Córdoba: quisieron robar coca con Fernet. ¿Qué penas tiene el robo y la tentativa en Argentina?

Qué dice el código penal sobre los diferentes tipos de robos y hurtos

0

Qué dice la ley del delito de robo. Cuándo hay tentativa y cuáles son los diferentes casos que sanciona el código penal. El curioso caso de Córdoba, adonde ladrones escaparon con gaseosa Coca, Pritty y Fernet, pero tuvieron que soltar la carga.

 

El robo del fernet en Córdoba

La Policía llegó al complejo deportivo adonde pudo ver que cuatro hombres no pudieron robar varios packs de Coca Cola y Pritty, pelotas de fútbol y dos cajas de fernet Branca de un complejo deportivo luego de que sonara la alarma y tuvieran que escapar corriendo de noche y por el campo, informó la Policía y publicó el diario La Voz.

El hecho sucedió el viernes pasadas las 22 cuando la empresa ADT avisó a la Policía que se había activado una alarma en el complejo deportivo 77, ubicado en el Camino a S.Carlos a la altura del kilómetro 14 y medio. Al llegar al lugar, la Policía observó a unos 500 metros a cuatro hombres que salían corriendo, aunque no alcanzó a detenerlos.

Sin embargo, la fuerza de seguridad recuperó los elementos que los ladrones intentaron llevarse y no pudieron: pelotas de fútbol, dos cajas de fernet Branca, una caja registradora, dos regadores, packs de Coca Cola y Pritty, una carretilla, una carro para llevar semillas y un horno eléctrico Atma.

 

Qué dice la ley sobre el robo en Argentina

 

El código penal repime con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.

Además hay agravantes: Se aplicará reclusión o prisión de 5 a 15 años:

1. Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los artículos 90 y 91.

2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.

Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo.

Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a DIEZ años de reclusión o prisión. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.882 B.O. 26/4/2004)

Por otro lado, se pena con reclusión o prisión de tres a diez años:

1º. Si se cometiere el robo en despoblado;

2º. Si se cometiere en lugares poblados y en banda;

3º. Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas;

4º. Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 163, es decir,

-Cuando el robo fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos.

-Cuando el robo se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado;

– Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera que hubiere sido substraída, hallada o retenida; (Inciso sustituido por art. 1° de la Ley N° 24.721 B.O. 18/11/1996)

-Cuando se perpetrare con escalamiento.

-Cuando el robo fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren. . (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 23.468 B.O. 26/1/1987)

-Cuando el robo fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público. . (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 24.721 B.O. 18/11/1996). Sin embargo, en general, los jueces no consideran que las bicicletas sean vehículos y no aplican este agravante.

 

Sobre el robo de bicicletas y el fernet

En efecto, sobre esto último, los  jueces de la cámara nac. de casación señalaron que la sustracción de una bicicleta no constituye robo de vehículo dejado en la vía pública y que no puede asimilarse al de un automóvil para agravar la pena hasta diez años de prisión.

Según la cámara, “el legislador pretendió incrementar la reacción punitiva para la sustracción de vehículos de específico valor económico que, por sus características, necesariamente deben ser dejados en la vía pública. Se trata de conferir mayor disvalor al apoderamiento ilegítimo cuando un propietario se encuentra en la necesidad de dejar el vehículo en un lugar que entraña mayor riesgo para la conservación de su tenencia. Por tanto, las bicicletas -más allá de su generalizado empleo y aún de su incidencia en el patrimonio de un legítimo tenedor- no parecen entrar en la ratio legis que debe tener en cuenta el intérprete al momento de aplicar la norma con ajuste a los principios interpretativos constitucionales”.

Sin embargo, recientemente, otra sala de Casación las consideró vehículos y aplicó la figura de robo agravado: “laro que la ley nacional 24.449, que se ocupa, justamente, de la “circulación de vehículos en la vía pública” (eso es, los dos aspectos que el tipo penal en cuestión releva como objeto de protección, el de ser un vehículo dejado en la vía pública), ha entendido en todo momento que las bicicletas, fuera de toda duda, están incluidas dentro de la materia de su regulación (voto del juez Huarte Petite).”

En el caso del fernet, se aplicaría la escala de la tentativa, que dice: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas de un tercio a la mitad.” Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

Hay que analizar si las cosas robadas salieron de la esfera de custodia del damnificado o víctima. En tal caso ya no habría tentativa sino robo consumado. La ley aparte menciona el desistimiento voluntario del delito. Lo importante en la tentativa son las circunstancias ajenas a la voluntad del autor, por ejemplo la persecución policial.

 

Anexo con sentencia cámara de casación penal – las bicicletas no son vehículos a los fines del agravante del robo

 

