La acción de responsabilidad por mala praxis médicas es de las más complejas y un caso particular es el de cirujías plásticas o estéticas, donde se discute si el médico cirujano tiene una obligación de medios, de hacer lo mejor posible según la ciencia, pero no de resultado. Veamos el caso de una mala praxis en cirugía de lolas.
La responsabilidad del médico
Una chica (en la sentencia llamada “la actora” aunque no sabemos si es actora de profesión, se le dice así porque “acciona” y demanda) había sido sometida a una operación de extracción de prótesis, capsulectomía e inclusión mamaria con aumento de tamaño.
El cirujano se defendió diciendo que solo tenía una obligación de medios porque la intervención quirúrgica no tenía una finalidad exclusivamente estética y que no se podía afirmar que la ruptura de la prótesis y su encapsulamiento, la asimetría de mamas y la anemia detectada podía atribuirse al obrar negligente del galeno (así le dicen los jueces a los médicos).
Por empezar, los jueces dijeron que la culpa médica, como es sabido, consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil; art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por la condición especial del agente (art. 909 del Código Civil; art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Y que la regla general es que los profesionales de la medicina NO garantizan un resultado, es lógico, hacen lo que pueden, lo que está a su alcance:
la obligación de los profesionales de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado, y al accionante le corresponde probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor
Es decir, que el paciente debe probar la culpa del médico y la conexión entre el obrar negligente o imprudente y el daño que se le produjo. Todo esto debe ser probado por peritos médicos.
Mala praxis del cirujano plástico
En el caso de la profesión de cirugía plástica, los jueces tienden a ser más estrictos. En general las operaciones apuntan a conseguir cierto resultado (forma de nariz, glúteos, lolas, etc.) y por ende se evalúa esa consecución.
Además, toda operación tiene un riesgo que debe ser detallado en el consentimiento informado que debe firmar el paciente, respecto de quien el médico tiene un deber de información, de explicarle las consecuencias e implicancias de la práctica (artículo 4°, ley 24240).
En el caso de los cirujanos plásticos, se interpretó que a veces garantizan un resultado. En el caso, los jueces lo remarcaron con esta frase:
Más allá de que se ha postulado que la obligación del cirujano que realiza una intervención estrictamente plástica es de resultad también se ha considerado que aun en tales cirugías existe un álea conforme la cual es posible que no se logre el resultado esperado y deben analizarse y deslindarse los distintos factores que coadyuvaron a que la práctica no fuera satisfactoria (sala G, L. 372.243, del 10/10/03), imponderables que tornan incierto el resultado (sala G, L. 593.491, del 21/5/12), ya que la más inocente operación puede aparejar consecuencias inesperadas (sala A, “L.S., S c/ O., E.”, del 11/5/11).
Y si bien en esta historia se interpretó que era una obligación de medios, por ser una cirugía reparadora, y necesaria en razón del encapsulamiento (grado IV en la escala de Baker) de prótesis mamaria que padecía la actora, se entendió que hubo responsabilidad del profesional porque una lola quedó diferente de la de otra.
En el caso, el juez extendió la condena a la compañía de seguros, que con el médico debe resarcir con más de $30.000 más intereses y costas. Podés leer la sentencia abajo y dejar tu comentario.
Responsabilidad civil del odontólogo
Abajo podés leer una sentencia en la que los jueces consideraron que el odontólogo obró con mala praxis. En efecto, le imputaron responsabilidad civil y el deber de resarcir con más de $ 130.000 por haber incumplido las reglas del arte y no haber dado consentimiento informado.
Allí se consideró que el método aplicado por el médico odontólogo en virtud de la calidad del hueso maxilar de la actora (ebúrneo) y de un mínimo de tejido esponjoso existente ha dejado en evidencia una interpretación culposa del cuadro presentado por la paciente en lo tocante al procedimiento aplicable.
Fue determinante el dictamen del perito al informar que “sin ninguna duda se producirá el desgarro de la mucosa al intentar obtener a partir de ella un colgajo exclusivamente mucoso:el desplazamiento del mismo para cubrir el injerto mas la tracción de las suturas para mantenerlo en su lugar sumado a los movimientos de la lengua y el piso de boca durante el transcurso del tiempo, son factores que van a contribuir a ello, dada la extrema fragilidad de la mucosa no considero adecuado ese procedimiento: los hechos lo demuestran” (sic).
Para los jueces, esto resulta demostrativo de que el galeno accionado ha sido autor material y jurídico de los daños cuya reparación se reclaman, encontrándose demostrada la causalidad adecuada. A mayor abundamiento, advierto -y no puede pasarse por alto- que en la especie se ha incumplido con el “consentimiento informado”, agregaron.
Anexo con la sentencia completa sobre mala praxis de cirugía plástica
“…. y Otro c/ … DE …. y Otros s/ daños y perjuicios” – CNCIV – SALA G – 30/11/2015
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 30 días de noviembre de dos mil quince, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “M., G. Y OTRO C/ C. M. DE C. P. B. J. P. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 505/513, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS CARRANZA CASARES – BEATRIZ AREÁN – CARLOS ALFREDO BELLUCCI.-
A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:
I.- La sentencia dictada a fs. 505/513 hizo lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios entablada por G. M. y condenó a S. B. S. A., al médico …., con extensión a la citada SMG Compañía Argentina de Seguros S. A., al pago de $30.000 más intereses y costas. Para así decidir el pronunciamiento expresó que no estaba discutido que la actora había sido sometida, en julio de 2009, a una operación de extracción de prótesis, capsulectomía e inclusión mamaria con aumento de tamaño. En relación con la responsabilidad del cirujano demandado dijo que se trataba de una obligación de medios pues la intervención quirúrgica no tenía una finalidad exclusivamente estética y que no se podía afirmar que la ruptura de la prótesis y su encapsulamiento, la asimetría de mamas y la anemia detectada podía atribuirse al obrar negligente del galeno.
Adujo que frente a la demandante consumidora tanto la firma como el cirujano habían asumido la condición de proveedores y que la ruptura de la prótesis se había producido como consecuencia de un defecto del producto, pero que los perjuicios cuya reparación se solicitaba no se vinculaban con la aludida rotura.
De todos modos estimó que la reclamante debió haber sufrido intensamente ante el temor que el contenido de la prótesis se hubiera diseminado en su organismo y le reconoció en concepto de daño moral la suma objeto de la condena.
II.- El fallo fue apelado por la actora, la sociedad demandada y la citada en garantía.
La primera en su memorial de fs. 556/561, respondido a fs. 580/581 vta., manifiesta que la obligación del cirujano plástico era de resultado, que la anemia, la asimetría de mamas y el encapsulamiento fueron originados en la intervención quirúrgica.
