Absuelven a los fundadores de Taringa

Para los jueces, no hay infracción a la propiedad intelectual

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Finalmente los jueces absolvieron a los directores de Taringa por compartir links con archivos. El fallo salió tras 6 años de proceso judicial y finalmente se tuvo una sentencia a favor de la libre expresión.

Compartir links no es delito

Taringa ofrecía el servicio para usuarios anónimos de compartir y descargar gratuitamente archivos. Algunos archivos estaban protegidos por derechos de propiedad intelectual. Las obras denunciadas eran libros, manuales y trabajos académicos, algunos de editoriales legales.

También discos como por ejemplo “Vuelve te lo pido”, “3 años y algo más” de El Polaco, “Bachatamanía” y “Lost in love” de Aventura, “Cuarteto característico”, “En vivo en el Luna Park”, “Derroche”, “Rodrizo inédito” de Rodrigo, “En vivo hasta las manos”, “Para los pibes”, “Sin remedio”, “100% cumbiero” y otros.

Para el tribunal, los autores del sitio Taringa no incurrieron en delito de piratería ni infracción al. art. del código penal: “No sólo es el derecho de quienes posteaban en el sitio de www.taringa.net de expresar sus ideas, en la medida en que no violen derechos de terceros por lo cual deberían responder en forma ulterior, es decir sin censura previa; sino también de quienes deseaban tener acceso a los posteos”.

Citaron el fallo CSJN en el caso “Rodríguez” donde se dijo que corresponder juzgar a los motores de búsqueda,  a la luz de la responsabilidad subjetiva, es decir, solo son responsables si hay dolo o culpa. Esos motores de búsqueda deben entenderse como cualquier intermediario.

Así, el Tribunal Oral entendió que era una forma de “censura previa” el pedido de la querella de que se bloquearan “todos los posteos donde se hiciera referencia a nombres de obras protegidas o imposibilitara volver a subir links donde se redireccionaran a sitios”.

En tanto, Matías Botbol, de Taringa, declaró: “9 años de lucha, 9 años de espera y la justicia finalmente nos dio la razón. Linkear no es delito. Los intermediarios no podemos ser los responsables de lo que los usuarios publican en nuestras plataformas”.

 

Anexo con sentencia completa – caso Taringa

 

#16433526#224236281#20181217111719582
Poder Judicial de la Nación
TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL NRO. 26 DE LA CAPITAL FEDERAL
CCC 16029/2009/TO1/1
Buenos Aires, 17 de diciembre de 2018.
Corresponde comunicar los fundamentos de la sentencia
en las causas nº 3836 (16.029/2009), 3842 (48.776/2009), 3846
(8.904/2010) y 3957 (19.028/2011) respecto de MATÍAS BOTBOL
(argentino, … HERNÁN BOTBOL (argentino,
n… y ALBERTO NAKAYAMA (argentino…. de esta ciudad), requeridas a juicio por
infracción al art. 72, inc. “a” de la ley 11.723.
Intervinieron en el juicio la fiscal a cargo de la Fiscalía
General ante los TOCC 6, María Luisa Piqué; los abogados de la
querella, … en
representación de BMG industrias del disco S.A.; y, el defensor,

I. Circunstancias del debate.
1. Iniciada la audiencia, se procedió a dar lectura los
requerimientos de juicio del MPF y de la querella, en los que se indicó:
En la causa 3836, a hojas 694/714, se requirió la
realización de un juicio en los siguientes términos:
“Se imputa a Matías Botbol, a Hernán Botbol y a Alberto
Nakayama, en su calidad de propietarios de la firma “Wiroos
SRL” quien contrata el servicio de hosting del portal web
www.taringa.net, el ofrecer a usuarios anónimos la posibilidad
de compartir y descargar gratuitamente archivos cuyo
contenido no se encuentra autorizado para publicar por parte
del autor, garantizando con ello la reproducción ilícita del
material que se publica.
El funcionamiento como biblioteca de hipervínculos
justifica la existencia de www.taringa.net en la medida que
obtiene un ingreso masivo de usuarios lo que dispara el
negocio de la venta de publicidad, la cual, en el negocio
informático, se abarata o encarece en función de la mayor
cantidad de visitas que recibe un sitio.
Dicho accionar, ha permitido que usuarios publicaran
links autorizando la descarga de obras cuya propiedad
intelectual se encuentra protegida, sin que dicho accionar
fuera evitado por la administración del sitio­ a cargo de los
imputados­ facilitando con ello la reproducción ilícita de los
mismos. Entre las obras publicadas, se encuentran las
denunciadas en ésta causa por la Dra. Natalia Barbero quien a
hojas 4vta/5 enumera las obras que se encuentran ofrecidas
para descarga y reproducción.
A saber: José Mosset Irurraspe y Miguel E. Piedecasas
“Código Civil Comentado, Responsabilidad Civil”; y “Código
Civil Comentado. Contratos Parte general”; María Josefa
Méndez Costa “Código Civil comentado. Derecho de familia
patrimonial”; Claudio Kipper “Código Civil Comentado,
derechos reales Tomos I a III”; Francisco Ferrer y Graciela
Medina “Código Civil comentado. Sucesiones tomo II”; Adolfo
Alvarado Velloso “Introducción al estudio del derecho Procesal,
tomo II”; Aida Kemelmajer de Carlucci, Claudio Kiper y Feliz
Trigo Represas “Código Civil Comentado. Privilegios.
Prescripción. Aplicación de las leyes civiles”; Francisco Ferrer,
Graciela Medina y María Josefa Méndez Costa “Código Civil
comentado. Derecho de familia tomo I”, Ricardo Luis Lorenzetti
“Código civil comentado. Contratos parte especial tomo I”;
“Código civil comentado. Hechos y Actos jurídicos”;
“Obligaciones tomos I y II”; “Derecho de familia, tomo II”;
“Títulos preliminares. Personas”; María Josefa Méndez Costa
“La Filiación”; Edgardo Alberto Donna “La autoría y
participación criminal”; Jorge E. Vázquez Rossi “La defensa
Fecha de firma: 17/12/2018
Firmado por: ADRIAN NORBERTO MARTIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JUAN MARTIN BOLOQUE, SECRETARIO
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Poder Judicial de la Nación
TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL NRO. 26 DE LA CAPITAL FEDERAL
CCC 16029/2009/TO1/1
penal”; Jorge Mosset Iturraspe “Estudios sobre
responsabilidad por daños (4 tomos)”; María Josefa Méndez
Costa “Bienes de los hijos menores”; Graciela Medina
“Uniones de hecho. Homosexuales” y “los homosexuales y el
derecho a contraer matrimonio”; Edgardo Alberto Donna
“Derecho penal parte especial” (los 6 tomos); Ricardo Luis
Lorenzetti “Tratado de los contratos” tomos I al III; Jorge E.
Vázquez Rossi “Manual de derecho procesal penal” dos
tomos; Jorge A. Clariá Olmedo “Derecho procesal penal”( los
tres tomos); Francisco Ferrer “Cuestiones de derecho civil.
Familia y sucesiones”; Edgardo Alberto Donna “Delitos contra
la integridad sexual” (segunda edición); Rodolfo Luis Vigo
“Visión crítica de la historia del de la filosofía del derecho”;
Julio Chiappini “Problemas de derecho penal”; y Alberto Maza
y otros “Daños por accidentes y enfermedades del trabajo”.
En la causa 3842, a hojas 419/432, se requirió la
realización de juicio en los siguientes términos:
“Se imputa a Matías Botbol, a Hernán Botbol y a
Alberto Nakayama, en su calidad de propietarios de la firma
“Wiroos SRL” quien contrata el servicio de posting del portal
web www.taringa.net, el ofrecer a usuarios anónimos la
posibilidad de compartir y descargar gratuitamente archivos
cuyo contenido no se encuentra autorizado para publicar por
parte del autor, garantizando con ello la reproducción ilícita del
material que se publica.
El funcionamiento como biblioteca de hipervínculos
justifica la existencia de www.taringa.net en la medida que
obtiene un ingreso masivo de usuarios lo que dispara el
negocio de venta de publicidad, la cual, en el negocio
informático, se abarata o encarece en función de la mayor
cantidad de visitas que recibe un sitio.
Dicho accionar, ha permitido que usuarios publicaran
links autorizando la descarga de obras cuya propiedad
intelectual se encuentra protegida, sin que dicho accionar
fuera evitado por la administración del sitio­ a cargo de los
imputados­ facilitando con ello la reproducción ilícita de los
Fecha de firma: 17/12/2018
Firmado por: ADRIAN NORBERTO MARTIN, JUEZ DE CAMARA
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mismos. Entre las obras publicadas, se encuentran las
denunciadas en ésta causa, a saber: “Reparación de PC”;
“Desarrollar.Net”; “Armado Profesional”; “Servicio Técnico”;
“Diseño Gráfico y web”; “Hardware”; “PhotoShop Master” y
“Cómo actualizar la PC”, todas ellas pertenecientes a la firma
“Gradi S.A.”.
En la causa 3957, a hojas 190/192 y 206/8, la querella
requirió la realización de un juicio en los siguientes términos:
“II. BMG Industrias del Disco S.A. es una empresa productora
fonográfica con más de treinta años de vigencia en el medio,
conocida popularmente por su nombre de fantasía “Magenta”.
El productor fonográfico es un sujeto de derecho reconocido
por la ley 11.723 que en su artículo 5° dice “la propiedad
intelectual sobre los fonogramas corresponde a los
productores de los fonogramas o sus derechohabientes por el
plazo de SETENTA (70) años contados a partir del 1° de
enero del año siguiente al de su publicación”
Es decir, mi mandante es la titular de la propiedad
intelectual de los fonogramas incluidos en sus producciones
fonográficas, y se encuentra protegido por las disposiciones de
la ley citada.
Los imputados son titulares del sitio de Internet
www.taringa.net y de la firma “Wiroos SRL” que realiza el
posting de dicha página. En ese portal
Desde hace ya varios años la industria fonográfica se
encuentra atacada por el fenómeno de la piratería, si bien este
problema no es exclusivo de esta industria, sin duda se trata
del ramo comercial más afectado. Por piratería se entiende la
comercialización o intercambio masivo de fonogramas sin la
autorización de su propietario. Este accionar afecta a los
productores fonográficos como mi mandante, que se ven
privados del producido de las ventas y también a autores e
intérpretes que dejan de percibir sus derechos.
La piratería electrónica se realiza a través de Internet,
allí usuarios de todo el mundo transforman los archivos
originales que se encuentran en los discos dándole un formato
compacto para luego intercambiarlo en forma masiva y por
supuesto no autorizada.

Existen desde hace años sitios de Internet en los
cuales se produce este intercambio en forma permanente,
estos sitios brindan una plataforma que permite a los usuarios
comunicarse e intercambiar archivos, esto es conocido por los
responsables de dichos portales por cuanto la inmensa
mayoría de los contenidos de dichos sitios web son
comunicaciones entre usuarios que se intercambian dicho
material.
En argentina el principal portal electrónico para este
tipo de actividades es www.taringa.net, administrado y alojado
por la referida empresa argentina, “Wiroos SRL”, los dueños
del sitio de Internet y de la empresa referida son los
imputados. En el sitio de Internet referido se pueden encontrar
prácticamente todos los fonogramas que integran el catálogo
de mi mandante, en el acta de escribanía aportada y en las
pericias realizadas se ha determinado la veracidad de los
dichos de esta parte al momento de ratificar la denuncia y
luego al presentarnos como parte querellante
La ley 11.723 establece en sus arts. 71,72 y 72 bis
Art. 71.­ Será reprimido con la pena establecida por el
artículo 172 del Código Penal, el que de cualquier manera y en
cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual
que reconoce esta Ley.
Art. 72.­ Sin perjuicio de la disposición general del
artículo precedente, se consideran casos especiales de
defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del
secuestro de la edición ilícita:
a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier
medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin
autorización de su autor o derechohabientes;
b) El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose
como tal la edición de una obra ya editada, ostentando
falsamente el nombre del editor autorizado al efecto;
c) El que edite, venda o reproduzca una obra
suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la
misma o alterando dolosamente su texto;
d) El que edite o reproduzca mayor número de los
ejemplares debidamente autorizados.
Art. 72 bis.­ Será reprimido con prisión de un mes a seis años:

