Padres de chicos con autismo, temas legales

A continuación algunos temas legales para padres de chicos con autismo, una cuestión vinculada al derecho a la salud y a las prestaciones que deben recibir de parte de la prepaga, obra social o sistema público. También algo general sobre el certificado de discapacidad y más sobre tener un hijo con autismo. Actualizado al 24 de noviembre.

 

La detección temprana

En su blog, Cintia Fritz da algunos tips para padres que recién reciben el diagnóstico de autismo de sus hijos. A continuación transcribo sus consejos.

Antes que nada, aconseja, tramiten el CUD (Certificado Único de Discapacidad). Este certificado será el aliado ante TODO lo que deban afrontar a partir de ahora. Cualquier persona portadora del CUD tiene derecho a la cobertura del 100% por parte de la prepaga u obra social de: todas las terapias, médicos, tratamientos, estudios y cualquier cosa que la discapacidad requiera, con profesionales e instituciones médicas dentro y fuera de cartilla. (Artículos 1 y 39 ley 24901).

En caso de no poseer cobertura de prepaga y obra social, será el Estado el responsable de brindar la asistencia total de los requerimientos de la persona con discapacidad. (Artículo 4 Ley 24901)

 

¿Cómo reconocer a un chico con autismo?

Si bien cada persona es diferente y los signos varían, hay patrones comunes. Siempre es importante consultar a un especialista.

 

¿Dónde se tramita el CUD o certificado único de discapacidad?

Si vivís en CABA: Click aquí 

Resto del país: Click aquí 

Importante: los profesionales que dan y confirman el diagnóstico de autismo saben qué documentación médica presentar para obtener el certificado. En el caso de que éste sea rechazado, deben conseguir más evaluaciones y estudios que puedan dar cuenta de la discapacidad de sus hijos. Si les rechazan el certificado, junten más evidencia y pidan revisión del caso.

Una vez que obtienen el CUD, hay varios beneficios a los que pueden acceder:

1) Posibilidad de obtener la Tarifa Social en los servicios de Agua, Gas y Luz. Para saber si cumplen con los requisitos, pueden consultar en las páginas web de cada empresa.

2) Exención del pago de ABL y patentes de auto

3) Pensión no contributiva por discapacidad

4) AUH (Asignación Universal por Hijo) por discapacidad

5) Compra de vehículo con ciertos beneficios

6) Pase libre para transporte público y libre pase de autopistas. Incluso en algunos casos, también pueden obtenerse descuentos en servicios de media y larga distancia.

7) Símbolo internacional de Acceso

8) Maestra integradora en todos los niveles educativos en caso de requerirlo y también la cobertura del arancel del establecimiento educativo en caso de que se trate de un colegio especial. (Artículos 16 y 17 Ley 24901)

9) Les recomiendo que pidan a los médicos intervinientes una orden de Acompañante Terapéutico. Esto puede hacer una gran diferencia en la calidad de vida familiar: alguien capacitado para atender a las necesidades y las exigencias (que son ilimitadas) de la vida diaria y darles una mano para aportar orden a la organización familiar.

10) Ayuda para la familia en caso de que se encuentren en una situación económica deficitaria (Artículos 33 y 34 ley 24901)

La ley 24901 es una aliada porque especifica qué les corresponde. A pesar de que las leyes de discapacidad están vigentes y en funcionamiento, las obras sociales y empresas de medicina prepaga, suelen poner trabas frente a lo que el neurólogo o el pediatra indica como estudios o tratamientos. En especial con la cantidad de sesiones terapéuticas. Deben saber que la ley dice EL 100% DE COBERTURA SOBRE LO QUE LA DISCAPACIDAD REQUIERA.

Entonces si les dicen “sólo cubrimos 30 sesiones por año” o “sólo vamos a aprobar 1 sesión de fonoaudiología por semana” (cuando el médico pide 2), están incumpliendo lo que la ley les exige. Les aconsejo que se asesoren con algún abogado y que peleen por los derechos de sus hijos. Deben recibir exactamente TODO lo que requieran.

A su vez es importante que sepan que dada la condición neurológica de sus hijos, es probable que tengan que usar pañales por algunos años más que el resto de los chicos. Por eso, la prepaga u obra social, también tiene que cubrir la cantidad de pañales requeridos EN SU TOTALIDAD (artículo 18 Ley 24901)

Por último, pueden también obtener ayuda para comprar alimentos (artículo 18 ley 24901) y también pueden solicitar a la cobertura médica transporte especial (artículo 13 Ley 24901). Es muy importante que consigan toda la ayuda que puedan porque van a necesitar mucha energía para organizar y afrontar los estudios y terapias que se vienen. Y la ley también prevé que los padres reciban ayuda psicológica, cubierta por la prepaga u obra social (artículo 14 Ley 24901)

Mantener a nuestro hijo nos cuesta alrededor de $80.000 por mes. Si no hiciéramos valer sus derechos, sería literalmente imposible.

 

La ley en la práctica…

En la teoría todo va bien, pero a poco de escribir lo anterior, Cintia comentó: “me encontré con ciertos problemas a la hora de obtener algunos beneficios por tener nuestro hijo el CUD, te cuento que en general lo que pasa es que algunos beneficios se anulan entre sí. Puedo entender que lo que estaría faltando es una visión integral del discapacitado y su familia núcleo o para la familia en donde la persona con discapacidad vive.”

Ejemplos: te dan beneficios para comprar un auto nuevo pero esto anula automáticamente la posibilidad de obtener la Tarifa Social en los servicios de agua, luz y gas (si tenés auto debe ser del 2001 o anterior).

En Edenor te dicen que la tarifa social es para quienes presenten CUD pero cuando vas te dicen que no, que es sólo para electrodependientes y que el “beneficio” es un descuento de $40 en la factura.

Podés pedir estar exceptuado del pago de ABL pero es sólo para propiedades de cierto valor fiscal y no para todas. Me rebotaron todos los pedidos a mí. Pero lo más llamativo era que todos los papás me decían lo mismo “si, nosotros aplicamos para la Tarifa social pero es sólo para propietarios del inmueble y alquilamos” y resulta que cuando sos propietario, bueno, esto se suma como problema en realidad. Porque entienden en la vista general de la situación que si tenés casa, no estás tan necesitado.

Cintia describe que si “su propiedad excede el monto estipulado para recibir beneficios. Es decir… tendría que valer menos de $75000 de valuación fiscal. Y su propiedad tiene un valor mayor. Lo lamento pero no podremos hacerlo. Tendría que mudarse a otra casa que valga menos y ahí volver a probar.”… (fuente)

Muchas veces la reglamentación de la ley es irrazonable, digo, y esto obliga a repensar un amparo como vía para ejercer los derechos.

 

 

Un amparo por el derecho a la vivienda… y por la maestra integradora

Abajo podés leer un caso en que obligaron a la obra aocial a facilitarle una vivienda a una familia con un chico con discapacidad. Los jueces ponderaron la necesidad y el derecho a la salud, entre otros argumentos.

En otra causa, el tribunal le ordenó a una empresa de medicina prepaga otorgar a una menor discapacitado la prestación indicada por el médico que consiste en Maestra integradora, módulo de apoyo a la integración escolar , en tanto cabe tener por configurada la verosimilitud en el derecho y admitir la cobertura de dicha prestación hasta el límite fijado en el Nomenclador del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral para Personas con Discapacidad.

 

Leyes hay, es cuestión de hacerlas cumplir

Además de las leyes nacionales que protegen a los chicos y del derecho a la salud, hay leyes provinciales específicas. Por ejemplo, en Neuquén, se acaba de aprobar una ley para chicos con trastornos de aprendizaje. La vía para hacerlas valer puede ser una acción de amparo, te cuento más acá.

En un precedente, se le ordenó a la prepaga abonar más de $ 700 mil en concepto de daño moral y materia con más sus intereses y costas por no haber dado prestaciones a un chico con discapacidad.

Como argumento, los jueces decidieron que no existía duda sobre el carácter de beneficiaria de la obra social de la menor; que la prepaga incurrió en un incumplimiento contractual susceptible de generar daños pasibles de reparación, en tanto implicó un incumplimiento de lo normado por el art. 39 inc.a) de la ley 24.901; que correspondía otorgar la indemnización requerida en concepto de daño moral por las gravosas consecuencias derivadas de las dilaciones incurridas.

Hace poco, los jueces ordenaron a la prepaga reafiliar al menor de un grupo familiar quien había sido excluído de la cobertura porque (según dijo la prepaga) sus padres habían omitido declarar que padecía un retraso madurativo. Los jueces dijeron que esto era irrelevante, que debían cubrir las prestaciones médicas.

Más allá de estos casos y en atención al costo que implican, hace falta un debate social acerca de cómo debe financiarse este tipo de coberturas. Sin dudas, el sistema tiende a socializar los costos por vía de aumento de cuotas o a subir los impuestos si el Estado lo afronta. Para eso está previsto el sistema de la seguridad social, que no siempre es suficiente.

 

 

Anexo con sentencias sobre derecho a la salud e hijos con discapacidad

-Tribunal: –Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal–

-Fecha:  30/08/2016.-

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Buenos  Aires,  30  de  agosto  de  2016.

Y  VISTO:

El  recurso  de  apelación  interpuesto  –en  subsidio-,  por  la  demandada

a fs…cuyo  traslado  se  encuentra  contestado  a  fs…contra  la  resolución

de  fs. 36/38.

CONSIDERANDO:

I.El  Sr. Juez  subrogante,interpretando  que  se  encontraban  reunidos los

recaudos  inherentes  al  dictado  de  las  medidas  cautelares,  ordenó  a  la

demandada  reincorporar  el  grupo  familiar  de  la  parte  actora,  en  el

plan  oportunamente  contratado,  sin  el  mayor  valor  por  preexistencia,

y  autorizar  y  cubrir  los  tratamientos  indicados  al  menor  A. L.,   por

su  Médico  tratante.

 

Esta  decisión  se  encuentra  apelada  por  la  destinataria  de  dicha  reso-

lución,  quien  –en  lo  sustancial-,sostiene  el  carácter “innovativo“ de  la

medida  dispuesta,la  que  coincide con lo  que  deba  decidirse  en  la  sen-

tencia  y, además,  resulta  contraria  a  la  Ley  26.682  y, por  ende, al de-

recho  de  OSDE  a  percibir  una  justa  contraprestación  por  los  servicios

que  presta  a  los  usuarios  con  patologías  preexistentes.

 

En  ese  sentido,  afirma  que  la  actora  falseó  su  declaración  jurada  de

salud,  al  haber  omitido  mencionar  que  su  hijo  presenta “retraso  madu-

-rativo“  y  otras  anormalidades  neurológicas.

 

Por  su  parte,  la  actora –en  ocasión  de  contestar  el  traslado  conferido-,

manifiesta  que  de  ningún  modo  realizó  un  ocultamiento  deliberado  de

la  información,  en  tanto  desconocía  su  patología.