La segunda al fundar su recurso a fs. 535/537 vta., contestado a fs. 567/570, dice que no se ha probado que la prótesis tuviera un defecto de fabricación y que no debe aplicarse la normativa de protección al consumidor y, además, objeta la condena en costas.
La última, al expresar sus agravios a fs. 539/554 vta., respondidos a fs. 571/577, invoca la ausencia de culpa y de relación causal, explica que no se ha probado que su asegurado rompió la aludida prótesis, cuestiona el daño moral reconocido, los intereses fijados y su punto de partida.
A fs, 579 se declaró desierto el recurso interpuesto a fs. 515 por J. C. P. B..
III.- Ante todo, cabe aclarar que en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho invocado como generador de la deuda que se reclama, no corresponde la aplicación retroactiva del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil).
Como he expresado en otras oportunidades, supuesta la cuestión de la autoría, el deber jurídico infringido por un médico puede resultar de las propias convenciones contenidas en el contrato de asistencia médica o bien tratarse simplemente del deber jurídico genérico no dañar (cf. Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 354/355), que constituye un principio -de rango constitucional- común a las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual (cf. Fallos: 308:1118).
La culpa médica, como es sabido, consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil; art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por la condición especial del agente (art. 909 del Código Civil; art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Para establecer tal culpabilidad uno de los elementos decisivos consiste en desentrañar si ha existido un incumplimiento de las reglas del arte de curar (lexartis). Después de valorar en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar, el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto (cf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires,1980, t. IV-B, p. 145, n° 2826; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 94 y ss.; Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo Costa, Carlos Alberto, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 142 y ss.).
Conviene recordar que la obligación de los profesionales de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado, y al accionante le corresponde probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor (Fallos: 327:3925; C.N.Civ., esta sala, L. 483.472, del 31/8/07; L. 493.836, del 7/11/08 y L. 513.585, del 6/4/09; ídem, sala K, L. 97.391, del 26/8/10; íd., sala L, L.568.319, del 17/2/12).
Más allá de que se ha postulado que la obligación del cirujano que realiza una intervención estrictamente plástica es de resultado (C.N.Civ., sala G, L. 259.255, del 19/3/99; ídem sala E, “V.,M.C. c/ B., P.C.”, del 25/10/12 y “L.,M.C. c/ D., M.M.” del 1873/13; ídem sala K, “C.T.A. c/ M.M.S.”, del 24/10/05 y “I.,E.C. c/ B., M.F.”, del 23/9/04; ídem sala D, “G. DE S. M., E. N. c/ M., E. E.”, del 20/11/14), también se ha considerado que aun en tales cirugías existe un álea conforme la cual es posible que no se logre el resultado esperado (CNCiv. sala B “A., L.B. c/ C., L.P.”, del 27/11/13), y deben analizarse y deslindarse los distintos factores que coadyuvaron a que la práctica no fuera satisfactoria (sala G, L. 372.243, del 10/10/03), imponderables que tornan incierto el resultado (sala G, L. 593.491, del 21/5/12), ya que la más inocente operación puede aparejar consecuencias inesperadas (sala A, “L.S., S c/ O., E.”, del 11/5/11).
De todos modos, en el caso no es materia de controversia que la cirugía llevada a cabo era necesaria en razón del encapsulamiento (grado IV en la escala de Baker) de prótesis mamaria que padecía la actora (fs. 351vta., 352 y 354) y por lo tanto encuadraba en una intervención reparadora, respecto de la cual no cabe duda que se trataba de una obligación de medios.
En este sentido, como en la generalidad de los juicios sobre responsabilidad de los médicos, la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del profesional que demuestren una actividad negligente, imprudente, o la falta de pericia necesaria, y no sólo el resultado negativo del tratamiento o de la intervención quirúrgica, pues no queda comprometida la responsabilidad si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente (Fallos: 322: 1393) y además, en caso de procedimientos clínicos discutibles u opinables -lo que ni siquiera se ha probado en el presente- no cabe la censura ex post facto de la conducta profesional, cuando se conocieron tardíamente la etiología, evolución y desenlace de la patología (Fallos: 322: 1393).
La actora ha expresado en el escrito de inicio que la mala praxis que le imputa al médico demandado consiste en “1. El acto médico quirúrgico de reemplazo de prótesis efectuado con vicios que motivaron el derrame del líquido –silicona- existente en su interior. 2. Ante los dolores y padecimientos de la paciente, el profesional durante aproximadamente un año omitió darle asistencia médica a pesar de los requerimientos de la paciente” (fs. 50).
A fin de verificar tales extremos en este tipo de pleitos, como no es difícil advertir, resulta decisiva la prueba pericial médica, pues la apreciación de los hechos controvertidos -a la luz de la conducta debida- suele requerir de conocimientos técnicos y científicos especiales (art. 457 del Código Procesal).
Lejos de haberse probado los transcriptos asertos, la perito médica ha destacado que el gel no se hallaba diseminado por el tórax, sino que se encontraba dentro del bolsillo (fs. 350 vta. d). Asimismo, ha afirmado que la reclamante ha sido correctamente atendida (fs. 354, resp. 3) y que el actuar del cirujano se ajustó al arte de la cirugía plástica (fs. 318 vta., resp. 14). Y otro tanto cabe decir de la alegada falta de asistencia frente a los dolores que presentaba la demandante (art. 377 del Código Procesal) sobre lo cual ya no se insiste en el memorial.
Por otra parte la anemia no severa (fs. 351) verificada con posterioridad a la cirugía en agosto de 2009 (fs. 360 vta.) y remediada prontamente conforme explica la perito (fs. 317 vta.), no puede generar un deber de responder en el galeno, no sólo por su relativa entidad y transitoriedad, sino porque no hay constancia de que se hubiera producido alguna complicación quirúrgica (fs. 319), ni evidencia de una hemorragia postquirúrgica grave más allá del drenaje habitual en este tipo de cirugía (fs. 351).
La experta ha señalado que la reclamante “solo presenta una leve asimetría de altura del complejo areola-pezón” cuyas “secuelas actuales son tolerables sin necesidad de otro tratamiento” (fs. 354 vta./355). Además de la leve entidad informada por la perito y de que no se ha acreditado la situación de hecho existente antes de la intervención cuestionada, no le pueden ser imputadas a quien se ha considerado que se ha ajustado al arte de la cirugía plástica.
La contractura capsular o encapsulamiento de prótesis ocurrido después de la intervención del médico demandado tampoco le puede ser achacado, desde que se trata de la más frecuente de las complicaciones que presenta esta cirugía (fs. 352) y, además, las pacientes que se someten a reoperaciones de implantes mamarios sufren con mayor frecuencia encapsulamiento (fs. 352 vta.). Ella se ha operado cuatro veces desde los dieciocho años y siempre ha hecho cápsula (fs. 354 vta.).
