno de los fundamentos que exhibió la DNCI estuvo dado por la previsión del artículo 40 de la ley 24.240, ubicado en el capítulo X, titulado “responsabilidad por daños”, que establece: “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.-

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena” (el resaltado no forma parte del texto original).-

Dicha previsión, como se desprende de su texto y de su ubicación dentro de la ley, sólo puede ser aplicada en caso de que se examine un pedido de resarcimiento de algún usuario o consumidor pero no como fundamento de una sanción, pues el sentido de esa norma es el de brindar protección a aquéllos ante la situación desfavorable en la que se hallan en la relación de consumo.-

VII. Que no obstante la circunstancia apuntada en el considerando anterior, los agravios de la recurrente sólo se dirigen a cuestionar el criterio de la autoridad de aplicación en cuanto no consideró admisibles las razones por las que pretende deslindar su responsabilidad y, a ese efecto, los argumentos que ensaya, en su mayoría, remiten a los que, oportunamente, sustentaron su descargo (fs. 28/34).-

Por tanto, el recurso no puede prosperar.-

En efecto:

1. La ley 24.240 presupone la situación de debilidad en que se halla el consumidor en sus relaciones de consumo y de ahí surge la necesidad de imponer a los distintos agentes que interactúan con aquél en esas relaciones un estricto deber de asegurar la eficacia, la calidad y la idoneidad de los bienes o servicios que ellos ofrezcan en el mercado para el cumplimiento de la finalidad a la que están destinados, de acuerdo a su naturaleza y características.-

2. La protección que confiere la ley 24.240 no se restringe a un aspecto meramente económico, sino que a su vez prevé la posibilidad de aplicar sanciones para las cuales no es requerida la comercialización directa de los productos a los consumidores, toda vez que la producción o fraccionamiento forma parte de una cadena económica cuyo último eslabón es el consumidor, respecto del cual el artículo 5º de la ley establece: “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.-

3. Esta última norma consagra en forma expresa una obligación de seguridad de resultado a cargo del proveedor, cuyo incumplimiento lo hará incurrir en una responsabilidad de carácter objetivo, en la cual deja de ser relevante la previsibilidad del defecto y adquiere importancia especial la condición defectuosa del producto en sí mismo considerado que lo hace no apto para el consumo. Se trata de un régimen imperativo, ya que no puede ser dejado sin efecto por voluntad de las partes (artículo 37 de la ley 24.240).-

4. La actora tuvo en su poder el producto contaminado pero no demostró, ni intentó hacerlo, concretamente, que el defecto se produjo por un hecho imputable a alguno de los restantes sujetos que intervinieron en la cadena de comercialización del producto. De ahí que aun cuando las pruebas producidas en la causa acreditaron que su establecimiento cumplía las normas impuestas para la elaboración y envase del producto y los controles de calidad y plagas correspondientes, con respecto al hecho investigado no intentó siquiera demostrar la existencia de alguna de las causas de eximición de responsabilidad por el incumplimiento del deber de seguridad.-

5. En el informe técnico, la Dra. C. N. J. (directora técnica de “Felfort”) que, en lo que interesa, expresó: “…La polilla que ataca los alimentos es la Plodia Interpunctella. Esta polilla hembra deposita entre 60 y 400 huevos en una superficie de comida. Al cabo de entre 2 días y dos semanas los huevos eclosionan y se convierten en larvas: gusanos blancos […] Estas polillas pueden entrar en lugares sorprendentemente bien sellados…”; y concluyó en que “…Teniendo en cuenta que el reclamo se origina en productos comprados alrededor de fines de febrero o principios de marzo del año 2013 es harto probable que el alimento no haya sido adecuadamente conservado” (fs. 1271/1272). Dicho informe no constituye una prueba directa del hecho investigado, toda vez que la actora ni siquiera acompañó la factura de venta ni el remito con la fecha cierta de entrega de los chocolates involucrados al comercio vendedor, lo que habría permitido al tribunal valorar todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto y determinar si el proceso de 2 días a 2 semanas de contaminación del producto tuvo origen en una falla de control de plagas en el proceso de fabricación o en la conducta de un tercero; por ende, ante la duda debe aplicarse el principio “in dubio pro consumidor”, que consagra el artículo 3º in fine de la ley 24.240.-

Por lo expuesto, el tribunal RESUELVE: confirmar la disposición DNCI nº 600/2003. Con costas (Conf. art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.).-

VIII. Que en razón de la naturaleza del proceso, su monto –en el caso el importe de la multa cuestionada-, el mérito, la calidad y la extensión de la labor desarrollada por los letrados a la luz del resultado obtenido, SE ESTABLECEN en la suma de PESOS DOS MIL ($ 2.000) los honorarios a favor del Dr. L. R. P. por su intervención ejerciendo la representación procesal del Estado Nacional (Ministerio de Economía y Finanzas Públicas) y en la suma de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) los emolumentos a favor de la Dra. M. A. B. por su actuación en la dirección legal de la misma parte durante la tramitación del presente recurso directo (artículos 6, 7, 9, 19, 37, 38 y demás concordantes de la ley de arancel de abogados y procuradores).-

ASI TAMBIEN SE RESUELVE.-

El Dr. Carlos Manuel Grecco integra esta sala, en términos de la acordada 16/2011 de esta cámara.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: CARLOS M. GRECCO – RODOLFO E. FACIO – CLARA M. DO PICO

Fdo.: HERNAN E. GERDING, SECRETARIO DE CAMARA

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “CCC, Ernesto y otro v. Frigorífico …. S.A. y otro”, 13/07/2011 