Cámara Federal de Casación Penal Cámara Federal de Casación Penal

Causa N° 15.268 -Sala
II– “BA
Carlos Esteban
s/recurso de casación “
///la ciudad de Buenos Aires, a los 20 días del mes de
noviembre del año dos mil doce, se reúne la Sala II de la
Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor
Alejandro W. Slokar como Presidente, y las doctoras Ana María
Figueroa y Angela Ester Ledesma como Vocales, asistidos por
la Secretaria de Cámara, doctora María Jimena Monsalve, con
el objeto de dictar sentencia en la causa nº 15.268
caratulada: “BA , Carlos Esteban s/ recurso de
casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal ante esta
Cámara, el señor Fiscal doctor Ricardo Gustavo Wechsler, y a
la Defensa Pública Oficial, la Defensora Mariana Grasso.
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores
jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en
primer término la doctora Figueroa y en segundo y tercer
lugar los doctores Slokar y Ledesma respectivamente.
La señora jueza doctora Ana María Figueroa dijo:
-I-
1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal nº 12,
resolvió con fecha 16 de diciembre de 2011, I) CONDENAR A
Carlos Aníbal—- (…) A LA PENA DE UN AÑO Y DIEZ
MESES DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por resultar
autor material y penalmente responsable del delito de robo de
vehículo dejado en la vía público en grado de tentativa
(arts. 12; 29 inc. 3º; 42; 45; 167 inc. 4º en función del
art. 163 inc. 6º del Código Penal y artículo 531 del Código
Procesal Penal de la Nación”, y II) DECLARAR REINCIDENTE a
Carlos Aníbal ….con relación a la causa nº
2725 del Excmo. Tribunal Oral en lo Criminal Nº 4 de la
Capital Federal.
Contra esta resolución, el Defensor Público
Oficial, Daniel E. Parodi, interpuso recurso de casación a
fojas 274/279vta., el que fue concedido a fojas 230/231.
2º) El recurrente fundó su recurso en ambos
supuestos previstos en el artículo 456 del código de rito.
REGISTRO N°20.832
Señaló que el tribunal valoró arbitrariamente la
prueba reunida, lo que derivó en una errónea fundamentación
de la sentencia en los términos de los artículos 123 y 404
inciso 2º, del código de forma, lo que acarrea su nulidad.
Manifestó que hubo una discrepancia entre los
dichos de los testigos, que fue reconocida por el tribunal y
de haberse tenido en cuenta hubiera sido distinto el
desenlace de la sentencia.
Por otra parte, agregó que existen en autos pocos
elementos que vinculen a b  con el suceso, lo
que conduce necesariamente a la absolución por duda de su
pupilo procesal.
Agregó que en caso de que se haga caso omiso a su
solicitud, debería modificarse la calificación otorgada al
hecho por cuanto el mismo no constituye robo de vehículo
dejado en la vía pública. En primer lugar, porque no puede
asimilarse la bicicleta a un automóvil, y en segundo término
porque la bicicleta no estaba en la vía pública, sino atada a
un árbol en la puerta de un club, en el que permanentemente
entraban y salían personas y circulaban automóviles, y que
contaba con personal de seguridad, de lo que se deduce que si
bien estaba en la vía pública, no se encontraba en absoluto
en estado de menor protección.
Por lo expuesto, solicitó que se haga lugar al
recurso de casación interpuesto.
Hizo expresa reserva del caso federal.
3º) Que en el plazo previsto en el artículo 466 del
Código Procesal Penal de la Nación, se presentó a fojas
288/291vta., la Defensora Pública Oficial, ante esta Cámara,
Mariana Grasso quien amplió los fundamentos de su antecesor;
por su parte, el Fiscal General Ricardo Gustavo Wechsler,
solicitó el rechazo del remedio intentado -fojas 293/295-.
4º) Celebrada la audiencia prevista en el artículo 468 del
código de forma, según constancia actuarial de fojas 368 el
expediente quedó en condiciones de ser resuelto.
-II-
1°) Que habré de analizar la sentencia, con ajuste
a la doctrina emanada del fallo C.1757.XL “Casal, Matías
Eugenio y otros s/robo simple en grado de tentativa causa nº
1681” (CSJN rta. el 20/9/05) en el sentido de que el tribunal
de casación “…debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo
que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo
revisable…el art. 456 del Código Procesal Penal de la
Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una
revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea
posible, al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de
casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada
caso particular…; y que “…lo único no revisable es lo que
surja directa y únicamente de la inmediación”.
Cabe aquí también recordar que es en la audiencia
de debate donde “…se producirán los elementos convictivos
que habrán de impactar las conciencias de los integrantes del
tribunal, a efectos de que emitan finalmente, un juicio de
desvinculación o reproche del acusado” (cfr. Miguel Ángel
Inchausti y Luis María Desimone, El plenario oral en el nuevo
proceso penal, pág. 105, Ed. De Palma, Bs. As., 1995). Así
pues, las vivencias que ellos adquieran, derivadas de su
inmediación con la prueba, no pueden ser reemplazadas
siquiera contando un registro íntegro del juicio o algún otro
método de reproducción moderno, siendo que, por otra parte,
la revisión casatoria, supone el control de razonabilidad de
la sentencia del tribunal y no que se practique un nuevo
debate (cfr. Sala III, causa n° 5696 “Sibio, Diego Gastón y
otros s/rec. de casación” reg. nº 367/06 del 28/4/06).
En ese sentido, in re “Buratto” se sostuvo que como
afirma Maier “(l)a forma de la inmediación es respetar el
enfrentamiento de intereses que se produce en un juicio
(…). La ley legitima a ciertas personas (…) que
comparecen al juicio, a expresar cada una su verdad, y
contraponerla entre ellas en forma dialéctica (…) Los
jueces que presencian este debate (…) entre acusador y
acusado, son los únicos que pueden decidir; los jueces
físicamente, las personas que integran el tribunal, y que han
escuchado todos y cada uno de los actos del debate, son los
únicos que pueden dictar la decisión, ningún otro” (Las notas
esenciales de la oralidad en materia penal en AA.VV.
“Congreso Internacional de oralidad en matera penal” Colegio
de Abogados del Departamento Judicial La Plata, 1996, p.
121). Ello, conforme los alcances la previsión constitucional
del artículo 75 inc. 22 de la CN, artículos 11 DUDH, 8.1 y
8.2.5 C.A.D.H., 14.1 P.I.D.C.P. y reglas 25, 27 y 29 de las
Reglas de Mallorca” (Sala III, causa n° 5004 “Buratto,
Horacio s/rec. de casación”, reg. nº 776/04 del 7/12/04).
Por ello, los límites entre lo que es controlable y
lo que no lo es, se determinarán por las posibilidades
procesales de que se disponga en cada caso particular, las
que excluyen todo aquello que la Casación no pueda acceder
por depender de la percepción sensorial de la prueba en el
juicio oral, pues se encuentran íntimamente relacionadas con
la inmediación (cfr. Bacigalupo, Enrique “Presunción de
inocencia in dubio pro reo y recurso de casación” en La
impugnación de los hechos probados en la casación penal y
otros estudios, Ed. Ad Hoc., págs. 13, 32/33 y 44).
Partiendo del marco dogmático jurídico establecido
en “Casal” y teniendo especialmente en consideración el
límite que tiene la casación sobre aquéllas cuestiones
observadas por el tribunal de mérito durante el debate –
principio de inmediación-, habré de revisar el razonamiento
seguido por los jueces, para dilucidar si las conclusiones a
las que arribaron se desprenden lógica y necesariamente de
las premisas de las que parten.
2º) Que previo a ingresar al tratamiento de los
agravios planteados por la defensa de ba
conviene recordar el hecho que viene cuestionado y por el
cual fuera condenado el nombrado. En tal sentido, el Tribunal
Oral en lo Criminal nº 12 de esta ciudad, tuvo por probado
que, “el día 22 de marzo de 2011, siendo aproximadamente las
20:10hs., Carlos Aníbal ba intentó apoderarse
ilegítimamente mediante el uso de la fuerza de una bicicleta
marca “MGM” mountain bike, color rojo y negra propiedad de
Ricardo Martín d , que estaba estacionada en la Av.
Medrano frente a la altura catastral 518, de esta ciudad. En
esa ocasión y a los fines de lograr su cometido, el imputado
Cámara Federal de Casación Penal Cámara Federal de Casación Penal