Este cúmulo de elementos me induce a postular el rechazo de los agravios de la actora.
IV.- Los condenados cuestionan que se haya reconocido una reparación por la rotura de la prótesis dentro del cuerpo de la paciente.
Este último hecho no es materia de discusión.
Tal rotura post-implante no es frecuente y sí puede deberse, siempre siguiendo el dictamen de la perito, a traumatismo grave o falla de la prótesis (fs. 351 vta. resp. 13). A falencias de fabricación (fs. 354 vta. resp.14). La rotura espontánea de los implantes de mamas es muy rara (posiblemente solo se produce si hubiera algún defecto de fabricación, a pesar de los estrictos controles de seguridad a los que son sometidas las prótesis), puede ocurrir tras accidentes con traumatismos severos de tórax (fs. 352 vta. resp. 9). También puede haber tenido lugar por maniobras realizadas durante el acto quirúrgico (fs. 354 vta. resp. 12).
El aludido traumatismo severo no ha sido probado en modo alguno, aunque tampoco una mala maniobra en la cirugía o un defecto en la fabricación.
Ahora bien, coincido con la sentencia en cuanto a que al respecto resulta aplicable la normativa que protege al usuario y consumidor (arts. 1, 3, 5, 37 y 40 de la ley 24.240), tanto respecto de la sociedad demandada como del médico vendedor o proveedor directo de la prótesis (art. 22).
Aunque la aseguradora del galeno condenado no hace expresa cuestión al respecto, aclaro que no se trata de soslayar la exclusión del segundo párrafo del art. 2 de la citada ley que hace referencia a los “servicios” de los profesionales liberales, sino de advertir que lo que se trata en este punto no es la prestación de un servicio, sino la venta o provisión de una cosa que ha provocado un daño. Y el criterio restrictivo con el cabe interpretar la aludida excepción legal (cf. Fresneda Saieg, Frustagli, “Las prácticas abusivas en la ley de Defensa del Consumidor: implicancias en orden a la responsabilidad del abogado”, en RCyS 2009-IX, 16; Messina de Estrella Gutiérrez, “Todos somos pacientes”, en La Ley 2011-C, 683), duramente criticada por la doctrina civilista (XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, comisión N° 3), abona aún más esta conclusión.
Como se ha expresado en un supuesto de hecho similar al presente, de la citada preceptiva se desprende que en los casos de responsabilidad por productos el deber de reparar tiene naturaleza objetiva. La ley no discrimina entre productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor o vendedor, siendo de igual naturaleza para todos ellos el factor de atribución de responsabilidad. Así, el vendedor que contrata directamente con el consumidor responde por vicio o riesgo, basándose su responsabilidad en la obligación de garantía o seguridad que le impone la carga de preservar al consumidor final del producto. Y aún cuando se argumente que es posible que el vendedor se exonere cuando el vicio de la cosa es exclusivamente de fabricación o de una manipulación en la que no tuvo ninguna intervención, o porque le resultaba imposible controlar la calidad del producto, lo cierto es que tales eximentes no surgen de la normativa legal en cuestión; dispositivo que prescribe la responsabilidad sin atenuantes ante el consumidor. Es que las eventuales acciones de regreso entre todos aquellos a los cuales la ley considera responsables, no es materia a desentrañar en estos autos (cf. C.N.Civ., sala C, “L. L., M. Y. c. Medic S.A. y otros”, del 26/08/08, Laleyonline).
En definitiva, el proveedor de una prótesis mamaria que ha provocado daños sólo podrá eximirse en el caso probando la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el cual no deba responder; aunque desde luego no podrá considerarse tercero al fabricante o cualquier otro que intervino en la cadena de comercialización del producto (cf. Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, págs. 456/459; Wajntraub, Javier H., “Protección jurídica del consumidor”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2004, págs. 219/227, citados en C.N.Civ., sala B, “F., F. A. c. M.S.A.”, del 12/11/2009).
Por ende, propongo la confirmación de la responsabilidad asignada en el pronunciamiento, en virtud de la cual la totalidad de su monto podrá ser reclamado a cualquiera de los condenados, sin perjuicio de dejar establecido –frente al pedido de discriminación efectuado por la aseguradora sin propiciar porcentaje alguno- que tal responsabilidad les corresponde por parte iguales.
V.- En lo atinente a la reparación del daño moral -prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación- sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.
El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume -por la índole de la agresión padecida- la inevitable lesión de los sentimientos del demandante y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir -dentro de lo humanamente posible- las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por la actora, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (cf. Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros).
Bajo tales premisas, valorando las aludidas condiciones personales y sociales de la demandante y reparando en que no puede dudarse de la existencia de un padecimiento espiritual provocado por la rotura de la prótesis dentro del cuerpo, estimo que cabe confirmar la suma establecida.
VI.- Respecto de la tasa de interés a aplicar en autos, la sentencia decidió que debían liquidarse en la forma establecida por el plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, del 11 de noviembre de 2008, sin que se advierta que los montos fijados lo hayan sido a valores actuales como aduce la demandada en su memorial, por lo que propicio el rechazo de las quejas formuladas al respecto.
La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, debe de ser integrada con los arts. 767 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver -con razonable fundamento- los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con
“mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso” (cf. Fundamentos del Anteproyecto).
En lo que atañe a su punto de partida, en un renovado examen de la cuestión, tal como lo ha decidido la sala en “G., S.N. c/ Instituto Cardiovascular de Buenos Aires” del 25/11/15, estimo que en casos de responsabilidad médica como el presente deben computarse desde que aconteció el perjuicio.
Como la interpelación no es un acto ritual sino una manifestación de voluntad plena de significado substancial en las relaciones de las partes, cuando el cumplimiento del deudor ha dejado de ser posible sería absurdo supeditar la responsabilidad del deudor a la exigencia de un pago ya imposible (cf. Llambías, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1983, t. I, p. 160; Alterini, Ameal, López Cabana, Derecho de Obligaciones, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 174). Por ello, cuando como en el caso se trata de una obligación incumplida en forma definitiva, no es necesaria la previa intimación y los réditos deben comenzar su curso desde el momento mismo del hecho generador (cf. C.N.Civ., sala E, L. 552.566, del 11/8/10 Ottone, Alicia Rosa c. Federación de Círculos Católicos de Obreros y otros s/daños y perjuicios”, del 19/03/2013, en DJ 05/06/2013 , 89 y “S.,C.I. c/ SPM”, del 8/6/15; ídem, sala F, “C. L. A. c. P. L. C. A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 27/02/2014, en DJ 18/06/2014 , 86).