La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, por un lado, confirmó la sentencia de primera instancia que condenara a la firma “Supermercados … SA”; y, por otro, la modificó extendiéndola a la codemandada “Frigorífico … SA”. Asimismo redujo el monto otorgado a favor de la coactora Silvia S. Bencivenga de Condotti para sufragar el tratamiento psicoterapéutico (fs. 869/882). Se interpusieron por ambas accionadas, sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (fs. 575/586 y 559/573, respectivamente). Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones: 1ª.— ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 559/573? En su caso: 2ª.— ¿Lo es el de fs. 575/586? Votación 1ª cuestión.— El Dr. Soria dijo: I. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios incoada por Ernesto CCC y Silvia BBB de Candotti contra “Supermercados NNN SA”, en virtud de la enfermedad que estos contrajeron (triquinosis) al consumir una bondiola adquirida en la mentada firma, rechazándola contra su fabricante, el codemandado “Frigorífico …. SA”, con costas (fs. 482/491). II. Apelado que fuera dicho pronunciamiento tanto por los actores como por el comercio vencido (fs. 512/525 y 502/511, respectivamente), la alzada confirmó la responsabilidad endilgada al vendedor y extendió la misma a “Frigorífico … SA”, reduciendo el monto indemnizatorio en lo que al rubro gastos psicoterapéuticos respecta, concedido a la coaccionante (fs. 537/554). III. Contra esta sentencia el letrado apoderado de Frigorífico … SA interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 575/586). En tal presentación denuncia la errónea aplicación de los arts. 40, ley 24420; 1113, CCiv.; 375, CPCC e infracción de doctrina legal de esta Corte (fs. 560, 564, 570 y 571), así como alega la existencia de absurdo en la valoración de la prueba. Hace reserva del caso federal (fs. 572 vta.). a) Aduce que el fallo impugnado incurre en absurdo en tanto se dio por probado el vínculo causal en los términos del art. 1113, CCiv., sin que se hubiera probado que (i) el producto (bondiola) perteneciera a su producción; (ii) los actores ingirieran solamente el mismo y (iii) estuviera contaminado; agregando que todos los análisis realizados por Senasa demuestran que el alimento no presentaba vicio o defecto alguno, siendo los actores quienes estaban en condiciones de probar que aquél pertenecía al Frigorífico … y que el mismo presentaba riesgo o vicio (ver fs. 562/563). b) Sostiene que, al no probarse las referidas circunstancias, es erróneo invertir la carga de la prueba, y estima incumplida la manda prevista por el art. 375, CPCC al colocarlo en la situación de demostrar hechos negativos (ver fs. 563 y 571/572 vta.). c) Alega que la sentencia también resulta absurda por apartarse de las pruebas colectadas (documental de fs. 53 y sigs., 71/75; informativa de fs. 131/168 y testimonial de fs. 252), dando por acreditado el nexo causal de forma infundada, en tanto de aquellos elementos probatorios surge que los análisis de la bondiola en los períodos correspondientes dieron negativo para triquina (fs. 564 vta./566 vta.). IV. Considero que el recurso no puede prosperar a. Al expedirme en la causa C. 87.737 (sent. del 18/7/2007), sobre un caso similar de relación de consumo al que aquí se ventila, aunque con algunas variantes fácticas que no descalifican su aplicación al sub lite, sostuve que: i) Existe consenso mayoritario en la doctrina acerca de que la responsabilidad del fabricante no vendedor directo del producto frente al usuario es de naturaleza aquiliana, tal como lo resolviera la alzada cuyas conclusiones en tal sentido no fueron cuestionadas por las partes. Ahora bien, las discrepancias aparecen al establecerse el factor de atribución del deber de resarcir, cuando éste deriva de los defectos o vicios que presenta el producto elaborado que llega a manos del consumidor final. ii) Una primer corriente de opinión, encuentra el fundamento de la responsabilidad del fabricante por vicios o defectos de la cosa en el art. 1109, CCiv. Sin embargo, sus sostenedores advierten que se trata de una culpa in re ipsa, por lo que probada la existencia del vicio cabe presumir la culpabilidad del fabricante, sobre quien pesaba el deber de no lanzar a la circulación un producto defectuoso y con aptitud para dañar al prójimo (ver Llambías, Jorge J., “Daños causados por productos elaborados”, LL 1979-B-1097; Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad civil por los productos elaborados o defectuosos”, LL 1992-E-1064; en este sentido: VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Despacho II, Com. n. 2). iii) Una segunda posición, en cambio, considera que la responsabilidad del fabricante es objetiva, basada en la idea de riesgo creado. Se pregona una interpretación amplia del tantas veces citado art. 1113, que lleva a extenderse a la situación del fabricante aunque al momento de producirse el daño hubiese dejado de ser dueño o guardián de la cosa que puso en circulación. Desde esta óptica si el mencionado precepto menciona al dueño o guardián es porque la ley parte de que normalmente son ellos quienes han dado nacimiento al riesgo, pero igual solución debe predicarse en relación a quien creó tal riesgo (ver López Cabana, Roberto M. y Lloveras, Néstor L., “La responsabilidad civil del industrial”, ED 64-567; Pizarro, Ramón D., en Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, t. 3-A, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 605; Farina, Juan M., “Contratos comerciales modernos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 205; v. Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio y Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias”, t. 5, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 550; en tal sentido, se pronunciaron: IV Jornadas Rioplatenses, Comisión I, Recomendación II.2; I Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1989, Comisión 4, Despacho A-4-c; IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan 1989, Comisión 6, Despacho A-4-c; Jornadas Marplatenses sobre Responsabilidad por daños en homenaje al profesor Dr. Jorge Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990, Comisión 5, Recomendación 19). En este orden de ideas, se afirma que la responsabilidad objetiva del art. 1113 no está necesariamente vinculada con el derecho real de dominio, y por lo tanto corresponde a quien fue dueño o guardián al momento de creación del riesgo (Alterini, Atilio A., “La responsabilidad civil por productos: estado de la cuestión en el derecho argentino”, LL 1989-E-1178), que no es otro que aquél en que la cosa se introduce en la cadena de comercialización (conf. López Cabana, “El derecho de daños y la defensa del consumidor”, en Derecho del Consumidor n. 2, p. 52, cit. por Fariña, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, p. 332). Por fin, en apoyo de esta tesis se invoca el deber de seguridad impuesto por el art. 5, ley 24240 —en su texto primigenio, esto es, el vigente al momento en que se sucedieran los hechos motivos de esta litis— precepto que establece que “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”. Sobre tal base se ha dicho que la responsabilidad de todo aquél que integra la cadena de producción y comercialización de productos reposa en la seguridad prometida al consumidor, o razonablemente esperada por éste, respecto de la inocuidad del producto y que los alcances de tal deber “implican una obligación de resultado ordinaria, por lo cual la responsabilidad del elaborador, sea contractual o extracontractual, tiene carácter objetivo”(ver Alterini, ob. cit.). iv) Pienso que cualquiera fuese la posición que se adopte en la materia, en la especie, el resultado no habría de variar. Tanto partiendo de la responsabilidad objetiva como de la subjetiva, demostrado el defecto o vicio de la cosa causante del daño, el fabricante habrá de estar obligado a indemnizar salvo que demuestre, en el primer caso, la concurrencia de alguna de las causales eximentes contempladas en el art. 1113, párr. 2, CCiv., y, en el segundo, que logre desvirtuar la presunción de culpa que resulta de la existencia de la deficiencia de la cosa. b. Conforme a lo sostenido, entrando a la consideración puntual del asunto traído a debate, cobra especial relevancia establecer si el tribunal de grado ha incurrido en el absurdo denunciado al sostener, por un lado, que la bondiola adquirida en “Supermercados … SA” fue fabricada por el “Frigorífico … SA” y se encontraba viciada y, por el otro, que ese defecto causó la triquinosis que afectó a los actores. En tarea de resolver advierto la sinrazón de la protesta formulada. Veamos. i) Por un lado, el quejoso afirma que los actores no han probado que adquirieron la bondiola en el supermercado demandado y que la misma fue fabricada por la aquí recurrente. A los efectos de tener por probada la adquisición del producto, la Cámara pasó a analizar las pruebas colectadas en autos, determinando que el ticket de fs. 16 pertenecía a la demandada debido a la notoria apariencia de autenticidad del mismo, y si bien ese documento fue desconocido, sostuvo que el vendedor pudo acreditar que no le pertenecía al encontrarse en una mejor situación que la actora para ello, ponderando también la omisión en que incurriera al no aportar la documentación que debía hallarse en su poder para desacreditarlo conforme lo informara el perito contador a fs. 277/287. Al respecto, entiendo que la ponderación del sentenciante no luce palmariamente errónea. Así, la sola mención a que el ticket se refiere a “bondio” en vez de a “bondiola” no alcanza para demostrar dicho vicio en el razonamiento de la decisión recurrida. A su vez, con relación a la prueba sobre la identidad del fabricante del producto, el tribunal a quo dijo: “A los fines de cumplir con la labor que le fuera encomendada la perito contadora requirió a ambas sociedades que le presentaran la correspondiente documentación respaldatoria (ver fs. 272 y 274), cuya exhibición les correspondía a ellas respectivamente. No obstante ello, tales antecedentes solo fueron aportados, en forma parcial, por Supermercados … SA, no así por Frigorífico … SA (fs. 285)” (fs. 543 vta.). Agregó a ello que “Habiendo presentado con fecha 14/12/1998 la correspondiente pericia contable (fs. 287 vta.), el 16/2/1999 (fs. 296), es decir, dos meses más tarde de su confección, Frigorífico … SA hace saber que la documentación requerida se encuentra radicada en la localidad de Villa Gobernador Gálvez en la Provincia de Santa Fe. Ante la petición de la perito contadora que se requiera dicha documental mediante oficio ley 22171 (fs. 304), ello no mereció respuesta alguna por parte del frigorífico demandado” (fs. 544). Sumó a lo dicho que “En función de lo expuesto a fs. 277/287, el perito contador se expidió únicamente teniendo a la vista la documentación aportada por Supermercados … SA Así determinó que el N° 779007900008 que se desprende del ticket, cuya veracidad ya ha sido analizada, es el código de barra correspondiente al producto bondiola elaborado por Frigorífico … SA Dicho dictamen no fue observado por las partes, por lo que no corresponde apartarse del mismo (art. 384, 474, CPCC)” (fs. cit.). Para concluir aseveró que “Teniendo en cuenta ello, lo que se desprende del informe de laboratorio del supermercado demandado (fs. 192) y no habiendo el Frigorífico … SA aportado prueba alguna idónea para desvirtuar los dichos del actor, a pesar de encontrarse sin lugar a dudas en inmejorable posición, entiendo que ha quedado suficientemente acreditado en autos que la bondiola consumida por los accionantes pertenecía a la industria accionada, por lo que entiendo que corresponde hacer lugar a los agravios de los accionantes en tal sentido, … de conformidad con lo que dispone el arts. 1113 y concs., CCiv.; la ley 24240; los arts. 375, 384 y 474, CPCC la responsabilidad por el hecho alcanza en forma solidaria a Frigorífico … SA” (fs. 544/vta.) Esa parcela del pronunciamiento no es objeto de un embate que logre demostrar la existencia de absurdo. Es más, el recurrente a lo largo de su discurso, contraponiendo su propia opinión en base a pruebas que pretende desconsideradas (fs. 564 vta./566 vta. y 568 vta./570), se desentiende del razonamiento seguido por el sentenciante, quedando éste incólume, lo que no le permite lograr su cometido en cuanto a que la bondiola adquirida por los actores no pertenecía a su firma (conf. C. 99.557, sent. del 8/8/2007; C. 97.396, sent. del 3/6/2009; entre otras). Para más, la escueta referencia al distinto número de código (fs. 567) no demuestra el vicio descalificador de la sentencia en tanto que el código que figura en el ticket de venta a los consumidores no necesariamente coincide con el que usa el supermercado demandado para registrar las compras a sus proveedores.