Causa N° 15.268 -Sala
II– “
Carlos Esteban
s/recurso de casación “
, mediante la utilización de un trozo de caño
ejerció palanca sobre la traba de la bicicleta que se
encontraba atada a un árbol. Dicha circunstancia fue
advertida por el cabo Favio BURGOS y el suboficial
escribiente Horacio CARETTA de la Cría. 9º de la Policía
Federal Argentina, quienes lo detuvieron y secuestraron los
elementos en cuestión, en presencia de los testigos llamados
a tales efectos”.
3º) Que habré de analizar en primer término, la
supuesta arbitrariedad que exhibiría la sentencia en la
valoración de la prueba.
Que como puede leerse de los fundamentos del fallo
en cuestión, el a quo tuvo por acreditada la participación de
Bb en el mencionado suceso delictivo
principalmente en base a las declaraciones del Suboficial
Horacio Caretta, del cabo Favio Burgos, y del damnificado
Ricardo Martín Donaire.
Que analizadas las mismas, concluyeron que: a) “los
elementos de prueba reunidos resultan categóricos a la hora
de tener por acreditada la materialidad del hecho, por cuanto
además de las concordantes y coherentes versiones vertidas
por los preventores, se cuenta con el testimonio de DONAIRE
que las apoya y robustece en todos sus extremos, con las
actas de detención y secuestro y los informes técnicos y
estudios médicos incorporados por lectura al debate con la
conformidad de las partes”. b) que, “la autoría de b
ALVAREZ también se encuentra categóricamente comprobada. En
efecto, cabe destacar que tanto el Suboficial Horacio
CARETTA, como el Cabo Favio BURGOS aseguraron que desde el
momento en que advirtieron al imputado forzando el seguro de
la bicicleta hasta que descendieron del rodado en el que se
trasladaban, no lo perdieron de vista”, c) y respecto a la
calificación legal otorgada al hecho, señalaron que “se trata
de un robo de vehículo dejado en la vía pública en grado de
tentativa previsto en los artículos 167 inc. 4º en función
del art. 163 inc. 6º del Código Penal. En cuanto al grado de
desarrollo, lo consideramos reducido a la mera tentativa en
los términos del artículo 42 del Código Penal, pues,
repasando las etapas del “iter criminis”, el hecho superó la
ideación, la preparación, tuvo su comienzo de ejecución pero
no se consumó por circunstancias ajenas a la voluntad del
justiciable: la intervcención de personal policial que frustó
su perpetración. Al haber quedado el rodado sobre la vereda
de la Av. Medrano, no puede discutirse que, conforme lo exige
la norma de referencia, se encontraba en la vía pública en el
momento del apoderamiento intentado. Cabe ahora referirnos al
planteo que ha efectuado el Sr. Defensor Oficial en cuanto a
que la bicicleta no debe ser considerada un vehículo y que no
se encuentra incluida por la ley 24.721.”.
-III-
Fijado cuanto antecede, y examinada la sentencia
puesta en crisis, advierto que la plataforma fáctica fue
recreada por el tribunal de juicio en base a los testimonios
recabados durante la instrucción y producidos durante el
debate, principalmente los testigos Caretta, Burgos y el
damnificado Ricardo Martín Donaire.
En tal sentido cabe señalar que, contrariamente a
lo afirmado por la defensa, la sentencia no exhibe una
valoración fragmentaria de los elementos de juicio -indicios
y presunciones- recolectados durante la investigación; ni
tampoco ha incurrido en omisiones y falencias, que determinen
su descalificación como acto judicial válido (arts. 123 y 404
inciso 2º del CPPN).
Los magistrados intervinientes brindaron a mi
juicio, un ajustado tratamiento a una cuestión de vital
importancia, cual es la de despejar adecuadamente la
participación del imputado en el suceso.
La tacha de arbitrariedad alegada por el recurrente
no es valedera pues entiendo que, el decisorio no ha
interpretado caprichosamente la prueba producida en el
debate, en especial las declaraciones del Suboficial Horacio
Caretta y del cabo Favio Burgos, sino que tal como se extrae
de los fundamentos del fallo, el a quo ha otorgado a los
testimonios brindados por los preventores, la fuerza
convictiva necesaria para arribar a un juicio de certeza
Cámara Federal de Casación Penal Cámara Federal de Casación Penal