a) El que con fin de lucro reproduzca un fonograma sin
autorización por escrito de su productor o del licenciado del
productor;
b) El que con el mismo fin facilite la reproducción ilícita
mediante el alquiler de discos fonográficos u otros soportes
materiales;
c) El que reproduzca copias no autorizadas por
encargo de terceros mediante un precio;
d) El que almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda
acreditar su origen mediante la factura que lo vincule
comercialmente con un productor legítimo;
e) El que importe las copias ilegales con miras a su
distribución al público.
Aun cuando la ley ha sido dictada en tiempos en que la
piratería informático no existía, sus disposiciones se aplican en
forma evidente al caso en autos y a las conductas de los
asociados, quienes con un evidente fin de lucro, quienes
ofrecen suscripción a un portal de Internet en el que se trafica
propiedad intelectual en forma ilegal, facilitando dicha práctica,
y enriqueciéndose con ella, en virtud de que cuanto más
visitas tenga un sitio más puede cobrar la publicidad. Los
imputados estaban y están al día de hoy perfectamente
conscientes de los hechos, y no solo no los evitan sino que los
promocionan, el objeto principal del sitio de Internet y el motivo
de su popularidad es el intercambio ilegal de productos (disco,
libros, películas, etc) protegidos por la ley
Los imputados, en distintas declaraciones periodísticas
han manifestado que si se les notifica de un caso de violación
a la ley ellos dan de baja o “borran” el posteo del usuario, pero
este mecanismo es ilegal, mentiroso y a sabiendas de los
imputados insuficiente
Es ilegal por cuanto no puede recaer en los
perjudicados el deber de control de lo que sucede en el sitio
que administran los imputados, es su deber articular los
medios para que evitar delitos. Es mentiroso por cuanto como
se dijo el objeto del sitio es el intercambio de propiedad
intelectual, y es el motivo de su popularidad y por consiguiente
del enriquecimiento de los imputados, y es insuficiente por
cuanto aun cuando los imputados cumplieran con dar de baja
el posteo denunciado, nada hacen para que el material vuelva
a cargarse de inmediato, además hay mucho material cargado
en infinitos posteos, lo que vuelve la persecución imposible. Se
insiste, los imputados ofrecen la plataforma y lucran con ella,
por lo que son ellos quienes cometen la actividad ilícita, al
margen de si los usuarios del sitio lo hacen también.”
En esa misma causa, a hojas 210/222, el MPF
requirió la realización de un juicio por el siguiente hecho:
“Se imputa a Matías Botbol, a Hernán Botbol y a
Alberto Nakayama, en su calidad de propietarios de la firma
“Wiroos SRL” que contrata el servicio de posting del portal web
www.taringa.net, la posibilidad de compartir y descargar
gratuitamente la totalidad de discografía que distribuye y
comercializa con exclusividad la firma “BMG Industrias del
Disco S.A.” no encontrándose autorizados para ello,
garantizando con ello reproducción ilícita y masiva del material
que se publica; vulnerando con ello los derechos exclusivos de
la firma y conllevando en consecuencia, un perjuicio
económico.
Entre la discografía ofrecida para descarga y
reproducción se encuentran: “Molestando”, “Mix”, “Agradecido
a Dios”, “Sigo por el objetivo”, “Vuelve te lo pido”, “3 años y
algo más” de El Polaco, “Bachatamanía” y “Lost in love” de
Aventura, “Cuarteto característico”, “En vivo en el Luna Park”,
“Derroche”, “Rodrizo inédito” de Rodrigo, “En vivo hasta las
manos”, “Para los pibes”, “Sin remedio”, “100% cumbiero”,
“Operación” de Damas Gratis, “Teatro Grand Rex 2003”, “Gira
Ibérica 83”, “Estadio Obras 26 de julio de 2003”, “Guerreros de
Metal”, “Gira por Europa”, “La leyenda” de Rata Blanca, “A
remake life” de Michael Jackson, “Gran Rex en el 2009” de La
Barra, “Songbook” de The Beatles, “Under Review 1962­1966”
de The Rolling Stones, “Aural Amphetarnine” de Metallica,
“Legacy of the best” de Iron Maiden, “Bibliografía” de Jimi
Hendrix, “Morning Glory” y “Sibling Rivalry” de Oasis, “Randorn
access memory” de Depeche Mode, “The Girl Done Good a
documentary review” de Amy Winehouse, “Highway to hell” de
Fecha de firma: 17/12/2018
Firmado por: ADRIAN NORBERTO MARTIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JUAN MARTIN BOLOQUE, SECRETARIO
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AC DC, “Meddle” de Pink Floyd, “In utero” de Nirvana, “Rere
DND Collection” de Queen, “Los cantores del alba hoy”,
“Boquita de Caramelo” del Grupo Sombras, “No me
abandones” de Los Avila, “No me digas adiós” de Comanche,
“Mi pequeño amor” de Los Dorados, “Malagata” de Malagata,
“El color de tu corazón” de Grupo Red, “Otra vez” de Montana,
“De aky pa’ya” de Ternura, “Sin decir adiós” de Luz Mala, “Te
demostraré” de Los Charros, “Hechizo” de Granizo Rojo,
“Corazones inseparables” de Montecristo, “Vete de mi lado” de
Los Chakales, “Boquita profunda” de Sexto Imperial, “Cumbia
nena” de amar azul, “Volveré” de Adrián y los Dados Negros,
“Cuentale” de Alazán, “Grandes Exitos” de Los Dinos,
“Soplando Fuerte” de Ráfaga, “Si quieres volver” de Los
Tiranos, “Onda nueva” de Los Boys, “Nada Más”, “Niña
Caprichosa” de Grupo Sombras, “La Pollera Amarilla” de
Gladys; “Dime tu” de Amar Azul, “Te Amaré” de Epidemia,
“Corazón de madera” de la Nueva Luna, “Seis para triunfar” de
Granizo Rojo, “Entre tu y yo” de Los Ávila, “Tonto Corazón” de
Comanche, “Hoyse mix” de Tropitronic, “Te quiero demasiado”
Almendrado, “Lluvia de éxitos” de Onda Sabanera, “La única”
de Gilda, “Sa, Za, … Sabor” de La Cumbia, “No pongas ese
disco” de Malakate, “Cuidado” de Los Chakales, “En lo Alto” de
Montecristo, “Impresionante” de Tinta Roja, “Grandes Exitos”
de Grupo Green, “Todo Angora” de Darío y su grupo Angora,
“Como Será” y “Simplemente” de Daniel Agostini, “La fuerza
joven” de La Nueva Luna, “Karicia” de Karicia, “Sos una joya”
de Los Charros, “Recuerdos de amor” de Lágrimas, “Pasito a
Pasito” de Gilda, “Corazón Pecador” de Santa Marta, “Energía
Pura 1999” de Potencia, “Linda Mañana” de Tambo Tambo,
“Magia suburbana” y “A todo vuelo” de Malagata, “La Gata” de
Antonio Rios, “Mucho más que cumbia” de Caña Bonita, “El
duende” de Ternura, “Triptonic 2”, “quisiera volverte a ver” de la
Fuerza Joven, “20 grandes exitos” de 7 lunas, “Te sigo
queriendo” de Volcán, “La onda azul” de Blue, “Mister Gato”,
de Los Señores de la cumbia, “Forasteros de Exportación” de
Los Forasteros, “Gracias a vos” de Amar Azul, “Sobrevolando
América” de Ráfaga, “Tu otra mitad” de Media naranja, “Un
toque diferente” de Los Palmeras, “Pasito Tun Tun” de Juan
Ramón, “Grandes Éxitos” de Lía Crucet, “Yo por ti” de
Complot, “Angie y la diferencia” de Angie y la diferencia, “A
trabajar” de Karla, “La fuerza de un estilo” de Granizo Rojo, “Lo
escribí en un boleto” de Poca Plata, “te dejo en libertad” de
Medialunas, “Cumbia hasta las manos” de Onda Sabanera,
“Top hits volumen 2”, “Grandes Exitos” de Los Moykanos, “A
fondo” de Malagata, “La hora del recuerdo 2” de V.A., “14
grandes exitos” de Ornar Shane, “Triptonic 5”, “Triptonic 6”,
“Libres de pecado” de Los Reyes Locos, “Cachacas Favoritas”,
“Dulce Amor” de Grupo Sombras y obras de la Mona Giménez,
entre otras.
Asimismo, es dable señalar que al ser recepcionada la
presente causa en esta Fiscalía, a tenor del art. 346 del CPPN,
esta Representante del Ministerio Público Fiscal se expidió al
respecto expresando: “Que previo expedirme conforme la vista
que se me corriera a hojas 193, y atento a lo dispuesto por el
artículo 347 del Código Procesal Penal de la Nación, toda vez
que considero necesario contar con elementos de interés para
la causa, es que solicito a V.S. a realización de las siguientes
medidas:
1) A hojas 123/124 obra un segundo informe de la
División Delitos en Tecnología y Análisis Criminal de la PFA del
que se desprende que el perito de parte designado por la
querella­ Pablo Lagrotta­ aportó en esa oportunidad 25 links
correspondientes a posteos de usuarios de la red Taringa en
soporte papel (agregada a hojas 125). Atento a ello, se tomó
como muestreo la cantidad de siete links de los posteos
referidos y se constató que los mismos se encontraban
activos, es decir redireccionan al usuario del servicio hacia los
sitios de alojamiento de la información. Dichos links fueron
convenientemente registrados en un listado que se
confeccionó al efecto, en el que se sindican las obras en
cuestión, los links y el sitio de alojamiento de dicha información
(hojas 126). En ese contexto, se procedió a descomprimir la
información descargada, debido a que en su totalidad los
archivos se encontraban comprimidos, utilizando para ello el
aplicativo winrar. Luego de ello se comprobó la existencia de
las carpetas detalladas a hojas 123vta/124. Posteriormente, y
una vez descargada la información, se procedió a reproducir
de cada una de las carpetas descargadas un tema musical,
indicando el Sr. l que se tratarían de los mismos temas
musicales que se encuentran disponibles para su venta por los
canales habituales y serían pertenecientes a “BMG Industrias
del Disco S.A.”. Finalmente, se procedió a grabar las obras en
cuestión en un soporte óptico, informando que no se procedió
a la descarga de la totalidad de los links aportados debido a
que dicho procedimiento ocupa demasiado tiempo en virtud a
las limitaciones propias de las conexiones a Internet.
Atento a ello, solicito a V.S. que de determinarse que
los siete links aludidos en el informe pericial “ut supra”
detallado se tratan de obras musicales distintas a las
imputadas a hojas 144vta/145, 146vta/147 y 149vta/150, se
amplíenlas declaraciones indagatorias de los imputados; luego
de lo cual se amplíe el auto de procesamiento obrante a hojas
151/154.­
2) Luego de ello, y en oportunidad de correrse una
nueva vista, solicito que se remita la presente causa,
adjuntando la documentación reservada en la Secretaría de
dicha judicatura, detallada a hojas 42vta y 46.”
Que a hojas 195 V.S hizo lugar a la medida peticionada
por esta Fiscalía a tenor del art. 347 del CPPN, ordenando la
recepción de la declaración indagatoria de Hernán Botbol,
Matías Botbol y Alberto Nakayama.­
Al respecto, a hojas 198/200 se le recepcionó
declaración indagatoria ampliatoria a los imputados por medio
del cual se imputó a Matías Botbol, Hernán Botbol y Alberto
Nakayama el ofrecer a usuarios anónimos, en su calidad de
propietarios de la firma “Wiroos SRL” que contrata el servicio
de posting del portal web www.taringa.net, la posibilidad de
compartir y descargar gratuitamente la totalidad de la
discografía que distribuye y comercializa con exclusividad la
firma “BMG Industrias del Disco S.A.”, no encontrándose
autorizados para ello, garantizando así la reproducción ilícita y
masiva del material que se publica; vulnerando con ello los
derechos exclusivos de la firma y conllevando en
consecuencia, un perjuicio económico hacia la misma.
Entre la discografía ofrecida para descarga y
reproducción se encuentran (además de las detalladas en las
declaraciones indagatorias de hojas 144/145vta, 146/147vta y
149/150vta) las que surgen del listado de hojas 126, a saber:
“En este mundo”, “El basura”, “El gordo Luis”, “La Zorra”, el
archivo identificado como “AC­LMDR.rar” (punto 5) y “El
Polaco”.
2. El MPF calificó las conductas como constitutivas del
delito de infracción al art. 72, inc. a) de la ley 11.723, debiendo
responder los imputados en calidad de coautores.
La parte querellante encuadró la conducta imputada en
los arts. 72 y 72 bis de la ley 11.723.
3. Abierto el debate se les preguntó a las partes si tenían
alguna cuestión previa que formular, a lo que respondieron en forma
negativa.
4. Luego de ello, se le preguntó a Hernán Botbol si
deseaba hacer alguna manifestación.
Dijo que hacía mucho tiempo que venían esperando
tener esta oportunidad y que luego de haber escuchado las
acusaciones, les parecía que en las mismas hay una falta profunda de
conocimiento de cómo funciona internet, las plataformas sociales y
Taringa. Dijo que estas causas se habían iniciado hace diez años y el
mundo de internet era muy distinto al de hoy, lo que utilizamos en la
actualidad no existían entonces. Agregó, que no existía legislación o
parámetros de cómo manejarse. Añadió, que en este tiempo ha habido
jurisprudencia, incluso una causa de la CSJN de una modelo contra
Google y otros fallos respecto de Mercadolibre y demás. Sostuvo que
en todos ellos, se plantea algo bien claro, que la responsabilidad de
los sitios de internet y los proveedores, no está civil y penalmente
alcanzada siempre y cuando las plataformas tengan un canal de
denuncia y respondan de manera satisfactoria. Refirió que esa es la
forma que operó durante doce años y que cuentan con un equipo que
constantemente sigue las denuncias y modera. A su vez, dijo que
quería explicar qué era Taringa porque las denuncias han sido
inciertas. Dijo que Taringa es una comunidad en la que millones
comparten contenido, es la más grande de argentina, que cuenta con
más de 30 millones de usuario, 400 millones de publicaciones, a razón
de 50 mil por día y desde que iniciaron a Taringa han habido más de
Fecha de firma: 17/12/2018
Firmado por: ADRIAN NORBERTO MARTIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JUAN MARTIN BOLOQUE, SECRETARIO
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250 millones personas que lo han utilizado. También, refirió que es un
espacio libre, para la libre expresión, donde las personas se conectan
unas con otras para compartir contenido de todo tipo, son agnósticos,
por lo que los usuarios pueden compartir cualquier cosa que les
parezca pertinente. A su vez, dijo que hay reglas en el sitio, como por
ejemplo, para publicar cualquier contenido el usuario debe registrarse,
aceptar los términos y condiciones, y luego recién puede empezar a
publicar. En ese sentido, explicó que una de las cosas que se acepta
es que no va a hacer actos de violencia, discriminación, racismo, y
entre otras cosas, tampoco promoción de la piratería. Relató que
cuando empezaron con Taringa hace ya 14 años, debido a que no
había una ley, se basaron en una disposición de Estados Unidos del
año 1999, esto es la DMCA, en la que se propone el procedimiento
que deben tener las plataformas sociales y proveedores ante casos de
denuncia. Manifestó que se debe tener un formulario donde la persona
que cree estar damnificada se tiene que poner contacto, poniendo su
nombre, aclarando que es damnificada y especificando el link, es decir
la URL donde está el contenido, porque sino es imposible de ubicar la
publicación. Agregó que decir “borren mi contenido” no es suficiente,
teniendo en cuenta la gran cantidad de publicaciones. Continuó
diciendo que luego lo corroboran, se borra y se notifica al usuario al
que se le borró. Añadió, que el usuario tiene posibilidad de réplica y
que ello casi nunca ocurre, por lo que cuando se borra queda
eliminado. En el caso de los otros querellantes que ya no están y que
no hicieron ninguna demanda civil y penal, dijo que con todos ellos se
sentaron a conversar, les explicaron que tenían las puertas abiertas y
se bajaron todos, menos los señores de BMG. Agregó, que al día de
hoy no recibieron ninguna notificación de BMG en la que soliciten
borrados y lo que han borrado fueron solamente las cuestiones
vinculadas a las pruebas que ellos mencionan que infringieron la
propiedad intelectual. Dijo que no hubo ningún tipo de delito, que
obraron de buena fe, con una plataforma abierta, democrática y
segura, para que cientos de millones de personas se nutran del
contenido. La fiscal le preguntó a Hernán Botbol respecto de las
estadísticas, y respondió que las expresadas eran a la fecha, respecto
a 2009 o 2010 dijo que no recordaba con exactitud, pero que en 2007
llegaron al millón de usuarios y siguió creciendo. Añadió, que en esa
época había 20 mil publicaciones aproximadamente. Respecto de
proceso de denuncias, dijo que reciben 10 denuncias por día en la
actualidad y en el momento de los hechos, una cantidad similar o
menor. Respondió que en esa cuestión, trabajaban dos personas que
tenían otras tareas además de denuncia, como moderación, lo que
incluye asesoramiento a los usuarios y de cómo les gusta que el sitio
funciona. Respecto de los hechos imputados, dijo que en el año 2009
recibieron un mail de la Dra. Barbero que decía borren todo nuestro
contenido o se iniciará una demanda frente a lo cual, les requirieron él
envió de la URL, que la denunciante no hizo, por lo que les mandaron
una respuesta más amplia, explicándoles qué era una URL. Sostuvo
que ello llevó a la abogada a volver a mandar dos links que fueron
borrados inmediatamente. Respecto de los libros de Gravi SA dijo no
tener recuerdo de haber recibido intimación alguna. En cuanto a BMG,
dijo que no hubo un solo contacto a través del canal de denuncias y
que tiene entendido que si bien se mandaron cartas documento dijo
que no sabía a qué dirección por lo que no les llegó, sino hubieran
borrado lo solicitado. Respecto de la firma Gravi SA manifestó que
luego de las borradas en el marco de la primera constatación, no
recordaba si se habían borrado las restantes. Respondió que no
recordaba qué libros que se habían dado de baja. Aclaró en este punto
que en Taringa no hay ningún contenido, explicando que los usuarios
cargan en una URL, un link a otra URL y lo que ellos pueden borrar es
la vinculación, más no el contenido donde está cargada. Respondió
que no está vinculada la empresa a Rapidshare, Megashare y Upload.
A preguntas de la querella, respondió que cuando borran un contenido
queda eliminado permanentemente y es posible que alguien vuelva a
publicarlo nuevamente en otra oportunidad, al igual que como sucede
en Facebook. En ese sentido, dijo que en Youtube ellos están alojando
el contenido porque lo que hacen una huella digital y entonces lo que
pueden hacer es vanearlo para que no aparezca nuevamente, pero
eso no es posible en Taringa donde es sólo texto entonces banear
texto implicaría incidir en palabras que pueden decir otras personas.