Así, el perito concluyó, en base a la compulsa sobre los listados de computación suministrados por Supermercados … S.A., que el número que aparece en el ticket corresponde a los productos elaborados por Frigorífico … SA. ii) Luego, el aquí recurrente cuestiona que de las constancias de la causa surja que el producto padecía de algún defecto o vicio. Del devenir de la sentencia de la Cámara, que confirmó la decisión de primera instancia, surge que el sentenciante meritó las circunstancias del caso a los efectos de tener por probado el vicio en el producto fabricado por el frigorífico demandado. Así, ponderó que ambos cónyuges empezaron a sentirse mal pocos días después de la compra y la ingesta del producto y que finalmente les diagnosticaron triquinosis (fs. 17/28; 202; 205/18; 400/16), que según el testimonio de la médica que los atendiera (fs. 248/9) y lo informado por el perito médico (433/42) es una enfermedad que se adquiere por la ingesta de carne de cerdo. En el escrito bajo análisis, el impugnante aduce que el tribunal omitió ponderar las pruebas documentales (fs. 53 y ss.) y de informes (fs. 131 y ss.) que acreditan que controla en forma adecuada la existencia de triquina y que no obtuvo resultados positivos en el período de la supuesta ingesta, así como tampoco recibió denuncia de otros consumidores afectados. Agregó que el Supermercado … efectuó, a los pocos días del suceso y a raíz de un reclamo de un cliente, un análisis sobre dos muestras de productos de …, no resultando del mismo defecto alguno (fs. 192 y 252/253). Cabe destacar que con relación a la eficacia de los controles realizados, el tribunal señaló que “… no se ha justificado que los mismos ni la aprobación del producto sean 100% incompatibles con la existencia de larvas de “trinchinella spiralis” en algunos de dichos cortes; por lo que cabe concluir que tal certeza no existe y que pese a no mediar culpa en los términos del art. 1109, CCiv., puede verificarse la presencia de aquél microorganismo en la carne producida y comercializada por las demandadas” (fs. cit.). Esta parcela del pronunciamiento no ha sido objeto de adecuada réplica. Así, el quejoso insiste en los controles realizados sin controvertir el argumento del tribunal para restarle valor probatorio. A ello cabe agregar que la prueba documental en relación a los test realizados no demuestra que se trate de controles realizados sobre el producto adquirido por los aquí actores. Ese mismo defecto contiene el análisis realizado por Supermercados … SA. Así, el intento recursivo del fabricante no alcanza para demostrar que la ponderación del tribunal, aunque opinable o discutible, devenga absurda, máxime considerando la dificultades probatorias propias del ámbito de la responsabilidad del fabricante y las particularidades del caso, donde por las características del producto (comestible) la realización de una prueba directa sobre el mismo puede ser imposible. De este modo, la conclusión del tribunal fundada en la suma de las circunstancias del caso no es palmariamente errónea, por lo que no puede ser revisada por esta instancia extraordinaria. Sabido es que no constituye absurdo cualquier error, ni siquiera la apreciación opinable que aparezca como discutible u objetable; se requiere un grave vicio lógico del razonamiento o una grosera desinterpretación material de alguna prueba (conf. Ac. 89.701, sent. de 8/6/2005), situación que no se configura en el sub lite. iii) Pasando a la crítica referida a la juzgada relación de causalidad entre el hecho (consumo del producto) y el daño (triquinosis), esta tampoco merece ser atendida. La Cámara, al tratar los agravios expuestos por “Supermercados … S.A.”, evaluó el ticket de compra de fs. 16, y a la luz de lo declarado por el testigo Fabio Daniel Iandoli (fs. 253), tuvo”… por cierto que los accionantes compraron el día 19/5/1996 la bondiola en cuestión…” (fs. 541 vta.). Seguidamente destacó que “Ha quedado acreditado con las constancias de fs. 172/183, 202, 204/206, 207/218 que los actores padecieron los primeros síntomas, en los días inmediatos posteriores a la compra del embutido y que realizaron tratamientos médicos con tal motivo.