Causa N° 15.268 -Sala
II– “b Alvarez,
Carlos Esteban
s/recurso de casación “
acerca de la responsabilidad que le cupo en el hecho al
imputado.
Respecto a la posible contradicción que habría
entre ambos testimonios sugerida por la defensa, el a quo
señaló que “si bien ambos interventores no pudieron aclarar
con precisión las circunstancias en que advirtieron al
imputado realizar su despliegue delictual –en cuanto a si
fueron detenidos previamente por el semáforo y luego lo
vieron, o si se detuvieron al observarlo ejercer palanca
sobre la traba de seguridad de la bicicleta –lo cierto es que
este no es un dato de mayor importancia, pues el hecho
involucra a una sola persona que nunca fue perdida de vista”.
Que como se lee del párrafo transcripto, el
cuestionamiento planteado por la parte, fue correctamente
contestado en la sentencia, sumado a que tales testimonios
fueron ponderados en forma integral con el plexo probatorio
acumulado en la causa y confrontado. En particular con los
dichos de la víctima, Ricardo Gustavo Donaire, quien relató
que el día del hecho se dirigió en bicicleta al Club Almagro,
dejando el vehículo de referencia sujeto a un árbol mediante
la utilización de una traba de seguridad.
Asimismo que tiempo más tarde, escuchó que alguien
preguntó por el dueño de una bicicleta que estaba en la
puerta porque la habían querido sustraer y que al suponer que
era el rodado de su propiedad, se dirigió a la vereda y pudo
observar a dos efectivos policiales, quienes le informaron
que la habían querido robar utilizando una barreta para
forzar el candado, y que al acercarse advirtió que la traba
de seguridad con la que había sujetado estaba violentada –
fojas 261vta./262-.
Se advierte, que las declaraciones resultan
concordantes y contestes, y que tal prueba aunada al
secuestro de la barreta y de la traba de seguridad forzada en
presencia de testigos habilitados al efecto –fojas 5/6-, no
dejan margen de duda de la participación de b
en el hecho, quien fue sorprendido al intentar desapoderase
de la bicicleta propiedad de Donaire, y quien nunca fue
perdido de vista por el personal policial quienes advirtieron
tal situación desde el móvil policial.
Desde otro ángulo los sentenciantes descartaron la
versión desincriminante brindada por b , por
resultar poco creíble y hallarse desvirtuada por las
constancias existentes en el expediente y la prueba de cargo
reunida durante el debate, por lo tanto, entiendo que la
sentencia se encuentra debidamente fundada en los términos de
los artículos 123 y 404 inc. 2º del código de forma.
-IV-
Que despejado el anterior cuestionamiento, habré de
ceñirme a analizar el encuadre jurídico del hecho.
Al respecto, la defensa pretende el cambio de
calificación otorgado, por entender que la bicicleta no puede
ser considerada “vehículo” y de esta manera el hecho quedaría
subsumido en la figura de robo tentado.
Que la cuestión a determinar respecto del alcance
del vocablo vehículo utilizado en la ley, y si este término
comprende a las bicicletas, no resulta novedosa para esta
Cámara, pues en la causa nº 2884 “Vilchez, Carlos Abelardo
s/recurso de casación”, reg. nº 37/01 del 12/2/01 de la Sala
III, se resolvió que “Un valioso aporte para esclarecer el
alcance de las normas, cuando su interpretación se torna
polémica, lo son la exposición de motivos que acompañó al
Proyecto legislativo o el debate Parlamentario que precede su
votación”.
“Así, en la exposición de fundamentos de la ley
24.721 que introduce el artículo citado, se sostiene que la
ampliación del agravante por hurto o robo abarca no solo a
los automotores (como lo establece el artículo 38 del decreto
ley) sino también a todo vehículo. Y tal como lo dijera la
exposición de motivos de la ley 17.567: ‘La preferente
protección legal no se fundamenta en la naturaleza misma del
objeto, sino en la necesidad impuesta a su propietario de
dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un
riesgo’”.
Que, “En tal sentido, el miembro informante Senador
Villarroel al fundamentar la propuesta de sanción de la que
en definitiva se convertiría en la ley 24.721, que entre
otras cosas derogó los arts.33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 del
decreto ley 6582/58 e incorporó el actual inciso 6º del art.
163 del Código Penal, materia esta que nos convoca, dijo al
respecto: ‘Lo cierto es que entre otras virtudes del nuevo
régimen penal que se propone -que no es otra cosa que volver
al sistema del Código Penal- deben señalarse las siguientes:
en primer lugar, con este proyecto se amplía la protección
penal, no circunscribiéndola exclusivamente a los vehículos
de cuatro ruedas o más. Vale decir a toda clase de
vehículos’.”
Se agrega que, “Porque entre otras cosas habría que
hacer notar que la democracia, que ahora está expresamente
mencionada en la Constitución -no como antes, que no decía
nada- implica desde el punto de vista de la política criminal
que tanto vale o puede valer la propiedad de un automóvil
como la de una bicicleta, sobre todo cuando la bicicleta es
el único medio de transporte que tiene, por ejemplo, un
obrero que debe trasladarse a su lugar de trabajo.”
“Digo esto porque no es posible que nuestra
política criminal privilegie la propiedad del rico -que en la
mayoría de los casos estará asegurada- sobre la propiedad del
pobre, como si no fuese eventualmente mucho más dañoso y
mucho más odioso -para decirlo en términos propios de la
política criminal- el que le roba la bicicleta a un modesto
obrero que el que se apodera de un automóvil importado
seguramente asegurado por su dueño.”