Además, no puedo soslayar que el criterio que distingue el inicio del cálculo de los accesorios según la responsabilidad médica sea contractual o extracontractual puede dar lugar a soluciones inequitativas frente a un mismo hecho (ver C.N.Civ., sala A, “C., J. L. c. D. S., J. A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 09/05/2014, voto del Dr. Picasso, RCyS 2014-X , 71).
El punto de partida del cómputo de los intereses debe efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados, si las consecuencias dañosas se produjeron en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis por la existencia de una mala praxis médica (C.N.Civ., sala H, “G. de F., Z. E. c. Hospital Militar Central Dr. Cosme Argerich y otros”, del 28/12/2012, en JA 2013-II , 669 y “Riveras Lorena Carla c. Clínica Morano y otros”, del 09/12/2009, en La Ley Online AR/JUR/63538/2009; ídem, sala J, “Dulemba, Patricio Alfredo c. Centro Médico Fitz Roy y otros s/daños y perjuicios”, del 11/10/2012, en La Ley Online AR/JUR/55850/2012; íd., sala M, “Wetzler, Natalia R. c/ Obra Social del Personal Civil de la Nación”, del 18/12/12).
Este criterio, por otra parte, ha sido seguido por Corte Suprema en los casos de responsabilidad médica (Fallos: 324:2984; 322:1393) y es el que prescribe el actual art. 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Consecuentemente, propicio desestimar los agravios expresados sobre el punto.
VII.- En relación con las costas cuya adecuación al principio de “vencimiento parcial y mutuo” se pretende, al requerir que se tengan en cuenta los aspectos y montos en definitiva no admitidos, he de recordar que en los procesos de daños y perjuicios deben imponerse al vencido aun cuando no hayan prosperado todos los rubros pretendidos por la actora, atento al principio de reparación integral y a la naturaleza resarcitoria que revisten estos gastos, como parte integrante de la indemnización, sin que obste a ello la demasía en la pretensión esgrimida, pues fue la actitud de la parte demandada la que hizo necesario tramitar el pleito.
De admitirse una solución contraria, el derecho que la sentencia reconoce a la demandante quedaría menoscabado con infracción del fundamento mismo de la institución de las costas (cf. C.N.Civ., sala H, “Fiore de Genovese, María c. Natural Foods Industria Exportadora S.A. y otro”, del 17/12/02, en La Ley 2003-B, 198; íd., esta sala L. 469.367, del 20/2/07 y L. 489.020, del 27/12/07, entre muchos otros), máxime cuando no se puede considerar configurado un supuesto de una pluspetición inexcusable desde que la demandada no aceptó deber suma alguna, sino que pidió el rechazo de la demanda (cf. C.N.Civ., esta sala, L. 423.485, del 13/2/07).
De allí que postule el rechazo de los agravios vertidos sobre este tópico.
VIII.- En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado con la aclaración expresada en el apartado IV, con costas de alzada en el orden causado en atención al resultado de los recursos (art. 68 del Código Procesal).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Beatriz Areán y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carranza Casares. Con lo que terminó el acto.
Buenos Aires, 30 de noviembre de 2015.-
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I.- Confirmar pronunciamiento apelado con la aclaración expresada en el apartado IV, con costas de alzada en el orden causado. II. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación.
Fdo.: CARLOS A. CARRANZA CASARES – BEATRIZ AREAN – CARLOS A. BELLUCCI
Anexo con sentencia completa sobre responsabilidad civil del odontólogo
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 10-may-2016
Buenos Aires, a los 12 del mes de mayo de 2016, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: GGG LUISA c/ VVV ANGEL MIGUEL Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”
La Dra. Beatriz A. Verón dijo:
1.- Contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 552/560vta. se alzan las partes y expresan agravios, el codemandado VVV a fs. 601/618 vta., la aseguradora a fs. 619/622 vta. y la actora a fs. 623/630 vta. (a la que se suma la presentación de a fs. 596/598 vta.).
El galeno accionado cuestiona la responsabilidad atribuida: observa que no se encontraba cuestionada la aplicación de determinada técnica, y que no se demostró impericia en su ejecución, lo que según su criterio deja carente de sustento al reclamo reparatorio.
A su vez, impugna la procedencia y quantum fijado por daño moral y gastos de farmacia. Sobre los intereses, solicita que se devenguen a partir de la notificación de la demanda, y que se reduzca la tasa por haberse fijado “valores actuales”.
Por último, en materia de costas, aduce que la demanda prosperó sólo parcialmente, por lo que reclama sean afrontadas en su exceso por la actora.
La citada en garantía, por su parte, aduce que la suma fijada por daño moral carece de todo fundamento, sobre los réditos estima que se estaría condenando al pago de una doble indemnización, y en materia de costas reclama se aplique el art.71 del CPCCN.
Por último la actora, a su turno, cuestiona el rechazo de lo reclamado en concepto de incapacidad física y daño estético, daño psicológico y gastos de su tratamiento, así como también cuestiona las sumas fijadas por daño moral y gastos de farmacia a las que califica como exiguas.
2.- Con carácter previo a todo análisis, cabe señalar por lo pronto que el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley.
Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida conforme a la ley anterior, y también -por tanto- las consecuencias que emanan de ella, por lo que al haber nacido al amparo de tal legislación, es en definitiva la que se aplica.
Atribución de responsabilidad 3.1.- Por las consideraciones que paso a desarrollar, propiciaré la confirmación del fallo en crisis.
3.2.- En efecto, adelanto que seguiré al recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.
En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág.971, párrafo 1527), o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil”, en Estudios sobre el proceso civil, págs. 369 y ss.).
3.3.- Por lo pronto la obligación cuyo cumplimiento o incumplimiento se encuentra aquí en debate, de génesis contractual, reconoce un “plan prestacional” ejecutable a favor del paciente que se inserta sin hesitación en el marco de los deberes “de diligencia”, aspecto sobre el cual la jurisprudencia y la doctrina son unánimes.
Desde tal plano cabe razonar que la base de la relación médico – paciente se sustenta en un acuerdo de voluntades mediante el cual el primero se obliga a suministrar sus cuidados al segundo (Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, pág. 74; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 394, nº 1370; Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones” T.IV-B, pág. 132, nº2822; Mosset Iturraspe, ob. cit., pág. 97, nº2; Rezzónico, Luis María “Obligaciones”, T.II, pág. 1514, Ghersi, Carlos “Responsabilidad de la prestación médico asistencial” págs.25 y sigs., entre otros).