Ello concuerda, asimismo, con lo expuesto por el perito médico (fs. 433/442), respecto de cuyo dictamen entiendo no corresponde apartarse, pese a las observaciones formuladas (fs. 444 y 445/9) las que a su vez merecieron la respuesta de fs. 453, aprecio que tales impugnaciones no logran conmover las conclusiones del experto…” (fs. 542). Añadió que “Adriana Carmen Acheille (fs. 248 vta./249), ha sido la médica que atendió en primera instancia a los actores, y fue ella quien detectó la enfermedad que los aquejaba luego de ordenarles una serie de tratamientos. Las objeciones efectuadas a su declaración en los términos del art. 456, CPCC (fs. 259/261), no tienen la entidad suficiente como para desvirtuar su testimonio” (fs. cit.). También dijo que “Conforme lo señalara el perito médico, esta enfermedad proviene de ingerir carne de cerdo contaminada con larvas `trichinella spiralis’ (ver fs. 440), afirmación que se condice [con) lo señalado por la médica que atendió a los actores (fs. 249). La trascendencia de esta enfermedad es tal, que los estudios para detectar la triquinosis en este tipo de animales se encuentra impuesta en el Reglamento de Inspección de Productos, Subproductos y derivados de origen Animal de la Secretaría de Agricultura Ganadería y Pesca, conforme lo informara el Servicio Nacional de Sanidad Animal (Senasa) (fs. 134/5) el que actúa como autoridad sanitaria de contralor. Ello coincide con lo que se desprende de los certificados acompañados a fs. 53/70” (fs. 542/vta.). En cuanto a los referidos controles, afirmó que “… no se ha justificado que los mismos ni la aprobación del producto sean 100% incompatibles con la existencia de larvas de “trinchinella spiralis” en algunos de dichos cortes; por lo que cabe concluir que tal certeza no existe y que pese a no mediar culpa en los términos del art. 1109, CCiv., puede verificarse la presencia de aquél microorganismo en la carne producida y comercializada por las demandadas” (fs. cit.). Pues bien, estas conclusiones a las que arriba el tribunal de la instancia al tener por acreditada la relación de causalidad entre el consumo de la bondiola comprada por los reclamantes y el daño sufrido por ellos (enfermedad de triquinosis), aunque opinable o discutible, no evidencian el grave desvío valorativo que le imputa el recurrente. Tal decisión aunque tachada de “absurda” por la codemandada no ha recibido un reproche que demuestre error palmario y fundamental en la apreciación del inferior que lo condujera a conclusiones incongruentes o contradictorias con las constancias de la causa, siendo que el impugnante se ha limitado a oponer su propio criterio basado en apreciaciones subjetivas o en personales puntos de vista —lo que no configura absurdo— (conf. Ac. 58.786, “Racioppe”, sent. de 18/8/1998; C. 96.918, “Dalul”, sent. del 25/2/2009). Vale recordar que esta Suprema Corte ha sostenido, en reiteradas oportunidades, que la mera discrepancia con las decisiones del tribunal de grado, dista de configurar el supuesto excepcional de absurdo que da lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, reproche cuya admisión sólo procede cuando media cabal demostración de su existencia, lo que implica poner de relieve el error palmario y fundamental que autoriza la apertura de la casación para el examen de cuestiones de hecho y prueba (conf. Ac. 71.478, sent. de 16/2/2000; Ac. 71.709, sent. de 29/2/2000). iii) La misma suerte que los agravios anteriores deberá correr la denunciada inversión de la carga de la prueba, con infracción al art. 375, CPCC (fs. 571/572). Al respecto, los planteos del quejoso se ciñen a reiterar su postura en cuanto a que los presupuestos de su responsabilidad no se encuentran probados y que la valoración del tribunal es irrazonable, lo que fue tratado oportunamente en el punto anterior. iv) Para finalizar advierto que tampoco se ha demostrado la enrostrada contradicción de la solución adoptada por la alzada, con respecto a doctrina legal de esta Corte (fs. 560), toda vez que los precedentes citados a fs. 563 vta., 564, 566 y 572 (parte final) no resultan emanados de este tribunal (ver mi voto en L. 94.448, sent. del 10/12/2008; C. 99.668, sent. del 22/4/2009); y con respecto al resto (fs. 564 vta., 567 vta., 571 vta. y 572 primera parte), no logra acreditarse, con la explicación concreta, el modo en que dicha infracción o yerro se produjo. El incumplimiento de dicha exigencia en torno a las normas legales que sirvieron de fundamento al fallo, acarrea la insuficiencia del embate (conf. C. 104.674, sent. del 15/4/2009; C. 98.752, sent. del 3/6/2009). V. Por las razones hasta aquí apuntadas, que estimo suficientes a los fines de rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por la codemandada “Frigorífico … SA”, doy mi voto por la negativa. Con costas a la vencida (arts. 68 y 289, CPCC). Por los mismos fundamentos del Dr. Soria, los Dres Pettigiani, de Lázzari e Hitters, votaron la primera cuestión también por la negativa. 2ª cuestión.— El Dr. Soria dijo: I. También impugna la sentencia de la Cámara de Apelación de fs. 537/554 la coaccionada “Supermercados … SA”, mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 575/586. Por esa vía, denuncia la errónea aplicación de los arts. 3 y 40, ley 24240; 163, inc. 5, 375 y 384, CPCC (fs. 576). Expone —entre sus agravios— que: a) La sentencia ignora un presupuesto esencial, siendo éste la relación de causalidad, que —a su entender— no ha quedado demostrada ni de la prueba producida ni de la aplicación de presunciones, siendo, en consecuencia, errónea la atribución objetiva de la responsabilidad. Además por configurarse la causal exonerativa al darse el supuesto de excepción, es decir la culpa de un tercero por el cual no debe responder —el fabricante— (fs. cit./577); b) la compra del producto en su establecimiento no fue demostrada y al sostener la Cámara, por aplicación de la doctrina de las cargas dinámicas, que fue el supermercado quien debió demostrar que el ticket de compra no le pertenecía, lo colocó en la situación de demostrar un hecho negativo (fs. 578); c) el padecimiento de los actores tenía causa anterior a la compra del producto, toda vez que para que aparezcan los primeros síntomas de la enfermedad tuvieron que pasar al menos 14 días, no siendo posible que al sexto comenzaran las dolencias (fs. 578 vta./579); y d) resultan improcedentes y exorbitantes los rubros otorgados por daño físico, psíquico, gastos de farmacia y asistencia médica y daño moral (fs. 582/585). i) En cuanto al primero sostiene que no existen elementos de juicio que permitan mensurarlo, como tampoco incapacidad de los actores que derive de una disminución de su salud (fs. 582 vta.). ii) Del monto fijado en concepto del segundo daño, alega que dicho rubro carece de autonomía respecto del patrimonial o moral, conforme doctrina de esta Corte que cita (fs. 583). iii) En torno de los gastos de farmacia y asistencia médica, considera improcedente su fijación ante la falta de prueba documental, que a su entender era de fácil obtención por los actores (fs. 584). iv) Concluye el punto, cuestionando la suma fijada en concepto de daño moral por considerarla elevada y arbitraria (fs. 585). II. Este recurso tampoco ha de prosperar. Tal como desarrollé al tratar la primera cuestión (pto. IV, b, ii y iii), para arribar a su decisión confirmatoria de la sentencia de primera instancia y tener por acreditada la relación de causalidad, la alzada efectuó el siguiente razonamiento: a) Por un lado, consideró que el ticket pertenecía a la demandada debido a la notoria apariencia de autenticidad que el mismo exhibe y, si bien ese documento fue desconocido, sostuvo que dicha parte pudo acreditar que no le pertenecía al encontrarse en una mejor situación que la actora para ello, ponderando, también, la omisión en que incurriera al no aportar la documentación que debía hallarse en su poder para desacreditarlo, conforme lo informara el perito contador a fs. 277/287. Concluyó entonces que los accionantes habían comprado la bondiola en el supermercado de la demandada (fs. 541 vta./542). b) Tuvo por acreditado, además, que los actores padecieron los primeros síntomas, en los días inmediatos posteriores a la compra del embutido, según la prueba documental obrante a fs. 172/183, 202, 204/206, 207/218 y dictamen médico de fs. 433/442, de este último sostuvo también, que la enfermedad proviene de ingerir carne de cerdo contaminada con larvas “trichinella spiralis” (ver fs. 542). También hizo hincapié en que la enfermedad es de tal trascendencia que los estudios para detectarla se encuentran impuestos por el Reglamento de Inspección de Productos, Subproductos y derivados de origen Animal de la Secretaría de Agricultura Ganadería y Pesca, contralor que está a cargo del Senasa, sin embargo las accionadas no han justificado que la aprobación del producto por aquél ente implique en un 100% la incompatibilidad con la presencia de las larvas de la enfermedad en alguno de los cortes, y no obstante no mediar culpa en los términos del art. 1109, CCiv., colige que puede verificarse la presencia del microorganismo en el producto (ver fs. 542 vta.). c) Finalmente, afirmó que no obstante haberse negado tener conocimiento del hecho denunciado en autos, a fs. 192 obra un test de laboratorio efectuado por el Supermercado el día 27/5/1996 sobre bondiola provista por el Frigorífico de la codemandada a raíz de un reclamo efectuado por un cliente que padeció hinchazón en su rostro luego de consumir el producto (ver fs. 542 vta.). Concluyó que sea cual fuera el sistema de responsabilidad —contractual o extracontractual— es carga específica de quien reclama el daño acreditar la relación de causalidad, que puede cumplirse incluso por medio de presunciones, carga que encontró cumplida mediante los hechos descriptos (la compra del fiambre, la inmediatez de los síntomas con aquélla, el origen porcino de la enfermedad y la negativa de la existencia del hecho no obstante el conocimiento de un inconveniente presentado por la ingesta de bondiola) en los términos del art. 163, inc. 5, Código de rito (ver fs. 543). III. Estas valoraciones, que han servido de base para responsabilizar a “Supermercados … SA” por resultar acreditada su calidad de vendedor del producto causante del daño, no han sido idóneamente rebatidas por quien recurre (conf. art. 279, CPCC). a) Ha dicho esta Corte que establecer la relación causal entre el hecho y el daño, como presupuesto de la responsabilidad civil, constituye una cuestión privativa de los jueces de grado, no abordable por vía del recurso de inaplicabilidad de ley si no se logra demostrar que los juzgadores, al darla por existente o considerar su ruptura, ha incurrido en absurda ponderación de los elementos probatorios (conf. C. 100.759, sent. del 18/3/2009), situación extrema que no logra poner en evidencia el recurrente. En efecto, de los argumentos desarrollados a fs. 576/580 vta., emerge (i) el cuestionamiento respecto de la valoración del ticket que acredita la compra del embutido, (ii) la crítica sobre la inmediatez de la enfermedad adquirida por los accionantes y (iii) la ponderación de un antecedente registrado en dicho establecimiento por ingesta de bondiola. En tales circunstancias sustenta su irresponsabilidad, pero tal proceder lejos se sitúa de constituirse en hábil para descalificar el pronunciamiento impugnado. Veamos. Por un lado, su crítica con relación al ticket no puede ser acogida.