 

II.En  los  términos  en  los  cuales  la  cuestión  se  encuentra  planteada,

es  apropiado  recordar  que  la  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación,

ha  decidido en  repetidas  oportunidades  que  los  Jueces  no  están  obli-

gados  a  analizar  todos  los  argumentos  articulados  por  las  partes  o

probanzas  producidas  en  la  causa,  sino  únicamente  aquéllos  que  a

su  juicio  resulten  decisivos  para  la  resolución  de  la  contienda(Fallos:

276:132;   280:320;   303:2088;   304:819;   305:537,  307:1121).

 

Parece  conveniente  recordar  que  la  naturaleza  de  las  medidas  cautela-

-res  no  exige  a  los  magistrados, el  examen  de  certeza  sobre  la  existen-

cia  del  derecho  pretendido, sino  sólo  de  su  verosimilitud  y  que  el  jui-

-cio  de  verdad  en  esta  materia  se  encuentra  en  oposición  a  la  finalidad

del  “instituto  cautelar“,que  no  es  otra  cosa  que  atender  aquello  que  no

exceda  del  marco  de  lo  hipotético, dentro  del  cual, agota  su  virtualidad.

(Fallos:  306:2060).

 

En  este  orden  de  ideas,  la  verosimilitud  del  derecho  se  refiere  a  la  posi-

bilidad  de  que  el  derecho  exista  y  no  a  una  incontestable  realidad,  lo  q

sólo  se  logrará  al  agotarse  el  trámite (conf. Fenochietto–Arazi,”Código Pro-

cesal  Comentado“,  Tº  I,  pág. 742).

 

En  ese  contexto, se  debe  destacar  que  el  marco  regulatorio  de  las  Empresas

de  Medicina  Prepaga  se  encuentra  establecido  en  la  Ley  26.682 (P:16/5/11),

cuyo  art. 10º  dispone  que  “Las  enfermedades  prexistentes  solamente  pueden

establecerse  a  partir  de  la  declaración  jurada  del  usuario  y  no  pueden  ser

criterio  del  rechazo  de  admisión…”

Y  el  artículo  14º  prescribe  que  “…Las  prestaciones  no  serán  limitadas  en

ningún  caso,  por  enfermedades  prexistentes  ni  por  períodos  de  carencia,

ni  pueden  dar  lugar  a  cuotas  diferenciadas“.

 

En  consecuencia,  y  atendiendo  a  los  alcances  de  las  posiciones  asumidas

por  ambas  partes,  cabe  recordar  que  esta  Sala  ha  resuelto  que  la  veraci-

dad  de  los  datos  de  la  declaración  jurada  debe  ser  objeto  de  debate  y

prueba  en  la  etapa  respectiva,  correspondiendo  otorgar –en  forma  precau-

-toria-,   supremacía  al  derecho  de  acceder  al  sistema  de  salud.

 

III.En  lo  que  respecta  al  argumento  expuesto  en  el  sentido  de  que  la  me-

dida  implica  un  “prejuzgamiento“  de  la  cuestión,es  oportuno  destacar  que

el  Alto  Tribunal  ha  señalado  que, en  esas  condiciones,  no  se  puede  descar-

tar  el  acogimiento  de  la  medida  cautelar  cuando  existen  fundamentos  que

imponen  expedirse  provisionalmente  sobre  la  índole  de  la  petición  formu-

-lada ( causa  “Camacho  Acosta, Maximiliano c/ Grafi  Graf  SRL  y  otros“,

del  07/08/1997).

 

Y  ello  es  así,  pues  es  la  esencia  de  estos  institutos  procesales  enfocar

sus  proyecciones  sobre  el  fondo  del  asunto,  ya  sea  para  impedir  un  ac-

-to  o  para  llevarlo  a  cabo,pues  se  encuentran  dirigidos  a  evitar  los  per-

-juicios  que  se  pudieran  producir  en  el  caso  de  que  no  se  dicte  la  me-

dida, tornándose  de  dificultosa  o  imposible  reparación  en  la  oportuni-

dad  del  dictado  de  la  sentencia  definitiva.

 

En  consecuencia,una  solución  contraria  a  la  que  aquí  se  propicia  con-

vertiría  a  este  tipo  de  medidas  en  una  mera  apariencia  jurídica  sin

sustento  en  las  concretas  circunstancias  de  la  causa,ya  que  toda  pre-

sentación  en  tal  carácter  se  enfrentaría  con  el  impedimiento  de  un

eventual  prejuzgamiento  sobre  la  cuestión  de  fondo.  Eso  no  es  así

desde  que  la  decisión  del  Tribunal  sobre  la  medida  cautelar,  no  es

definitiva  sobre  la  pretensión  y  lleva  ínsita  una  evaluación  del  peli-

gro  de  permanencia  de  la  situación  actual  dirigida  a  conciliar  los

intereses  de  los  actores  fundados  en  un  derecho  verosímil  a  la

salud  y  el  derecho  constitucional  de  defensa  del  demandado.

 

IV.En tales condiciones,  y recordando que este Tribunal ha reconoci-

do  que  en  los  casos  en  que  se  cuestionan  decisiones  relacionadas

con  la  salud  de  las  personas,  resulta  suficiente  para  tener  por  a-

creditado  el  peligro  en  la  demora,la incertidumbre y preocupación

que  ellas  generan, el  mantenimiento  de  la  medida  solicitada  has-

ta  el  dictado  de  la  sentencia  definitiva, es  la  solución  que  mejor

se  corresponde  con  la  naturaleza  del  derecho,  cuya  protección

cautelar  se  pretende –que  compromete  la  salud  e  integridad  

física  de  las  personas-(Fallos: 302:1284),   reconocido  por  los

Pactos  Internacionales (art.25, inc.1º, de la Declaración  Univer-

-sal de los Derechos Humanos  y  art. 12, inc.2º, ap.d) del Pacto

Internacional  de  Derechos  Económicos,Sociales y Culturales)

de  jerarquía  constitucional  (art.75, inc.22, de la Constitución 

Nacional).

 

Por  lo  expuesto,  el  Tribunal  RESUELVE:

I.Confirmar  la resolución  apelada.

II.Imponer  las  costas  de  alzada  en  el  orden  causado,

en  atención  a  las  particularidades  expuestas.

 

Fdo.: María S. Najurieta.-Ricardo V. Guarinoni.-Francisco

de  las  Carreras.-

 

 

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal c/ Ministerio de Desarrollo Social de la Nación y otro s/ incumplimiento prestac. de obra soc. – med prepaga – incidente de apelac., Sala I, 19-may-2016

Buenos Aires, 19 de mayo de 2016.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto -en subsidio- por la actora a fs. 43/45 (ver adhesión del Defensor Público Coadyuvante a fs. 48) contra la resolución de fs. 42, mantenida 46, cuyo traslado se encuentra contestado por el Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Social a fs. 50/53, y

CONSIDERANDO:

1. El señor Juez desestimó el pedido formulado por la actora a los fines de que se ordene a las demandadas cumplir con la medida cautelar dictada en autos. Para así decidir, el magistrado manifestó no advertir el incumplimiento denunciado por la actora, a cuyo efecto consideró que ello dependía de una actividad que estaría aun en cabeza de la propia actora. En tal sentido, el a quo puntualizó que frente a la voluntad de las demandadas y a los compromisos obrantes en el proceso en orden al apoyo económico dispuesto por esta Cámara, no se encontraba acreditado cuáles serían los requisitos que la actora no podía cumplir, a cuyo efecto invocó la falta de respuesta de la Superintendencia de Seguros de la Nación al pedido de informes solicitado.

Contra dicha decisión interpuso la accionante una revocatoria con apelación en subsidio.La recurrente señaló que el señor Juez no se había percatado de que la respuesta de la Superintendencia de Seguros de la Nación se encontraba agregada en la causa y, por otro lado, sostuvo -en lo sustancial- que lo decidido por el magistrado no resolvía lo solicitado por su parte, esto es, el cumplimiento de la medida cautelar pero mutando lo resuelto en su oportunidad por la Alzada, ya sea exigiendo a las demandadas que consigan ellas un seguro de caución o bien, por el medio que sea, cumplan con destinar una vivienda para sus hijos discapacitados y su grupo familiar.

El señor juez reconoció que la respuesta de la Superintendencia de Seguros de la Nación estaba agregada en la causa pero -de todos modos- interpretó que dicha circunstancia no modificaba el criterio adoptado, por cuanto se señala allí que los seguros se cotizan sobre el valor total del contrato de alquiler celebrado, y porque el apoyo económico se ha visto estancado por la falta de concreción de dicho alquiler. Finalmente, el magistrado expuso la imposibilidad de pensar en una mutabilidad de la cautelar cuando el propio interesado no señaló cuál sería. Por consiguiente, rechazó la revocatoria interpuesta y concedió la apelación deducida en subsidio (ver fs. 46).

2. A los fines de resolver la cuestión planteada, resulta apropiado recordar -en lo que aquí interesa- que, mediante la resolución dictada el 12.11.13 en los autos principales (cuya copia el Tribunal tiene a la vista), esta Sala modificó la decisión de primera instancia y ordenó a la Obra Social Unión Personal y al Estado Nacional -hasta tanto se dicte el fallo definitivo de la causa- otorgar el apoyo económico necesario destinado a abonar en forma íntegra el alojamiento que permita a los actores discapacitados vivir con su grupo familiar y recibir el tratamiento médico y asistencial que requieren en condiciones de dignidad.Impuso dicha obligación en un 20% a la obra social Unión Personal y en el 80% restante a cargo del Estado Nacional y estableció que debía ser satisfecha en el término de diez días, en el modo que dispusiera el señor juez de primera instancia.

Posteriormente, en atención al tiempo transcurrido y a los fines de posibilitar la ejecución de la medida decretada, el Tribunal reasumió la jurisdicción que delegara y -luego de dictar una medida para mejor proveer, destinada a determinar el monto de alquiler de una vivienda de las características de la requerida- estableció la suma de $ 28.000 como monto inicial del aporte mensual que a ese efecto deberían efectuar las demandadas (en las proporciones anteriormente precisadas), y que quedaría a cargo de la actora la elección de la vivienda, como así también el pago del seguro de caución (utilizando una parte de los importes a recibir), a los fines de afrontar la garantía que se le requiriese (conf. resoluciones dictadas el 27.11.14 y el 13.3.15, esta última obrante a fs. 1/3bis del presente incidente).

3. Ello sentado, importa precisar que -a criterio del Tribunal- la actora formuló (en las pretensiones que dieron origen a la resolución recurrida) una pretensión principal y una subsidiaria. La principal consistió en que se intimara a las demandadas para que consigan un seguro de caución que sirva para afrontar la garantía de alquiler que se requiera. Para ello sostuvo que la resolución de este Tribunal puso a su cargo el pago del seguro de caución pero no así conseguir quién lo otorgue.En subsidio, y para el caso en que las demandadas no pudieran conseguirlo (lo que configuraría -según afirman- la imposibilidad de cumplimiento de la medida mediante el alquiler de una propiedad), solicitó que se siguieran las pautas establecidas originalmente por la Alzada, esto es, que las demandadas destinen el apoyo económico necesario para abonar en forma íntegra el alojamiento requerido, destacando que no se precisó la forma en que ello debía ocurrir.