Que, “Como si en definitiva no fuera absurdo -y es
uno de los mayores reproches que cabe hacerle a este régimen
del decreto-ley de facto de 1958- que se establezcan escalas
penales mayores o menores no en función del mayor o menor
daño o peligro que impliquen las formas que se usan para el
apoderamiento ilegítimo de la cosa y no en función de las
situaciones de mayor o menor protección por su propio dueño
en que se encuentran las cosas de acuerdo con las
circunstancias de su uso -desde el punto de vista penal no es
lo mismo apoderarse de una vaca que se encuentra pastando en
el campo que de un animal que se halla en un recinto cerrado,
con propiedad acotada- sino establecer la diversidad de
escalas penales en orden simplemente a la naturaleza
intrínseca de una cosa. Por ejemplo, el caso de un vehículo
automotor de cuatro ruedas no resiste la menor crítica desde
el punto de vista de la política criminal.”
“Así las cosas la norma contenida en el inciso 6º
es más amplia y en otro más restringida que las del art. 38
del decreto-ley 6582/58. Lo primero, porque la objetividad
material no se limita a automotores sino que comprende
vehículos, con lo que quedan abarcados medios de transporte
antes excluidos en la protección penal. Lo segundo, porque la
agravante funciona nada más que cuando el apoderamiento recae
en un vehículo dejado en la vía pública o en lugares de
acceso público y no, como antes, en cualquier sitio (Baldo
“Algo más sobre el hurto de vehículos”, La Ley 132-204)”.
Se agregó que, “Asimismo, estas disposiciones
habían sido sustituidas por la reforma de 1968 que, en esta
parte, conforme a su espíritu, consideró que ningún hurto
debía agravarse en consideración al objeto, sino al objeto y
una circunstancia más. Esto, porque nuestro Derecho no
agravó los hurtos en consideración al valor pecuniario de los
mismos. El objeto pasó a ser un “vehículo” y no sólo un
automotor. Lo que significa que hurtar una bicicleta a un
obrero que va en ella a trabajar debe tener la misma escala
que hurtarle una motoneta, una motocicleta o un viejo
automóvil. Y debe tener la misma escala porque el objeto
desempeña el mismo papel. Cada uno se mueve en lo que puede,
y si puede más, en lo que quiere. Y todo merece el mismo
respeto (Molinario, Alfredo J. “Los Delitos”, Tomo II,
pág.252, Ed. Bs. As. 1996)”.
“La especial ubicación concreta del rodado –
bicicleta- en la vía pública resulta decisiva para la
agravación sancionada en la figura del art. 163, inc. 6º del
Código Penal, no precisamente por la naturaleza misma del
objeto, sino porque la preferente protección legal se
fundamenta en la necesidad impuesta a su propietario de
Cámara Federal de Casación Penal Cámara Federal de Casación Penal

Causa N° 15.268 -Sala
II– “
Carlos Esteban
s/recurso de casación “
dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un
riesgo, y tal protección se funda en razones agravantes
semejantes a las que fundan la agravación del abigeato, dada
la necesidad de reforzar la tutela jurídica cuando menor es
la tutela de hecho. La susodicha protección se extiende a
todo vehículo, aunque no sea motorizado… Porque ellos son
vehículos que sirven para el transporte y disponen de un
mecanismo que multiplica la fuerza empleada, no siendo
necesario empujarlos o arrastrarlos” (Ccrim. Gualeguay, 4a.
Circuns. Judicial, Entre Ríos, Mayo 3/1977, Mansilla, Juan
R.), en el mismo sentido “Cuesta, Gerardo G., Rta. 26/10/98
C.N.Criminal Sala V.” y “González, Asunción H., C2a Criminal
Córdoba, mayo 3-1977)”.
Por último que, “La agravante del art. 163, inc. 6º
del Código Penal, comprende a todos los vehículos que imponen
la necesidad de ser dejados en ciertos lugares, entre ellos
la bicicleta, porque si bien es cierto que por su tamaño
aparece guardable en ciertas ocasiones, no lo es en todos los
casos, como en el hecho de autos, en que el propietario la
dejó en la vereda para cumplir una diligencia y quedó en
situación de desamparo (causa nº 17.557 “Amarilla González,
J.”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, Sala III, B.J., Año 1984,
Nro. 3, Agosto-Septiembre, pág. 375)”.
Que en definitiva, considerando que la voluntad del
legislador fue incluir a la bicicleta como vehículo y siendo
el tipo de bienes que forzosamente en determinadas ocasiones
deben dejarse en la vía pública, acarreando esto una menor
protección, y toda vez que la bicicleta de Ricardo Martín
Donaire, se encontraba atada a un poste en la Avenida
Medrano, considero correcta la calificación otorgada al
hecho, por lo que propicio al acuerdo el rechazo del recurso
de casación interpuesto por la defensa, con costas.
Tal es mi voto.
El señor juez doctor Alejandro W. Slokar dijo:
Que en orden al agravio referido a la arbitrariedad
de la sentencia, coincido en lo sustancial con los
fundamentos y la solución propuesta por la colega que lleva
la voz.
Solamente me cabe agregar que la hipótesis
planteada por la defensa en orden a que la tentativa de robo
emprendida por el imputado podría ser inidónea, no guarda
sustento en las constancias de la causa. En efecto, la
asistencia técnica postula que el personal del club en el que
se encontraba el dueño de la bicicleta habría visto la
empresa ilícita del encartado y que por ello su conato
carecía de toda idoneidad. Sin embargo, tal conjetura no
aparece apoyada en elemento alguno, ya que se evidencia del
fallo que quienes observaron la maniobra fueron los policías
que declararon en el juicio y no existen datos que permitan
colegir que aquellos que ejercían la vigilancia del
establecimiento se dispusieran a denunciar el intento de
desapoderamiento o a impedirlo, sino que –por el contrariofueron
anoticiados por los preventores a fin de que
interrogaran acerca de su poseedor.
Por lo demás, en cuanto al planteo referido a que
el encartado habría ingerido alcohol con anterioridad al
hecho, la defensa no logra argumentar la incidencia que
podría haber tenido la presencia de algún grado de alcohol en
sangre para poner en duda el relato de los policías en lo
referido a la forma en que ocurrió el episodio.
-IIQue
en lo atingente al segundo motivo de censura,
referido a la significación típica del hecho calificado como
robo agravado en los términos del art. 167 inc. 4º en
concordancia con el art. 163 inc. 6º CP, he de disentir con
la colega preopinante.
En efecto, llevo dicho que: “la ley se expresa en
palabras y éstas nunca son totalmente precisas, aunque es
menester exigir al legislador que agote los recursos técnicos
y realice el máximo esfuerzo para otorgar la mayor precisión
posible a su obra (cfr. Jescheck, Hans Heinrich; Weigend,
Thomas, ´Tratado de Derecho Penal. Parte General´, 5ta. edic.
corregida y ampliada (trad. de Miguel Olmedo Cardenete),
Granada, 2002, p. 136; Jakobs, Günther, ´Derecho Penal. Parte
Cámara Federal de Casación Penal Cámara Federal de Casación Penal