Para llegar a esa conclusión, el a quo se fundó en su apariencia de autenticidad, en la falta de colaboración de la demandada en la realización de la pericia contable y en la declaración testimonial de fs. 253 vta./254. Al respecto, el quejoso insiste en que desconoció la autenticidad del documento y en que la Cámara lo colocó en la posición de probar un hecho negativo. Sin embargo, el recurrente no rebate las razones concretas expuestas por el sentenciante en su valoración, a saber, la apariencia de autenticidad, que el demandado podría haber provisto la documentación respaldatoria que pruebe su falsedad y la declaración del Sr. Iandoli. En especial, con respecto al segundo elemento, el impugnante no argumenta por qué no podía proveer la cinta testigo de la caja o por qué dicho documento no podían acreditar la falsedad del comprobante. En segundo lugar, con relación a la inmediatez de la enfermedad, entiendo que la conclusión del sentenciante no se contrapone palmariamente con la declaración de la médica que atendió a los accionantes (fs. 248 vta./249) ni con el informe pericial, por lo que esa queja tampoco es de recibo. El recurrente aduce que se requieren al menos catorce días para que se manifiesten los síntomas de la enfermedad. Sin embargo, ello no encuentra sustento en las constancias de la causa. Más específicamente, el experto explicó a fs. 440/1 la evolución de la “trichinella spiralis”. Aseveró que “los procesos de digestión de la carne contaminada determina la degradación de las paredes del quiste que contiene las larvas a nivel muscular, ello ocurre dentro de las ocho horas posteriores a la ingesta” (fs. 440). A su vez, el perito médico aseveró a fs. 441 vta. que el hecho denunciado en la demanda tiene relación causal con la sintomatología y las secuelas que padecen los actores. Si bien el galeno no precisó en qué momento los sujetos afectados comienzan a padecer los síntomas de la enfermedad, la ponderación del tribunal no luce absurda en base a la referida evolución de las larvas con “trichinella spiralis”. Por último, el impugnante critica la valoración efectuada por el a quo del documento obrante a fs. 192 y del hecho de que no hubo otros reclamos de triquinosis en esa época. Sin embargo, tal como expuse al tratar la primer cuestión, el intento recursivo no alcanza para demostrar que la ponderación del tribunal, aunque opinable o discutible, devenga absurda, máxime considerando la dificultades probatorias propias del ámbito de la responsabilidad del fabricante y las particularidades del caso, donde por las características del producto (comestible) la realización de una prueba directa sobre el mismo puede ser imposible. De este modo, la conclusión del tribunal fundada en la suma de las circunstancias del caso no es palmariamente errónea, por lo que no puede ser revisada por esta instancia extraordinaria. Sabido es que no constituye absurdo cualquier error, ni siquiera la apreciación opinable que aparezca como discutible u objetable; se requiere un grave vicio lógico del razonamiento o una grosera desinterpretación material de alguna prueba (conf. Ac. 89.701, sent. de 8/6/2005), situación que no se configura en el sub lite. b) Igual repulsa merece la alegada culpa de un tercero por el cual no debe responder (art. 1113, CCiv.), siendo este el fabricante (fs. 577), en tanto que la Cámara entendió que el art. 40, ley 24240 era aplicable al caso —parcela del pronunciamiento que no fue objeto de réplica— y dicha norma establece que: “Si el daño al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberara total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”, extremo éste que no resulta acreditado en la especie. c) Idéntica decisión desestimatoria he de adoptar con relación al planteo vinculado con la inaplicabilidad de las presunciones previstas por el art. 163, inc. 5, CPCC (fs. 580 vta./581). Ha sostenido esta Corte —en forma inveterada— que la valoración de la prueba presuncional es privativa de los jueces de las instancias ordinarias y las declaraciones que emitan en tal sentido sólo son revisables en casación cuando se demuestra que aquéllas son absurdas (conf. Ac. 44.310, sent. del 11/6/1991; Ac. 56.157, sent. del 8/11/1994; C. 94.918, sent. del 4/6/2008; C. 94.266, sent. del 18/3/2009), no siendo este el caso, toda vez que el tribunal a quo ha utilizado dicho medio de prueba, en base a los elementos obrantes en la causa, los que han sido analizados a fs. 541 vta./543. Ello no permite acompañar la protesta ensayada (conf. arts. 163, inc. 5, 279, 289 y concs. CPCC). d) Por último resta analizar los agravios formulados contra los rubros indemnizatorios concedidos a favor de los actores (fs. 582/585). Este tramo del recurso no puede prosperar porque el tema propuesto: la cuantificación de determinados rubros indemnizatorios —en el caso el daño físico, daño psíquico, gastos de farmacia y asistencia médica y daño moral— constituye una típica cuestión privativa de los jueces de grado, que sólo puede ser revisada en la instancia extraordinaria en el caso de que se demuestre acabadamente que las conclusiones de los sentenciantes son el producto de un razonamiento viciado por el absurdo (conf. Ac. 53.173, sent. del 7/3/1995 en AyS 1995-I-214; Ac. 86.380, sent. del 4/8/2004). Defecto que no encuentro configurado en autos. Tiene dicho este tribunal que no resulta suficiente para enervar la decisión atacada exponer una opinión distinta a ella —tal como se pone de manifiesto con los argumentos de fs. 582/585— sino que es menester demostrar acabadamente que el razonamiento empleado por el juzgador fue afectado por un error grave y manifiesto que ha derivado en conclusiones contradictorias e incoherentes en el orden lógico formal e insostenible en la discriminación axiológica (conf. Ac. 73.523, sent. del 4/10/2000; Ac. 91.793, sent. del 9/8/2006, entre muchas otras); doctrina que considero aplicable en la especie pues de la lectura del fallo de fs. 546/552 se desprende sin dificultad el razonamiento que guió la valoración de las probanzas (art. 384, CPCC) y la consecuente aplicación de la facultad conferida por el art. 165, parte final, CPCC. Que el resultado obtenido no satisfaga las expectativas del recurrente no significa —reitero— que sea absurdo y modificable en esta instancia. También el fallo ha dejado en claro el cuestionamiento sobre la autonomía —en este caso— del daño psíquico con relación al moral (fs. 549/550 vta.), lo que, a pesar de la crítica, no logra desmerecerse. IV. Por ello, no habiéndose acreditado las infracciones sentenciales denunciadas —art. 279, CPCC— doy mi voto por la negativa, con costas al recurrente vencido (art. 68, Cód. cit.). Por los mismos fundamentos del Dr. Soria, los Dres. Pettigiani, de Lázzari e Hitters, votaron la segunda cuestión también por la negativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechazan los recursos extraordinarios interpuestos; con costas (arts. 68 y 289, CPCC). Los depósitos previos efectuados a fs. 558 y 589 (ambos por la suma de $ 8520), quedan perdidos para los recurrentes (art. 294, Cód. cit.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7, res. 425/2002 (texto res. 870/2002). Notifíquese y devuélvase.— Daniel F. Soria.— Eduardo J. Pettigiani.— Eduardo N. de Lázzari.— Juan Carlos Hitters. Sec.: Carlos E. Camps.