En consecuencia, y contrariamente a lo sostenido por el señor Juez, no se pretende la modificación de una medida cautelar sino de las pautas establecidas por el Tribunal a los fines de posibilitar su cumplimiento. En tal sentido, cabe reiterar que la verosimilitud en el derecho invocado fue admitida por esta Sala en la resolución del 12.11.13, en la que se ordenó a la Obra Social Unión Personal y al Estado Nacional otorgar el apoyo económico necesario destinado a abonar en forma íntegra el alojamiento requerido, y que se encuentra firme.

En tales condiciones, y habiendo pasado más de un año desde que fue emitido el pronunciamiento de fs. 1/3bis, no cabe sino concluir que las directivas allí impartidas no han resultado eficaces para la finalidad perseguida, esto es, el efectivo cumplimiento de una medida dispuesta hacia fines del año 2013. Por lo tanto, y en el uso de las facultades que se desprenden de lo dispuesto en la resolución del 27.11.14, corresponde precisar que la obtención del seguro de caución, o bien de otra garantía, que permita concretar la locación de un inmueble, quedará a cargo del Estado Nacional, quien -además- deberá designar un agente que colabore con la representante legal de los menores discapacitados en la elección de la vivienda y en la concreción del referido contrato de alquiler. Asimismo, se deja aclarado que el monto de la suma dispuesta podrá ser -eventualmente- materia de revisión, atento el tiempo transcurrido. Las gestiones realizadas deberán ser puestas en conocimiento del juzgado en un plazo no mayor de 30 días.

Por ello, SE RESUELVE: revocar la resolución apelada, con los alcances determinados en el considerando precedente (último párrafo).

El doctor Francisco de las Carreras no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 de R.J.N.).

Regístrese, notifíquese -a la señora Ministra de Desarrollo Social mediante oficio, con copia de este pronunciamiento y de los precedentes en él mencionados- y devuélvase.

María S. NajurietaRicardo V. Guarinoni

 