Respondió, que por el canal de denuncia por el DMCA la posibilidad
de volver a publicar se aplica a todas las plataformas. Respondió que
el domicilio de la empresa era en Av. Santa Fé 1854, piso 5° de esta
ciudad y que no recordaba cuál era el domicilio en la IGJ. A nuevas
preguntas de la fiscal, dijo que en Taringa sólo se puede subir texto e
imágenes y ningún archivo multimedia.
Matías Botbol, dijo que no declararía porque compartía
las manifestaciones de Hernán Botbol.
En otro momento, en el marco de la declaración de
Hernán Botbol, agregó que si hay una denuncia sobre un material de
la Bomba Tucumana, deberían prohibir la expresión “Bomba
Tucumana”, entonces si alguien quisiera escribir, por ejemplo, una
crítica impedirán que se expresen, sería una censura previa e iría en
contra el espíritu democrático de Taringa. Aclaró, que lo que eliminan
son enlaces porque los archivos siguen estando presentes en otras
plataformas sobre las que no tienen incidencia. La querella preguntó si
se pueden subir imágenes como la tapa de un disco, ante lo cual
Hernán Botbol respondió que puede ser como también que el usuario
recurra a un host en otro lugar, pero que ello debe verse en cada caso
particular
Alberto Nakayama, a su turno, aclaró que estaba de
acuerdo con lo que dijo Hernán Botbol.
5. En lo que hace a la recepción de la prueba, durante el
debate, se les recibió declaración testimonial a las siguientes
personas:
Norberto Claudio Kirovsky, dijo ser presidente de BMG
industrias del disco. A preguntas de la querella, manifestó que su
empresa es una discográfica, llamada BMG industrias del disco y
MAGENTA, con 52 años, tratándose de una empresa familiar, de
producción discográfica de varios artistas. Agregó, que también se
dedican a lo que se llama 360, esto es, la editorial de los temas y la
parte artística, como a la venta de los shows. Respecto a Taringa.net
dijo que la empresa fue perjudicada porque en la página estaba
permanentemente su catálogo, advirtiendo que era verdad, que el
noventa por ciento de su catálogo, se encontraba en las páginas de
Taringa. Explicó que estaban los links para bajarse la música y links a
otras páginas o servidores. Añadió que dentro de la página estaban tal
cual los artes escaneados con las marcas, leyendas y códigos de
barras. Refirió que la lámina se podía bajar directamente y con los
temas se iba a otro link donde se podía descargar. A partir de ello, dijo
que un empleado de su empresa efectuó la denuncia de ello a través
de la página, y a las 24 o 48 horas se daba de baja, pero
permanentemente volvían a subirse los contenidos porque tienen
artistas argentinos muy populares. Agregó que el presupuesto de la
empresa no daba para que se dediquen empleados a esto. Comparó
que en Youtube y demás tiendas lo que se borra no se puede volver a
subir, en cambio en Taringa no y tampoco pagaban publicidad. Luego
de ello, dijo que se contactaron con los abogados, mandaron cartas de
documento a dos domicilios de la empresa que vinieron rechazados,
como así también a los domicilios de los titulares que vinieron
rechazadas. Explicó que en la actualidad en el negocio de la
discográfica, la música se consume vía plataformas como Spotify,
Youtube, Applemusic o Deezer, se pagan abonos y de acuerdo al
consumo se transfiere ese dinero a la discográfica y si se consume se
reparte la publicidad. Sostuvo que de acuerdo a la cantidad que se
reproduce es lo que la empresa cobra. Agregó, que en Youtube las
denuncias se hacen inmediatamente y a la tercera vez eliminan al
usuario y que en Spotify es lo mismo pero más directo. Agregó, que él
también es autor por lo que dejaron de cobrar en SADAIC, como así
también por lo producido por la venta de CDS. Añadió que la
discográfica paga SADAIC y ésta reparte entre los autores. Refirió que
el perjuicio es lo mismo que alguien venda un CD trucho en La Salada,
añadiendo que el perjuicio fue grandísimo, en tanto que la facturación
bajo un 60%. A preguntas de la fiscalía, manifestó que no sabía si los
usuarios eran los mismos, desconociendo aquella información porque
podían ser los mismos o no. Dijo que no lo sabía porque no lo hacía
personalmente sino un empleado que ya no está vinculado a la
empresa. Agregó, que habrán llenado el formulario una diez veces
porque vieron que no era funcional y dejaron de hacerlo porque el
material volvía a ser subido. Respecto del contenido musical, dijo que
estaba en servidores como Upload, Wetransfer y que si uno buscaba
en Google bajar música Rata Blanca por ejemplo, surgía directamente
Taringa porque el link donde estaba no figuraba. Dijo que además de
Taringa tuvieron problemas con otras páginas pero que éstas las
borraban y no se volvía a repetir. Manifestó que relacionó el perjuicio,
porque en el año 2000 y 2001 vendieron un millón de discos, y en
2009 y 2010 Damas Gratis vendió cien mil discos. Respecto de la
caída de la venta de discos dijo que cayó desde la creación de Spotify
hace unos tres años. Explicó que es más económico pagar Spotify que
comprar un CD. El arte de las tapas dijo que es diseñado por ellos y
que está cubierto por los derechos de autor, marcas, código de barras
y el número del disco, agregando que en Taringa estaba todo ello.
Explicó que en SADAIC se registran las obras y en el INTI se puede
registrar el arte pero ninguna discográfica lo hace, aunque sí está
registrada la marca donde dice “reservado todos los derechos de los
autores y las obras”. Luego, el querellante exhibe un CD de la
empresa, y el testigo dice que desde la página de Taringa se bajaba
la tapa y contra tapa, y desde otro link la música. Respondió que la
mayoría del contenido estaba en Rapidshare y que nunca lo
demandaron porque es una empresa de afuera, agregando que ya no
se puede hacer porque actualmente limita los contenidos protegidos
con derecho de autor. A preguntas de la defensa, respondió que no
pudieron determinar quiénes eran las personas que subieron los
contenidos y que sí se contactaron con páginas que ofrecían los
discos pero las han bajado. Agregó, que respecto a las personas que
las bajan en infracción a la ley, dijo que no se contactaron y que, en
cambio, lo hicieron con las personas responsables de las páginas.
Contestó que al bajar el contenido no formulaban ninguna denuncia
pero que en Taringa a las 48 horas se volvía a subir. Respecto de la
utilización del canal de denuncias, dijo que no guardó ningún mail de
los enviados hace nueve años y además, sostuvo que era irrelevante
porque tampoco obtuvieron respuestas a través de las cartas
documento. Respondió que no tiene constancias más allá de su
palabra de usar el canal de denuncia. Respondió que los temas se
registran en SADAIC y las marcas se registran en el INPI como, por
ejemplo, Pibes Chorros. Respondió que los links no tienen protección
de derecho intelectual. Explicó que las portadas, láminas, tapas,
estaban cargadas en la página de Taringa y el contenido musical en
otras páginas. Respondió que con las páginas legales tienen contrato
y con las páginas ilegales, menos Taringa, han logrado que den de
baja el contenido y que nunca hizo falta hacer una denuncia porque lo
daban de baja. Respondió que no accionaba porque cuando hay
buena voluntad, decide no accionar, en cambio, en el caso, nunca
fueron atendidos y además Taringa permanentemente lucró con la
publicidad y el contenido de la empresa. Agregó que en todo el
proceso no se acercaron a solucionar el caso. A nuevas preguntas de
la querella, dijo que no sabía si para llenar los canales de denuncia
había que ser usuario puesto que no lo hacía él.
María Beatriz Busaniche manifestó que ser docente y
licenciada en las ciencias de la comunicación. A preguntas de la
defensa para que dijera su área de experticia, explicó que, entre otras,
tiene formación de grado en ciencias de la comunicación en la
Universidad Nacional de Rosario, una maestría en propiedad
intelectual en FLACSO Argentina con validez internacional, es
candidata al doctorado allí mismo, es jefa de trabajos prácticos en la
carrera de ciencias de la comunicación y en la carrera de edición, es
también docente en posgrado de la FLACSO, titular de la cátedra de
derechos culturales en la Facultad de Ciencias Económicas de la UBA
y docente en la Facultad de Derecho de la misma universidad UBA.
Asimismo, que es presidente de la ONG Vía Libre y que se dedica
desde el año 2000 a temas vinculados a internet. Sostuvo, que a nivel
argentina no hay regulación específica respecto de lo intermediarios
de internet pero el marco legal está amparado por la Constitución
Nacional y legislación en materia de libertad de expresión, porque no
es un especio diferente, porque el derecho está en cabeza de las
personas. Luego se refirió a la ley 26.032 que establece que se aplica
al intercambio, difusión y acceso a internet. A su vez, que está
regulada la libertad de expresión con todas las garantías. Refirió que la
cuestión de los intermediarios no está específicamente regulada más
allá de un proyecto de ley, y tienen como referencia el caso “Rodríguez
Fecha de firma: 17/12/2018
Firmado por: ADRIAN NORBERTO MARTIN, JUEZ DE CAMARA
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contra Google” de la CSJN. Explicó que en el fallo, se establece que
no se puede obligar a los proveedores a controlar y vigilar, lo que
hacen los usuarios porque hay cientos de miles de usuarios que se
expresan cargando información y obligar a los proveedores de
servicios a monitorear constituiría una interpelación que no
corresponde. Que, a su vez, se deja claro que solo se puede bajar
contenido a partir de una orden judicial y recién ahí surge que uno es
responsable. Añadió que en el considerando 18 se establecen algunas
pautas frente a cuestiones muy evidentes donde se puede bajar sin
que medie orden judicial aunque no se habla de propiedad intelectual.
Manifestó que en EEUU está la CDA donde establece que los
intermediaron no son responsables y la DCPA donde sí se establece
responsabilidad si no lo dan de baja ante la intimación. Dijo que en
materia de tratados internacionales y doctrina de los relatores en
materia de libertad de expresión, se sostiene que no se debe hacer
responsable a los intermediarios de lo que hagan los usuarios porque
ello conlleva un impacto derecho a la libertad de expresión y se
incentiva la censura privada. Se refirió a lo que surge de las
organizaciones Naciones Unidas, OEA y Convención Africana.
Respondió que no existe tutela de publicación de links en páginas de
internet ni la existencia de un registro. A preguntas de la querella, dijo
que el fallo de la CSJN es en materia civil y, respecto a la intimación
no judicial a que den de baja, establece la necesidad de una orden
judicial constituyendo una responsabilidad subjetiva. Agregó que la
salvedad es lo sostenido en el considerando 18 que cuando se
producen lesiones a derechos personalísimos, o existe pornografía
infantil, o porno venganza, que como son muy evidentes, deben ser
bajados inmediatamente. Respondió que en la segunda parte del fallo
se refieren a la ley 11.723 de propiedad intelectual, donde se
determinó si los buscadores de imágenes vulneran al replicar
imágenes que están hospedadas en otro lugar, y el fallo establece que
operan como link. Respondió que existen diversos registros
dependiendo de la obra de que se trate, que no hay un registro
unificado y que las marcas están reguladas y registradas en el INPI. A
preguntas de la fiscal general, explicó que Google tiene muchas cosas,
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es buscador, es blogspot, es Youtube, y que Taringa no funciona como
buscador, aclarando que no es usuaria por lo que no conoce cómo
funciona, pero hasta donde sabe, funciona más como un espacio de
foro, de debate donde los usuarios postean comentarios contenidos,
artículos, memes, y lo usan para enlazar contenido, formándose
comunidades, pero no cumplen la misma función que los buscadores.
Dijo que las páginas tienen buscador para encontrar material dentro de
él, como un blog. Explicó que intermediario es toda aquella empresa,
ONGs como Wikipedia o proveedores, que provee un servicio que nos
permite comunicarnos, desde aquél que provee conectividad en el
domicilio, proveedores de servicios de búsqueda, de producción de
contenido, proveedores de acceso, esto es, todos los que tienen un rol
que nos permiten comunicarnos en distintas capas, como también un
sistema de mensajería o de almacenamiento para blogs. Agregó que
también son intermediarios las redes sociales. En cuanto a los sitios
Rapidshare, Wetransfer, Megashare explicó que son sitios de
hospedaje de contenido, por ejemplo cuando uno tiene que mandar un
video al no poder hacerlo por vía de correo electrónico, se recurre a
estos alojamientos temporales que son gratuitos o pagos, y se le envía
a la persona receptora el link para que lo descargue de allí. Añadió
que para que aparezca como resultado de Google, un contenido en
Rapidshare tiene que ser público como generalmente lo es, entonces
lo indexa salvo que exista un mecanismo en contra. Respondió que si
uno sube un contenido a Rapidshare puede aparecer en Google
dependiendo como está rotulado. Respondió que no es especialista en
estos sistemas, pero dependerá del título o rótulo la posibilidad de que
aparezca en la búsqueda. En cuanto a los artes de tapa, dijo que están
protegidos por la ley de propiedad intelectual, y por la Convención de
Berna, y explicó que en el momento que se plasma una obra pasa a
ser una obra bajo el derecho de autor, esto es, la primera fijación de la
obra. Luego, agregó que hay mecanismos de registro, pero no son los
que constituyen el derecho, sino la fijación de la obra y que los
registros sirven como elemento probatorio, como prueba para los
litigios como cuando uno registra una obra que no le pertenece. A
nuevas preguntas de la querella, dijo que no sabía cómo aparecían los
contenidos cargados en páginas como Rapidshare, esto es, si
directamente el link o la página que lo contiene. Por otra parte, dijo que
su opinión en materia de propiedad intelectual es distinto al contexto
social y tecnológico en el que nos manejamos hoy en día. Dijo que
actualmente está puesta en jaque la limitación de las copias, aclarando
que el diseño de derecho de autor es un diseño propio de las
tecnologías de la imprenta del siglo XIX. Expresó que en ella época no
estaba la posibilidad de que la infringieran los ciudadanos de a pie,
sino de acuerdo al debate legislativo, se estaba pensando en una
industria, como la industria del libro. Añadió que se castigaba al que
publicaba sin autorización, es decir sólo al que tenía acceso a la
tecnología para publicar y ahora han cambiado las técnicas de
publicación, al haberse diseminado en el cuerpo social. Expresó que la
ley maximalista, obtura ciertas prácticas legítimas de los usuarios y
que es una cuestión que le compete al legislador. Sostuvo que se
produce una tensión de derechos, entre derecho y participación a la
cultura, y protección de derechos materiales y autores e inventores a
una vida digna. Agregó, que la ley fue modificada en el año 1998
incorporando las nuevas tecnologías. Respecto del cambio social que
mencionó, dijo que el proceso de cambio tiene números instancias,
aclarando que el mundo del software se reguló recién en el año 1980
en USA como derecho de autor. Sostuvo que otra cuestión que generó
una modificación importante fue la masificación de internet con sus
protocolos que son de dominio público para que todo el mundo pueda
usarlas en 1969 y el envío del primer correo electrónico en 1971.
Marcó que otro hito fue la apertura de internet al mundo comercial,
cuando antes era exclusivo del mundo académico y en 1995 el
Tratado de Marrakech incorporando la propiedad intelectual al
comercio. A nuevas preguntas de la defensa, respecto de los canales
de denuncia, dijo que en esos contextos hay tres actores, el usuario,
quien publica el contenido y el intermediario como un buscador o foro.
Agregó, que el conflicto no es sólo entre el que siente el derecho
vulnerado y el intermediario, sino debe estar aquél que está
vulnerando. Sostuvo que el intermediario no tiene el rol de determinar
si lo que va a publicar puede generar una vulneración a la propiedad
intelectual o si está amparado por la libertad a la expresión. Añadió
que el intermediario lo que tiene que implementar es un sistema de
denuncias, establecido a finales de 1990 en la DMCA en la que se
establece un sistema de notificación y recién allí el intermediario baja
el contenido. Aclaró, que con lo dicho por los relatores de libertad de
expresión, ese tipo de mandato es reñido con el derecho a la libertad
de expresión, por lo que se han creado nuevos mecanismos. Añadió
que en lugar del sistema de notificación y baja, esto es notificación al
intermediario y notificar al que vulnera, la recomendación de los
relatores es que no intervengan porque hay un conflicto de derechos.
También dijo que se incluyó la idea de “uso justo” de un contenido.
Aclaró que es necesario precisar cuál es el contenido que debe
bajarse porque sino se corre el riesgo de tirar el bebé con el agua
porque puede haber muchos contenidos vinculados y que sean de
expresión legítima, por eso es necesaria la identificación exacta.
Relató que la forma es indicando el enlace preciso del contenido, salvo
que directamente la denuncia se haga sobre el contenido como
actualmente se hace en Youtube. Refirió que, en cambio, si es por otra
vía tiene que estar indicado el enlace o URL. A pregunta de la
querella, dijo que la ley 11.723 no contempla la idea de los canales de
denuncia y que en cuanto a la identidad de quien postea no es
necesario que el intermediario la haga visible, porque sino habría que
invertir la carga de la prueba, identificando a cada uno que se registre
ante la eventualidad de que vulnere un derecho, y las relatorías han
dicho que el anonimato es útil para la libertad de expresión, en lo que
hace a la denuncia de corrupción por ejemplo y para expresarse
libremente. Manifestó que si habría que identificar a todos se estaría
partiendo de la base de que somos potenciales criminales. Agregó,
que si se hace una buena investigación respecto a lugar de conexión,
y una investigación bien hecha, se puede eventualmente determinar
desde donde se generó el contenido. En cuanto al lucro, dijo que es
irrelevante en cuanto al rol del intermediario. A preguntas de la fiscal,
dijo que distintas introducciones tecnológicas han ido mutando el
negocio cultural, desde la creación del fonógrafo. Explicó que el
conflicto entre el desarrollo tecnológico y algunos modelos de
negocios, son parte de la historia de la humanidad. Otorgó también el
ejemplo entre los vendedores de hielo y las heladeras, lo que no llevó
a nadie a penalizar las heladeras. En la materia del caso, dijo que los
medios de reproducción de bienes intelectuales están en los bolsillos,
escritorios de cada uno de nosotros y eso produjo una inflexión. En
Argentina, dijo que esta inflexión se produjo masivamente en la
primera década del año 2000. En cuanto a las plataformas de
streaming como Youtube o Spotify, dijo que la primera cumple DMCA
(ley de copyright para el milenio digital) que da de baja contenido en
forma masiva y que aunque no conoce los acuerdos que tiene, dijo
entender que a SADAIC le pagan un monto anual aunque nunca se
hizo público. Dijo que, en el mismo sentido, también tiene acuerdos
Spotify.
Carlos Gregorio Savaro quien dijo estar actualmente
retirado de policía y que lo hizo como comisario. El testigo manifestó
creer que el caso tenía que ver con Cuevana pero enterado de que se
trataba de Taringa.net dijo que no existía impedimento para decir
verdad. A preguntas de la fiscal, dijo que no recordaba más que los
nombres, que no los vinculó con Taringa. Manifestó que no recordaba
qué se había investigado. Dijo que aunque no recordaba, teniendo en
cuenta la plataforma entendió que podía ser algo vinculado a la
publicación de libros o películas, como así también, eventualmente
venta de drogas. Agregó, que una de las tareas que realizaba la
división era identificar donde estaba registrado el dominio, con la
consulta por ejemplo en punto ar (.ar) que permite saber quién es el
que registró el dominio, información que es de acceso público. Explicó
que de allí, se trata de determinar si son fehacientes o ficticios los
datos publicados. Respecto de la técnica del comando ping dijo que le
permite vincular una dirección con una dirección IP, agregando que
para tener algo estático o estabilidad, en internet debe asignarse una
dirección IP fija. Siguió al decir que con esa dirección se consultan
fuentes abiertas y se determina quién es el proveedor, como por
ejemplo Fibertel, entonces allí luego se identifica quien es el usuario.
Respondió que local hosting era una empresa de hosting. La fiscal
solicita que se le exhiban las hojas 263/269 y 285 de la causa n°
3836, donde está el informe efectuado por el testigo y responde que lo
que se determina es dónde está alojado el sitio. Respecto a Privacy
Project dijo que no lo recordaba, pero que probablemente sea un sitio
donde se puede registrar dominios con cierto grado de anonimato
donde es más difícil localizarlo. Agregó que las empresas que brindan
hosting son localizables porque están registradas, pero otros sitios