Causa N° 15.268 -Sala
II–
s/recurso de casación “
General. Fundamentos y teoría de la imputación´ (trad. de J.
Cuello Contreras y J. L. Serrano González de Murillo, Madrid,
1995, p. 95 y ss.); Roxin, Claus, ´Derecho Penal. Parte
general I´, (trad. de D.M. Luzón Peña, M. Díaz y García
Conlledo y J. de Vicente Remesal, Madrid, 1997, p. 137 y
ss.). De allí que no baste que la criminalización primaria se
formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma
estricta y con la mayor precisión técnica posible conforme al
principio de máxima taxatividad legal, que se manifiesta
mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam
partem, que se consagra en el texto constitucional (arts. 18
y 19 y, mediante el inc. 22 del art. 75, en los arts. 9 de la
CADH y 9 del PIDCP)” (Vid. mi voto en la causa N° 8568,
caratulada: “SIBILLA, Alberto J. s/recurso de casación“, reg.
nº 19.554, rta. 13/12/2011).
Asimismo, he sindicado que: “el principio de
interpretación restrictiva también se expresa en un segundo
momento que, sin duda, es puramente interpretativo: dentro
del alcance semántico de las palabras legales puede haber un
sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado
o restrictivo. Y las dudas interpretativas de esta naturaleza
deben ser resueltas en la forma más limitativa de la
criminalización. Sólo en casos excepcionales la regla general
de la interpretación semánticamente más restrictiva de
criminalización cede ante otra más amplia, y esto es cuando
el sentido restrictivo provoca una consecuencia ridícula o
absurda, que la literal más amplia evita.” (Cfr. causa
“Sibilla”, cit.).
Si bien es cierto que, tal como lo destacan la
colega que lleva la voz y el Fiscal General ante esta
instancia, la definición del diccionario de la Real Academia
Española incluye a la bicicleta como vehículo y el miembro
informante que intervino durante el debate legislativo
mencionó a la bicicleta como un ejemplo de los elementos que
deberían calificar el hurto y el robo, no es menos exacto que
su sola alocución no alcanza para determinar la intención del
cuerpo legislativo (Morin, Daniel, “¿La bicicleta como
vehículo? Reflexiones sobre el tipo de sustracción de
vehículos del inciso 6º del artículo 163 del Código Penal”,
La Ley, 2001-E-779/789, Buenos Aires).
En tal sentido, no puede dejar de memorarse que el
aspecto central que motivó la reforma legislativa se
vinculaba con la derogación de la pena desmesurada que
correspondía al robo de automotor agravado por el uso de
armas (vid. sobre ello Rafecas, Daniel Eduardo “Reforma a los
delitos contra la propiedad (ley 24.721): discurso de
emergencia, retroceso de la legalidad penal y criminalización
de la pobreza”, NDP 2003/A, Editores del Puerto, Buenos
Aires).
En efecto, de la lectura del debate parlamentario
se puede colegir –sin mayor esfuerzo- que evidentemente la
expresión “vehículo” se refiere, sin lugar a dudas, a los
automóviles. El automotor aparece definitivamente como el
supuesto paradigmático tenido en consideración para la
integración de la norma y se ubica en el auténtico núcleo del
grupo de casos abarcados por el precepto legal; el robo de
automóvil es, por tanto, un caso evidente de los previstos en
el art. 167 inc. 4º en relación con el art. 163 inc. 6º CP.
La bicicleta, en cambio, debe ser calificada como una
hipótesis de penumbra a la luz del debate legislativo y de
las definiciones corrientes del concepto de “vehículo”, más
allá de cualquier definición de diccionario, ya que se
presenta cuanto menos dudoso que el uso corriente de la
palabra “vehículo” abarque siempre a los medios de locomoción
que no tengan motor y que posean un bajo valor económico.
La relativa indeterminación del concepto de
vehículo ha sido abordada doctrinariamente. Al respecto, supo
reflexionar Hart que: “…Aun cuando se usen reglas generales
verbalmente formuladas, en los casos concretos particulares
pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas de conducta
exigidas por ellas. Las situaciones de hecho particulares no
nos aguardan ya ´separadas´ las unas de las otras y rotuladas
como ejemplos de la regla general cuya aplicación está en
cuestión. Ni la regla puede por sí misma reivindicar sus
propios ejemplos. En todos los campos de experiencia, no sólo
Cámara Federal de Casación Penal Cámara Federal de Casación Penals/recurso de casación “
en el de las reglas, hay un límite, inherente en la
naturaleza del lenguaje, a la orientación que el lenguaje
general puede proporcionar. Habrá por cierto casos obvios,
que aparecen constantemente en contextos similares, a los que
las expresiones generales son claramente aplicables. (Es
indudable que un automóvil es un vehículo). Pero habrá
también casos frente a los que no resulta claro si aquellas
se aplican o no (La palabra ´vehículo´ tal como se la usa
aquí ¿comprende aeroplanos, bicicletas o patines?)…” (Hart,
Herbert L.A., “El concepto de derecho”, trad. Genaro R.
Carrió, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1963, pp. 157-158).
En la misma dirección Carrió señala que: “El uso
vigente de la palabra no nos suministra una guía segura,
positiva o negativa, para clasificar los casos dudosos,
porque cumplen una función importantísima en los lenguajes
naturales y también en el lenguaje del derecho. […] No cabe
duda de que el automóvil es un ´vehículo´, pero ¿podemos
llamar ´vehículo´ a un ascensor? ¿Y a una escalera mecánica?”
(Carrió, Genaro, “Notas sobre derecho y lenguaje”, 3ra ed.,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 32).
Sobre ello también se ha dicho: “Consideremos una
hipotética ordenanza de una ciudad que prohíbe que haya
´vehículos´ en un parque. La bicicleta, ¿es un vehículo? Para
resolver esta cuestión, un juez que tuviera en cuenta el
objetivo buscado por el legislador se preguntaría porqué el
concejo municipal sancionó la ordenanza en primer lugar. Si
el objeto del concejo fue el de limitar la polución auditiva,
entonces ´vehículo´ no debería sr interpretado en forma tan
amplia que incluya a las bicicletas. En cambio, si el objeto
de la ciudad fue aumentar la seguridad de los peatones,
entonces ´vehículo´ debería ser interpretado en esa forma
ampliada” (Jellum, Linda, “Mastering statutory
interpretation”, Carolina Academic Press, 2008, p. 29, cit. y
trad. en Gullco, Hernán V. “Principios de la Parte General
del Derecho Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009,
p. 11).
En el caso de la norma bajo examen puede colegirse
que el legislador pretendió incrementar la reacción punitiva
para la sustracción de vehículos de específico valor
económico que, por sus características, necesariamente deben
ser dejados en la vía pública. Se trata de conferir mayor
disvalor al apoderamiento ilegítimo cuando un propietario se
encuentra en la necesidad de dejar el vehículo en un lugar
que entraña mayor riesgo para la conservación de su tenencia.
Por tanto, las bicicletas –más allá de su generalizado empleo
y aún de su incidencia en el patrimonio de un legítimo
tenedor- no parecen entrar en la ratio legis que debe tener
en cuenta el intérprete al momento de aplicar la norma con
ajuste a los principios interpretativos constitucionales
(Vgr. pro homine, pro libertate, ultima ratio). De tal
suerte, de consuno con su relativo valor económico, las
bicicletas pueden ser resguardadas con mayor facilidad que
los autos y no requieren necesariamente su estacionamiento en
la vía pública.
En definitiva, tal es la pauta hermenéutica seguida
actualmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
orden a que: “…el principio de legalidad (art. 18 de la
Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis
restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en
consonancia con el principio político criminal que
caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del
ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que
impone privilegiar la interpretación legal que más derechos
acuerde al ser humano frente al poder estatal” (Fallos:
331:858).
Por lo demás, a más de la mentada relativa
indeterminación de la inteligencia de bicicleta en tanto
“vehículo” en el modo legal, deviene menester para concluir
en la exclusión de este medio del ámbito de la agravación
punitiva, la circunstancia de que la aplicación de la
cualificante haría aplicable una moldura punitiva
absolutamente desmesurada. En efecto, resulta irracional la
interpretación que, frente a la ambigüedad que presentan el
texto normativo y el debate legislativo en torno al ámbito de
protección de la norma, resuelva aplicar el marco penal
Cámara Federal de Casación Penal Cámara Federal de Casación Penal