 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, 17-may-2016

En Buenos Aires, a los 17 días del mes de mayo de dos mil dieciséis, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “T. D’A. K. C/…S/ORDINARIO”, Expediente N° COM 2930/2011, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Barreiro, Ojea Quintana y Tevez.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 621/657? El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:
I. Los hechos 1. EK. T. D’A. promovió demanda por sí mediante la representación de su madre …- a fin de que: a) provea en forma urgente el tratamiento de rehabilitación requerido por la menor en su calidad de discapacitada y el servicio de enfermería a tiempo completo; b) prevea en su cartilla médica los prestadores de salud que la menor requiere; y c) se ampare el derecho a la vida, a la salud y a la integridad psicofísica.
Explicó que era madre soltera de su hija EK. de 12 años de edad quien padece de hidrocefalia congénita, síndrome de west y severo retraso madurativo y cognitivo, lo que la mantiene postrada y con necesidad de contar con ayuda permanente de terceros.
Destacó que contaba con cobertura médica de la demandada mediante plan 210 de …….
Dijo que el tratamiento de la menor era cubierto fuera de la cartilla en el Centro de Apoyo al discapacitado -CAD- pero que las deficiencias en el servicio hicieron que EK.dejara de recibir su tratamiento.
Adujo que desde junio del 2009 empezó a reclamar que se le presten los servicios mediante otro prestador, pero no existía ninguno que se adapte a la complejidad de la patología de la menor.
Enfatizó en la importancia de que el equipo interdisciplinario que atienda a la menor haga un seguimiento médico-neurológico de su tratamiento y en la necesidad de que las prestaciones médicas puedan prestarse en un único lugar.
Relató el intercambio epistolar habido con la demandada tras la intimación cursada el día 05/05/2010. De allí surgiría que: sólo le ofrecían servicio de enfermería por 8 hs. y que de los centros de rehabilitación dentro de la cartilla solo el FLENI se encontraba potencialmente capacitado para la atención de la menor.
Transcribió las innumerables cartas documento remitidas por ambas partes.
Afirmó que OSDE no podía cuestionar el tratamiento a seguir por la menor en tanto se contaba con indicación médica para el mismo tanto del Dr. Magdalena -galeno de confianza de E K.- como de la Dra. Vaccarezza -proveedora de OSDE mediante NIBA-.
Indicó que ante la falta de prestación de servicios tuvo que salir a la búsqueda de un centro integral, dando con el “Centro Médico Internacional y Rehabilitación Rebiogral Dr. Roberto Quiñones Molina”.
Recalcó que, iniciadas la tratativas con FLENI, se anotició que no se iba a hacer allí el tratamiento sino que se iba a evaluar -a lo largo de 4 semanas- algo que ya se había evaluado y daba resultados.Además, dijo que para concurrir a dicho centro la niña debía recorrer 84 kilómetros diarios durante más de 4 semanas poniendo en riesgo su vida.
Denunció un incumplimiento al deber de información previsto en la ley de defensa del consumidor, al no haberse notificado en forma fehaciente la lista de prestadores médicos capacitados para atender a la patología de EK.
Requirió el dictado de una medida cautelar que obligue a la demandada a brindar el tratamiento requerido, teniendo en particular consideración la urgencia del mismo y la situación de desempleada de la Sra. Alejandra T.
Fundó en derecho su pretensión.
2. A fs. 124/176 las actoras modificaron su demanda.
En esta oportunidad se modificó la personería y la Sra. Alejandra Debora T. otorgó mandato para actuar por sí y en representación de su hija menor de edad y discapacitada.
Enumeró las siguientes pretensiones como objeto de la demanda: a) cumplimiento de contrato por prestación médica multidisciplinaria a ser brindada de por vida en el Instituto de Dr. Quiñones Molina y/u otro centro de prestación integral en un lugar cercano, o al pago de la suma de dinero estimada provisoriamente en la suma de $ 19.076.074 en forma subsidiaria para el caso de negarse a la prestación médica requerida, o la suma que a criterio del tribunal sea suficiente para pagar a los prestadores médicos durante toda la vida de la discapacitada; b) pago del importe sustitutivo de la prestación médica no brindada hasta la demanda equivalente a la suma de $ 397.418 -entendida también como obligación de entregar subsidio económico previsto en el art.
33 de la ley 24.901; c) prestación del servicio de enfermería profesional por tres turnos de ocho horas cada uno o al pago en dinero suficiente para brindar esta prestación médica.
A continuación procedió a efectuar un minucioso relato de los hechos anteriores a la vinculación de Alejandra y E K.con OSDE -el embarazo, la decisión de tener a la niña, su vida en México y la vuelta de ambas a la Argentina-. Para ello se sirvió de la narrativa contenida en las páginas del libro escrito por la Sra. Alejandra T. titulado “De espectador a protagonista”, publicado por la editorial Dunken en Buenos Aires en el año 2005.
Explicó particularmente las complicaciones que debió afrontar a su llegada a la Argentina y mientras no contaba con una obra social que cubra las patologías de su hija.
Destacó que ésta consume tres medicamentos como tratamiento base….acompañó fotografías de la aparatología de uso diario.
En relación a la vinculación con OSDE relató que la cobertura a la Sra. T. y su hija comenzó cuando la primera se incorporó como empleada de la empresa Il Bronzo SA en diciembre de 2004.
Contó que desde entonces ingresó como afiliada de OSDE binario.
Indicó que pese a la renuncia presentada en enero de 2009 – retroactiva al 31/12/2008- tomó el recaudo expreso de continuar con el uso de la cobertura pagando sin solución de continuidad el costo mensual estipulado por la compañía en condición de afiliada “particular”. Aclaró que se mantuvieron intactas las condiciones de la cobertura, debiendo prestar sus servicios médicos en carácter de obra social y no como prepaga, motivo por el cual se encontraba vedada de alegar preexistencia o plazo de carencia.
Refirió a la documentación e historia clínica presentadas a la prestadora de servicios médicos en el año 2005 donde se describían las patologías de la niña.
Definió y explicó las enfermedades que afectan a su hija – síndrome de west, hidrocefalia obstructiva, hipoplasia del nervio óptico bilateral, escoliosis dorsal dextroconvexa e hipotonía muscular- y los tratamientos indicados para cada una de ellas, así como también los tratamientos quirúrgicos de alta complejidad a los que debió someterse la menor en los años 98, 99 y 2002.
Contó que entre los años 2002 y 2009 EK.trabajó con una carga horaria de nueve horas semanales destinadas a las terapias impartidas en forma multidisciplinaria e interdisciplinaria en del CAD cuyo director era el neurólogo infantil, Dr. Magdalena.
Afirmó que tras la desvinculación del mencionado profesional del centro médico, la calidad del servicio decayó obligándola a buscar una nueva institución que pudiera asistirla.
Refirió a la obligación de contar con una institución multidisciplinaria cercana al domicilio del paciente y demás cargas derivadas de las previsiones de la ley 24.901 -arts. 11, 12, 15, 19, 26, 33 y 35-.
Insistió en que hasta el año 2009 la demandada cubrió el tratamiento fuera de cartilla, y en que las carencias en su calidad y eficacia la forzaron a solicitar el servicio de otro prestador, pero OSDE se negó a cubrirlo.
Transcribió nuevamente el intercambio epistolar habido.
En punto al servicio de enfermería solicitado enumeró los múltiples reclamos realizados y los llamados realizados a OSDE.
Planteó nuevamente que las prestaciones que iban a brindarse en el instituto FLENI se limitaban a una evaluación interdisciplinaria. Criticó asimismo la distancia entre dicho instituto -Escobar- y el domicilio de su hija discapacitada, por implicar un grave riesgo a su salud y su vida.
Describió al centro médico del Dr. Quiñones Molina. Adujo que el hecho de no ser prestador de la demandada carecía de importancia en virtud de lo previsto en el art. 39 de la ley 24.901.
Refirió a la normativa que consideraba aplicable al caso, a saber: Arts. 23, 33, 41, 42 y 75, inc.22 CN; Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU (Ley 26.378); Ley 23.660 de Obras Sociales; Ley 23.661 sobre el Sistema Nacional del Seguro de Salud; Ley 24.901 del Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a Favor de las Personas con Discapacidad -en punto a esta última se explayó sobre las prestaciones básicas y complementarias previstas-.
Detalló la proyección realizada de los gastos anuales por la expectativa de vida de la menor y estableció que en caso de negarse a la prestación del servicio médico debía condenársela al pago de la suma de $ 19.076.074.
Indicó que la pretensión monetaria concreta alcanza a $ 397.418 representativa de las prestaciones no brindadas desde el año 2009.
Planteó la violación a la ley de defensa del consumidor. Ofreció prueba.
3. A fs. 196/198 amplió por última vez la demanda incoada con la meta de incorporar la pretensión de daño moral contractual el cual estimó en un total de $ 500.000 a la fecha de la presentación, y ofrecer otros medios de prueba. su rechazo.
4. OSDE se presentó a fs. 282/290, contestó demanda y solicitó En cumplimiento al imperativo procesal negó genérica y particularmente los hechos expuestos por la actora.
Reconoció el carácter de beneficiaria de la obra social de la menor EK. T. D’A.y admitió que era acreedora de las prestaciones que la normativa vigente le garantiza, pero negó que ello lo fuera en la forma en que arbitrariamente dispusiera su madre.
Afirmó estar inscripta en el Registro Nacional de Obras Sociales y encontrarse bajo la órbita de la Superintendencia de Seguros de Salud conforme a las disposiciones de las leyes 23.660 y 23.661.
Declaró ser también una asociación civil sin fines de lucro con el objeto de organizar servicios de asistencia de salud para sus afiliados.
Indicó que todos los afiliados a OSDE sean estos obligatorios o adherentes contaban con las mismas obligaciones y derechos y recibían de ésta los mismos servicios.
Dijo no desconocer sus obligaciones sino criticar el modo en que la Sra. T. pretendía que las patologías de su hija fueran cubiertas.
Sostuvo que la actora debía elegir a un prestador integrante de la cartilla médica puesta a disposición de los afiliados y que no se había acreditado que los institutos asistenciales registrados en la cartilla resultaran ineficientes o incapaces de atender convenientemente a la menor.
Planteó que si bien no desconocía lo dispuesto en el art. 39 relativo a la obligación de cubrir los honorarios de un profesional ajeno al listado de prestadores, ello debía ser imprescindible y no una simple elección arbitraria del beneficiario.
Negó la existencia de reclamos previos al mes de febrero de 2010.
Rechazó los montos requeridos por la actora en tanto no se encuadrarían dentro del Nomenclador de Prestaciones Básicas a Favor de las Personas con Discapacidad.Indicó que el tratamiento de rehabilitación propuesto encuadraría en el módulo integral intensivo previsto en la norma cuyo valor asciende a $ 402.56 semanales, lo cual totalizaría $ 19.322,80 anuales y no los $ 90.000 que la actora presupuestó.
Criticó la pretensión de la accionante de solicitar el reconocimiento de la terapia asistida con perros por no encontrarse reconocida por la autoridad de aplicación por falta de efectividad comprobada.
En torno al dinero solicitado para solventar los gastos de pañales, toallitas descartables, medicamentos, silla de ruedas, valvas y el bipedestador, adujo que jamás se le negó cobertura por esas prestaciones Adujo que no se encontraba justificado el pedido de enfermería en tanto si bien se solicitaba asistencia, no era necesario que el auxilio sea prestado mediante un profesional formado en el arte de curar.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
II. La sentencia de grado A fs. 621/657 emitió su pronunciamiento el magistrado de grado haciendo lugar a la demanda instaurada por la suma de $ 722.948 en concepto de daño moral y material-v. aclaratoria a fs. 662/663- con más sus intereses y costas.
Para así decidir el a quo consideró que: a) no existía duda sobre el carácter de beneficiaria de la obra social de la menor; b) el acuerdo transaccional debidamente homologado puso fin a la cuestión vinculada a las prestaciones médicas y el servicio de enfermería; c) existían numerosas leyes y convenciones relativas al derecho a la salud y a las obligaciones de las obras sociales; d) no se desvirtuó que hasta el año 2009 la niña había sido atendida en el CAD que no formaba parte de la cartilla de OSDE por lo que su reticencia a cubrir el tratamiento en el Centro Medico del Dr. Quiñones Molina constituyó un incumplimiento contractual susceptible de generar daños pasibles de reparación, en tanto implicó un incumplimiento de lo normado por el art. 39 inc.a) de la Ley 24.901; e) correspondía otorgar la indemnización requerida en concepto de daño moral por las gravosas consecuencias derivadas de las dilaciones incurridas por OSDE; f) cabía hacer lugar al reclamo por daño material tanto como medio de hacer frente a las prestaciones no brindadas como en carácter de subsidio económico en los términos del art. 33 de la Ley 24.901; f) conforme a lo establecido en el nomenclador de prestaciones básicas actualizado mediante resolución del Ministerio de Salud n° 1685/2012 más el salario mínimo vital y móvil de un enfermero este rubro procedía por la suma de $ 222.948 más intereses.
III. Las quejas 1. La parte demandada apeló la sentencia a fs. 669 y expresó agravios a fs. 777/781, lo cuales fueron contestados por la actora a fs.
786/800.
Sus quejas pueden sintetizarse en las siguientes: a) que el magistrado haya juzgado la existencia de responsabilidad de la obra social en tanto jamás se negó la cobertura y no se acreditó que los centros propuestos no fueran aptos para las necesidades de la menor; b) que tampoco puede tomarse al acuerdo como una admisión de los hechos o el derecho invocados; c) la indemnización otorgada en concepto de daño moral en tanto no correspondió su otorgamiento por inexistencia de obrar antijurídico y cuyo monto calificó de exorbitante; y d) la condena a resarcir el daño material pese a no haberse acreditado ninguna erogación.
2. Por su parte el Defensor Oficial de Menor e Incapaces ante la Cámara mantuvo el recurso de apelación interpuesto y se agravió del monto concedido en concepto de daño material por resultar insuficiente -v. fs.
805/8-.
IV. La Solución 1.La cuestión a decidir radica principalmente en si cabe imputar o no responsabilidad a OSDE por la falta de prestación de los servicios durante el lapso que fue del año 2009 hasta la concesión de la medida cautelar.
Sobre este punto manifestó el demandado que no hubo una negativa a cubrir el tratamiento de rehabilitación sino una discordancia en cuanto a la forma que esa cobertura debía adoptar.