brindan el servicio con cierto grado de anonimato y están ocultos. Dijo
que no recordaba de donde era Privacy Project. Explicó que una
persona aloja un servicio en una empresa determinada, se paga por
alojar la página o también se puede hacer a través de un servicio
gratuito. Sostuvo que entonces, el investigador consulta al local host
quien le está pagando para alojar esa página, además del dato ya
obtenido respecto de quien es el titular del dominio. Aclaró que la
gratuidad no implica que no se pueda determinar quién lo usa, pero sí
si se trata de alojamiento anónimo no se puede obtener quien es el
que paga. Respondió que no recordaba quien otorgaba el dominio
.net, aclarando que podía ser alguien privado que otorgue ese
dominio. La fiscal solicitó se le exhiba el informe de hojas 49 de la
causa n° 3846, y el testigo responde que seguramente al constatar en
Taringa creyó recordar que era la publicación de libros a raíz de una
denuncia efectuada por la cámara que nuclea autores. Manifestó que
por la forma de operar, en los sitios de Taringa deberían estar
figurando links para descargar determinado libro a través de Rapishare
o Megafile. Explicó que para poder ver el libro había que descargarlo
pero no recordaba si había que guardarlo o si se podía ver sin
descargar. Aclaró que no se acordaba puntualmente del informe
técnico. Preguntado para que diga cómo se podía identificar a los
usuarios, dijo que eso habría que preguntarle a Taringa o a
Rapidshare a través de una rogatoria que además no la contestarían.
Aclaró que podría habérsele preguntado a Taringa si validaban las
cuentas a través del correo electrónico, supuesto en el cuál a través
del correo electrónico se podía identificar al usuario a través de la IP
por ejemplo. Aclaró que el que subía el material a Rapidshare no
necesariamente era el que publicaba, porque tal vez el que publicaba
había obtenido el link de otro lado y lo publicaba en Taringa. Luego, se
le recordó parte del informe de hojas 95 de la causa n° 3842, dijo que
no recordaba nada más puntual. Explicó que no había nada más que
lo que le fuera ordenado por la fiscalía y, por tanto, nada más que lo
contenido en el informe. A su vez, se le recuerda el informe de hojas
117 y respecto a la idea de biblioteca de hipervínculo, explicó que se
trata de un sitio en donde hay otros links para acceder a distinto tipo
de contenido o distintas páginas. Añadió, que los usuarios además de
publicar algo particular, pueden anexar un vínculo para acceder a otro
sitio donde guarda relación con lo que está narrando. A su vez se le
recuerda el informe de hojas 66/88 de la causa n° 3957, respondió
que no recordaba si el contenido fue bajado o se podía escuchar por
streaming, y aclaró que si se hace se escribe y se argumenta. Dijo que
al decirse en el informe están vigente es que se podía acceder, es
decir, que no estaba dado de baja o mal escrito por ejemplo.
Carlos F. Sanow, Alejandro Ceccotti y Gastón Pablo
Bruzzo Santillán Sanow dijo que estuvo ocho meses a cargo de la
división pero nada conoce de tecnología. Los tres dijeron no recordar
la pericia realizada en el año 2012. Se pidió la exhibición de hojas
123/126 de la causa n° 3957, y los declarantes reconocieron sus
firmas. Bruzzo Santillán dice que se le pidió que determinen si
estaban activos algunos links con discografía y que nunca
descargaban material. Leído que le fue el informe, se rectificó y dijo
que entonces se descargó, aclarando que no se guarda copia en la
división según tienen entendido. Bruzzo Santillán dijo que es probable
que si vieron una publicación, siguieron el link a una página de
descargas y se descargó el disco, expresando que se refería en
términos generales. Bruzzo Santillán explicó es que se publica un
mensaje y da un link en donde el usuario tiene que hacer click y eso lo
redirecciona a la página donde está almacenado el contenido.
Respecto de Mediafire, Forshare, Efiles y Depfiles, dijo que los
conocía aunque no podían conocer la forma interna pero si la
experiencia del usuario, explicando que un usuario cualquiera se
registra, sube contenido y luego la página le permite publicar contenido
para que otros puedan descargar los archivos. Respondieron que no
recordaba si había algo más que un vínculo. La fiscal procede leer
Fecha de firma: 17/12/2018
Firmado por: ADRIAN NORBERTO MARTIN, JUEZ DE CAMARA
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CCC 16029/2009/TO1/1
hojas 123 puntualmente los últimos cuatro renglones, y el testigo
explicó que la leyenda no sabía dónde aparecía, si dentro de Taringa o
luego de seguido el vínculo, aunque habiendo referido “post” debió
tratarse de publicaciones dentro de Taringa pero no podía ser
categórico. Respondió que sólo se limitaban a lo requerido en el oficio
y entonces, si no se pidió nada respecto a usuarios nada hicieron al
respecto. La defensa les preguntó a los testigos si solamente se
limitaron a descargar a un disco, respondieron que sí y que no hicieron
ninguna verificación para constatar que si lo descargado es igual a lo
que se había dicho previamente.
Pablo Rodolfo Lagrotta a preguntas de la querella dijo
que respecto de la primera pericia por él efectuada, dijo que lo que se
hizo es constatar una cantidad de links de descargas y luego
escucharlos en una computadora y también hubo descargas en un CD
donde se plasmó parte de ese material. Agregó, que ingresaron a la
página de Taringa constataron los links que habían llevado, que en la
página estaban todas las caratulas de los CDS que chequeaban y el
link los llevaba a la descarga, luego los escuchaban y los bajaban a un
CD. Respondió que trabaja hace 7 u 8 años en BMG industrias del
disco como asesor de marketing y comercial. Agregó, que previo a ir a
la pericia escucharon los discos y, luego de descargar, chequearon
que se trataba de los originales, como por ejemplo el Gordo Luis, o El
Polaco. Dijo que se constataron más de cuarenta links y en la pericia
constataron 25 links más, y los descargaron en un CD que quedó en la
división de la policía. Respecto del segundo informe efectuado en la
instrucción suplementaria, dijo que se trataba sobre las formas de
denunciar contenido en la página Taringa. Respondió que alguna vez
se usó el mecanismo de denuncia porque cuando ingresó a la
empresa ya estaban con el envío de cartas documento a Taringa y que
previamente hubo envíos de formularios. Dijo que asumía que por eso
se habían bajado los contenidos que había anteriormente. Añadió
respecto del formulario de denuncia que creía que tenías que
inscribirte como usuario, completar los datos de lo que crees que está
mal. Luego, respondió que había que ser usuario para poder
denunciar. Agregó, que se envía el formulario y hay que esperar que
Fecha de firma: 17/12/2018
Firmado por: ADRIAN NORBERTO MARTIN, JUEZ DE CAMARA
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se descarga, aclarando que el sistema no cuenta con un sistema que
impida que el contenido se vuelva a subir. Sostuvo que en Youtube lo
que tiene con Google es una huella digital donde se ingesta todo el
contenido dentro de un servidor y automáticamente al ser propiedad
de Magenta, si alguien sube algo con eso, se genera un reclamo, un
choque y se monetiza en favor de la empresa y se le envía al usuario
un Strike diciendo que se está infringiendo. Agregó, que en Spotify es
lo mismo, que también existe el sistema de carga manual y auto
reclamo. Respecto de monetizar contenido, explicó que Youtube tiene
por negocio la publicidad dentro de los videos, la publicidad se
comparte entre Youtube y el fonograma, que serían ellos, es decir,
paga por cada streaming que tenga el video como también en Spotify y
Itunes. Sostuvo que el autor también tiene un beneficio porque tienen
un convenio con SADAIC que luego le hace llegar al autor. Relató que
en el caso de Taringa nadie tenía un beneficio, ni la discográfica, ni el
autor. Respondió que no se podía identificar al usuario que cargaba el
contenido porque no les brindaban dicha información. Agregó, que con
esa información se podría rastrear a esa persona, aunque sería
complicado, agregando que debería hacerlo Taringa. Explicó que
deberían haberles mandado una carta documento diciendo que
estaban subiendo contenido de propiedad de ellos. Explicó que las
empresas contratan publicidad, y cuantas más vistas tiene, más se
cobra y la publicidad siempre sale más cara con los contenidos que
más visitas generan. Respondió que en la época de las pericias una
vez bajados los links cualquier usuario podía volver a subirlos, se
podía subir el mismo disco. Agregó que Taringa no tenía mecanismo
de freno de ingesta de contenido o links, como lo quieran llamar.
Respondió que actualmente Google y Youtube tienen un mecanismo,
llamado huella o fingerprint que impide volver a subir y a ellos les
avisan. Respondió que en la pericia que se hizo en UTN estuvo
Pressman como perito de Taringa y respecto de la primera dijo que no
recordaba bien, pero había peritos. Respondió que el link te derivaba a
otro portal y aclaró que en Taringa figuraban todos los artes de discos,
tapas, número de serie, tapa contratapa, código de barra. A preguntas
de la fiscal, respecto de los 25 links, dijo que los aportó en el momento
y que antes habían tratado de constatar otros vínculos pero ya no
estaban más. Aclaró que figuraban como cuando una página le tira
error, no existía más. Respondió que previamente lo habían
constatado con escribano público porque había gran cantidad de
discos enteros y temas sueltos. Exhibido que le fue el informe de hojas
126 de la causa n° 3957 reconoció su firma y explicó que los links
aportados son los del post en Taringa, aclarando que se ingresaba ahí
y te aparecía la carátula del CD con un link de descarga que te llevaba
a otro sitio donde descargabas el disco. Respondió que Gordo Luis.rar
era un disco comprimido como el 90 por ciento de los discos. Respecto
de los 25 links que se mencionan a hojas 125 dijo que en su momento
debieron estar alojados en Mediafire y otros directamente al post de
Taringa. Luego, respecto de la segunda intervención, la fiscal hizo más
preguntas, ante lo que el testigo respondió que no se podía subir un
archivo de música directo a Taringa. Respondió que sí se pueden subir
imágenes al post, y que la página los carga a través de un repositorio
de imágenes, pero no sabía si se podía alojar directamente en
Taringa. Preguntado respecto a KN3.net no pudo dar mayores
precisiones. En cuanto a la verificación manual, significa que ellos
tienen que buscar manualmente si hay contenido cargado en forma
ilegal. Sostuvo que en Taringa podrían cargar una base de datos con
el objeto de bloquear los posteos que digan por ejemplo bajar tema,
pero sería una forma de chequear texto. Respondió que manualmente
es de hecho cómo se bajaron los primeros cuarenta links. Agregó que
se podría filtrar por palabras o nombres de temas, o conociendo el link,
bloquear los links que dirigen por ejemplo a Mediashare. Agregó que
podrían chequear a través de un texto el post y ver si en ese hay un
link de descarga. Respecto de los usuarios no recordó nada. A
preguntas de la defensa, dijo que trabajaba para la empresa pero no
en relación de dependencia, que desarrolló el negocio móvil y digital,
luego la parte de Youtube y tiendas digitales. Respondió que cuando
se refirió durante su declaración a nuestros CDS dijo que pertenece a
la parte que está acá, aunque los discos no son de su propiedad.
Respecto a la utilización al canal de denuncias, dijo que él no lo uso
porque no estaba pero tenía entendido eso y que su utilización tuvo
como consecuencia la baja de unos cuarenta y pico de links. A su vez,
manifestó que los links se bajaron por los canales de denuncia o dijo,
no recordar con exactitud, si por las cartas documento que se
enviaban, más allá de que no participó. La defensa preguntó porqué
no pidieron la baja de los links nuevos que presentó, respondió que al
permitir la continuidad de la ingesta del contenido, no responder las
cartas documento, lo hacía pensar que no había buena voluntad por
parte de Taringa. Respondió que previo a ir a la pericia se tomó el
trabajo de escuchar los discos, luego determinó la existencia de la
tapa del disco, el link de descarga y la misma voz del artista, entonces,
era la original, sus artistas y discos. El defensor se refiere al uso del
potencial usado en la pericia, dijo que en realidad había certeza.
Respecto de los sistemas de Youtube y Spotify para bloquear la
ingesta, respondió que esas páginas cargan sus contenidos en las
mismas páginas y que eso no ocurre en Taringa. Respondió que aún
eliminado el link en Taringa, a través de otro buscador podría ser que
se acceda a la misma información. De seguido, preguntó Hernán
Botbol, respondió que nunca se contactaron Mediafire, teniendo en
cuenta que los responsables era Taringa. Respondió, que Taringa
debería impedir el alojamiento de esos links dentro de Taringa, en
especial los que tienen contenido protegido. A nuevas preguntas de la
querella, respondió que nunca participó de la confección de las cartas
documento y que su relación con BMG es a través de facturación
como responsable inscripto.
José María Sola quien manifestó que nada le impedía
decir la verdad y, a preguntas de la fiscal, dijo que el alcance del
estudio no era analizar el funcionamiento de Taringa sino la
particularidad de que si ciertos medios o archivos, estaban incluidos en
Taringa. Explicó que es una red social y su tarea fue determinar dónde
estaban los archivos. Refirió que constataron que el archivo
físicamente cuando se comparte no está en un servidor de Taringa
pero si está en un servidor que no se sabe si está en Taringa, es decir,
se utiliza un servidor externo que no investigaron refiriéndose a
KN3.Net. Contestó que no había restricción alguna a la subida de
archivos, más allá de la doble negativa utilizada en la redacción del
informe. Aclaró que se podía subir cualquier tipo de archivos por lo
menos en 2014. Respecto al canal de denuncias, dijo que encontraron
una forma de llenar un formulario para notificar una denuncia y que
había que hacer validaciones mínimas y lógicas, de común uso.
Respondió que no recordaba específicamente como identificar los
posteos, pero al recordársele, entendió que era lógico identificar la
URL. Respondió que al no ponerse la URL es más difícil porque
implicaría una búsqueda en la gran cantidad de posteos para
determinar si está ese contenido y además, se puede estar nombrando
el contenido pero eso no significa que el contenido esté. En cuanto a la
posibilidad de implementación de un filtro, respondió que en primer
lugar cambió mucho desde 2014, aclarando que puede haber
mecanismos previos o posteriores, y mecanismos manuales o
automáticos. Agregó, que eso tiene un efecto en los recursos
económicos y de hardware, y si es a priori puede generar una demora
en el posteo. Aclaró que manual, es un filtro efectuado por una
persona que con ciertos criterios, modere el contenido lo cual es poco
común y bastante costoso a nivel tiempo. Aclaró que se pueden
analizar las frases de los posteos pero no restringe al usuario de la
plataforma a usar las palabras y subir otro contenido, entonces habría
que chequear el contenido del link y eso puede ser muy difícil o
directamente imposible. Aclaró que se refiere a recursos externos y en
ese caso, ya excede a la página. Aclaró que cuando el contenido está
alojado en una página externa puede llegar a ser imposible constatar
de qué se trata el contenido. Recalcó la importancia de que si se
alojan en recursos propios hay posibilidad de control y en caso de
recursos externos la situación es distinta. Aclaró que en caso de que
esos contenidos se buscan en Google dijo que no aparecen
frecuentemente, pero pueden aparecer, y que se trata de una cuestión
de política de Google. A preguntas de la querella, dijo que no
constataron que en Taringa registren y filtren los links denunciados,
pero existen formas para hacerlo. Respondió que el análisis de la parte
interna no llegó a eso, porque hicieron un estudio desde afuera, es
decir en caja negra. Respecto de la posibilidad de identificar usuarios,
dijo que se puede identificar al usuario pero no la persona física y que
en 2014 la persona denunciante no podía acceder a esa información.
Respondió que para poder ingresar a formular la denuncia no
recordaba si había que registrarse como usuario. Manifestó que el
informe fue consensuado y que previamente, se discutieron distintos
puntos de vista. A preguntas de la defensa, respecto de los dos
últimos puntos de pericia, relató que Taringa en materia de denuncias
era funcionalmente similar, equivalente, a la forma de denuncia de los
sitios allí referenciados, al menos en 2014, aclarando que en la
actualidad ha habido muchos cambios. A preguntas de Matías Botbol,
explicó que si se borrara el link de mediafire aunque siga en post en
Taringa no podrían seguir bajándolo, pero si se elimina el posteo pero
no el link, se podría seguir bajando. Respecto de las imágenes que se
ven en internet, respondió que las imágenes que pueden verse en
Taringa, no necesariamente deben estar alojadas en Taringa y si se
eliminan de donde están alojadas, dejan de ser visibles en Taringa. A
preguntas de la fiscal, respondió que es difícil determinar cuántas
veces se descargó, pero podría determinarse las veces que se pulsó el
link, aclarando que la descarga efectiva es difícil determinar porque es
un recurso externo y que habría que preguntárselo al sitio donde está
alojado. Luego, frente a una pregunta de Alberto Nakayama respondió
que no le constaba si Taringa registraba los clicks que se hacían.
Pablo Augusto Carcacci y Domingo Orlando Prata. A
preguntas de la fiscal, Prata dijo que no recordaba nada y Carcacci
recordaba la carátula pero 14 años de trabajar en la división le impedía
especificar. Entonces, a pedido de la fiscal, se le exhiben hojas 134 y
135 de la causa 3836 y luego de reconocer sus firmas y recordados
que les fue el contenido de esas constataciones, Carcacci respondió
que era una diligencia que se hace habitualmente cuando se pide una
constatación de un sitio y que no recordaba puntualmente la diligencia
en cuestión. Agregó, que en Taringa había libros, películas pero no
recordaba la causa.
Javier Domínguez. A preguntas de la fiscalía, manifestó
que es personal técnico y no conoce en detalle las investigaciones,
sino que se lo convoca para cuestiones puntuales. Manifestó conocer
la plataforma Taringa pero no por su trabajo en la división, sino porque
es conocida. Dijo recordar que había publicaciones pero no recuerda
específicamente el trabajo. La fiscal solicita la exhibición del informe
de hojas 411/412 de la causa n° 3842 y reconoció su firma allí inserta,
aunque manifestó que no lo ayudaba a recordar lo que realizó.
Manifestó que seguramente verificó que estuviera publicado el enlace,
pero no que hayan efectuado la descarga y de haber sido así lo
hubieran dejado asentado.
Miguel Ángel Alonso, quien respondió que no
recordaba nada, aclarando que el que llevaba las cuestiones legales
era el Dr. Livinksy que se fue de la empresa y los documentos que
tenía quedaron en nada. Dijo que era el gerente y apoderado de
Ediciones de la Flor SRL y prestó juramento de ley. A preguntas de la
fiscalía, dijo que no recordaba porque al ser apoderado probablemente
haya firmado algo y que en definitiva se hayan ocupado las personas
de la Cámara del Libro que llevaban el caso, según dijo suponer. Dijo
que suelen tener casos de piratería en muchas oportunidades, pero no
se encargaba de esas cuestiones, sino el abogado Livinsky. Dijo
suponer que enterados de una cuestión de piratería lo gestionaba el
abogado o la Cámara del Libro. A pedido de la fiscal se le exhibe al
testigo la hoja 17 del expediente de la IPP de la UFITCO y las
imágenes de hojas 10/16 y si bien reconoció su firma, dijo no recordar
nada. A preguntas de la defensa, respondió que conocía a Isaac
Rubinzal y la Cámara del Libro, pero no estaba al tanto de que
desistieron de la querella en la presente causa y que acordaron un
canal de comunicación con Taringa.
Eduardo Andrés Bertoni quien respondió prometer decir
la verdad, ser abogado y ser Director de la Agencia de Acceso a la
Información y manifestó no saber cuál era el objeto de este juicio.
Recordadas que le fueran las partes dijo saber que conocía de una
controversia vinculada a la ley de propiedad intelectual pero que no lo
obstaculiza decir la verdad, aclarando que ha escrito notas sobre el
tema pero nada vinculado al secreto profesional. A preguntas de la
defensa, dijo que sus antecedentes profesionales, entre otros,
consistían en que era abogado por la UBA, había realizado una
maestría de la Universidad G. Washington y, a su vez, era doctor de
derecho por la UBA en Derecho Penal, habiendo hecho su tesis
vinculada a problemas de jurisdicción y aplicación de la ley en caso de
calumnias e injurias. Agregó, que fue relator especial de la CIDH
desde el 2002 al 2005 y dedicó gran parte de sus estudios al tema del
derecho a la libertad de expresión aunque fue mutando hacia el
derecho y la tecnología, todo vinculado para el estudio de la tesis
doctoral. Agregó, que fundó un centro académico en la UP sobre
libertad de expresión y se hicieron allí trabajos sobre internet. Por