Lo apuntado no significa descartar tajantemente la corriente jurisprudencial que expresa que la distinción obligacional muestra aspectos híbridos en cuanto a la relación médico paciente, pues bien es cierto que excede las posibilidades humanas prometer la salud o curación total, también lo es que el vínculo se acuerda en la inteligencia de un resultado que puede o no darse (CNCiv. Sala “B”, ED 116-281).
3.4.- La prueba de la culpa del médico resulta indispensable, porque ella, además de la responsabilidad personal que implica, contiene la demostración del incumplimiento de la señalada obligación de prestar asistencia adecuada que toma a su cargo el ente sanatorial, la clínica, etc., pues debe responder diligentemente a través del profesional del que se vale para cumplir la prestación en forma adecuada (Busso, R., Código Civil Anotado, t. III, pág.289).
En esta línea de pensamiento y de acuerdo a los principios generales que rigen la carga de la prueba en el proceso, le incumbe al actor (pretenso acreedor) la demostración de los hechos que alega como fundamento de su pretensión, y está a cargo del deudor (la demandada) la prueba de los hechos impedientes de esta última.
En la obligación de medios que debe prestar el médico, que consiste en un actuar diligente y prudente, el actor tiene la carga de demostrar el incumplimiento de aquel que no es otra cosa que su falta de diligencia y prudencia, puesto en evidencia ya sea en la omisión de cuidado y atención, inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión y no sólo sobre el resultado negativo del tratamiento o de la intervención quirúrgica, pues no queda comprometida la responsabilidad si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente. Al médico le es exigible el cumplimiento de los principios y técnicas de su disciplina y la aplicación del mayor celo profesional en la atención del enfermo pues el recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales (CSJN in re “Scauman de Scaiola, Martha y Santa Cruz, Provincia de y otro s/daños y perjuicios, del 6-7-99, elDial-AA355).
Sin perjuicio en materia de carga probatoria (y aquí sigo al maestro Augusto Morello, “Distribución de la carga de probar y flexibilización de los principios procesales”, LL del 21-12-00, págs. 1-2) no nos encontramos con principios inflexibles, señalando el español De Angel Yagües tanto una necesidad de cooperación en materia probatoria como que el deber de demostrar pesa sobre la parte que goza de “facilidad probatoria” (Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba, Ed. Civitas, Madrid, 1999, pág.83 y ss.; ver también Mosset Iturraspe, Jorge, “De la causalidad a la causalidad en la responsabilidad médica”, “Responsabilidad de los profesionales de la salud”, en “Revista de Derecho de Daños”, 2003-3, Rubinzal Culzoni, pág. 180). Así lo impone, también, una razón de “solidaridad procesal”.
La posición del demandado no es pasiva, sino que sobre el médico accionado pesa la carga de aportar los elementos necesarios que hacen a su descargo (art. 377 del rito).
Se acepte o no el principio de la distribución dinámica de las cargas probatorias, lo que no es aceptable es admitir una suerte de inversión de la carga de probar cuando se imputa responsabilidad profesional, aún cuando cada parte debe colaborar con la actividad probatoria y allegar los elementos de convicción que está en mejores condiciones de aportar al proceso (Falcón, E. “Tratado de la prueba”, T.I, pág.275).
El origen de la citada “teoría de las cargas probatorias dinámicas” se remonta a los estudios del profesor laboralista italiano Francisco De Ferrari (La carga de la prueba, 1955, pág. 271), y también han hecho valiosos aportes la doctrina francesa a través de Esmein (“Le fondement de la responsabilité contractuelle rapprochée de la responsabilité delictuelle”, “Rev. Trim. Dir. Proc. Civ.”, 1991, pág. 644) André Tunc (La distinction des obligations de resultat et des obligations de diligence, J.C.P., 1947, t. I, n° 8-9) y M. Larguier (“La preuve d’un fait negative”, “Rev.trim.” cit, pág. 13), y reconoce como antecedente jurisprudencial el fallo de la S.C. de California en autos “Ybarra c Spangard” (Christie, Cases and materials, págs. 237-42), adquiriendo un gran impulso entre nosotros a través del aporte de W. Peyrano (“La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba”, pág.239), quien le otorgó el nombre de “dinámicas” porque se desplazan y no son estáticas y rígidamente establecidas a priori.
El mismo Peyrano aclara que si bien la carga de la prueba está expresada en el art. 377 del CPCCN, esta regla no es rigurosa y aparece finalmente moderada, siendo propósito de la tesis de las cargas probatorias dinámicas dejar en claro que, por ejemplo, no siempre la víctima deberá correr con exclusividad con la prueba de la culpa del médico. Esta doctrina, por tanto, no conduce a invertir la carga de la prueba de la culpa médica, sino a subrayar el deber de colaboración existente entre ambas partes litigantes, señalando que a través de ese deber el médico no puede asumir una actitud probatoria omisiva -a pesar de ser el demandado- y a imponerle determinadas consecuencias desfavorables si así sucediera (vid., Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, 1° ed., 1999, págs. 137-8).
3.5.- Sentado lo expuesto, al igual que el juez de grado estimo que del resultado de las pruebas producidas se desprende el incumplimiento obligacional del odontólogo accionado, y por tal razón el rechazo de la queja formulada es la solución que se impone.
En efecto, para arribar a dicha conclusión ponderaré en los términos de los arts. 386 y 477 del rito los completos y prolijos informes periciales obrantes a fs. 425/459 y fs. 479/482 (este último a partir de la lacónica impugnación de fs. 465 y vta.).
La Sra. González fue sometida a una intervención quirúrgica con el fin de aumentar el volumen óseo del maxilar, lo que permitiría luego colocar una prótesis restauratriz para recuperar la funcionalidad masticatoria, estética y fonética (fs.425).
La prestación entonces se orientaba a satisfacer dicho interés (objeto obligacional), lo que determina por tanto el marco de tutela de autos.
3.6.- En el aspecto nuclear de la queja en análisis, el odontólogo impugna que se le objetara la “técnica utilizada” al practicar la intervención, porque lo considera un tópico ajeno al debate, extremo que afectaría el principio de congruencia.
Se defiende argumentando que no había otro método disponible mas que realizar el aumento del volumen mandibular con injerto libre de cresta ilíaca, para así fijarlo con tornillos y placa biodegradable (cita pericial a fs. 446), y sostiene que la deshiscencia resulta ser una complicación propia de este tipo de cirugía.
Considera demostrado que la técnica adoptada constituye una de las variables aceptadas por la medicina (pericial a fs. 450 in fine, pto. “c”), por lo que la cuestión se enmarca en la “discrecionalidad científica”.
3.7.- No coincido con dicho análisis, no es esa la interpretación integral de los hechos y de las pruebas producidas.