Adujo que la accionante omitió acreditar la incapacidad de los centros de la cartilla para hacer frente al tratamiento requerido.
Asimismo planteó que no podía tenerse al acuerdo transaccional como un reconocimiento de los hechos o el derecho aplicable, en tanto tal proceder implicaría omitir la naturaleza de este tipo de acuerdos.
Asiste razón a la demandada en tanto asevera no haber negado la procedencia y necesidad del tratamiento. Sin perjuicio de ello deberá evaluarse si su proceder -al negar la cobertura en el centro del Dr. Quiñones Molina e insistir con la asistencia mediante un centro de su cartilla- resultó o no justificado y acorde a derecho.
2. Recuérdese en este punto lo dispuesto en los Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional (conforme lo previsto en el art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), los cuales sirvieron de fundamento a la CSJN para reafirmar el derecho a la preservación de la salud -comprendido en el derecho a la vida- (v. Fallos: 321:1684) y el “interés superior…” de un menor cuya tutela eleva al rango de principio la Convención sobre los Derechos del Niño (v. en este sentido Fallos: 318:1269; 322:2701; 323:854, 2021; 2388; 3229; 324:122, 908, 1672).
El Estado Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad.
Es bajo esta óptica que debe interpretarse la legislación aplicable al caso, en particular la ley 24.901 arts. 6 y 39 inc. a).
3.Es sabido que la ley 24.901 establece el sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad, e impone a las obras sociales la cobertura total de tales servicios a sus afiliados, los cuales se encuentran contemplados de forma meramente enunciativa en los capítulos V y VII de la ley.
En cuanto al modo de otorgar las prestaciones previstas por la norma, que resultan de importancia en el caso, el artículo 6° impone el principio que debe regir en la materia y dispone que “los entes obligados por la presente ley brindarán las prestaciones básicas a sus afiliados con discapacidad mediante servicios propios o contratados”.
Sin perjuicio de ello, tal principio encuentra su excepción en lo normado por el art. 39 que al referirse a las prestaciones complementarias determina que “Será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: a) Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología, conforme así o determine las acciones de evaluación y orientación estipuladas en el artículo 11 de la presente ley (…)”.
En estas condiciones la prestación de los servicios previstos en la norma a favor de la persona discapacitada debería darse, en principio mediante alguno de los profesionales incorporados en la cartilla médica de la obra social, con excepción de aquellos casos en que las características específicas de la patología tornen imprescindible la prestación de dichos servicios mediante especialistas ajenos a su cuerpo de profesionales.
4. Si bien es cierto que la demandada no negó la prestación de los servicios médicos obligatorios previstos en la ley 24.901 sino que remitió a su propia cartilla de prestadores, y que tal proceder se encuentra amparado por lo dispuesto en el art.6 de la ley 24.901; también lo es que la aptitud de los centros médicos de la cartilla fue cuestionada por el accionante por no poder brindar en forma integral los servicios requeridos por la patología que aqueja a la menor, y que tal circunstancia tornaría aplicable la solución establecida en el art. 39, inc a) de la misma norma.
Tal como referí anteriormente, la demandada pretendió escudar su responsabilidad en la falta de acreditación por parte de las accionantes de la inaptitud de los centros para hacer frente a las prestaciones exigidas.
Sin embargo, la accionada también omitió la prueba de su idoneidad y se limitó a alegar que se encontraban aptos y en cartilla.
Es sabido que las modernas tendencias probatorias han aceptado, como línea de principio, que ambas partes deben contribuir a conformar el plexo probatorio, llegándose a sostener que el favor probationis o la “Teoría de las cargas dinámicas” se inclina -más allá de todo elemento presunc ional- por poner la carga de la acreditación sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo.
Superándose el sistema de las reglas clásicas absolutas -estáticas- en la materia, poniéndose en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; sin preceptos rígidos en la búsqueda de la solución justa, según las circunstancias de cada causa (v.Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, “Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, ED.
107-1005), doctrina que puede entenderse asumida por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, al señalar la necesidad de “valorar la conducta asumida por las partes en el proceso” (Fallos 311:73) y “que las reglas atinentes a la carga de la prueba, deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, a los efectos de dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal” (C.S.J.N., “Gallis de Mazzucci, Luisa c/ Correa, Miguel y otro” del 6.2.2001, LL 2001-C, 959).
Debe resaltarse, por otro lado, que es natural que la tramitación de la causa exija de las partes un mínimo de actividad que compruebe su real interés en demostrar su derecho (deber de colaboración), por aquel criterio que informa que la lealtad, probidad y buena fe deben presidir la actuación de los contendientes en el proceso, y que les previene asimismo del deber moral de contribuir al esclarecimiento de la verdad y colaborar con el órgano jurisdiccional (esta Sala, 11.08.2011, “Mancinelli Juan Carlos c/Siemens IT Solutions and Services S.A. s/ ord”).
5. En estas condiciones, OSDE contaba con mayores facilidades para demostrar que su negativa a responder por el tratamiento en el Centro de Rehabilitación Integral a cargo del Dr. Roberto Quiñones Molina era fundada y que los reclamos de la actora respondían simplemente a una aspiración injustificada.
En la apreciación de la distribución de la carga probatoria deben ponderarse muy especialmente la disposición del párrafo tercero del art.53 de la ley 24.240 (texto según la modificación inserta por la ley 26.361), que impone a los proveedores el deber de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Es así que la postura defensiva debe rechazarse de plano.
De hecho de la lectura de las constancias agregadas a la causa se desprende no sólo la buena voluntad y predisposición de la accionante para obtener un tratamiento dentro de los prestadores contratados por la obra social, sino también que su oposición a concurrir a esos centros se encontraba razonablemente fundada.
Véase en este punto que: a) De las CD intercambiadas entre las partes surge patente la intención de la Sra. T. de atender a su hija mediante un centro de rehabilitación integral dentro de la cartilla de la demandada (v. fs. 39, 41, 45). Al respecto se puede ver que en la CD del 05/05/2010 se solicita con carácter urgente la remisión de un listado de centros asistenciales de rehabilitación integral para proceder a elegir uno donde realizar las terapias recomendadas por el neurólogo de la menor, y que tras ciertos inconvenientes -que serán relatados a continuación- se volvió a intimar mediante misiva del 18/08/2010 la puesta a disposición de un centro asistencial. b) El requerimiento de un centro de rehabilitación integral respondía a las recomendaciones médicas del Dr. Magdalena -neurólogo de cabecera de la niña- y de la Dra. María Vaccarezza -Neuróloga Infantil M. N.
86.747 del NIBA, prestador de OSDE-. Ésta última informó el día 17/08/2010 el tratamiento sugerido para la menor y destacó que “Dicho tratamiento debe realizarse en forma intensiva y prolongada idealmente en centro terapéutico que trabaje en forma interdisciplinaria” -v.sobre de documentación original n° 057.606-, en concordancia con la evaluación neurológica acompañada a fs. 84. c) La demandada solamente contaba con cuatro centros supuestamente aptos para la realización de las terapias, a saber: Fleni Escobar, CIAREC, GEBEN e INEBA (v. fs. 90). d) El rechazo de la accionante a realizar el tratamiento en los centros informados se explicó en las misivas de fs. 89 y 85 -esta última fundada en los correos electrónicos agregados en copia a fs. 51/57- , donde se plasmó que: INEBA no atendía infantes; CIAREC sólo ofrecía kinesiología y no un tratamiento integral; GEBEN atendía a partir del plan 410 y carecían de ciertas prestaciones necesarias; y FLENI que en principio resultaba apto para la atención de la niña informó que allí solo realizaban el diagnóstico de la menor discapacitada, derivando su tratamiento en otros profesionales externos.
Así las cosas, estimo que el accionar desplegado por la Sra. T. estuvo lejos de resultar caprichoso y se fundó cabalmente en las recomendaciones médicas y averiguaciones que de ningún modo fueron desvirtuados por OSDE. La decisión de la madre fue, pues, congruente y razonable; ajustándose a las garantías constitucionales y comerciales con rango supralegal en cuanto tutelan la dignidad de la persona humana y aseguren un estándar vital inviolable, determinando un límite mínimo que no puede ser conculcado.
En este punto debo destacar que, a diferencia de lo postulado por la demandada, no resultaba necesario acreditar que el Centro de Rehabilitación Integral a cargo del Dr. Quiñones Molina era el único en el país capaz de brindar el tratamiento requerido por la patología de la menor, sino que se debía probar -tal como se hizo- que los prestadores de la demandada no eran aptos y éste último sí lo era.
5.Por último, particular importancia cobran en el presente la anterior conducta desplegada por el accionado quien reconoció que desde su afiliación y hasta el año 2009 cubrió el tratamiento de la niña en el CAD, es decir, un prestador ajeno a su cartilla.
Por ello, aceptar la interpretación que trae la recurrente implicaría ir contra la doctrina de los propios actos, ya que una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de la necesidad de ejercitar los derechos observando tal pauta, es la exigencia de un comportamiento coherente (CNCom, Sala A, “Copes, Juan Carlos c. Codic Productores SRL”, del 24.11.80 y sus citas). Este imperativo de conducta significa que, cuando una persona dentro de una relación jurídica ha suscitado en otra con su proceder una confianza fundada, conforme a tal principio en una determinada actuación futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza despertada y es inadmisible todo comportamiento incompatible con ella (cfr. Luis Diez de Picasso Ponce de León, “La doctrina de los propios actos”, ed., Bosch, Barcelona, pág. 42).
Así las cosas, en situaciones como la presente, cuando existieron fundadas causas para desestimar a los prestadores dentro de la cartilla corresponde responsabilizar a la obra social por su negativa antijurídica -así procede calificarla en razón de los fundamentos precedentes- a responder por el tratamiento de la menor de conformidad con las pautas previstas en la Ley. 24.901 art. 39, inc. a). Ello, toda vez que la incidencia del mayor costo que tal proceder pudiera pesar sobre la entidad privada no puede primar sobre el derecho a la salud que tiene supremacía constitucional desde la inclusión de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a la Constitución Nacional (art. 75, inc.22). Pretender excusarse en esa argumentación implicaría, por una parte, eliminar el riesgo empresario y, por otra, conferir prevalencia a valores sociales que, aunque también protegidos, tienen una incidencia menor frente al derecho a la salud y la vida digna. Y ello, en justicia, no puede tolerarse.
Es que la empresa demandada no podía desconocer la gravedad de las patologías de la menor, el tratamiento por ella exigido y la incapacidad de los centros de la cartilla para hacer frente a su tratamiento, por lo cual cabe juzgar que incumplió su obligación de brindar cobertura a su afiliada en tanto existe una obligación legal y constitucional que pesa sobre ella, de prestar asistencia integral al menor discapacitado.
6. Finalmente, considero que deviene inoficioso pronunciarse en punto a la interpretación o fuerza probatoria otorgada por el a quo al acuerdo transaccional de fs. 364/367. Recuérdese aquí que debe señalarse que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos 272:225; 274:113; 276:132; 200:320).
En virtud de lo expuesto, la queja en cuestión será rechazada.
7. A continuación se quejó el demandado de la indemnización otorgada en concepto de daño moral. Sobre este punto se limitó a afirmar que la suma reconocida resultaba exorbitante e infundada por carecer de elementos probatorios que le permitan tener certeza de su incumplimiento.
La queja en cuestión carece totalmente de una estructura que permita revertir lo decidido por el a quo.Es que no se plasmaron argumentos distintos a los evaluados en los puntos precedentes, y la única queja concreta en este punto resulta ser la exorbitancia de los montos concedidos.
Recuérdese que ha sido reiteradamente juzgado que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, “Katsikaris A. c/La Inmobiliaria Cía. de Seguros, s/ord.”, 12/08/86). No se red uce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom, Sala B, “Galán Teresa c/Transportes Automotores Riachuelo SA s/sumario”, 16/03/99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (Pizarro, Daniel, Reflexiones en torno al daño moral y su reparación, JA del 17/09/86, pág. 6 y doctrina allí citada).
Tampoco puede dejar de tenerse en cuenta que el agravio moral debe ser entendido aquí en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder (conf. esta Sala, 06/05/10, voto del Dr. Ojea Quintana en autos “González Ricardo Adrián c/CTI PCS SA s/ordinario”; íd., 04/05/10, voto del Dr. Ojea Quintana en autos “Cantero Delia Noemí c/Berkley Internacional Seguros SA s/ordinario”; íd., 27/04/10, mi voto in re “Lucchini Hernán Ricardo c/Banco de La Nación Argentina y otro s/ordinario”; íd., 22/04/10, mi voto en la causa “Farenga Juan Antonio y otro c/Banco Río de la Plata SA s/sumarísimo”; íd., Sala C, “López Carlos c/Banco Roca Coop. Ltda. s/ord.”, 12/10/94; íd., “Rodrigo Juan Carlos y otros c/Esso S.A.P.S.A. s/ord.”, 23/03/99, id, “Porcel Roberto José c/Viajes Futuro, SRL s/sum” 28/03/03, íd., “Albin Gabriel F.y otro c/Club Vacacional SA -Rincón Club- y otros s/ord.”, 20/04/07).
El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, La reforma del 1968 al Código Civil, p.
203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. CNCom, Sala C, “Girogetti Hector R. y otro c/Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s/ord”, 30/06/93; id., “Mirk Olga Beatriz c/Caja de Seguros SA s/ord.”, 29/05/07).
Es perceptible el daño padecido por la demandante en tanto vio interrumpido el tratamiento requerido por la niña discapacitada que padece de hidrocefalia congénita obstructiva del acueducto de Silvio, síndrome de west y severo retraso madurativo y cognitivo, debiendo su madre hacerse cargo de auxiliarla en la medida de sus posibilidades. Tal frustránea situación sin lugar a duda trajo aparejados sinsabor, ansiedad y molestias que trascendieron la normal adversidad que las actoras deben afrontar en su vida cotidiana.