último, dijo que dictó un curso sobre ciberdelitos en tema de datos
personales en la UBA. Respondió, que en materia de responsabilidad
de proveedores de internet cuando terceros cargan contenidos, todo
es cuestión de interpretación jurídica y debatibles. Agregó, que la
verdad es la interpretación que cada uno hace sobre el derecho y
respecto de los intermediarios hay que aclarar unas cuestiones. En
primer lugar, sostuvo que la definición de intermediario esta
generalmente ligada a motores de búsqueda y en esa relación a ese
tópico, es donde se debatió muchísimo con el mal llamado derecho al
olvido, que relacionado a los motores de búsqueda es derecho a no
estar indexado. Agregó, que este derecho de sujeción tiende a
proteger la privacidad y los datos personales, y que en el plano
internacional se debatió mucho, agregando que en Europa se habla de
derecho de supresión o no indexación. Siguió diciendo que
intermediario puede ser el que da un servicio de hosting, de acceso a
internet, transporte, aclarando que no era ingeniero ni licenciado en
computación. Agregó, que existen muchos intermediarios para que
internet funcione. En el ámbito al derecho a no estar indexado, dijo que
a raíz de la decisión del TJUE “Costeja contra Google” y el reglamento
europeo, sostuvo que le generó cierto escozor porque se estaría
creando un derecho que permitiría que ciertos contenidos no
estuvieran en la red cuando podrían ser de interés público. Aclaró que
los reglamentos y el fallo hacen excepciones a este derecho, porque
puede consistir en una violación a la libertad de expresión. A su vez,
consideró que esto podía llevar a una facultad de censura en manos
de privados, como por ejemplo un motor de búsqueda, dándoles la
decisión. Agrego, que es problemático en el ámbito interamericano por
lo que establece la CIDH en su art. 13 a partir de la interpretación que
se ha hecho, porque a diferencia tiene una cláusula muy fuerte que es
la de prohibición de censura previa. Relató que en “Olmedo Bustos
contra Chile” la CIDH sostuvo que no había posibilidad de censura
previa, por lo que cualquier acto estatal pueda vulnerar el tratado. Se
refirió a las declaraciones conjuntas de los relatores en materia de
libertad de expresión de Naciones Unidas y OEA que han dicho que el
derecho al olvido no cuaja en el sistema interamericano de Derechos
Humanos, y han sido claros, que en materia de intermediarios es
imposible otorgarles. En cuanto a la declaración conjunta del 1 de junio
de 2011 firmada por los relatores especiales, en particular su apartado
segundo que le fue leído por la defensa, respondió que esa
interpretación que hace la relatoría es la que se mantiene en el año
2016 y también estaba fundada en la idea de las Naciones Unidas.
Aclaró, que esta cuestión no ha sido debatida en la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. A preguntas de la fiscalía, en
cuanto a modelo de responsabilidad dijo que hay tres, responsabilidad
objetiva que es rechazado de plano en el sistema americano y a nivel
universal, porque proviene de una idea de internet como cosa
riesgosa. Luego, dijo que hay modelo de la responsabilidad subjetiva,
es decir, se conoce la ilegalidad de un contenido y entonces soy
responsable, y en ese modelo, está la idea de notificación y dar de
baja. Explicó que la discusión es quien notifica para que se haga la
bajada, y responde que nunca puede ser una notificación privada, sino
que tiene que intervenir el estado, abriéndose dos posibilidades, una
orden judicial y otros, como el testigo, entienden que podría existir una
notificación de una autoridad competente. En el punto, dijo que en el
fallo “Belén Rodríguez” de la CSJN y algunos informes de las
relatorías, admiten que existen diversos tipos de contenido, como
privacidad, propiedad intelectual, derecho de autor, y hay distintos
rangos. Dijo que en el fallo de la CSJN se consideró que la única
forma es con una orden judicial salvo que existan contenidos
patentemente ilegales y eso también genera conflictos, porque es muy
complejo determinar qué es lo patentemente ilegal y otorgó como
ejemplo la pornografía infantil, más aun teniendo en cuenta que se
deja en manos del intermediario. Sostuvo que la regla es la
notificación judicial pero aún así han sido muy cautos. En cuanto a la
responsabilidad de las entidades privadas en materia de libertad de
expresión, respondió que la responsabilidad por violación de derechos
humanos por parte de un estado puede surgir por comisión u omisión,
como cuando un particular vulnera y el estado conoce la situación y no
actúa. Expresó que podría ocurrir que particulares en internet
censuren contenido y eso podría generar responsabilidad del estado
por no actuar. Explicó que la aceleración de internet no genera
problemas nuevos, pero cambia la escala, la jurisdicción internacional
etc. Entonces, la responsabilidad de las empresas como las
periodísticas desde la opinión consultiva n° 5 se estableció que es una
responsabilidad ética. Respondió que si se requiriera monitoreo,
filtrado de contenido vía legal, se constituiría una violación a la
convención, creyendo que lo dicen los relatores. Refirió que la regla es
no censura previa, si responsabilidades ulteriores pero no penales,
sino civiles, de acuerdo al art. 13.2 de la convención, necesarias para
una sociedad democrática, legitimas, establecidas por ley para la
protección de los otros derechos también contenidos en esa norma.
Añadió que la posibilidad de responsabilidad penal, de acuerdo con
cómo está escrito en inglés, podría surgir del 13.5 en materia de
expresiones de odio. A preguntas de la querella, en cuanto al derecho
al olvido o no indexación, dijo que una publicación lo afecta a su honor
y solicita se haga la baja, pero que no incluye a los derechos de autor
o propiedad intelectual. En cuanto a la información de interés público,
dijo que es muy difícil de determinar, aunque expresó refiriéndose a
“Fontevecchia contra Argentina” que es todo aquello a lo que hace a
una sociedad democrática, cuentas públicas, desarrollo de la sociedad
en su conjunto, es un concepto casuístico. Respondió que cualquier
cuestión vinculada a la música o los libros, está vinculado a un
derecho a la cultura, y en cuanto a la cuestión vinculada a la ley de
propiedad intelectual, dijeron que no podrían las relatorías derogar la
ley 11.723. Agregó que en Naciones Unidas hay un informe vinculado
a esta cuestión de la tensión entre los derechos de autor y propiedad
intelectual, y cultura, donde se discutía una regulación francesa que
establecía que si se violaba tres veces el derecho, se lo desconectaba
de internet y esto se sostuvo era violatorio de los derechos humanos.
Dijo que no podía decir si era un delito publicar un libro completo en un
diario. En cuanto a la posibilidad de defender los derechos el titular de
una obra, manifestó que debía hacerse una demanda o denuncia. A
preguntas de la defensa, dijo que la notificación para que se den de
baja contenidos, dijo que no recordaba si lo decían los informes de las
relatorías pero que era posible que exijan que se identifique la URL
pero si sabe que es práctica algunos intermediarios cuando se ejerce
el derecho al olvido.
Gustavo Daniel Pressman, ingeniero y perito
informático, dijo que sabe cuál es el objeto del juicio y promete decir la
vedad. No hay nada que le impida decir la verdad de lo que supiere y
le fuera preguntado. A preguntas de la defensa manifestó que del
estudio que él intervino podría ser dividido en tres grandes grupos la
pericia. Que primero describió el sitio de Taringa para tener en cuenta
la dimensión del mismo. Que el segundo grupo de preguntas estaban
orientadas a la verificación del contenido. Y también se le consultó
sobre si existían mecanismos para denunciar contenidos. Dijo que el
sitio tenía tres mecanismos diferentes para la denuncia. Que podía
hacerse en cada posteo diferente. Que se podía hacer a través de un
formulario general o a través de un correo eléctrico. Que en estos
últimos dos casos había que identificar a que publicación se pretendía
reclamar. Que también le solicitaron analizar sobre un reclamo
particular referido a intercambio de correos electrónicos. Siguió
diciendo que recordaba que para publicar algo el usuario debía
identificarse vía Facebook. Que los contenidos eran de texto y podían
tener algunas imágenes. Que en todos los términos y condiciones de
todos los sitios figura una característica de este tipo. Señaló que
descargaron el manifiesto de términos y condiciones del momento en
que se hizo la pericia. Que ahí se pedía que el contenido que se ponía
a disposición debiera ser legal. Que no recuerda en que sitios de
terceros estaban cargadas esas publicaciones. Que no lo recuerda
puntualmente. Que cuando Taringa da de baja cierta contenido que lo
que remueve es lo que está en Taringa, ya sea la publicación completa
o el enlace. Que se puede llegar a ese contenido por una vía indirecta.
Que esa información se la pudo haber dado otro sitio o incluso un
buscador. A preguntas de la Querella, expuso que no identificaron
ningún mecanismo para poder eliminar el mismo posteo. Que puede
darse que haya un posteo diferente apuntando al mismo sitio. Que si
hay un pedido de remoción de un link especifico se puede remover.
Que no sabe si el mismo posteo puede renovarse automáticamente.
Que eso no lo verificaron. A preguntas de la Fiscal, dijo que hay un
repositorio de terceros utilizado por Taringa para que los usuarios
suban ahí imágenes. Que el sitio puede ser cualquiera externo a
Taringa. Que Taringa no publicaba en su sitio contenidos sino que
donde se publicaba era externo a Taringa. Que Taringa identificada
que cuando el contenido sean imágenes se almacenara en ese sitio
mencionado por la Fiscal. Que podría haber un post en un sitio de
terceros que contuviera imágenes. Que el contenido en discusión no
estaba en Taringa sino en sitios de terceros. Siempre el post lo haría
vía Taringa. Que subo imágenes y esas imágenes son redirigidas a
ese otro sitio. Que también puede subir imágenes directamente a ese
sitio. Que Taringa solo sube el texto del post. Que el acceso a través
de Taringa es indirecto. Que no existe funcionalidad en Taringa que le
permita subir otra cosa que no sean imágenes. Que solo se pueden
subir fotos. Que después se te deriva a otro sitio. Que la URL que es al
dirección que identifica un contenido en internet, no necesariamente
tiene en su contenido alguna referencia a lo que se está subiendo.
Que una vez que se accede a la URL se puede determinar qué es lo
que contiene. Que los controles automáticos que se pueden hacer, se
pueden hacer sobre el contenido. Que el contenido no está en el sitio
de Taringa sino que está en el de un tercero. Que hoy por hoy los
sitios establecen mecanismos para que no se puedan hacer controles
automáticos. Que en el 2014 Taringa era una red social. Que se inició
mucho antes de lo que supiéramos lo que es una red social. Que al
entrar al sitio podías ver contenidos subidos por terceros. Que esa
estadística existía desde hace un tiempo atrás. Que no sabe si la
mayoría de los post correspondían a un tema u otro. Que él no es
usuario de Taringa. Que no recuerda los contenidos porque no era su
Fecha de firma: 17/12/2018
Firmado por: ADRIAN NORBERTO MARTIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JUAN MARTIN BOLOQUE, SECRETARIO
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Poder Judicial de la Nación
TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL NRO. 26 DE LA CAPITAL FEDERAL
CCC 16029/2009/TO1/1
trabajo ver los post. A nuevas pregunta de la Querella, dice que no
recuerda si la imagen se veía en el post de Taringa. Que él no entró a
ver los post. A nuevas preguntas del Defensor dice que recuerda que
el correo electrónico de la Dra. Barbero se refería a que había
publicaciones en Taringa que apuntaba a contenidos de determinados
libros de la editorial para que la ella trabajaba. Que la respuesta de
Taringa era solicitando que describiera las características o razones
por las que debía darse de baja de ese post e indicar el URL. Que la
Dra. Barbero al final aclaró cual eran esos URL y se dio de bajo esos
posteos.
Alfonso Luis Laroca, editor, prometió decir la verdad y
aclaró que no había nada que le impidiese decir la verdad. A
preguntas de la Fiscal, comenzó diciendo que recuerda haber hecho
una denuncia por violación a la ley de propiedad intelectual. Que en
aquel momento era socio de la cámara del libro y ahí hizo una
denuncia a Taringa por los medios que se publicaban en el sitio. Que
no recuerda que obras pero eran muchas. Que él en aquel momento
era socio de la cámara. Que no recuerda haber aportado un CD. Que
no sabe si se intimó al sitio a que dé de baja estos documentos. Que
una de las publicaciones era el manual de criminalística de Gusman. A
preguntas de la defensa señala que conoce al señor Rubinzal. Que no
sabe porque desistieron de las querellas. Que él dejó de ser socio de
la cámara hace muchos años.
6. A continuación se incorporaron al debate las pruebas
que no habían sido ya incluidas mediante la exhibición o lectura
durante las declaraciones testimoniales.
7. En cuanto a la etapa de alegatos de las acusadoras, la
parte querellante dijo que en la primera audiencia cuando declaró uno
de los imputados y contó la historia de Taringa dijo que no tenían
marco regulatorio. El letrado sostuvo que sí había un marco
regulatorio, que hay una ley vigente, la 11.723 y que estaba vigente al
momento de los hechos. Que la defensa ha traído todos testigos que
vinieron a hablar de la libertad de expresión. Pero a criterio del Dr.
Rouvier lo que acá se está hablando es de otra cosa, no tiene que ver
con la libertad de expresión. Sobre lo que se debate es de la violación
Fecha de firma: 17/12/2018
Firmado por: ADRIAN NORBERTO MARTIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JUAN MARTIN BOLOQUE, SECRETARIO
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de una ley sobre lo que se puede hacer sobre determinados cosas, del
derecho de los autores que se encuentra protegido por la leyes. El Dr.
Rouvier dijo que el fallo de la CSJN que tanto se habló en este juicio
se refiere a otras cosas y no a lo que se está discutiendo en este
debate. Señaló que la legislación vigente protege los derechos de los
autores. A su criterio se ha demostrado que en el sitio Taringa se
publicaban documentos protegidos por la ley de propiedad intelectual.
Que está establecido cualquier usuario podía entrar a Taringa y
descargar un montón de material que estaba disponible. Que en el
caso de esa parte está demostrada la titularidad de ese material a
través de la acreditación hecha por SADAIC. Que se discutió sobre si
esto es responsabilidad de Taringa. Que entrando al posteo en
Taringa se puede ver la imagen del CD en cuanto que ahí está
también la protección de la ley, la marca de la banda. Que Taringa lo
que quería era que hubiera la mayor cantidad de posteos porque eso
generaba publicidad. Respecto de los mecanismos de control y
denuncia que tenía Taringa no era una ley. Nadie tiene que someterse
a ese sistema. Que esa parte lleno el formulario de denuncia. Que se
podía lograr que se baje ese posteo pero era inútil porque al día
siguiente se volvía a subir. Que esa parte mando varias carta
documento. Que fueron al domicilio de la SRL de Taringa. Que la idea
siempre fue que la otra parte se entere. Que también se le envió a
domicilio de la Av. Santa Fe. Que también se le envió carta documento
a los imputados. A su criterio, está claro que no tenían ninguna
intención de recibir notificaciones en forma fehaciente. Que no había
un sistema que un posteo que había sido baja pueda ser subido a la
media hora e incluso con el mismo nombre. Que Taringa obliga a
poner a la otra persona a controlar las publicaciones que se suben y
manden la cantidad de formularios que correspondan. Que la
aplicación de ese sistema iba en contra del funcionamiento económico
de Taringa. Que tanto en Spotify como en Youtube cobran los autores,
los intérpretes. En Taringa solo cobraban los imputados. Lo que hizo
Taringa fue facilitarle a las personas a que tuviesen que ir a un solo
lugar para conseguir el material que pretendiesen. El Dr. Rouvier
expresó que un disco, un libro tienen una protección legal lo saben
Fecha de firma: 17/12/2018
Firmado por: ADRIAN NORBERTO MARTIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JUAN MARTIN BOLOQUE, SECRETARIO
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todos. Que un disco es un producto comercial en el que alguien hizo
una inversión de riesgo ya que puede ser que nadie lo compre. Que lo
lógico es que sean los que hicieron esa inversión los que cobren. Que
la calificación legal que se debe aplicar es la del art. 72 inc. a del C.P.
y art. 72 bis de la ley 11.723, se remite al art. 172, en el que la pena a
imponer va de uno a seis años. En definitiva, el letrado solicita la
imposición a cada uno de los imputados de la pena de un año de
prisión en suspenso y costas.
La fiscal comenzó diciendo que no estaba en condiciones
de sostener la acusación contra los imputados y por lo tanto solicitará
que se absuelva a cada uno de ellos por los hechos por lo que se
requiriera la elevación a juicio de las causas. La Fiscal dijo que
encontró varias lagunas a lo largo de este juicio. Lagunas fácticas y
probatorias como jurídicas. Cuando dice lagunas se refiere a
cuestiones que no se pueden acreditar. Que lo que se probó es que
los hermanos Botbol y Nakashama eran propietarios de Widos SRL
que contrataba el servicio Taringa. Sostuvo que se topó con
incertidumbres sobre lo que era Taringa en la época de la denuncia.
Que no hay ningún informe que permita saber si Taringa era una red
social. Que no lo sabe porque no es un aspecto que se haya
profundizado en la instrucción. Que ha quedado claro que al momento
de los hechos no se podía almacenar archivos informáticos en el sitio
de Taringa. Si podían subirse hipervínculos que derivaban a otro sitio.
Que uno de los puntos que había que aceptar para ser usuario de
Taringa era que todo lo publicado iba a ser de libre acceso a todos
aquellos que quisiesen. Enumeró la Fiscal el resto de los términos y
condiciones establecidos por el sitio Taringa para ser uno de sus
usuarios. Expresó que lo que se les imputó no haber evitado que a
través de esta página los diferentes usuarios publiquen documentos
protegidos por la ley de propiedad intelectual. Dijo que la Fiscalía de
instrucción tuvo por acreditado el dolo en cuanto a los imputados
tenían pleno conocimiento de las publicaciones que se hacían. Que el
primer problema que advirtió la Fiscal es que no hubo una adecuada
verificación de que ese enlace estuviera efectivamente publicado en
Taringa. Que no hubo descarga efectiva del material. Que salvo en un
Fecha de firma: 17/12/2018
Firmado por: ADRIAN NORBERTO MARTIN, JUEZ DE CAMARA
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caso, en los otros 3 se descargó el material para ver si estaba en
condiciones de ser descargado. Dijo que algunos denunciantes
aportaron CD de que había descargado las obras. Que esto no fue
verificado por los órganos de persecución penal. Que esto es
importante para saber si pudo haber habido una defraudación. Que en
algunos casos ni siquiera se consignaron los vínculos. Que era
relevante probar el conocimiento de los imputados respecto de cada
vínculo. Que en este caso resulta necesario probar el dolo directo. Que
la CSJN en el fallo Rodríguez dijo que no corresponder juzgar a los
motores de búsqueda, corresponde hacerlo a la luz de la
responsabilidad subjetiva. Que esos motores de búsqueda deben
interpretarse a cualquier intermediario. Que si esto que dice la corte es
así para la responsabilidad mucho más lo es para la responsabilidad
penal donde no existe la responsabilidad objetiva. Agrega la Fiscal que
no hay prueba concreta de que los imputados se hayan aprovechado
de estas publicaciones para encarecer la publicidad. Que no ha habido
elementos concretos que permitan aseverar eso. Que el último punto
común a todas las investigaciones es que tampoco hay prueba que las
obras hayan sido efectivamente descargadas por algunas personas y
que esas personas hayan accedido a esas obra vía Taringa. Que los
sitios donde estaba alojado el material eran sitios en el exterior. Que
tampoco puede confirmar que haya habido un perjuicio patrimonial.
Que los daños no pueden presumirse sino que deben ser probados.
Que en este caso no se ha acreditado el daño concreto ya que
desconocemos si los usuarios han descargado o no esas obras.
Incluso no sabemos si esas obras estaban en condiciones de ser
descargadas. Señaló la Fiscal que en la primera causa iniciada por la
querella Rubinzal Cruzoni hubieron unos correos en forma previa a la
denuncia solicitando a Taringa que diera de baja unos posteos. Que
ese intercambio de correos está reservado en Secretario. Que Taringa
peticionó la URL para poder darlo de baja. que de Taringa se le
respondió que ya lo habían dado de baja. Que fue una denuncia
genérica pero no se especificaba en donde estaba alojado el
contenido. Que tampoco se especificaron los usuarios ni los URL. Que
esto nunca se terminó de aclarar, ni en la instrucción ni en el juicio.