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Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, “SSS, Marta M. y otros c. CCC  C.I.C.S.A. y otro”, 30/06/2003

2ª Instancia. – Buenos Aires, junio 30 de 2003.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Butty dijo:

I: Introducción: JJJCC Y SSS y en representación de su hija Noelia Rita … también en representación de su hija menor F. C. P., demandaron los daños que dicen les ocasionó la ingesta de un arrollado de pollo adquirido en Coto C.I.C.S.A., por la suma de $100.000 con más intereses y costas. El juez de la anterior instancia rechazó la demanda con costas a los accionantes vencidos.

Contra la sentencia de fs. 362/368, los accionantes expresaron agravios a fs. 391/400, que fueron contestados a fs. 409/437 por la demandada. Se quejan, en definitiva por la apreciación que hizo el a quo de la prueba aportada en autos.

Los antecedentes de la causa y la fundamentación jurídica dada por las partes han sido correctamente expuestos por la a quo en los resultandos de la sentencia apelada a los que me remito, dándolos por reproducidos en homenaje a la brevedad.

III. El recurso: El “thema decidendi” -entonces- radica principalmente en determinar si de la prueba producida surge que efectivamente los actores sufrieron perjuicio con la ingesta del arrollado de pollo adquirido, y si éste arrollado se encontraba en mal estado, mediando suficiente relación causal.

Considero que en primer término hay que determinar si el pollo estaba contaminado o no, (sin incurrir en la sutileza -como pretende la accionada en su conteste a fs. 421- si se trata de un “matambre” o un “arrollado”, los que en definitiva tienen el mismo proceso de elaboración cuando se comparan ambas recetas culinarias).

Así, del informe de la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires acompañado por la parte actora, surge que “…los productos arrollado de pollo y canelones de jamón y queso en bolsa de plástico, …las muestras remitidas se encuentran contaminadas … dicho alimento se considera no apto para consumo…”.