En efecto, por lo pronto, el apelante mismo reconoce que en la base del reclamo formulado en su contra, se encuentra lo que González ha reputado “ineficacia” y “fracaso” de los tratamientos proferidos (fs. 602 vta., 603 vta.), lo que de hecho no puede entenderse sino como un cuestionamiento a su pertinencia y más aún idoneidad como mecanismo o tratamiento válido en la emergencia.
Por lo demás, advierto a su vez que la codemandada “Casa Hospital San Juan de Dios” al ofrecer sus puntos de pericia, incorporó específicamente dicho tópico al thema decidendum (ver pto. “b1” a fs.207).
Pero en el informe pericial (que en este aspecto pondera el propio quejoso), el idóneo desinsaculado precisó el alcance de su afirmación, al señalar que de acuerdo a las circunstancias del caso, otras alternativas eran claramente más convenientes, lo que por tanto escapa al marco de la discrecionalidad científica.
Aun cuando el galeno no se obliga a sanar al paciente, con acierto observa Mosset Iturraspe que hay dos aspectos que el profesional de la salud deberá demostrar, aportando los medios de convicción a su alcance: 1) que los actos médicos cumplidos por él fueron a satisfacción, en seguimiento de la “buena medicina” y del programa anticipado al paciente al requerir su asentimiento; 2) que la frustración del “resultado próximo” prometido tiene causas o fundamentos que son ajenos a su gestión de salud, que no ha podido contrarrestar ni evitar, por tanto, que pueden ser calificados como verdadera “imposibilidad” (aut. cit., “De la causalidad a la causalidad en la responsabilidad médica”, en Responsabilidad de los profesionales de la salud, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal – Culzoni, 2003 -3, pág. 12).
El perito señaló que otras técnicas no eran tan complejas ni presentaban el mismo riesgo de complicaciones postoperatorias, por ejemplo desgarros de mucosa, deshiscencias, etc. (ver fs. 451), que fue precisamente lo que aconteció en el sub examine.
El perito luego volvió a cuestionar de manera categórica el método aplicado por el demandado en virtud de la calidad del hueso maxilar de la actora (ebúrneo) y de un mínimo de tejido esponjoso existente (ver pto. “III” a fs. 451 in fine), dejando en evidencia una interpretación culposa del cuadro presentado por la paciente en lo tocante al procedimiento aplicable.
Más adelante, en el dictamen presentado motivado por la impugnación, inquirido que fuera -nuevamente- en torno a la adecuación del procedimiento utilizado, el perito volvió a ser terminante al informar que “sin ninguna duda se producirá el desgarro de la mucosa al intentar obtener a partir de ella un colgajo exclusivamente mucoso:el desplazamiento del mismo para cubrir el injerto mas la tracción de las suturas para mantenerlo en su lugar sumado a los movimientos de la lengua y el piso de boca durante el transcurso del tiempo, son factores que van a contribuir a ello, dada la extrema fragilidad de la mucosa no considero adecuado ese procedimiento: los hechos lo demuestran” (sic) (fs. 480/481).
Todo ello, en suma, resulta demostrativo de que el galeno accionado ha sido autor material y jurídico de los daños cuya reparación se reclaman, encontrándose demostrada la causalidad adecuada en los términos del art. 901 y ccds. del Código de Vélez.
3.8.- A mayor abundamiento, advierto -y no puede pasarse por alto- que en la especie se ha incumplido con el “consentimiento informado” en los términos del art. 19 de la ley 17.132 en torno a la técnica utilizada, los riesgos que ello implicaba, las existencia de otras posibilidades, etc. (ver fs. 432, 1° párrafo), aspecto sobre el cual nada dice el apelante (ver lo resuelto por esta Sala in re “Persico, Juliana c/ Hospital Alemán y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte.N° 21.212/2.011, del 06/5/2.014).
Este tópico adquiere singular importancia en la materia, pues en tren de hipótesis es posible conjeturar que informada adecuadamente, la paciente hubiera podido negarse a realizar dicho tratamiento y optar en cambio por alguno otro menos cruento.
3.9.- En su mérito, en virtud de las circunstancias de hecho relatadas y razones de derecho desarrolladas, el rechazo de la queja de fondo es la solución que se impone.
Incapacidad sobreviniente y daño estético
4.1.- La actora cuestiona el rechazo de lo reclamado por estos conceptos, y como medida para mejor proveer requiere que se cite el galeno desinsaculado.
Al respecto y en grado de adelanto, propiciaré acoger la crítica formulada, pero es menester practicar una modificación en la naturaleza del nocimiento que resulta indemnizable en la especie, tal como paso a precisar.
4.2.- En efecto, por lo pronto recuerdo que por incapacidad se entiende la falta de salud derivada de un hecho ilícito o de un incumplimiento contractual. En tal contexto, lo que se resarce por este concepto no es solamente la incapacidad física sino la minusvalía en el trabajo habitual porque deriva de una pérdida de aptitud que resulta de la imposibilidad de continuar desempeñando la ocupación que ejercía anteriormente (Lorenzetti, Ricardo, “Daños a la persona”, “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Rubinzal Culzoni, pág. 112).
Según reiterada doctrina de esta sala, esta partida se refiere esencialmente a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suelen desempeñar o en otras; es una chance frustrada de percepción de ganancias. Pero el daño no se agota en ello, ya que, además, comprende cualquier disminución mensurable económicamente que experimente el dañado con los consiguientes trascendidos negativos que esas disminuciones generan en el patrimonio (“Spen, Bernardo c/ Rodriguez, Martha s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 13.271/2.010, del 23/4/2013; ídem, “Ferreyra, Néstor c/ Pinasco, Ricardo s/ Ds. y Ps.”, expte.n° 6.369/2007, del 2912/2011; ídem, “Sosa, Jorge A. c/ López, Carlos A. s/ Ds. y Ps.”, expte. nº 76.437/1999, del 02/03/2010; expte. nº 34.996/07, “Chiaradia de Carecchio, Rosa c/ Tte. Larrazabal y otros s/ Ds. y Ps.” del 23/03/2010; expte. nº 69.932/2002, “Ledesma, Ramona c/ Acosta, Miguel s/ Ds. y Ps.”, del 30/03/2010, entre otros).
En materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama. El informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.