Que en la indagatoria ni se aclaró de que obras se trataba. Que la
querella aporto unas impresiones de pantalla de la cual surgen
imágenes de los libros. Que esta es prueba aportada por fuera del
proceso penal. Que en la segunda de la investigaciones (n° 3846), los
libros que eran de editorial Astrea lo que se ve en los cds son capturas
de pantalla que hicieron denunciantes y que aportaron en una
investigación penal preparatoria. Que tampoco sabemos si podían
descargarse esas obras. Que respecto de los libros de editorial las
flores aporto unas capturas de pantallas indicativas que desde Taringa
se derivaba a dos de sus libros. Que el Sr. Alonso no pudo aportar
más información. Que respecto del Sr. Laroca aportó un cd referido a
como se podía acceder a un libro de criminalística de su editorial. Que
respecto de los libros de editorial universidad estamos en una
situación similar. Que no hay ninguna prueba del dolo ya que ninguna
de las editoriales acredito haber intimado a Taringa a que cesen con
estas publicaciones ni realización tampoco el formulario de denucnia.
Respecto de la causa restante se hizo mención a la que obras estaban
publicadas pero no se constató que hayan sido descargadas. Qua ya
después de las indagatorias se constato que las obras no podían ser
descargados. Tampoco puede acreditarse el dolo. No surge que se
haya intimada a Taringa a que cese con esas publicaciones. Por
último, en la causa que querella BMG, se les imputo también la
publicación de diferentes discos pero se incurrió en los mismos yerros
que en las otras denuncias. Señaló la Fiscal que la prueba del dolo en
esta causa no está acreditada. El testigo Quirosqui dijo que a las 24 o
48 horas se daba de baja pero que al poco tiempo volvía a estar. Que
no podían tener empleados dedicados a eso, a efectuar ese control de
manera constante. Que efectivamente se mandaron cartas documento
pero las mismas no fueron recibidas. Pero esto es insuficiente para
mantener el dolo, el simple hecho de mandar esas cartas no alcanza y
nos enmarcaría dentro del ámbito de la responsabilidad objetiva. Que
en esas cartas no se especificaba a que obras se refería ni se indicaba
las URL. Del fallo de la CSJN se advierte que el control y monitoreo
debe estar a cargo de las partes denunciantes. Así lo establecieron en
el considerando 17 del fallo. La Corte tiene una estándar de protección
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mayor que el que había establecido Taringa. Que tiene que haber un
pedido, un aviso que justifique el conocimiento fehaciente. En síntesis,
la Fiscal entiende que estas imputaciones encuentran lagunas fácticas
y probatorias y por eso no puede continuar con la acusación. No pudo
probar el tipo objetivo y subjetivo respecto del delito por el que fueron
traídos a juicio los encausados. Dijo que los contenidos de Taringa
están protegidos por la libertad de expresión. Se plantea si la
herramienta penal es una herramienta adecuada para aplicar en estos
casos. Por todo lo expuesto solicitó que se absuelva a los imputados
respecto del delito por el que fuera requerida la elevación a juicio de la
causa.
La defensa comenzó diciendo que en atención al pedido
absolutorio de la Fiscal y de conformidad con la jurisprudencia de la
CSJN en fallos Tarifeño y Mostacchio, etc. se impone una sentencia
absolutoria en los hechos en los que el MPF actúa en forma única.
Solo realizara una defensa respecto del hecho por el que acusara la
querella. En este sentido, expresó que de la lectura de la presentación
que efectuó el Dr. Rouvier se advertía que no había identificación clara
y precisa sobre las obras por las que su mandante se sintió
damnificado. Que hizo una imputación global y que citó algunos art de
la ley de propiedad intelectual. Que no hizo mención a ningún link ni se
hizo específico las obras. Que tampoco mencionó las tapas o las artes
publicadas. Que la pieza acusatoria presentada por la querella tiene el
vicio del art. 347 del CPPN y debe ser tenido en cuenta al momento
de dictar sentencia. Que la ausencia manifiesta de fundamentación
jurídica que tiene ese requerimiento de elevación. Que no hay un
criterio de responsabilidad especificado. Que alguien puede ser
acusado como auto, coautor o participe. Pero no surge en su
requerimiento ese grado. Que si se los considera autores no está
probado que hayan realizado el obrar propia. Tampoco puede haber
coautoría en estos supuestos. Dijo que en nuestro sistema penal para
que el participe sea responsable tiene que existir una acción realizada
por el autor. Agregó que no sabemos quiénes son los autores y nada
sobre ellos se quiso investigar. Pareciera ser que porque uno maneja
un sitio de internet debería hacerse cargo sobre lo que publica un
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tercero. Y esto es totalmente falso. Una de las características que
tiene internet es que la red es neutral. Que tenemos un sistema de
internet en el cual está probado que lo único que estuvo dentro de
Taringa son links. Que lo único que estaba dentro de la red eran links.
Que nada más que eso había. Que el canal de denuncias había sido
usado y de manera satisfactoria ya que el posteo desaparecía a las 24
horas. Que lo dejaron de usar para poder constatar eventuales
infracciones que se generaban en el sitio. Que el querellante Rouvier
fue con los links para verificar que existía el delito cuando si hubiese
utilizado el canal de denuncias el problema se hubiese solucionado.
Que estos canales son idénticos en la mayoría de los portales de
internet. Que en todos se exige el URL para no borrar una cosa que no
fue solicitada. Que en este tiempo ha habido fallos de la CSJN son
claros para descartar responsabilidad penales en casos como estos.
Se impone entonces, a criterio del Defensor, la absolución de sus
clientes. Por un lado porque hay un pedido fiscal y por el otro porque la
presentación efectuada por la querella se encuentra vacía de
fundamentos jurídicos. Que nadie verificó si lo que estaba en esos
sitios era un material protegido o no. Que la minuciosa explicación
dada por la fiscal sumado a la valoración jurídica llevan a esta solicitud
de absolución. El Dr. Beraldi hizo reserva de recurrir en casación o
ante los organismos internacionales y del caso federal.
Luego, se le otorgó la palabra a los letrados querellantes
y el Dr. Olita dijo que se leyó el requerimiento de elevación a juicio en
este debate y no hubo ningún cuestionamiento. Que estaban incluidos
los hechos que afectaban a sus representados. Considera que el
requerimiento de elevación a juicio reunió las condiciones del art. 347
por eso en su momento fue tenido por válido. Respecto del perito
Lagrota, propuesto por la querella, recordó que ha brindado testimonio
en varios oportunidades y lo ha brindado en forma ajena a su trabajo
en la empresa. Que seguro el perito Pressman también ha cobrado
sus honorarios por haber intervenido como perito de la defensa. Por su
parte, el Dr. Rouvier dijo que el que aquí se investiga se trata de un
delito de peligro por lo no que hace falta probar que se descargaron o
no las obras. Que el perjuicio económico resulta obvio y no resulta
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necesario hacer una pericia contable a esos fines. Dijo que el canal de
denuncia que tenía Taringa resultó inútil e insatisfactorio. Que Taringa
borraba los links pero no los posteos.
A su turno, el Dr. Beraldi señaló que la observación sobre
el requerimiento de elevación a juicio de la querella lo hace en esta
instancia por el pedido absolutorio de la Fiscalía y con relación a que
se trata de un delito de peligro no está de acuerdo. A su criterio es un
delito de resultado. Entiende que es necesario probar que se descargo
esa obra.
8. A Hernán Botbol, Matías Botbol y Alberto Nakayama,
al final del juicio, según lo previsto por el art. 393.7 CPPN, se les dio la
oportunidad de añadir lo que estimasen pertinente.
Hernán Botbol señala que después de haber estado 9
años en proceso están satisfechos de llegar a esta instancia y quieren
que se muestre que lo que hacen con Taringa no implica la violación
del derecho de propiedad intelectual. Sostiene que este tipo de
acusaciones atentan contra en desarrollo de internet.
Matías Botbol dice que esto de que hayan pasando 9
años, para ellos son siglos. Que internet y la tecnología evolucionan
muy rápido. Que esto los perjudicó mucho a ellos y a la plataforma.
Que esto fue llevado a los medios para afectar su reputación. Que se
los trató como delincuentes y se los comparó con la gente de la
salada. Que no está de acuerdo con que crean que esto solo lo hacen
por dinero. Que está realmente preocupado por la libertad de
expresión en internet.
Alberto Nakayama dijo que escuchó muchas veces que
para hacer un reclamo en Taringa hay que ser usuario lo cual no es
cierto. La denuncia es pública y puede hacerla cualquier persona. Que
en el pasado recibieron muchas cartas documentos de CAPIF y
siempre le dieron curso. Que como también pudieron haber sido ellos
los que cargaron ese material, señala que pudieron haber sido también
los denunciantes
II. Fundamentos
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1. Imputaciones sobre las que no medió acusación
del MPF y que las partes querellantes no concurrieron al debate.
Absolución.
Con relación a los desistimientos de la acción penal
realizados por la fiscal al momento de alegar sobre cuatro de los
hechos imputados, corresponde disponer su absolución, en la medida
en que esos requerimientos cumplen con las exigencias de
razonabilidad y motivación, y no mediara acusación de la parte
querellante en el juicio.
En efecto, resulta relevante en estos casos destacar las
claras líneas directrices que marcan los instrumentos internacionales
protectores de Derechos Humanos incorporados con jerarquía
constitucional en 1994, y la línea jurisprudencial que desde entonces
ha ido trazando la CSJN (Cfr. Fallos 320:1891, 321:201, 327:5853,
328:1491, 328:3399, 330:2658 ­disidencia de los jueces Lorenzetti y
Zaffaroni­, entre muchos otros), para concluir que el sistema de
enjuiciamiento acusatorio es el constitucionalmente obligatorio.
Las características de este sistema de enjuiciamiento
pueden ser pensadas con precisión expositiva mediante la
construcción realizada por Ferrajoli de lo que ha denominado una
“epistemología garantista”. En tal sentido, afirma Ferrajoli que “…la
separación de juez y acusación es el más importante de todos los
elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como
presupuesto estructural y lógico de todos los demás… comporta no
sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de
enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación ­con la
consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados
reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición
neprocedat iudex ex officio­… La garantía de la separación, así
entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la
imparcialidad (terzieta) del juez respecto a las partes de la causa…”
(Ferrajoli, Luigi; “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”; ed
Trotta, 2ª ed., 1997, traducida al español por Perfecto Andrés Ibáñez y
otros).
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En consecuencia, deviene obligatorio disponer la
absolución en todos los casos en los que no se cuente con una
acusación, siempre que se verifique que el dictamen cumpla
acabadamente con los requisitos de fundamentación, puesto que el
tribunal carece de jurisdicción para resolver sin dicho impulso
acusatorio. En el caso que nos ocupa ello ha sido satisfecho por
cuanto el acusador ha analizado los elementos probatorios existentes
y consideró que a su criterio no podía motivadamente sostener una
acusación.
Es por ello que corresponde disponer la absolución por
los hechos por los mediara requerimiento de juicio del MPF o de
alguna parte querellante, pero que luego no fueran mantenidos al
momento de los alegatos.
2. Aspectos sobre los que medió acusación de la
parte querellante. Introducción.
Como anticipé, al comunicar la decisión del caso y
señalar las líneas centrales de las razones, coincido en lo sustancial
con muchas de las afirmaciones efectuadas por la representante del
MPF en su detallado y minucioso análisis del tema al momento de
alegar.
No hay dudas que existen muchas líneas de abordaje a
la temática compleja que implica la difusión de contenidos protegidos
por derecho de propiedad intelectual a través de internet. En efecto, no
está debatido que quien crea una obra artística tiene derecho a que se
protejan sus derechos sobre ella, que esos derechos incluyen la de la
no reproducción sin su autorización, y que también tiene esa
protección legal quien es el cesionario de tales derechos.
En esa línea la ley 11.723 en su art. 2 establece que “El
derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística,
comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla,
de ejecutarla, de representarla, y exponerla en público, de enajenarla,
de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de
reproducirla en cualquier forma”.
Ahora bien, también es cierto que no sólo los derechos
no son absolutos, sino que dentro de los derechos de propiedad, los
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que se hallan relacionado a obras artísticas poseen aún más
limitaciones, en particular en lo que hace al tiempo.
Obsérvese que la ley 11.723 establece en los arts. 5, 5bis
y 34 señalan que “La propiedad intelectual sobre sus obras
corresponde a los autores durante su vida y a sus herederos o
derechohabientes hasta setenta años contados a partir del 1 de Enero
del año siguiente al de la muerte del autor”, que “La propiedad
intelectual sobre sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en
fonogramas corresponde a los artistas intérpretes por el plazo de
setenta (70) años contados a partir del 1º de enero del año siguiente al
de su publicación. Asimismo, la propiedad intelectual sobre los
fonogramas corresponde a los productores de los fonogramas o sus
derechohabientes por el plazo de setenta (70) años contados a partir
del 1º de enero del año siguiente al de su publicación”, y que “Para las
obras fotográficas la duración del derecho de propiedad es de veinte
(20) años a partir de la fecha de la primera publicación. Para las obras
cinematográficas el derecho de propiedad es de cincuenta años a
partir del fallecimiento del último de los colaboradores enumerados en
el artículo 20 de la presente”, respectivamente.
Esta cuestión tiene que ver directamente con lo que
implica una obra artística para el desarrollo cultural de un pueblo. En
ese mismo sentido es que se ha dispuesto por ley cuestiones tales
como que “Cualquiera puede publicar con fines didácticos o científicos,
comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales,
incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o científicas u ocho
compases en las musicales y en todos los casos sólo las partes del
texto indispensables a ese efecto” (art. 10).
Sin embargo, la legislación vigente establece limitaciones
a la reproducción, difusión, etc. de obras cuando quien posee los
derechos sobre ella no lo autoriza. Ello también resulta razonable
puesto que es a través del pago de esos derechos que quienes son los
creadores de la obras obtienen el sustento propio y de sus familias. No
es menos cierto que la cuestión se torna un poco menos prístina
cuando los derechos de autoría están en cabeza de grandes
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empresas, que los han obtenido a un precio muy inferior al que ahora
valen.
Como se ve, la cuestión es de complejo abordaje si
pretendieramos superar mínimamente la superficialidad del tema.
Sobre estos puntos la experta Busaniche señaló en algunos pasajes
de su declaración cuestiones de relevancia, tales como que podría
presentarse una tensión de derechos, entre el derecho y participación
a la cultura, y protección de derechos materiales y autores e inventores
a una vida digna.
Bertoni por su parte sostuvo que sobre la informaciónn
de interés público, es muy difícil de determinar su alcance, aunque
expresó refiriéndose al caso de la CorteIDH “Fontevecchia c.
Argentina” que es todo aquello a lo que hace a una sociedad
democrática, cuentas públicas y desarrollo de la sociedad en su
conjunto. Así sostuvo que es un concepto casuístico. Añadió a
preguntas de la parte querellante que cualquier cuestión vinculada a la
música o a los libros está vinculado a un derecho a la cultura.
En esa línea, agregó que en el marco de Naciones
Unidas existe un informe vinculado a esta cuestión de la tensión entre
los derechos de autor y propiedad intelectual, por un lado, y el
derecho a la cultura, por el otro. Explicó que allí se debatía la validez
de una regulación francesa que disponía que si una persona violaba
tres veces el derecho, se lo desconectaba de internet, y se consideró
que esto era violatorio de los derechos humanos.
3. Libertad de expresión
Desde el inicio del juicio las personas imputadas
circunscribieron la cuestión respecto de la libertad de expresión. En
esa línea, sostuvo Hernán Botbol al inicio del juicio que “Taringa es
una comunidad en la que millones comparten contenido, es la más
grande de argentina, que cuenta con más de 30 millones de usuario,
400 millones de publicaciones, a razón de 50 mil por día y desde que
iniciaron a Taringa han habido más de 250 millones personas que lo
han utilizado. También, refirió que es un espacio libre, para la libre
expresión, donde las personas se conectan unas con otras para
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compartir contenido de todo tipo, son agnósticos, por lo que los
usuarios pueden compartir cualquier cosa que les parezca pertinente”.
En efecto, de lo que se trata aquí no es de la libertad de
expresarse violando los derechos de propiedad intelectual, como por
tramos pretendió presentar la parte querelllante, sino sobre la libertad
de expresarse sin censura previa por parte de quienes fueran
personas usuarias de la plataforma que ofrecía www.taringa.net.
Al respcto es central la regulación de la convención
Americana sobre Derechos Humanos, al señalaren el art. 13.1 que “1.
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística,
o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
La cuestión no es menor si se considera que los
numerales siguientes de ese artículo restringen fuertemente la
posibilidad de llevar adelante cualquier clase de censura previa,
difiriendo la cuestión a responsabilidades ulteriores. Así sostiene el art.
13.2. que “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no
puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, ob) la protección de la seguridad nacional, el
orden público o la salud o la moral públicas”.
Más aun añade en los numerales siguientes que “No se
puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para
periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos
usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones.”, que “Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por
la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a
ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 2”, y que “Estará prohibida por
la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio
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nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o
cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de
personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión,
idioma u origen nacional”.
Por su parte, el sistema regional es coincidente con el
sistema universal en cuanto al papel esencial que juega la libertad de
expresión en la consolidación y dinámica de una sociedad
democrática, así se ha señalado, con cita del caso de la CorteIDH
“Herrera Ulloa c. Costa Rica” (sentencia de 2 de julio de 2004
­Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas­, párr. 116).
que sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus
términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia
empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia
ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se
empieza a crear el campo fértil para que sistemas autoritarios se
arraiguen en la sociedad (Larsen, Pablo; Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Comentada con Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 1988 a 2014, Ed
Hammurabi, Bs As, 2016, p 215).
En esta misma línea el autor citado, también relevó el
conocido caso de la CorteIDH “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo
Bustos y otros) c. Chile (sentencia de 5 de febrero de 2001 ­Fondo,
Reparaciones y Costas­, párr. 64) para destacar que en cuanto al
contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, “…
quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el
derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también
el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda índole”, agregando que “…la libertad de expresión tiene
una dimensión individual y una dimensión social, a saber: ésta
requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o
impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto,
un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un
derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la
expresión del pensamiento ajeno”.
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El caso de análisis, posee vinculación con ambas
dimensiones. En efecto, no sólo es el derecho de quienes posteaban
en el sitio de www.taringa.net de expresar sus ideas, en la medida en
que no violen derechos de terceros por lo cual deberían responder en
forma ulterior, es decir sin censura previa; sino también de quienes
deseaban tener acceso a los posteos.
En cuanto a la primera dimensión se refirió ya en la
sentencia indicada que “…la libertad de expresión no se agota en el
reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que
comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier
medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor
número de destinatarios”, por lo que evidentemente se aplica a internet
como forma por excelencia de lograrlo.
En lo que hace a la segunda dimensión del derecho se
sostuvo que “…es un medio para el intercambio de ideas e
informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de
comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho
de todas a conocer opiniones, relatos y noticias, agregandose en la
referrida decisión de la CorteIDH que “tiene tanta importancia el
conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen
otros como el derecho a difundir la propia”.
Larsen indica que la Corte Europea de Derechos
Humanos también ha señalado que el artículo 10.2 de la Convención
Europea de Derechos Humanos “…es válido no sólo para las
informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o
consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para
aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción
cualquiera de la población”, añadiendo luego en lo que aquí importa
que “…cualquiera que ejerce su libertad de expresión asume deberes
y responsabilidades, cuyo ámbito depende de su situación y del
procedimiento técnico utilizado” (Larsen, ob. cit, p 216 con cita de
CorteIDH “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) c.
Chile Sentencia de 5 de febrero de 2001 (Fondo, Reparaciones y
Costas), párr. 69, citando Eur. Court H.R., Handyside case, judgment
of 7 December 1976, Series A No. 24, párr. 49; Eur. Court H.R., The
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Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, párrs.
59 y 65; Eur. Court H.R., Barthold judgment of 25 March 1985, Series
A no. 90, párr. 55; y Eur. Court HR, Otto­Preminger­Institut v. Austria
judgment of 20 September 1994, Series A no. 295­A, párr. 49).
Vinculado a ello se dio otro debate dentro del juicio
relacionado a la identidad de las personas que realizaban posteos en
el sitio. Al respecto la parte querellante indicó en sentido crítico que no
era posible aceptar que en el sitio www.taringa.net se admitiera que no
se identificaran fehacientemente a las personas que utilizaban
determinados nombres para postear. La cuestión posee dos aristas
diversas. Una de ellas está relacionada con la posibilidad de exigirle a
los propietarios o administradores del sitio que den la información que
tuvieran respecto de que persona subió determinado posteo (si aportó
su nombre y apellido, si dejó una dirección de mail, si ella fue
verificada, etc) Esa cuestión depende del tratamiento que se le asigne
desde la acusación a quien se le requiere la información puesto que no
es lo mismo pretender que esa información la aporte un testigo que
una persona imputada penalmente. Sobre ello volveré luego.
La otra arista, vinculada con el tópico que aquí se trabaja
pero también condicionante de la otra cuestión ­y por ende, de las
facultades que el sitio podría tener para identificar a determinadas
personas­ está relacionada a la facultad de intervenir en los debates
públicos. Al respecto sostuvo Busaniche que las relatorías sobre
libertad de expresión han dicho que el anonimato es útil para el
ejercicio de esa libertad, en lo que hace aspecto como denuncias de
delitos como el de corrupción, pero también para poder expresarse
libremente. En ese sentido, indicó que si hubiera que identificar a
todas las personas se estaría partiendo de la base de que somos
potenciales criminales.
No obstante ello, y con relación a las responsabilidades
ulteriores, apuntó la experta ­tal como lo analizo más adelante­ que
una buena investigación permitiría establecer quien subió determinado
contenido o donde se generó.
4. Prohibición de restricciones. Alcance
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Indisolublemente vinculado a la libertad de expresión se
halla la imposibilidad de ejercer restricciones a ella, salvo en
cuestiones de marcada excepcionalidad. En ese sentido se sostuvo
que el derecho a la libertad de expresión puede ser objeto de
restricciones, tal como lo señala el art 13 CADH en los numerales 4 y
5, pero como forma de responsabilidad ulterior que, a su vez, no puede
convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.
Es por ello, que tal como se señaló en el debate, y en
particular se explayó el experto Bertoni, para poder determinar
responsabilidades ulteriores es necesario que se cumplan tres
requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2)
deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación
de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una
sociedad democrática. En esa línea se expidió la CorteIDH en el caso
“Herrera Ulloa” ya citado.
En cuanto a la prohibición de restricciones indirectas, en
lo que aquí posee vinculación con la regulación convencional, vale
señalarse que el art. 13.3 CADH sostiene que “no se puede restringir
el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el
abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de
frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la
difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados
a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
Es claro que no estamos aquí en los primeros supuestos
de esa disposición, pero si correspondería evaluar si no es una forma
de restricción indebida lo que pareció exigir el querellante, en algunos
momentos del juicio y su alegato, al pretender que el sitio
www.taringa.net bloqueara todos los posteos donde se hiciera
referencia a nombres de obras protegidas o imposibilitara volver a
subir links donde se redireccionaran a sitios que en un posteo inicial
se habría hecho mención de que allí podrían estar esas obras para su
descarga.
Obsérvese que la primera pretensión implicaría que no
sólo se eliminaran posteos que claramente hicieran referencia a la
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forma de violar la ley de protección de los derechos de autoría, sino
también toda otra referencia, opinión, crítica y análisis de la obra en
cuestión. Ello es, indudablemente una restricción ilegítima desde la
perspectiva internacional y puede ser resumida, como lo hizo la
experta Busaniche, con aquella frase de arrojar el agua con el niño
incluido.
La segunda de las alternativas si bien aparece más
racional, en la medida en que ese link ya había sido bloqueado porque
tenía remisión a un sitio que, según se presumiría, contenía material
en conflicto con los derechos de autoría. Sin embargo, también ello
tiene alternativas a considerar por lo que no podría, sin más, ser
anulado o eliminado automáticamente sin un procedimiento de control
manual.
Adviértase que Pressman ha señalado algo que es de
conocimiento público en cuanto a que no todos los links que existen en
internet remiten a lugares donde se puede encontrar lo que el posteo
dice que hay. No son pocos los casos donde se pretende que
personas usuarias accedan a esos link y realicen descargas
valiéndose del error de creer estar obteniendo determinado contenido
­legítimo o no­ y que, en realidad permitan la descarga de archivos que
poseen otras finalidades más o menos dañosas para la privacidad de
quien los descarga. En esa línea, la referencia a un link no podría ser
automáticamente impedida sin considerar el contenido de la expresión
que lo acompaña, ya que podría ser un posteo donde se alertara sobre
la referencia engañosa de algunos sitios. Como se ve, no es sencilla la
protección de los derechos en cuestión sin asumir que muchas veces,
la pretensión de protección de derechos de autoria puede conllevar la
lesión de otros de derechos de alcance social, base para una sociedad
democrática.
Es por ello que se destaca analizando la jurisprudencia
del sistema interamericano que “…la enunciación de medios
restrictivos que hace el artículo 13.3 no es taxativa ni impide
considerar cualesquiera otros medios o vías indirectas derivados de
nuevas tecnologías”, añadiendo que ello no sólo generaría
responsabilidad internacional cuando es el propio Estado el que realiza
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esas acciones ilegítimas sino también cuando de alguna forma se las
impone o se las tolera a particulares. En esa línea sostiene que se le
impone al Estado obligaciones de garantía, aún en el ámbito de las
relaciones entre particulares, “…pues no sólo abarca restricciones
gubernamentales indirectas, sino también controles particulares que
produzcan el mismo resultado”, y que “para que se configure una
violación al artículo 13.3 de la Convención es necesario que la vía o el
medio restrinjan efectivamente, aunque sea en forma indirecta, la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones” (Larsen, ob. cit, p
218, con cita del caso “Ríos y otros c. Venezuela. Sentencia de 28 de
enero de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), párr. 346, citando Naciones Unidas, Comité de Derechos
Humanos, Gauthier v. Canada, Communication No 633/1995, U.N.
Doc. CCPR/C/65/D/633/1995 (5 May 1999), para. 13.6).
En cuanto a la censura previa, también es importante
mencionar que el art. 13.4 CADH establece una excepción pero
exclusivamente para protección de los derechos de la infancia y la
adolescencia.
La experta Busaniche también se introdujo en la cuestión
desde la perspectiva del derecho a la libertad de expresión. En ese
sentido, dio cuenta de que la actuación de los intermediarios de
internet no constituyen un especio diferente, respecto de los demás
casos que abarca la regulación de la libertad de expresión. En esa
línea resultó que la ley 26.032 establece que se aplica al intercambio,
difusión y acceso a internet. A su vez, dijo que allí está regulada la
libertad de expresión con todas las garantías.
Por su parte, el experto Bertoni, explicó que la
aceleración de internet no genera problemas nuevos, pero cambia la
escala, la jurisdicción internacional etc. Entonces, la responsabilidad
de las empresas como las periodísticas desde la opinión consultiva n°
5 se estableció que es una responsabilidad ética. Respondió que si se
requiriera monitoreo, filtrado de contenido vía legal, se constituiría una
violación a la convención, creyendo que lo dicen los relatores. Refirió
que la regla es no censura previa, sí responsabilidades ulteriores pero
no penales, sino civiles, de acuerdo al art. 13.2 de la convención,
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necesarias para una sociedad democrática, legitimas, establecidas por
ley para la protección de los otros derechos también contenidos en esa
norma.
5. Internet y avance tecnológico. Modificación del
mercado
No es un tema menor dar cuenta de que esta
problemática se ha generado por cuestiones propias del vertiginoso
avance de la tecnología y, consecuentemente, de la imprevisión
normativa pero sobre todo de brecha entre aquella y la capacidad de
adaptación del mercado.
En esa línea sostuvo Busaniche que un hito central para
pensar la protección de los derechos de autoría estaba dado por la
aparición de la imprenta y la imposibilidad de que los “ciudadanos de a
pie” infringieran aquellos derechos. El propio debate legislativo de la
ley 11.723 da cuenta de que se está considerando como potencial
persona imputada a quien disponía de los medios de producción de
una industria, como la del libro. En tal sentido consideró que se
penaba al que publicaba sin autorización, es decir sólo al que tenía
acceso a la tecnología para publicar. Sin embargo, advirtió que
abruptamente han cambiado las técnicas de publicación al haberse
diseminado en el cuerpo social.
Por su parte, y más allá de respetar el ámbito histórico de
lo prohibido, tal como lo referenciara la fiscal, es relevante lo dicho por
la experta en cuanto a que tener una interpretación maximalista de la
ley podría llevar a obturar ciertas prácticas legítimas de personas
usuarias, por lo que el debate sobre el alcance debe ser resuelto
legislativamente.
Indicó Busaniche que el conflicto entre el desarrollo
tecnológico y algunos modelos de negocios, son parte de la historia de
la humanidad. En tal sentido apuntó, como ejemplo, la tensión que se
habría dado entre los vendedores de hielo y los fabricantes de
heladeras, añadiendo que ello nunca llevó a nadie a pensar en
penalizar a estos fabricantes de heladeras.
Sobre esta cuestión no es menor lo dicho por el propio
Kirovsky en punto a cómo recientemente se reconfiguró el negocio
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discográfico desde la disminución casi absoluta de la venta de CD. En
ese sentido, dio cuenta no sólo de cómo el negocio pasó a abarcar
otros aspectos de la producción, interpretación y difusión de la música,
sino también cómo la reproducción también se vio alterada con la
aparición de formas de reproducción como la aplicación Spotify, por
ejemplo. En tal sentido, cabría preguntarse si las implicancias
perjudiciales para el negocio discográfico que posee la posibilidad de
descarga de obras fonográficas es igual que la que se verificaba hace
una década. Me aventuro a señalar que probablemente ello no sea así
si se considera que a través de un abono inferior al precio de un sólo
CD, numerosa cantidad de personas pueden tener acceso a una
cantidad infinitamente superior de música que la contenida en
cualquier sitio de descarga de contenidos fonográficos.
Cuestiones distintas pero igualmente equiparables
ocurren en el mundo de la publicación literaria, en especial en lo que
hace a libros con contenido técnico, como los libros jurídicos. La
necesidad de constante actualización muchas veces lleva a que la
venta de la obra permita además el acceso a bases de datos de
actualización constante. En sentido similar, la posibilidad de obtener
programas de computación ya tampoco tiene la significación que tenía
una década atrás, desde el momento de al necesidad de las personas
usuarias de actualizar el software en forma constante, e incluso de
tener que cambiar el hardware que en un plazo relativamente corto se
vuelve obsoleto.
En definitiva, lo que ocurrió fue, en lo central una breca
entre el avance tecnológico y la reconfiguración del negocio, y ello no
puede pretenderse solucionar, al menos no en la forma y con el
alcance que aquí se buscó, por la vía penal.
6. Responsabilidades de los intermediarios.
Exclusión de la responsabilidad objetiva
Vinculado a lo ya trabajado, y acercándonos más al
núcleo central del objeto de este juicio, se advierte que entre quien
publica un contenido protegido por los derechos de autoría y quien
posee esos derechos, existen intermediarios.
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Internet exige para su funcionamiento de un sinnúmero
de intermediarios. Sólo para graficarlo con la enumeración que hacía
el proyecto de ley que obtuvo media sanción del Senado en el año
2016, se pueden indicar como tales, entre muchos otros, a quienes
resulten ser “Proveedores de servicios de publicación y alojamiento de
contenidos: son aquellos que, por sí o por intermedio de terceros,
almacenan contenidos a requerimiento de terceros, o ponen a
disposición plataformas tecnológicas que permiten la publicación y/o el
almacenamiento de contenidos de terceros para su posterior acceso o
transmisión a través de las redes” (art. 3.1.3). (Congreso Nacional,
Cámara de Senadores, sesiones ordinarias de 2016, orden del día
824)
Busaniche también dio cuenta de la cuestión al señalar
que la cuestión de los intermediarios no estaba específicamente
regulada más allá del mencionado proyecto de ley, pero que sí se tiene
como referencia el caso “Rodriguez c. Google” de la CSJN (Fallos
337:1174). En esa sentencia, la mayoría de la CSJN estableció en el
considerando 18, a modo de obiter dictum y como “orientación”, “…
sobre un punto que merece diversas soluciones en el derecho
comparado y acerca del cual no existe previsión legal”. Así se indicó
que “a los efectos del efectivo conocimiento requerido para la
responsabilidad subjetiva, cabe preguntarse si es suficiente que el
damnificado curse una notificación privada al “buscador” o si, por el
contrario, es exigible la comunicación de una autoridad competente”.
Al respecto sostuvo la CSJN que “ en ausencia de una
regulación legal específica, conviene sentar una regla que distinga
nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a
diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un
esclarecimiento, lo que registra antecedentes en alguna legislación
(artículo 16 del decreto­ley 7 de 2004 de Portugal)”.
Más allá del alcance de los términos de manifiestos y
groseros, en el caso que nos ocupa la existencia o no de violación a la
propiedad intelectual, salvo casos determinados con particularidades
específicas, no pareciera posible sostener que todos ellos sean
autoevidentes.