Es de ponderar que no se puede merituar la conducta del accionado con los mismos parámetros aplicables a un neófito, pues su actividad profesional debe ajustarse a un estándar de responsabilidad agravada. En tal sentido cabe precisar, que el CCiv: 954 admite una nueva lectura, en relación al consumidor; la inexperiencia es la ineptitud negocial, la falta de habitualidad en el intercambio y, la ligereza -antes contemplada como misteriosa o inadecuada- surge nítida en la sociedad actual.Cuando la asimetría aparece en una relación jurídica de manera tan nítida como en este caso, cualesquiera que fueren sus causas de interpretación del orden jurídico debe establecer el equilibrio alterado y protegen a quien se encuentra en posición de vulnerabilidad. El legítimo interés lucrativo debe ceder -por razones de evidente solidaridad con el débil. Frente a las concretas necesidades insatisfechas que tienen un contenido superior: la salud y la vida.
Y la aplicación de la normativa que protege los derechos de los consumidores y usuarios no puede soslayarse en atención a lo que dispone el art. 65 de la ley 24.240.
En virtud de todo lo expuesto, la queja en examen será desestimada. Consecuentemente, corresponde confirmar la sentencia de primera en tanto concedió la indemnización de $ 500.000 reclamada por las accionantes con más sus intereses.
8. Por último cabe evaluar la procedencia de la indemnización impuesta en concepto de daño material.
El magistrado de grado hizo lugar al reclamo por daño material en tanto estimó que el mismo encuadraba en el concepto amplio -admitido por aplicación del art. 33 de la Ley 24.901-. Juzgó que la falta de prestación de los servicios médicos por la obra social importó una restricción a las capacidades de la madre para procurar tanto su sustento como el de la menor, forzándola a destinar su tiempo al cuidado de EK.Determinó que el daño padecido se encontraba objetivado en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad.
OSDE criticó la admisión de este rubro en tanto, a su entender, no se había acreditado la realización de ningún desembolso-tanto por la prestación médica como la de enfermería-.
Indicó que el daño material se encontraba ligado a los gastos que le habría irrogado a la accionante la realización del tratamiento, y que toda vez que éste no se realizó, el daño nunca existió.
Tampoco se habrían acreditado las supuestas erogaciones por las prestaciones de enfermería.
Sobre esta última prestación planteó que se trataba de una necesidad social y no médica, que debía ser satisfecha mediante la contratación de un cuidador -conforme lo previsto por el art. 2 de la Ley 26.844 de Servicio Doméstico- y que no estaba a cargo de la obra social.
9. En primer término estimo que la falta de prueba de cada desembolso específico no se impone como un impedimento para concesión del rubro en cuestión.
Es principio en la materia, que la procedencia del reclamo resarcitorio exige, inexcusablemente, la constatación de existencia del daño resarcible; que en la consideración metódica constituye el primer elemento de la responsabilidad civil, puesto que el problema sólo comienza a plantearse cuando existe un daño (cfr. Orgaz, A. El daño resarcible, M. Lerner, 1980, pág. 13 y sig.).
La prueba del daño resulta esencial para la admisión judicial de la indemnización, pues debe siempre probarse la realidad del perjuicio. Como principio, el daño no se presume, incumbiendo su prueba a quien invoca la condición de damnificado.Está a su cargo la demostración del perjuicio, que debe ser cierto y no eventual o hipotético; siendo insuficiente la mera afirmación de existencia del daño, o la posibilidad de su existencia.
Consecuentemente el daño no se presume, incumbiendo su prueba a quien invoca la condición de damnificado, con la adaptación que corresponde cuando se celebra una relación de consumo.
Ahora bien, los principios enunciados se refieren a la concreta determinación de la existencia del daño más no a su cuantía la cual puede no resultar exacta, dejando esa facultad librada a la prudente estimación judicial (cfr. Cpr. 165).
El daño material -a diferencia de lo apuntado por el recurrente- no se encuentra únicamente ligado a los desembolsos realizados, sino al daño efectivamente padecido como consecuencia del incumplimiento -a diferencia del lucro cesante que serían las ganancias o utilidades dejadas de percibir por el mismo motivo-.
Quien no cumple con su obligación, o la cumple mal o a destiempo, debe indemnizar al acreedor todos los daños y perjuicios que le haya ocasionado la inejecución (conf. Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil: Obligaciones, T. I, p. 150, La Ley, Bs. As., 2008).
En estas condiciones, el argumento expuesto por la demandada es vicioso: se pretende la exoneración de la responsabilidad con base en el propio incumplimiento.
Véase, entonces, que el concepto de daño material a estudio se refiere a las sumas requeridas por la parte como “importe sustitutivo de la prestación médica no brindada” -v. escrito de ampliación de demanda de fs.
124/176-, por lo cual resultaría exento de toda lógica exigir la prueba de los desembolsos realizados por dichas prestaciones médicas.
Por último en cuanto hace a la prestación de enfermería, la falta de prueba de las erogaciones realizadas no se impone como obstáculo a su procedencia. Es que la aplicación de una pauta de razonabilidad impone admitir su viabilidad.Aplicar la distinción propiciada por el demandado significaría violar la exigencia de la reparación integral impuesta por nuestra legislación.
En punto al enriquecimiento indebido, recuérdese que en su memorial OSDE planteó su inexistencia y alegó que no pretendió ahorrarse los gastos del tratamiento ya que puso a disposición los centros de atención que eran parte de su cartilla.
En este punto, debo aclarar que, si bien es cierto que OSDE ofreció centros de su cartilla para la atención de EK. y que ello igualmente implicaba un costo a su parte, también lo es que tales prestadores resultaban incompetentes para llevar a cabo en forma integral el tratamiento exigido por la patología de la menor, por lo que su negativa a cubrir implicó un incumplimiento antijurídico de las obligaciones a su cargo que debe ser subsanado judicialmente.
10. Criticó, también la accionada, la invocación del art. 33 de la ley 24.901 hecho por el a quo en tanto la ayuda económica allí prevista no habría sido solicitada por la actora, y su procedencia no habría sido probada.
Planteó que no se había demostrado que la accionante haya tenido que dejar de trabajar para hacerse cargo de su hija.
11. Resulta falsa la afirmación del demandado en torno a la aplicación sin pedido de parte del subsidio económico previsto en el art. 33 de la ley 24.901. Es que una correcta lectura del escrito de demanda da cuenta de su invocación por parte de la actora tanto al momento de expresar las pretensiones esgrimidas como en su “Petitorio”.
Las restantes quejas del apelante en este punto resultan ser una mera discordancia respecto de la interpretación hecha por el a quo de la prueba agregada a la causa en relación al estado patrimonial de la Sra.T.
Tal como referí anteriormente, los magistrados no están obligados a segui r a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos 272:225; 274:113; 276:132; 200:320).
Es que la ley no prefija ni la admisibilidad ni la fuerza probatoria de cada uno de los medios de prueba, labor que queda decididamente librada al criterio y convicción de cada magistrado (ST San Luis, 1996/09/03, L.R. y otro, DJ 1997-2-617).
El juez debe valorar o apreciar esas pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, para saber cuál es la fuerza de convicción que contienen y si gracias a ella puede formar su convicción sobre los hechos que interesan al proceso (Devis Echandia, Hernando, Teoría General del Proceso, Tomo II, Editorial Universidad, Bs. As., 1984, p. 208).
Estimo razonable y fundada la interpretación de la prueba documental hecha por el anterior sentenciante.Es que más allá de la razonabilidad y coherencia de las explicaciones brindadas por la accionante en relación a su falta de trabajo para la dedicación de su tiempo al exclusivo cuidado de su hija -la cual encuentra respaldo tanto en la gravedad de la patología como en diversas constancias agregadas a la causa- la presunción del magistrado no fue desvirtuada mediante prueba alguna acompañada por la demandada.
El simple hecho de la declaración de la causa como de puro derecho y la no producción de otros medios de prueba distintos de la documental no restan a esta última valor probatorio, máxime cuando ninguna constancia ha agregado la recurrente que permita dudar de su veracidad.
Recuérdase que sobre el particular esta Alzada ha sostenido en reiteradas oportunidades que la irrestricta negativa de la demandada sobre los extremos en que se funda la demanda puede presentarse como un proceder contrario a la regla de la buena fe, según la cual es dable exigir frente a afirmaciones concretas del actor al menos una explicación fundada (CNCom, Sala D, 26/08/1999, “Palermo Autopartes SRL c/Julián Álvarez Automotores SA s/ordinario”); pues no es suficiente como principio una cómoda negativa que comúnmente sólo tiende a poner a cargo de la contraparte la prueba de los extremos que por un elemental deber de lealtad en el proceso, corresponde sean inicialmente propuestos por las partes con claridad y veracidad.
Es que la correcta interpretación del cpr. 356, en lo que hace a la forma de contestación de la acción, debe contener necesariamente la posición de la parte respecto a cada una de las afirmaciones.La mera negativa de los hechos con el propósito de provocar de esa manera la carga probatoria de la contraria, importa la transgresión de un elemental principio de buena fe procesal, pero lo que es aún peor, de falta de colaboración que se concreta en no expresar al tribunal a través de formas positivas, cuáles han sido las reales circunstancias, a fin de que la litis pueda tratarse sobre pautas de verdad que posibiliten una sentencia justa. Y en la medida que ello no se cumpla, deberá aplicarse en la sentencia las consecuencias de la admisión procesal que prevé la citada norma instrumental (CNCom, Sala B, “López Arean Héctor c/ Alberto J. Armando SA”, 05/07/1974).
Ello así, no resulta suficiente la mera negativa de la demandada para tener por invalidadas las constancias acompañadas por la actora.
12. A continuación, insistió la obra social en la imposibilidad de utilizar el acuerdo transaccional para tener por reconocidos hechos o derechos a favor de la actora.
No resulta atinado afirmar aquí que el a quo haya hecho uso del acuerdo transaccional para tener por reconocidos hechos y derechos en contravención con su naturaleza -en que las partes ceden en sus posiciones para llegar a un acuerdo-.
La principal referencia al acuerdo transaccional y a las convenciones hechas por las partes tuvo por única finalidad la de establecer un parámetro objetivo para la cuantificación del daño material, lo cual resulta acorde a la facultad otorgada por el cpr. 165.
En el supuesto del cpr:165 in fine, lo que el derecho dispone -y, antes, lo que la razón impone- es que la persona probadamente dañada, pero afectada por un daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía -ignorada y no cognoscible- de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.
En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien compete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso -de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado- y en el extremo del defecto -de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño-. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom, Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”; esta Sala, 31.10.2013, “Rivolta Miguel Angel, c/ BBVA BANCO FRANCES SA, s/ ordinario”; íd., 03-05-2016 “IARPLAS SA C/ PLASTIFERRO TUBOS SA, S/ ORDINARIO”).
13. En cuanto al monto de la indemnización y al lapso por el cual debió otorgarse el defensor oficial solicitó la elevación del monto otorgado en concepto de daño material, mientras que el demandado criticó la extensión otorgada al rubro en tanto se lo concedió entre los meses de mayo de 2010 y mayo de 2011 cuando la medida cautelar fue concedida en febrero del 2011.
En base a los parámetros expuestos en el considerando precedente, siendo que la indemnización fue fijada de acuerdo a lo previsto en el Nomenclador de Prestaciones Básicas para las Personas con Discapacidad al que remite la reglamentación del art.33 de la Ley 24.901 y al que acudieron las propias partes al firmar el acuerdo de fs. 364/367, no existiendo queja de la propia actora, ni mediando argumento concreto y contundente que permita apartarse de los montos allí previstos, estimo que la queja en cuestión debe ser desestimada.
En cuanto al lapso durante el cual dicha prestación será calculada, corresponde confirmar lo decidido por el a quo en tanto la fecha de concesión de la medida cautelar resulta indiferente, siendo que las prestaciones médicas no se brindaron desde ese momento sino recién a la fecha establecida por el sentenciante de grado en su decisorio.
14. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de ambas instancias serán soportadas por OSDE. Es que, la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr. 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito.La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.
Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom, Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, “Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario”).
V. Conclusión:
En virtud de lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar la totalidad de los agravios vertidos por la demandada y el defensor oficial en sus memoriales; b) confirmar la sentencia de fs. 621/657; c) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (arg. art. cpr. 68).
Así voto.
Por análogas razones los doctores Juan Manuel Ojea Quintana y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:
Rafael F. Barreiro Juan Manuel Ojea Quintana Alejandra N. Tevez María Florencia Estevarena Secretaria Buenos Aires, 17 de mayo de 2016.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar la totalidad de los agravios vertidos por la demandada y el defensor oficial en sus memoriales; b) confirmar la sentencia de fs. 621/657; c) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (arg. art. cpr. 68).
II. Notifíquese al domicilio electrónico, o en su caso, en los términos del art. 133 C.P.C.C. (Ley n° 26.685, Ac. C.S.J.N. n° 31/2011 art. 1° y n° 3/2015) y a la Defensoría de Menores e Incapaces de Cámara.
Hágase saber la presente decisión a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto (cfr. Ley n° 26.856, art. 1; Ac. CSJN n° 15/13, n° 24/13 y n° 42/15).
III. Cumplido lo ordenado en el punto anterior, pasen los autos a considerar las regulaciones de honorarios que correspondan.
Rafael F. Barreiro
Juan Manuel Ojea Quintana
Alejandra N. Tevez
María Florencia Estevarena
Secretaria