En similar orden de ideas, la función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el Juez no tiene conocimientos específicos. No será el perito quien defina el pleito, pero es indudable que, fundando debidamente su informe, tiene mayor peso y envergadura. La mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre sus conclusiones, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas fueron irrazonables (esta misma sala, “Ibañez, Silvia Marisol c/ Maibroda, Horacio Jorge s/ Ds. y Ps., Expte. N° 16.814/2.008, del 26/9/2012; ídem, “Ghiorso, Elsa c/ Pérez, Héctor s s/ Ds. y Ps.”, expte. nº 114.916/2003, del 17/02/2010; ídem, “Sánchez, Romina c/ La Mediterránea S.A. s/ Ds. y Ps.”, expte. nº 32.650/2005, del 10/09/2009; ídem, “Elefteriu Zonca, Eduardo c/ Cons. Prop. Bolivar 1867 s/ Ds. y Ps.” , expte.nº 115.605, del 04/06/2009, entre muchos otros).
4.3.- No hay controversia en torno a que la actora se encontraba edentada antes de la operación, mas aduce que en virtud de la mala praxis perdió la posibilidad de remediar la incapacidad que registraba, y a su vez por otro lado también sostiene que se agravó el cuadro.
El perito dio cuenta que la incapacidad que presenta la actora es del 30%, pero señala que ya la tenía antes de la intervención quirúrgica (ver fs. 481/2), y en su mérito es que el juez de grado no la consideró imputable al accionado y desechó por tanto la indemnización por ambos conceptos.
4.4.- Por lo pronto, parto en este análisis de considerar que el profesional no puede proceder, aunque el pac iente se lo pida, si no están dadas las condiciones para conducir su actuación hacia el éxito esperado, es decir, el galeno actúa, interviene, cuando es posible arribar a una mejoría en su estado; aunque – valga la aclaración- desde luego no está comprometido a alcanzar dicho logro (ver esta Sala in re “Romano, Edit Mabel c/ Maenza, María Marta s/ Daños y Perjuicios”, Expte. n° 38.942/1996, del 07/5/2009).
Deben estudiarse suficientemente los antecedentes del caso que, tanto en calidad como en cantidad, habilitan al desarrollo de determinada práctica con pronóstico adecuado y suficiente para alcanzar el fin esperado (Mosset Iturraspe, Jorge, “De la causalidad a la causalidad en la responsabilidad médica” cit., págs.9/10).
Por tanto, a tenor de lo desarrollado en el acápite N° 3, no hay duda que lo que resulta daño resarcible aquí, y por tanto imputable a los accionados, resulta la “chance” misma que se ha perdido, es decir, la de recuperar la funcionalidad, precisamente el interés que llevó a consultar y a operarse con el galeno accionado.
Lo que se resarce, por tanto, es la chance considerada en sí misma.
La chance es la oportunidad o posibilidad de conseguir algo (D.R.A.E.), cierta expectativa que se tiene en torno a determinado acontecimiento futuro. Para su análisis se ingresa en la “dimensión de lo futuro”, de lo que aún no ha acontecido, se transita desde lo seguro hacia lo hipotético. A los fines resarcitorios el análisis se practica sobre un cálculo de probabilidades, se deben ponderar las mayores o menores chances de éxito en función de parámetros objetivos de persona, tiempo y lugar (Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el Código Civil y Comercial, Abeledo Perrot, 2015).
Para calibrar o medir la chance, se impone volver a meritar el informe pericial médico sobre el que apoyara mi decisión en el anterior acápite (ver lo explicitado por el galeno a fs. 451 y ss.).
De lo contrario resultaría diezmado el contenido monetizable de la acción impetrada, vaciarla hasta desconcer su naturaleza reparatoria, desconociendo las consecuencias patrimoniales de la imputación de responsabilidad que se efectúa.
En el plano psicológico, según la experticia de fs. 495/506, la actora vivenció un acontecimiento (sendas intervenciones) que lo tomó como “amenazante” e implicó un trauma (fs.505), mas se impone ponderar el importante cuadro previo que presentaba en torno al estado de salud general de la paciente y que surge en extenso de la referida historia clínica.
4.5.- En consecuencia, a tenor de las características de la dolencia sufrida, tengo en cuenta que la actora tenía 74 años de edad a la fecha del siniestro, jubilada y de humilde pasar (ver las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 18/19 del BLSG), por lo que propicio fijar una indemnización de $70.000 (art. 165 del CPCCN).
Daño moral
5.1.- Respecto a este perjuicio, el juez de grado fijó una reparación de $40.000 que impugna cada apelante, y por lo que paso a desarrollar, propiciaré su prudente elevación.
5.2.- En efecto, para llegar a tal solución por lo pronto diré que participo del criterio que aprehende con amplitud el daño moral, al considerar que este perjuicio no queda reducido al clásico pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que, a más de ello, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en las capacidades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de entender (Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general”, en” Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, nº 1, 1992, p. 237 a 259; Pizarro, Ramón, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, en J.A. 1986-111-902 y 903; Zavala de González Matilde, “El concepto de daño moral”, J.A., 985-I-727 a 732).
Como he señalado en numerosos precedentes (ver mis votos in re “Luciani, Nelly c/ Herszague, León y otros c/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 21.920/2006, del 13/8/2010; “Peralta, Daniel Oscar c/ Transportes Metropolitanos General San Martín y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte.N° 33.299/2005, del 10/5/2010; “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 115.335/2005, del 22/4/2010, entre muchos otros) este particular nocimiento importa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (Pizarro, R., Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, pág. 641).
A la hora de precisar el resarcimiento, debe examinarse el “resultado de la lesión”, o sea, de qué manera y con qué intensidad el agravio contra la persona le ha causado un perjuicio. Los bienes personalísimos no pueden ser cuantificados en más o menos, pero el sujeto puede sufrir más o menos a consecuencia de la lesión, y también el juez tiene que graduar de la misma manera la indemnización ya que no siempre es igual el daño moral derivado de actividades lesivas análogas. Por tanto, rige el principio de “individualización del daño” y las circunstancias de la víctima suelen dimensionar de distinta manera, inclusive en el ámbito espiritual, las derivaciones de una lesión similar (Zavala de González, M., Código Civil y Normas Complementarias, Bueres – Highton, Hammurabi, t. 3A, págs. 171-2).
5.3.- A tenor de lo desarrollado en los anteriores acápites, propicio fijar la suma de $50.000 por este concepto (art.165 del CPCCN).
Gastos de farmacia
6.1.- La actora también cuestiona lo fijado ($2.000), y aquí nuevamente volveré a admitir la queja.
6.2.- En efecto, reiteradamente se ha decidido en casos análogos que resulta procedente el reintegro de los gastos médicos, de farmacia y de traslado en que debió incurrir la víctima como consecuencia de un hecho ilícito. Y ello así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (cfr. esta Sala in re “Medina de Reyes, Iluminada c/ Quintana, Adriana s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 48.596/1.999, del 29/12/2.011; ídem, “Abeigon, Carlos c/ Amarilla, Jorge s/ Ds. y Ps., Expte. N° 95.419/2005, del 17/11/2009; ídem, “Gutmann, Alicia c/ Toscano, Enrique s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 36.291/98, del 04/3/2010, entre muchos otros).