Además, de los testimonios de fs. 231/233, 234/236 y 237/238, a la segunda pregunta, surge que los que consumieron canelones de jamón y queso no sufrieron la intoxicación, como sí ocurrió con las personas que comieron arrollado de pollo. Resulta claro que en los presentes la prueba testifical tiene alto valor persuasivo tanto por la calidad de los testigos como por la coincidencia de sus dichos, plenamente concordantes con las constancias del proceso. Y no encuentro razón eficiente para prescindir de esta prueba. Por otro lado la coincidencia de sus afirmaciones -suficientemente circunstanciadas- no aparece desvirtuada por prueba alguna, de manera que, conforme con las reglas de la sana critica, no aparece motivo serio para dudar de la veracidad de las afirmaciones de los testigos (arts. 386 y 456, Cód. Procesal). En este sentido, además de que el régimen en vigencia ha suspendido el sistema de tachas, resulta copiosa la jurisprudencia que mantiene que si los testigos tuvieron alguna intervención personal en relación a la materia controvertida, -en tanto sus dichos resulten concordantes, serios y coherentes-, pueden ser tomados en cuenta (CNCom., sala E, “Drach Maderera S.A. c. Bengoa y Carrara S.A. s/sum.”, 28/09/90; CNCom., sala A, “Ciriello y Cía. Publicidad SACIFI c. Koll’s S.R.L. s/cobro de pesos”, 13/11/90, entre otros), resultando particularmente relevante estos testimonios porque M., A. y R. participaron del cumpleaños donde se sirvió la comida en cuestión, lo que sumado al informe supra referido me persuaden de la certeza de los hechos detallados en la demanda.

Más aún, cuando de los testimonios de fs. 314/316 y 317/319, surge que las inspecciones de la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria (Bromatología), se realizan una o dos veces por semana, o tres veces al mes, cabe preguntarse, cómo o quién efectúa los análisis respectivos de los productos alimentarios que la demandada elabora y vende los restantes días del mes -no hay prueba en autos que acredite que se realizan dichos análisis para que los comestibles que se venden no estén contaminados, y fue la demandada, quien tuvo a su cargo el onus probandi (art. 377, Cód. Procesal)-, máxime cuando en la especie, con el informe de fs. 292 surge que en mayo de 1999 hubo un total de once quejas de consumidores relativas a la ingestión de alimentos en mal estado en locales de la firma Coto CICSA.

Tal como lo manifesté en mi voto de autos: “Rodríguez, Abel Atilio c. Sanatorio San Cristóbal S.A. s/sumario”, 28/06/2002, cabe calificar a la prueba como “diabólica” dadas las particularidades del caso, en tanto la responsabilidad civil derivada del contagio de enfermedades, la prueba de la relación de causalidad en cuanto al origen del contagio, ser extremadamente dificultosa para la víctima, quien deberá acreditar dicho nexo causal a los fines de la admisión de su reclamo resarcitorio. Si se prueba el vínculo entre el actuar -riesgoso, culposo, etc. de la demandada que no probó que se efectuaran los análisis pertinentes en cada alimento elaborado- y el menoscabo que experimentaron los accionantes con la intoxicación, y no se puede conocer a ciencia cierta cuál fue estrictamente la causa del daño, ello no será obstáculo para que los magistrados, a tenor de los elementos de convicción aportados y las circunstancias del caso, puedan dar por cierta la existencia de la relación causal, ya que por ser en extremo dificultosa su demostración, toca aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias (“in re” “Zeballos Añez, Irma c. Ministerio de Salud y Acción Social s/daños y perjuicios”, 05/07/95, CNCiv., sala F).

No existen reglas absolutas ni preceptos rígidos en materia probatoria; el principio de la carga probatoria dinámica, la impone a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, en tanto ambos litigantes están obligados a colaborar en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva; (cfr. Fallos: 253:133; 254:311; 273:296; 295:65; CNCom., esta sala, 17/10/97, “in re” “Hospital Privado Modelo S.A. c. Centro Médico Buenos Ayres”, Eco Comercial del 03/12/97; CNCom., sala A, 20/09/96, “in re” “Schwabe Jurss y Cía S.A. c. Propales S.A.”, LA LEY, 10-06-97; CNCom., sala E, 30/11/88, “in re” “Gasprini Gustavo c. Ricci Beatriz; A. A. Morello, “Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba”, ED, 132-953; Peyrano Jorge W., “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LA LEY, 1991-1035; Constantino Juan A., “Los desplazamientos actuales de la carga de la prueba”, JA, 1992-IV-775; Peyrano Jorge y Chiappini Julio, “Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, ED, 107-1007).

Ahora bien, en cuanto la acreditación del daño reclamado, adelanto mi criterio en el sentido de que se ha configurado por lo que deberá otorgarse a los peticionantes el resarcimiento pertinente. Es que advierto reunidos los presupuestos establecidos por la normativa del caso (art. 1078, Cód. Civil), configurándose un caso de lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificación disvaliosa del espíritu” (ver Pizarro Daniel “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación” JA del 17/09/86 especialmente p. 6 y doctrina allí citada): se lesionaron los intereses inmateriales de los accionantes (desazón, molestias, dolor, sinsabores serios) menoscabándolos y configurando un daño que claramente reflejó la peritación agregada a fs. 239/246 y la contestación de las impugnaciones de fs. 258/261, y los testimonios de fs. 216/217, 231 y 238. Ello porque la afección anímica o la minoración económica no son consecuencias del daño, sino el daño mismo (v. De la Fuente, “Concepto jurídico patrimonial y daño moral”, ED, 87-915 y sigtes.; CNCom., sala C, “Bargas Claudio A. c. Albergue Transitorio Noi”, 24/05/89, LA LEY, 1989-E, 270, entre otros). En tal sentido, propongo modificar la sentencia apelada y estimar como monto indemnizatorio, en todo concepto la suma de $30.000, con más los intereses que se calcularán desde la fecha de mora (4 de mayo de 1999) y hasta su efectivo pago, a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones habituales de descuento a treinta días (art. 622, Cód. Civil), que deberán distribuirse en partes iguales entre las actoras (Cnfr. art. 165, Cód. Procesal).

Costas a las demandadas, sustancialmente vencidas (art. 68, Cód. Procesal), dado que otra solución menoscabaría el principio integral al que el resarcimiento de daños está sujeto.

Las doctoras Díaz Cordero y Piaggi adhirieron al voto anterior.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: Revocar la sentencia apelada, y hacer lugar al reclamo de la accionante, por el monto de la condena de pesos treinta mil, con más los intereses que se calcularán en la forma arriba indicada. Costas de esta instancia a las accionadas vencidas (art. 68, Cód. Procesal). – Enrique M. Butty. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. – Ana I. Piaggi.

 

 

 

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