 

Anexo con la nueva ley de Neuquén para abordar trastornos de aprendizaje

PROYECTO 8757 DE LEY EXPTE.P-053/14 NEUQUÉN, 21 de agosto de 2014 SEÑORA PRESIDENTA: Los abajo firmantes en ejercicio del derecho de petición reconocido en los artículos 220 y cc del Reglamento de la Honorable Legislatura, conforme las garantías dispuestas en el artículo 29 de la Constitución Provincial, se dirige a usted con el objeto de presentar ante esa Honorable Legislatura el adjunto Proyecto de Ley sobre reconocimiento y activación frente a las dificultades específicas del aprendizaje y dislexia. El presente Proyecto de Ley pretende incorporar a nuestro cuerpo normativo el reconocimiento objeto de la atención integral de niños, niñas y adolescentes con dificultades específicas del aprendizaje, que permita mediante las adaptaciones metodológicas necesarias el máximo desarrollo, integración y el pleno ejercicio de sus derechos en todos los niveles y modalidades del Sistema Educativo. A modo de síntesis los fundamentos que orientan esta iniciativa obran en la exposición de motivos que acompaña a la presente norma. Por último, cabe señalar que a nivel nacional, la presente iniciativa viene a complementar un Proyecto de Ley presentado en el Congreso Nacional el cual tramita bajo el número de Expediente 7510-D-2013, firmado por los diputados: Biella Calvet, Bernardo José – Fiad, Mario Raymundo – Comelli, Alicia Marcela – Riccardo, José Luis, por el cual se pretende la: “MODIFICACIÓN A LA LEY DE EDUCACIÓN NACIONAL SOBRE ADAPTACIONES EN LA CURRÍCULA PARA CASOS DE DISLEXIA Y TRASTORNOS DEL CÁLCULO Y LA ESCRITURA”. LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA DEL NEUQUÉN SANCIONA CON FUERZA DE LEY: Artículo 1° Objeto. La presente Ley tendrá por objeto la atención integral de niños, niñas y adolescentes con Dificultades Específicas del Aprendizaje (DEA), que permita mediante las adaptaciones metodológicas necesarias el máximo desarrollo, integración y el pleno ejercicio de sus derechos en todos los niveles y modalidades del Sistema Educativo. Artículo 2° Definiciones. Se entiende por Dificultades Específicas del Aprendizaje al rendimiento sustancialmente inferior al esperado para la edad del niño, niña y adolescente, tanto en la lectura (DISLEXIA), cálculo (DISCALCULIA) o expresión escrita (DISGRAFÍA). Artículo 3° Finalidad. A través de la presente Ley, se pretende: a) Promover la detección temprana, asistencia y conocimiento de las Dificultades Específicas del Aprendizaje, tanto en la lectura (DISLEXIA), cálculo (DISCALCULIA) o expresión escrita (DISGRAFÍA), en todos los niveles y modalidades del Sistema Educativo. b) Aplicar las pautas y adecuaciones metodológicas en los casos que ya se posee diagnóstico clínico de Dificultades Específicas del Aprendizaje (DISLEXIA, DISCALCULIA, DISGRAFÍA), utilizando las sugerencias dadas por los especialistas en la materia, para hacer efectiva la continuidad en el tratamiento pedagógico que estos casos requieren. 2 Artículo 4° Beneficiarios. Son beneficiarios de la presente Ley los niños, niñas y adolescentes que cursen sus estudios de educación inicial obligatoria, Primaria y Secundaria, ya sea que concurran a instituciones públicas como privadas. Artículo 5° Autoridad de aplicación. Ministerio con competencia en educación, cultura y deporte en coordinación con los organismos del Estado que considere pertinentes, serán la autoridad de aplicación de la presente Ley. Artículo 6° Funciones. La autoridad de aplicación a través del Consejo Provincial de Educación tendrá a su cargo controlar el desarrollo de las acciones prioritarias que le correspondan a los organismos correspondientes del Estado en colaboración con la implementación de la presente Ley. a) Ser el ente rector de la política pública en materia del reconocimiento temprano de cualquiera de las Dificultades Específicas del Aprendizaje. b) Promoverá la capacitación y formación de todos los actores intervinientes en la educación, detección y tratamiento de las Dificultades Específicas del Aprendizaje, con el objeto de garantizar el derecho a la educación e integración en las políticas educativas que le permitan el máximo desarrollo de sus posibilidades. c) Creará las instancias institucionales y técnicas y adaptaciones metodológicas necesarias para la orientación y adecuación de la trayectoria escolar más apropiada para los niños, niñas y adolescentes con Dificultades Específicas del Aprendizaje en todos los niveles de enseñanza ya sea pública o privada. d) Alentará la formación continua de los equipos interdisciplinarios con el fin de mejorar el diagnóstico precoz y la atención integral en los casos de DEA que sean detectados. e) A través del Consejo Provincial de Educación se fijarán las disposiciones necesarias para que dentro de las instituciones educativas, como unidades pedagógicas del Sistema, sean las responsables de los procesos de enseñanza-aprendizaje destinados al logro de los objetivos establecidos por esta Ley. f) Favorecer y articular la participación de los distintos actores que constituyen la comunidad educativa, sean directivos, docentes, padres, madres y/o tutores/as, niños, niñas y adolescentes. g) Corresponde al Ministerio de Gobierno, Educación, Cultura y Deporte u organismo con competencia en la materia, a través del Consejo Provincial de Educación: 1) Incorporar a la currícula de los Institutos de Formación Docente, una materia destinada a capacitar a los docentes en la problemática y detección precoz de las Dificultades Específicas del Aprendizaje. 2) Capacitar periódicamente al personal docente de los distintos niveles y modalidades —a través de cursos y seminarios— en los temas que se proponen como objetivos de la presente Ley con las técnicas y adaptaciones metodológicas necesarias para la orientación, y adecuación de la trayectoria escolar más apropiada para los niños, niñas y adolescentes con Dificultades Específicas del Aprendizaje. Artículo 7° Asignación presupuestaria. Los gastos que demande la implementación de la presente Ley, serán solventados con las partidas presupuestarias asignadas anualmente al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. Artículo 8° La presente Ley entrará en vigencia a partir de los noventa (90) días de su publicación. Artículo 9° Comuníquese al Poder Ejecutivo. 3 FUNDAMENTOS Por medio de la presente iniciativa de Ley se tiene como objetivo primordial, establecer un marco jurídico específico para brindar a los niños, niñas y adolescentes que presenten alguna de las Dificultades Específicas del Aprendizaje (DEA), una propuesta pedagógica que permita mediante adaptaciones metodológicas necesarias el máximo desarrollo, integración y el pleno ejercicio de sus derechos en todos los niveles y modalidades del Sistema Educativo. A partir de la presente iniciativa, pretendemos incorporar una ley que reconozca y enmarque las Dificultades Específicas del Aprendizaje, como así también que se conozcan las adaptaciones metodológicas que necesitan quienes tienen diagnosticado dicha dificultad, orientando a quienes llevan adelante el proceso educativo, brindándole una base sobre la cual el docente podrá abordar y trabajar de la manera en que un niño, niña y adolescente con Dificultad Específica del Aprendizaje así lo requiera. Es dable mencionar que estas adaptaciones o adecuaciones metodológicas no significativas en el aprendizaje, se refieren y aplican sobre los métodos de enseñanza y no así al contenido. De este modo, el contenido curricular común se adaptará a los métodos que los niños, niñas y adolescentes requieren para adquirir el saber según sus tiempos y necesidades. El o los docentes que tienen a su cargo un niño, niña o adolescente con Dificultad Específica del Aprendizaje deben asumirse como promotores de los derechos del niño, sabiendo que estas adaptaciones no implican otorgar una ventaja frente a sus compañeros sino muy por el contrario lo igualan. Es necesario una capacitación en forma permanente sobre la temática. Así podemos describir las principales adaptaciones metodológicas no significativas, que pueden utilizarse y son: – El estudiante debe sentarse cerca del docente. – Considerar que la falta de atención es un síntoma de las Dificultades Específicas del Aprendizaje. – Evitar la copia y el dictado sistemático. – Dar prioridad a la oralidad, tanto en la enseñanza de contenidos como en las evaluaciones. – Presentar las instrucciones en pasos secuenciados. – Otorgar mayor cantidad de tiempo para la realización de tareas y/o evaluaciones, favoreciendo la organización de sus pensamientos. – Entregar las evaluaciones segmentadas a fin de evitar ansiedad y angustia. – Tipear las evaluaciones, trabajos prácticos y fotocopias en letra grande, respetando los espacios y con la mayor calidad posible. – Valorar el contenido de las respuestas más allá de la expresión de la misma. – Asegurarse que se han entendido las consignas, de ser posibles repetirlas en voz alta. – Evitar la exposición innecesaria para la lectura en voz alta frente a sus compañeros. – Permitirle tener a su alcance (en clase y en las evaluaciones) abecedario, tabla pitagórica, calculadora, grabador, computadora, diccionario, lista de palabras claves de ser posible. – Evaluar su progreso en comparación con él mismo y no con sus compañeros. – Evitar la corrección sistemática de todos los errores en su escritura con color rojo y no considerar dichos errores a la hora de la calificación. – Es fundamental hacer observaciones positivas sobre su trabajo. – En las evaluaciones facilitar la entrega del material teórico, mínimo una semana antes, a fin de familiarizarlo en la codificación y comprensión del texto. – Hacer saber al niño, niña o adolescente que se interesa por él/ella y que es su intención ayudarlo. Estas adaptaciones deben ser implementadas y trabajadas dentro del ámbito escolar ya que no sólo ayudarán a reforzar la autoestima de estos niños, niñas y adolescentes, sino que además logrará ayudarlos a obtener herramientas que les permitan sobrellevar su dificultad. Por otra parte, no podemos dejar de mencionar que tanto la Ley nacional 26.061 como la Ley provincial 2302 establecen la Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y 4 Adolescentes, definiendo el derecho a una educación integral que los prepare para el ejercicio de la ciudadanía, la convivencia y el trabajo. Así también el aporte de la Ley nacional de Educación 26.206, en cuanto a que garantiza el derecho de aprender, brindar las oportunidades necesarias para fortalecer la formación integral de las personas a lo largo de toda la vida. Asimismo, en el artículo 42 del Capítulo VIII, la Ley nacional de Educación 26.206 establece que: “Artículo 42: La Educación Especial es la modalidad del sistema educativo destinada a asegurar el derecho a la educación de las personas con discapacidades, temporales o permanentes, en todos los niveles y modalidades del Sistema Educativo. La Educación Especial se rige por el principio de inclusión educativa, de acuerdo con el inciso n) del artículo 11 de esta Ley. La Educación Especial brinda atención educativa en todas aquellas problemáticas específicas que no puedan ser abordadas por la educación común. El Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología, en acuerdo con el Consejo Federal de Educación, garantizará la integración de los/as alumnos/as con discapacidades en todos los niveles y modalidades según las posibilidades de cada persona”. La Ley nacional de Educación 26.206 incluye a las personas con discapacidades temporales o permanentes, pero no a quienes sin tener esta condición, tengan Dificultades Específicas del Aprendizaje (DISLEXIA, DISCALCULIA, DISGRAFÍA). Por ello, creemos de suma importancia la presente iniciativa ya que como mencionamos, la legislación nacional no contempla las Dificultades Específicas del Aprendizaje, que son trastornos del alumno/a al momento de incorporar conocimientos entre los que se destaca la DISLEXIA o trastorno de la lectura, DISCALCULIA o trastorno del cálculo, DISGRAFÍA o trastorno de la escritura, casos que pueden no tener que ver con una discapacidad, en el sentido y alcance que dicha normativa los contempla. La DISLEXIA es la principal Dificultad Específica del Aprendizaje por ello merece la aclaración en particular sobre ella, afecta actualmente entre un 10 a un 15% de la población en edad escolar es decir entre 1 a 2 alumnos/as por aula, es frecuente que sólo un mínimo de ese porcentaje llegue a diagnóstico y por ende no reciben el tratamiento y adecuación específica para superar su dificultad en las tareas cotidianas que realizan en el aula como así también evitar que sientan el desinterés por la frustración propia del bajo rendimiento escolar; aunque su esfuerzo es permanente y constante. La International Dislexia Association (IDA) en el año 2002 adopta la siguiente definición de DISLEXIA: es un trastorno del aprendizaje específico de origen neurobiológico, caracterizado por problemas de precisión y/o fluidez en el reconocimiento de palabras y por dificultad en el deletreo y en la codificación. Otros problemas derivados pueden ser la comprensión lectora o disminución de la experiencia del sujeto con la lectura, cosa que impide o dificulta el aumento del vocabulario. La doctora Sally E. Shaywit, del centro Yale para la Dislexia y la Creatividad de la Universidad de Yale se encontró con la evidencia de que en los individuos disléxicos la inteligencia y la lectura siguen dos trayectorias diferentes, de modo que los niveles de inteligencia pueden ser altos aun cuando el nivel de lectura sea muy bajo. El profesor de Neurofisiología de la Universidad de Oxford doctor John Stein describe: “La dislexia no es visible, no tiene secuelas, no se les nota en la cara, ni en los brazos, ni en las piernas, pero existe es un trastorno neurobiológico (…) el disléxico no tiene mala memoria por ser vago, ni quiere defraudar a su profesor con una mala letra en muchos casos ilegible, ni desea ser blanco de burlas por leer con serias dificultades (…) no podemos hacerlos sentirse culpables y responsables. Una cosa muy importante que podemos hacer por estos alumnos/as en las aulas, es reconocer e incentivar todas aquellas áreas en las cuales el disléxico puede destacar ya que su organización cerebral le conduce a que algunas áreas funcionen de manera más potente. Esta organización cerebral es susceptible a modificar su forma de funcionar. De allí la importancia de la intervención temprana”. La mayoría de las definiciones de DISLEXIA destacan dificultades en torno al lenguaje escrito que no se deben ni a una educación deficiente, ni a una inteligencia por debajo de la media. A esta problemática debemos brindar una respuesta educativa fundamentada, coherente y eficaz y para ello, es imprescindible la formación, participación e implicación activa de todos los 5 profesionales que inciden sobre estas niñas, niños y adolescentes y a sus familias, como así también una eficiente difusión que logre la concientización necesaria de toda la sociedad. Con la formación e información de las Dificultades Específicas del Aprendizaje estaríamos logrando darles a estas niñas, niños y adolescentes y a sus familias la seguridad de que podrán crecer con una educación que no cuestionará su forma y capacidad de aprender sino que formará a quienes imparten el saber en metodologías pedagógicas que estén acorde a sus necesidades y requerimientos, incluyéndolos e integrándolos al Sistema Educativo en todos sus niveles y modalidades. Por ello, y en función de lo antedicho, sobre las líneas de investigación esbozadas y, atendiendo a que la materia en análisis merece el debido tratamiento que conduzca a una mejor tutela de los derechos de las niñas, niños y adolescentes y que se proceda al dictado de la norma que se solicita. Por último, mencionaremos que la presente iniciativa viene a complementar un Proyecto de Ley presentado en el Congreso Nacional el cual tramita bajo el número de Expediente 7510-D-2013, firmado por los diputados: Biella Calvet, Bernardo José – Fiad, Mario Raymundo – Comelli, Alicia Marcela Riccardo, José Luis, por el cual se pretende la: “MODIFICACIÓN A LA LEY DE EDUCACIÓN NACIONAL SOBRE ADAPTACIONES EN LA CURRÍCULA PARA CASOS DE DISLEXIA Y TRASTORNOS DEL CÁLCULO Y LA ESCRITURA”. Por las razones expuestas solicitamos a la Honorable Legislatura Provincial la sanción del presente Proyecto de Ley. Fdo.) RIQUELME, Cristian – OLATE, Teofista – BENEGAS, Eduardo – COMELLI, Alicia —diputada nacional— y otros.