En esa misma línea la CSJN al enumerar los casos
manifiestos dio cuenta de supuestos sumamente disímiles a los que se
tratan. Así enumeró “…las ilicitudes respecto de contenidos dañosos,
como pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos,
que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la
integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología
del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta
perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan
acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar
secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al
honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma
clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad
exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser
incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de
contenido sexual”.
Añadió en esos supuestos que “la naturaleza ilícita… de
estos contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la
página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o,
según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra
valoración ni esclarecimiento”.
A diferencias de esos casos, afirmó con absoluta solidez
que “…en los casos en que el contenido dañoso… exijan un
esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o
administrativa para su efectiva determinación, cabe entender que no
puede exigirse…[al intermediario] que supla la función de la autoridad
competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos
casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa
competente, no bastando la simple comunicación del particular que se
considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada”.
Busaniche añadió que según su interpretación es claro
que la CSJN explicó que no se puede obligar a los proveedores a
controlar y vigilar, lo que hacen las personas usuarias porque ellos
constituiría una interpelación que no correspondía hacer.
Sobre esta cuestión se debatió en el juicio en cuanto a
que si esa exigencia implicaba una dificultad operativa, y por ende de
costos, si se cargaba sobre el intermediario o si la imposibilidad de esa
exigencia trascendía la cuestión. Entiendo que, más allá de algunos
matices, no es una cuestión puramente operativa y, por ende de quien
soporta los costos de su implementación. De hecho, exigirle a un
intermediario el control de todos los contenidos que las personas
usuarias suban o posteen implicaría imposibilitar el funcionamiento con
clara afectación a la libertad de expresión.
Obsérvese que existen algunos contenidos que han sido
calificados como evidentemente ilegítimos y que, según se ha
señalado, deben ser eliminados como ocurre con los casos de
pornografía infantil, por caso. Al respecto el experto Bertoni dio cuenta
de que, también esos casos tan evidentes conllevan dificultades
posibles en su aplicación. Ante ello, casos mucho menos claros no
podrían ser eliminados directamente sin asumir el riesgo de la
afectación de la libertad de expresión en sus dos dimensiones, tal
como lo señalara la CorteIDH.
Al respecto vale considerar, por ejemplo y en lo que se
relaciona al objeto de juicio, que el intermediario, en todos los casos
donde se indiquen links que redireccionarían a otros sitos donde
estarían obra, debería verificar un sinnúmero de cuestiones. En efecto,
debería, entre otras acciones: a) determinar si en ese otro sitio ajeno
existe un contenido asociado al link referido; b) si a partir de allí el
contenido puede ser bajado; c) si ese contenido posee relación de
identidad con una obra de las definidas por la ley 11.723 ­que no se
acotan sólo a libros o fonogramas­; d) si la parte reproducida no está
amparada por alguna de las excepciones legales en lo que hace a
extensión y finalidad de la reproducción; e) si por la fecha de creación,
publicación o interpretación aún subsiste la protección legal en los
términos definidos; y f) si quien realizó la publicación no está
autorizado para ello o, al menos, no tiene una pretensión litigiosa sobre
ello.
Además debería considerar que la pretensión de
restricciones a las publicaciones podría no estar acotada a la violación
a la reproducción de obras con violación a los derechos de autoría. En
efecto, existe otras múltiples situaciones respecto de las cuales, bajo la
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misma base, se podría pretender que los intermediarios realizaran
similares cotejos previos a la publicación.
Es evidente entonces que estas actividades no pueden
estar en cabeza de los intermediarios, no sólo por el costo económico
que implicaría hacer esa actividad con cada posteo, sino porque con
ello se impediría absolutamente la comunicación de las personas
usuarias de redes sociales o sitios donde prime la finalidad de
expresión o comunicación.
Como señaló Hernán Botbol al inicio del juicio, el
funcionamiento de www.taringa.net en aquellos años podría ser
equiparado a las actuales redes sociales. En ese sentido, basta con
sólo considerar por un momento si sería posible que, en sitios como
Facebook, Instagram o Twitter, se pudieran visualizar fotografías,
videos o archivos que subieran quienes las usen sólo luego del
procedimiento que mencioné más arriba. Es evidente que esos sitios
no tendrían ninguna capacidad de funcionamiento, sino que también
toda la ciudadanía que utiliza esos canales de comunicación,
caracterizados por la inmediatez, perderían esa forma de relación.
La cuestión no es diametralmente distinta a lo que ocurre
con otras plataformas donde las personas usuarias ofrecen objetos a
la venta. En tal sentido en el juicio se hizo referencia al sitio
Mercadolibre, pero bien podrían incluirse en el ejemplo otro sinnúmero
de sitios similares. No ha sido poco habitual que objetos robados se
recuperaran cuando los propietarios de ellos los vieron publicados
para la venta en aquel sitio. La pretensión de la parte querellante, al
menos en parte de sus intervenciones, parecería que para ser
coherente se le debería exigir al sitio Mercadolibre que verificara la
legalidad de la oferta de cada producto que se publica en su espacio.
En suma, estas exigencias a los intermediarios para que
actúen como censores previos de las publicaciones es inviable. Sin
embargo sí se dejó aclarado durante el juicio que existen diversas
formas admisibles de que los intermediarios actúen impidiendo la
reproducción o difusión de algún contenido. Al respecto la experta
Busaniche sostuvo que desde la interpretación que tenía del caso de
la CSJN “Rodriguez” se derivaba que sólo se podría bajar un
contenido a partir de una orden judicial y, consecuentemente, si no se
lo hace, recién ahí surge la responsabilidad del intermediario.
Aludió, en tal sentido, a dos disposiciones divergentes en
los Estados Unidos de Norte América. Por un lado la de la CDA que
establece que los intermediaron no son responsables, y por el otro la
de la DCPA donde sí se establece responsabilidad pero sólo si no lo
dan de baja ciertos contenidos luego de una intimación.
Sin adentrarnos en las cuestiones que son
absolutamente alejadas del objeto del juicio, corresponde entonces
determinar cómo operaba el sitio www.taringa.net respecto de la
pretensión de eliminar contenidos protegidos. En tal sentido, cierto es
que Busaniche indicó que la CSJN pareciera que ­como regla­ los
intermediarios sólo deberían cumplir resoluciones judiciales en tal
sentido y no meros pedidos de particulares.
Bertoni también dio cuenta de esa situación al mencionar
que la discusión actual está acotada a quien es el que debe notificar
para que se haga la bajada, y sostuvo al respecto que ella nunca
podría ser una notificación privada, sino que, a su criterio, tiene que
intervenir el Estado. Ante ello indicó que existen dos posibilidades:
una, a través de una orden judicial y, otra, que entendió también
adecuada, es que ella pueda darse a través de cualquier autoridad
competente. Sobre el punto insistió como lo hizo Busaniche que la
CSJN consideró que la única forma válida es con una orden judicial,
salvo que existan contenidos patentemente ilegales.
Ahora bien, se demostró y no quedó controvertido
siquiera, que el sitio en cuestión tenía habilitado un canal de denuncias
y que éste funcionaba. En efecto, se acredito que quien pretendiera
que se eliminara un posteo debía completar el formulario de denuncia
que se hallaba en la página indicando la URL donde se hallaba el
posteo denunciado, o bien haciéndolo directamente con un botón
específico dentro del posteo objetado.
Quedó acreditado que esas denuncias incluían la
posibilidad de abordar los casos de violación a los derechos de
propiedad intelectual. Es así puesto que, por un lado, se demostró que
en los “términos y condiciones” que cada persona usuaria debía
aceptar al ingresar al sitio.
Hernán Botbol sostuvo al inicio del debate que todas las
personas para inscribirse como usuarias, y por ende poder postear,
debían aceptar, entre otras cosas que no iban a realizar actos de
violencia, discriminación, racismo, y tampoco promoción de la
piratería. Por su parte, Pressman también indicó que al realizar el
examen pericial descargaron el manifiesto de términos y condiciones,
que ahí se pedía que el contenido que se ponía a disposición debía
ser legal, y que recordaba que el que estaba allí era similar al que
figura en los sitios de internet.
Además se demostró, en tanto fue aceptado por la propia
parte querellante, que ante una denuncia que indicaba que un posteo
contenía un link que remitía a otro sitio donde se violaban los derechos
de autoría, el resultado era la eliminación del post en un lapso no
superior a las 48 horas.
Busaniche indicó en su rol de experta, y en particular
sobre cómo deben funcionar los canales de denuncia, en los países
donde ello estaba regulado, que el intermediario no tiene el rol de
determinar si lo que va a publicar puede generar una vulneración a la
propiedad intelectual o si está amparado por la libertad a la expresión,
pero que sí debe implementar un sistema de denuncias. Señaló que
ello fue establecido a finales de 1990 en la DMCA que a su vez
establece un sistema de notificación y recién luego de eso el
intermediario debe bajar el contenido.
En esa línea destacó una cuestión que, si bien es ajena a
nuestro caso, contextualiza la protección superior que el sitio daba a
los denunciantes, si se considera las distintas exigencias normativas
posibles. Así Busaniche distinguió el sistema de “notificación y baja”
que implica que sea el intermediario el que deba eliminar el contenido
luego de notificar a quien lo subió, del sistema de “notificación y
notificación”, que implica poner en contacto a quien fuera denunciante
con quien subiera el contenido para que diriman la cuestión con
prescindencia del intermediario.
7. Responsabilidad subjetiva en la intermediación
Fecha de firma: 17/12/2018
Firmado por: ADRIAN NORBERTO MARTIN, JUEZ DE CAMARA
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La representante del MPF indicó además que, más allá
de que su antecesora en el proceso había dad cuenta de la
construcción jurídica de la coautoría sucesiva, no se había podido
probar el dolo en el caso. A su turno, la defensa, sostuvo que no sólo
no se probó el dolo sino que la coautoría ­cualquiera que fuererequiere un acuerdo de voluntades previos que no está acreditado.
En efecto, Zaffaroni­Alagia­Slokar, por ejemplo, señalan
que a “…otra forma de coautoría, con problemas por completo
diferentes de la simultánea, se presenta cuando por efecto de una
división de tareas, ninguno de quienes toman parte en el hecho realiza
más que una fracción de la conducta que el tipo describe, o sea, que
ninguno de los intervinientes realiza la totalidad del pragma, sino que
éste se produce por la sumatoria de los actos parciales de todos los
intervinientes. Se trata de la coautoría caracterizada por el dominio
funcional del hecho. Este concepto demanda una base legal, porque
de lo contrario puede parecer violatorio de la legalidad que quien no
realiza más que una parte del acto típico sea considerado autor,
aunque ello no supone que se trate de una mera creación del
legislador, dado el claro límite óntico que respeta esta forma de
autoría. La base legal está establecida en el art. 45, cuando dispone
que son coautores los que toman parte en la ejecución del hecho”,
siendo tarea de la doctrina precisar el alcance de este concepto”. Así
se agrega que “la coautoría funcional presupone un aspecto subjetivo
y otro aspecto objetivo. El primero es la decisión común al hecho, y el
segundo es la ejecución de esta decisión mediante división del trabajo.
Los dos aspectos son imprescindibles, y la acentuación de uno en
detrimento de otro no es más que una recaída en alguna de las teorías
tradicionales…”. En ese sentido, puntualizan con claridad que “La
decisión común es imprescindible, puesto que es lo que confiere una
unidad de sentido a la ejecución y delimita la tipicidad, pero ello no
puede identificarse con cualquier acuerdo para la realización dolosa
(que también puede existir entre el autor y el cómplice)” (Zaffaroni, RAlagia, A ­ Slokar, A. ; Derecho Penal, Parte general. ed Ediar, Bs As,
2002, p 785).