Lo propio acontece aún en el caso que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos (lo que, como desarrollara en el acápite N° 3, aconteció en el sub examine) o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas.
6.3.- A su vez, el perito ha descripto las diferentes intervenciones y curaciones a las que debió someterse el actor (ver acápite N° 3 y la historia clínica citada) de allí que a tenor de la naturaleza o entidad de sus lesiones, en orden a la fijación prudencial del monto indemnizatorio que al órgano jurisdiccional autoriza el art.165 del CPCCN, fijo por este concepto la suma de $8.000.
I ntereses
7.1.- Sin perjuicio que según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria vigente en el fuero, corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, lo cierto es que a la par corresponde ponderar si la aplicación de la misma en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia implicaría una “alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.
7.2.- En el caso sub examine y considerando la fecha de producción de los daños, la aplicación de la tasa activa provocaría como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, altera el significado económico del capital de condena y por tanto configura un enriquecimiento indebido (esta Sala, “Vallejo, Dalio Simón y otro c/ Tecnipisos S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 36.555/2.012, del 05/11/2.015; idem, “Gutiérrez, Luis c/ Luciani, Daniela C. s/ Ds. y Ps.”, Expte.Nº 69.941/2005, del 10/8/2010, entre muchos otros).
En la especie las indemnizaciones han sido fijadas según “valores actuales” (extremo que puntualizan las apelantes), es decir, a la fecha del pronunciamiento recurrido pues son fijadas a la fecha de la sentencia definitiva de primera instancia.
Aquí nos encontramos en el terreno de las “obligaciones de valor”, categoría obligacional que las distingue de las “dinerarias” pues aquéllas resultan sensibles a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, de allí su carácter correctivo que permiten sortear el escollo legal en materia de desvalorización monetaria.
7.3.- Todo ello, en definitiva, me persuade a modificar lo resuelto en la instancia de grado, y proponer la aplicación de la tasa pasiva BCRA desde el hecho hasta la fecha de la sentencia definitiva de la anterior instancia, y recién desde allí hasta su efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco Nación.
Costas 8.1.-
El codemandado y la citada en garantía sostienen que el monto por el que prospera la acción es sensiblemente inferior a lo reclamado, por lo que interpretan que la actora resultó sustancialmente vencida, y debe, por tanto, cargar con las costas.
No coincido con tal apreciación.
8.2.- En efecto, recuerdo en primer lugar que las costas son las erogaciones impuestas a quienes intervienen en un proceso para la iniciación, prosecución y terminación de éste. Respecto a su imposición, el CPCCN ha adoptad o en su art. 68 la “teoría del hecho objetivo de la derrota”, institución cuya justificación reside en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado (Chiovenda citado por Fenochietto – Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. 1, pág.280 y ss.).
No corresponde acceder a la queja intentada ya que si bien los montos solicitados en la demanda por distintos conceptos fueron superiores a las indemnizaciones fijadas), de ello no se infiere que haya habido plus petición, ni tampoco que resulte de aplicación lo normado por el art. 71 del CPCCN, más aún considerando la elevación de las sumas reparatorias dispuestas en esta sentencia.
8.3.- Por lo demás recuerdo que en los procesos de daños y perjuicios la cuantía del resarcimiento pretendido es estimativa, toda vez que la ponderación del perjuicio resulta de la apreciación jurisdiccional de las pruebas aportadas al proceso (esta Sala in re “Meraguelman, Silvia Liliana c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 29.609/2.009, del 03/12/2.013; “Porati, Julio c/ Rojas, Edgardo s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 37.856/2.000, del 29/12/2011; ídem, “Luciani, Nelly c/ Herszague, León s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 21.920/2.006, del 13/8/2.010, entre otros; ídem, Sala D, “Duncan, Felipe c/ O’Farrel, Juana s/ Ordinario”, Expte. N° 78.279/2003, del 04/8/2006).
8.3.- En su mérito, propicio rechazar las quejas formuladas.
9.- Por las consideraciones efectuadas, doy mi voto para:
a) Fijar indemnización por “pérdida de chance” en la suma de $70.000, y elevar las correspondientes a daño moral y gastos de farmacia a las sumas de $50.000 y $8.000 respectivamente; b) Modificar lo tocante a los intereses conforme se desarrolla en el acápite N° 7; c) Confirmar el resto de la sentencia apelada en todo cuanto ha sido objeto de apelación y agravio; Las Dras. Zulema Wilde y Marta del Rosario Mattera adhieren al voto precedente.- Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-
Buenos Aires, mayo de 2016.-
VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:a) Fijar indemnización por “pérdida de chance” en la suma de $70.000, y elevar las correspondientes a daño moral y gastos de farmacia a las sumas de $50.000 y $8.000 respectivamente; b) Modificar lo tocante a los intereses conforme se desarrolla en el acápite N° 7; c) Confirmar el resto de la sentencia apelada en todo cuanto ha sido objeto de apelación y agravio; En atención a lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde revisar las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia a fs. 560 vta. para, eventualmente, modificarlas.
En atención al monto de capital por el cual prospera la demanda, naturaleza del proceso, calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado, cantidad de etapas cumplidas, resultado obtenido y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 8, 9, 10, 19, 37, 39 y ccds. de la ley 21.839, se elevan los honorarios regulados a favor de los letrados intervinientes, a la suma de ($.) para el Dr. E.J.C., a la de ($.) para los Dres. M.G.M. y P.A.B. (en conjunto), y a la de ($.) para las Dras. I.G.C. y N.dP.V.
Asimismo y de conformidad con lo normado por el art. 478 del CPCCN, también se elevan los honorarios fijados a favor del perito médico actuante Dr. H.A.S. a la suma de nueve mil pesos ($9.000), confirmándose el de los restantes intervinientes, y también los correspondientes al mediador (cfr. art. 21 inc. 3° y art. 23 decreto 91/98 reglamentario de la ley 24.573, y la modificatoria por el art. 4° del Decreto 1465/07).
Por la labor realizada en la Alzada y de conformidad con las pautas fijada por el art. 14 de la ley 21.839, regúlense los honorarios del letrado apoderado Dr. E.J.C., en la suma de ($.), los de la Dra. I.G.C., en la suma de ($.), y los del Dr. P.A.B. en la suma de ($.).
Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N°15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase a la instancia de grado.-
MARTA DEL R MATTERA, JUEZ DE CAMARA
BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA
ZULEMA DELIA WILDE, JUEZ DE CAMARA