 

Anexo con sentencia sobre maestra integradora

 

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 18-ago-2016

Buenos Aires, 18 de agosto de 2016.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada a fs. 104/108 vta., contra el pronunciamiento de fs. 90/91 vta., -concedido con efecto devolutivo a f. 109-, cuyo traslado fue contestado a fs. 121/125 y oído la Sra. Defensora Oficial a fs. 131, y

CONSIDERANDO:

1. El señor Juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la Sra. G.E.S. y el Sr. D.S.N. -en representación de su hijo E.N.- y dispuso que … Medical SA le otorgue a este último la cobertura del 100 % de “maestra integradora” durante la doble jornada escolar en el establecimiento al que concurre el menor “Colegio …”, hasta que se resuelva la cuestión de fondo.

Contra dicha decisión se alzó la emplazada quien alega que, según lo prescripto por el médico tratante del menor, no corresponde brindarle la cobertura del módulo de “apoyo a la integración escolar” sino el de “maestra inegradora” independientemente de la carga horaria que dicha prestación insuma.

1. En primer lugar es oportuno destacar que, más allá de sus agravios, la recurrente no desconoció la condición de afiliado y de discapacitado del menor, ni la enfermedad que padece. En concreto, no se ha cuestionado que el niño E.N., de 8 años de edad, afiliado a SWISS MEDICAL es discapacitado en virtud de padecer “trastorno especifico del lenguaje” (cfr. fs. 5, 9, y 21). Asimismo en el certificado médico de fs. 21 consta la prescripción de “Maestra integradora-Módulo de apoyo a la integración escolar” en Colegio “Beth” y la programación y detalle de la prestación a realizar (cfr. fs. 38/56).

Por otra parte, obra en autos el intercambio epistolar efectuado entre las partes (cfr. fs.14/22).

Sentado lo expuesto, la cuestión a dilucidar gira en torno a determinar -prima facie- y hasta que se resuelva el fondo de la litis cual es el módulo de prestación que debe cubrir la demandada, la que ha accedido a cubrir el módulo de maestra integradora mediante el sistema de reintegros.

 

Cabe precisar que la verosimilitud del derecho, como requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (Corte Suprema Fallos: 306:2060; esta Sala, causa 10.578/05 del 09.12.2005 y sus citas).

De acuerdo con las concretas circunstancias del caso, importa destacar que, la ley 24.901 establece que las Obras Sociales y empresas de medicina prepagas (cfr. ley 26.682 (modif. por decreto 1991/11) tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2), entre las que se encuentran las de Educación General Básica, definida como “.el proceso educativo programado y sistematizado que se desarrolla entre los 6 y 14 años de edad aproximadamente o hasta la finalización del ciclo, dentro de un servicio especial o común.”.

Desde esa inteligencia, cabe señalar que la Resolución nº 428/99 (que aprueba el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad) establece tres módulos correspondientes a la integración escolar, a saber “Módulo Maestro de Apoyo” a valor mensual, “Maestro de Apoyo”, valor por hora, y “Módulo de apoyo a la integración escolar”, valor mensual.

Según la prescripción médica obrante a fs. 21, el Dr. Claudio G. Waisburg (neurólogo infantil) le indicó al niño E.N.”Maestra Integradora, módulo de apoyo a la integración escolar-Colegio Beth, de lunes a viernes jornada completa”

De lo expuesto, surge con claridad que la prestación indicada al menor consiste en “Maestra integradora, módulo de apoyo a la integración escolar”, con lo cual, cabe tener por configurada la verosimilitud en el derecho (superficialmente valorada en esta etapa del juicio) y admitir -prima facie- la cobertura dicha prestación hasta el límite fijado en el Nomenclador del Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral para Personas con Discapacidad, cuyo valor mensual asciende en la actualidad a la suma de $ 12.484,30 (cfr. Resolución del Ministerio de Salud N° 692/16 del 31-05-16).

Esta solución es la que -de acuerdo a las constancias aportadas en la causa- resulta ajustada a derecho, sin perjuicio de que si se acreditan adecuadamente nuevas circunstancias, los accionantes puedan requerir una nueva decisión respecto de la cobertura integral de la integración escolar solicitada, dada la esencial mutabilidad y provisionalidad de los pronunciamientos relativos a medidas precautorias (conf. Sala I, causas nº 3261 del 10-7-87, nº 1680 del 26-2-91 y nº 74 del 13-4-99).

Todo lo hasta aquí señalado basta para rechazar los agravios de Swiss Medical y confirmar la resolución apelada, pues el peligro en la demora en este tipo de conflictos se configura frente al riesgo que genera la privación del tratamiento médico (ver Fassi-Yañez, Código Procesal Comentado, T 1, pág.48 y sus citas de la nota nº13 y Podetti, “Tratado de las medidas cautelares”, pág.77, nº19).

Por lo expuesto, SE RESUELVE: confirmar la resolución apelada en los términos precedentemente expresados. Se imponen las costas a la demandada (art. 70 del CPCCN).

El Dr. Ricardo Recondo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese a las partes y al señor Defensor Oficial en su Público Despacho, oportunamente publíquese y devuélvase.

GUILLERMO ALBERTO ANTELO

GRACIELA MEDINA