En suma, no es posible considerar que pueda haber
responsabilidad penal a título de coautoría si no hay, y se demuestra,
un acuerdo de voluntades con el resto de las personas que efectuaron
la acción que se indica como típica. En este caso la coautoría
sucesiva, así como lo definía el requerimiento del juicio del MPF
exigía, como cualquier clase de coautoría por reparto funcional del
trabajo, un plan previo que definiera precisamente eso; qué parte del
plan efectuaría cada una de las personas intervinientes.
La consulta realizada por la parte querellante a expertos
sobre si los casos de la CSJN implicaban responsabilidad penal o civil,
no resultaba pertinente en el sentido propuesto por esa parte. Es
evidente que pretendían descartar la aplicación de la doctrina de los
casos de la CSJN para poder adjudicar responsabilidad penal en este
caso. Sin embargo, la conclusión es la contraria porque la
responsabilidad penal es aún más exigente que la civil.
Es por esta razón que los casos de la CSJN no tratan
cuestiones penales, sino civiles. Sencillamente por que es una
cuestión a debatir razonablemente en el ámbito civil hasta donde se
extiende la responsabilidad objetiva. Sin embargo, en el ámbito penal,
la asignación de responsabilidad sólo puede ser subjetiva. En tal
sentido, para cualquier clase de coautoría se requiere una
participación inicial en el plan común por parte de quienes deciden
intervenir en él.
Esa relación previa, y que incluía en el acuerdo de
voluntades la publicación de links que remitiera a otras páginas donde
se pudieran bajar ilegítimamente contenidos protegidos por los
derechos de autoría, no sólo no fue demostrada sino que ni siquiera
fue atribuida en ningún momento del proceso.
Muy por el contrario, el proceso pareció asumir una
definición de responsabilidad cercana a la de “cosa riesgosa” de al que
habló en el juicio Bertoni. Al respecto sostuvo que había diversos
modelos de responsabilidad. Así destacó que la “…responsabilidad
objetiva que es rechazado de plano en el sistema americano y a nivel
universal, porque proviene de una idea de internet como cosa
riesgosa…, la responsabilidad subjetiva, es decir, se conoce la
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ilegalidad de un contenido y entonces soy responsable, y en ese
modelo, está la idea de notificación y dar de baja”
Sólo así es entendible que durante este proceso se
hubiera tenido tanta cantidad de falencias. Es que lo que se buscaba
era algo más propio del derecho administrativo, y que podríamos
definir así: “como internet es una cosa riesgosa, y que como
www.taringa.net esta permitiendo o, al menos, no evitando
satisfactoriamente que se publiquen post con links a otros sitios,
entonces debe clausurarse preventivamente esa página”. Esa parecía
ser la pretensión del de quienes intervinieron en la etapa de
investigación preliminar, y del querellante en el juicio.
Es por ello que, incluso al final del debate al momento del
alegato de la defensa y de la réplica del querellante, se advirtió una
tensión sobre si el canal de denuncias de www.taringa.net era
satisfactorio o no.
La defensa consideró que así era en la medida en que
una denuncia recibida contra un post y con la indicación del URL
específico, era bajada en un plazo no superior a las 48 hs. Añadió el
defensor que ese era un lapso temporal inferior al de buscadores
como Google o Yahoo. En esa línea consideró que el canal de
denuncias, sustancialmente análogo al de esos otros sitios, funcionaba
mejor.
Por su parte, la parte querellante indicó que no era
satisfactorio porque ese post bajado podía ser vuelto a subir por el
mismo u otro usuario, y porque el sitio permitía que ello ocurriera sin
control previo.
Es evidente que los parámetros de satisfacción con los
que trabajaron ambas partes son diametralmente distintos. La defensa
se valió de los indicadores más altos de responsabilidad de los
intermediarios, pero asumiendo que ella sólo puede ser una
responsabilidad subjetiva. Es así que consideró que era suficiente
obligar a los usuarios a aceptar determinados términos y condiciones
de publicación ­en la que se indicaba que el contenido que subían
debía ser legal­, y que una vez recibida la denuncia con la indicación
de la URL donde estaba la violación, ella se anulara de inmediato.
Fecha de firma: 17/12/2018
Firmado por: ADRIAN NORBERTO MARTIN, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: JUAN MARTIN BOLOQUE, SECRETARIO
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CCC 16029/2009/TO1/1
La parte querellante pretendía, por el contrario una
responsabilidad que incluyera la del control previo de todos los
contenidos que se subían o, mejor dicho, sobre todos los contenidos a
los que se referenciara en el sitio. Ello es impropio de la
responsabilidad de los intermediarios, según lo definido por los
organismos internacionales y por la propia CSJN, pero aún más, es
impropio de cualquier atribución de responsabilidad penal.
En efecto, la discusión sobre la responsabilidad civil
podría, eventualmente, tener otras aristas pero la responsabilidad
penal requiere una conducta propia realizada con dolo o con
negligencia, y esto último, en la medida en que el tipo penal admitiera
la responsabilidad culposa, lo que aquí no ocurre.
La responsabilidad penal es sólo personal, y únicamente
se admite la responsabilidad por la conducta de otros en la medida en
que hubiere un plan común previo. Es así que no es posible asignar
una coautoría a quien realizó un aporte a la comisión de un delito en la
medida en que no haya participado de un acuerdo con quien cometió
ese delito. De hecho, la cuestión es de absoluta evidencia cuando se
analiza el delito de encubrimiento. Es específicamente el caso de
penar a quien realiza un aporte a quien cometió un delito pero sin el
acuerdo o plan previo.
En este sentido, la organización del sitio que, no sólo
indicaba los términos y condiciones de publicación, sino que una vez
realizada una denuncia daba de baja al post, lo eximen de considerarlo
responsable penalmente de lo que hubieran realizado terceros, en la
medida en que no se demostró con ellos un plan común y previo.
Incluso, en lo que hace a la responsabilidad subjetiva en
material penal el experto Bertoni indicó que, as u criterio, de la
redacción de la CADH se podría deriva que la responsabilidad penal
era muy inferior a la posibilidad de responsabilidad civil. Consideró que
ello es así no sólo por los criterios de interpretación restrictiva y ultima
ratio del derecho penal, sino por la propia regulación del art. 13.5 de la
CADH en materia de libertad de expresión. Sí sostuvo que de acuerdo
con cómo está escrito en el texto en idioma inglés, podría surgir que se
aplica responsabilidad penal sólo a expresiones de odio.
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También se aseveró que alguno de los titulares de
www.taringa.net podría haber sido uno de los usuarios que podría
haber subido esos contenidos protegidos. Ello no sólo no fue
demostrado, sino que además, de haber sido así, de todas formas
hubiera exigido la demostración del plan común para extenderle la
responsabilidad a los otros propietarios del sitio.
Cierto es que establecer quien fue la persona usuaria
que subió un post exige una investigación específica, y también es
cierto que el propio sitio podría negarse a responder ello, en la medida
en que siendo imputados sus titulares ya no declararían como testigos
de lo que conocen, sino como imputados de un delito.
Ello habilita a dos consideraciones adicionales. La
primera de ellas es que han sido las propias partes acusadoras
quienes decidieron colocar a los imputados como tales y, por ende,
privarse de direccionar la investigación hacia quienes subieron los
contenidos. En el otro caso podrían haber requerido directamente, o
por vía judicial, que los titulares de taringa.net aportaran los datos que
tenían a su disposición.
No obstante ello, también era posible avanzar con la
investigación respecto de todas las personas posiblemente vinculadas
al caso y, entonces, procurar obtener la información sobre la identidad
de los usuarios a través del rastreo de quienes realizaron esos post, a
partir de qué dirección IP, etc.
Nada de ello se hizo y el hecho de que fuere más o
menos sencillo el procedimiento no puede ser una vía admisible para
derivar responsabilidad penal en quien no la tiene.
Otro aspecto debatido radicó en la necesidad de que
quien denunciaba indicara la URL específica donde se hallaba el post.
Ello nuevamente reactualizó la misma discusión sobre las
responsabilidades, derechos y funciones de cada una de las partes en
disputa. Los expertos indicaron que sin la URL, en especial en una
pagina con la cantidad de post y el tráfico diario que tenía
www.taringa.net, hubiera resultado imposible o sumamente dificultoso
­por los costos que se asumirían­, realizar esa tarea en forma manual.
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Cierto es que la parte querellante indicó que eso no era
imposible, y que en todo caso los costos los debía asumir el sitio y no
los damnificados.
La cuestión nuevamente remite al alcance de la
responsabilidad de los intermediarios y las obligaciones que esa
actividad les son impuestas. En tal sentido, adviértase que además de
los costos, hay otra cuestión central en el debate y que, aún
asumiendo la posición de la parte querellante le resultaría de imposible
cumplimiento a los propietarios del sitio. En efecto, considérese que si
asumieran la función de control previo ­y eventualmente de censura
previa. con todo lo que ello implica y que ya fue analizado­, los
propietarios del sitio deberían no sólo bajar el material alojado en un
sitio de un tercero, sino además compararlo con el material original
protegido y, eventualmente establecer si quien lo subió tenía derecho o
no para hacerlo. En definitiva se constituiría en una suerte de censor
previo, sin una denuncia de conflicto de partes, y sin posibilidad de
actuar con relativa certeza sobre la legitimidad de la acción.
En suma, la prohibición de la censura previa, no exime
de la responsabilidad ulterior a quien afecta los derechos de autoría,
pero para ello correspondería hacer un análisis de las conductas de
las personas usuarias que subieron esos links que darían cuenta de
que un contenido estaba alojado en otro sitio. Al respecto, además de
lo dicho, como sostuvo la representante del MPF, en muchas
oportunidades ­prácticamente en todas las imputaciones­ no se ha
demostrado que el contenido con protección de los derechos de
autoría estuviera efectivamente alojado en el sitio donde los links
remitían.
El hecho de que hubiera una referencia a ello no quiere
decir que el contenido estuviera efectivamente allí y que, además lo
estuviera de la manera en que ello implicara una violación a los
derechos, lo que no ocurre cuando, por ejemplo, se publica el sólo
índice de una obra; o cuando quien lo sube tiene algún derecho sobre
el contenido.
Sobre este último punto basta señalar que la fiscal indicó
que los derechos de propiedad intelectual no suelen ser cuestiones
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sumamente claras en términos de titularidad. Sin ir más lejos, son
pocas las editoriales del campo jurídico que, para efectuar una
publicación, le exigen a la persona autora del trabajo que les ceda los
derechos de autoría a cambio de un pago por ello. Muy por el
contrario, lo que suele ocurrir es que sólo media una autorización de
publicación con escasa o nula retribución económica a quien ha
creado la obra. Ello, desde ya, autoriza a ésta última persona a difundir
la obra, aún cuando ella se hallare publicada por una editorial.
Tampoco es poco habitual los debates sobre quienes
tienen derechos sobre las obras cuando quien la realizó ha muerto,
etc. Tampoco es poco frecuente la discusión de cuándo una difusión
tiene fines exclusivamente académicos no comerciales, y con qué
alcance esa difusión puede hacerse entre miembros de la comunidad
académica. En esa línea la propia representante del MPF indicó, como
ejemplo, el caso de quien posee la obra original y la digitaliza para
tenerla accesible, y eventualmente la difunde a algunas pocas
personas lo que podría considerarse en los casos de grupos de
investigación.
Con relación a las reproducciones fonográficas tampoco
es menor el hecho de que poseen distinto tratamiento legislativo la
creación de una obra y su interpretación. En el caso, no ha habido
certeza sobre si los contenidos subidos correspondían a obras
protegidas y/o a sus interpretaciones. Considérese en ese sentido, que
sería posible interpretar una obra respecto de la cual no se deba ya
pagar por su difusión, pero imitando una interpretación ajena. En ese
caso, no hay dudas que no habría violación a la ley al difundir
interpretaciones propias de obras históricas.
Cierto es que se ha afirmado numerosas veces en el
juicio que lo que estaba subido eran contenidos originales, pero ello no
pasó de meras aseveraciones ­muchas veces indicadas en forma
potencial­ por los expertos de la propia parte querellante. Aún
asumiendo la credibilidad de esas personas, de lo que se trata en un
juicio es de probar con certeza y no hay elementos que hubieran sido
presentados que permitieran dar por cierto que lo que se presume era
de esa forma.
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8. Acusación subsistente insuficientemente detallada
Además de todas estas cuestiones detalladas ya, se
observan en cuanto al objeto procesal definido en los requerimientos
otros tantos aspectos que impiden llegar a conclusiones distintas a las
explicadas, con detalle y precisión, por la representante del MPF.
Adviértase que una vez que el MPF decidiera abandonar
al ejercicio de la acción, lo que realizó muy fundadamente, sólo existe
habilitación del tribunal para juzgar el objeto procesal por el que la
parte querellante mantuviera su acusación.
Esa acusación no puede ser otra que la del alegato de
clausura, en la medida del objeto por el cual se requiriera juicio ­o se
ampliara la acusación en el debate, lo que no ocurrió­. Es así que, lo
que no está contenido en el requerimiento de juicio de quien acuse en
un alegato no podrá ser parte de la plataforma fáctica sobre la cual el
tribunal pueda expedirse.
En ese sentido, la omisión de mención de las obras
específicas que se habrían reproducido ilegítimamente en el sitio,
según la acusadora, impide tener por acreditado el elemento del tipo
pertinente sin violación del derecho de defensa y sin extralimitación del
tribunal en cuanto a la pretensión de las partes.
Por lo demás, las menciones que se hicieron en el
alegato de la parte querellante sobre los denominados “artes de tapa”
consistentes en la imagen de las tapas de los discos, corresponde
señalar que es, al menos, dudoso que esas reproducciones hubieran
integrado el objeto procesal en la medida en que la parte querellante
sólo hizo alusión a “fonogramas” en su requerimiento de juicio. No
obstante ello, la falta de indicación de qué imágenes serían las
ilegítimamente reproducidas, lleva a idéntica conclusión.
Otro aspecto nada menor de los requerimientos de juicio,
incluyendo los del MPF, radica en la indeterminación temporal de la
conducta atribuida. No existe ni una sola referencia a cual fue el
momento en que se subió el material en infracción, o cuando
ocurrieron los posteos con los links, ni cuanto tiempo perduraron en
línea.
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Sólo la parte querellante hizo alguna somera referencia
al momento de la denuncia formulada o al momento de su constitución
como parte querellante, pero en forma genérica.
Esta falencia en central para cualquier determinación de
un objeto de juicio penal, pero lo es aún mucho más fuertemente para
debates en lo que el lugar donde se atribuye la comisión de un delito
cambia permanentemente.
Estas anomalías no son sino la necesaria derivación de
la decisión de avanzar en una investigación contra un sitio como si
éste fuere una cosa riesgosa, o una actividad sin habilitación estatal, y
a la que correspondiera clausurar preventivamente con independencia
de la demostración de que hubiera realizado o no acciones concretas y
tipificadas penalmente.
Obsérvese que un elemento sobre el que mucho se
debatió en el juicio son los hallazgos que hicieron los expertos en la
página, pero en el añio 2014. Es decir, ese informe, en todo caso,
hubiera sido útil para hacer algunas inferencias sobre cómo
funcionaba www.taringa.net en 2014 y si a partir de allí se podía, o no,
conjeturar cómo funcionaba muchos años antes.
9. Conclusión
En suma, corresponde disponer la absolución de Hernán
Botbol, Matías Boltbol y Alberto Nakayama por los hechos por los que
mediare requerimiento de juicio sin acusación durante el debate; y
también disponer la absolución de los nombrados por el hecho
respecto del cual sólo mediare acusación de la parte querellante en el
juicio, sin costas en ninguno de los supuestos (art. 530 y 531 CPPN).
III. Resolución
Es por ello que, mediante decisión comunicada el día 10
de diciembre de 2018 resolví: absolver a MATÍAS BOTBOL,
HERNÁN BOTBOL y ALBERTO NAKAYAMA respecto de los
hechos por los cuales fueron traídos a juicio y en relación a los que no
hubo acusación de la Fiscal en esta instancia y también respecto del
suceso por el que sí fueron acusados por la parte querellante, sin
costas.
Fecha de firma: 17/12/2018
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