Causa N° 15.268 -Sala
II– “
Carlos Esteban
s/recurso de casación “
agravado –entre 3 y 10 años de prisión- a hipótesis como la
sub examine. En el contexto de autos, aparece como adecuada
la escala contemplada en el tipo penal básico, que en
abstracto conlleva la imposición de una pena entre un mes y
seis años de prisión, todo ello con la reducción prevista en
el art. 44 para los casos de tentativa, debido a que el autor
no logró consumar su ilícito propósito.
Por tales motivos, propongo al acuerdo hacer lugar
parcialmente al recurso y adecuar típicamente el hecho al
delito en el art. 164 CP, en grado de conato (art. 42 CP).
-IIIQue,
asimismo, abierta como se encuentra la
instancia, se observa que los judicantes tuvieron en cuenta
los antecedentes condenatorios del imputado para agravar la
dosimetría punitiva, y sobre ello llevo dicho que: “cualquier
agravación de la pena o de sus modalidades de ejecución en
función de la declaración de reincidencia del artículo 50 del
Código Penal… deben ser consideradas inconstitucionales por
su colisión con normas del magno texto (artículo 18) e
instrumentos internacionales incorporados a él (artículos 5°,
6° y 29° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
artículo 10° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos)” (causa nº 14.423 “Rearte, Mauro Germán s/ recurso
de casación”, reg. N° 19.569, rta. el 21/12/2011, a cuyos
argumentos y citas se reenvía en razón de brevedad ).
En tales circunstancias, no puede dejar de
consignarse que: “la decisión de la cuestión, tal como fue
emitida, carece de fundamento, ya que la mera mención de los
antecedentes del imputado, sin la indicación del modo
concreto y específico en que podrían ser considerados
relevantes en la presente causa, no resulta suficiente –ni
mucho menos- para fundar una agravación” (esta sala en la
causa nº 11.219 “CASTILLO CARBALLO, Bruno Martín s/ recurso
de casación”, reg. n° 19.769, rta. el 28/3/2012).
Por lo expuesto, considero que corresponde anular
la sentencia en punto a la determinación del quantum punitivo
y remitir las actuaciones a la Secretaría General de esta
Cámara para que desinsacule otro tribunal con el fin de que
determine la sanción correspondiente, de conformidad con la
nueva calificación aquí decidida y con las consideraciones de
esta sentencia en punto a la inadmisibilidad de utilizar los
antecedentes condenatorios como elementos que permitan
agravar la reacción punitiva.
Se debe memorar que la solución propuesta resulta
favorable a los derechos del imputado, debido a que esa tarea
está condicionada a la inmediación previa a la determinación
de la pena regulada por el art. 41 in fine C.P. (Cfr.
C.S.J.N. in re “Niz, Rosa A.”, N.132.XLV, del 15 de junio de
2010), y es por ello que corresponde reenviar las actuaciones
para que la medición sea realizada por el tribunal que
resulte desinsaculado.
En ese orden, no puede dejar de considerarse que
la solución propiciada resulta más favorable al derecho del
imputado de recurrir la pena que finalmente establezca el
órgano de reenvío (arts. 8.2.h CADH y 14.5 PIDCP), conforme a
las pautas sentadas en esta sentencia y luego de un debate
sobre los extremos correspondientes.
-IV-
Que, por último, se observa otro vicio en la
sentencia debido a que la declaración de reincidencia no se
encuentra suficientemente fundamentada. En efecto, esta sala
ha resuelto en diversos precedentes (causa nº 13.599,
caratulada:”Bertolini, Gustavo Daniel s/ recurso de casación,
reg. n° 19.791, rta. 4/4/12; causa n° 14.640, caratulada:
“Llanos González, Arcenio s/ recurso de casación”, reg. n°
19.985, rta. 30/5/2012, entre otras), que resulta necesario
verificar que el condenado haya cumplido las dos terceras
partes “como condenado” para que proceda el instituto de la
reincidencia.
Asimismo, la censura constitucional de toda
agravación de las consecuencias penales fundada en el hecho
de la reincidencia constituye criterio de esta sala (cfr.
causa 13.401, caratulada: “Argañaraz, Pablo Ezequiel s/
recurso de casación”, reg. n° 19.911, rta. 8/5/2012, y sus
citas). De tal suerte, corresponde dejar sin efecto la
Cámara Federal de Casación Penal Cámara Federal de Casación Penals/recurso de casación “
declaración de reincidencia.
-V-
Por las razones expuestas propongo al acuerdo hacer
lugar parcialmente al recurso interpuesto, casar parcialmente
el punto I de la sentencia recurrida y condenar a Carlos
Esteban  por ser autor penalmente responsable
del delito de robo en grado de tentativa (arts. 42 y 164 CP),
dejar sin efecto la declaración de reincidencia; apartar al
Tribunal Oral en lo Criminal nº 12 de esta ciudad y remitir
la causa a la Secretaría General de esta Cámara para que
desinsacule un nuevo tribunal con el fin de que fije una
nueva pena, de conformidad con lo aquí decidido.
Así doy mi voto.
La señora juez Angela E. Ledesma dijo:
Adhiero a la solución propuesta por el doctor
Slokar y sólo he de efectuar algunas consideraciones en
coincidencia con el colega que me antecede en la votación.
En primer lugar, respecto a la consideración de la
bicicleta como vehículo, para agravar el robo, tal como lo
expuse en la causa n 12.473 caratulada “OLIVA TAPIA, Luis
Omar s/recurso de casación, rta. 10/9/10, registro 1385/10,
Sala III no resulta procedente pues constituye una
vulneración a los principios constitucionales que rigen la
materia.
Como es sabido, el principio de legalidad
sustantivo (nullum crimen sine lege) es una garantía en favor
del acusado que determina la necesidad de una ley expresa y
estricta (mandato de determinación) que posibilite la
diferenciación de las distintas conductas contenidas en la
ley penal (cfr., al respecto, entre otros, Schünemann, Bernd:
Nulla poena sine lege?, Walter de Gruyter, Berlín/New York,
1978, p.4 y ss.; Roxin, Claus: Strafrecht, Algemeiner Teil,
3° edición Beck, München, 1997, p. 98 y Mir Puig, Santiago:
Derecho Penal, parte general, 5° edición, Reppertor,
Barcelona, 2000, p.78).
De esta manera se receptan tanto, el axioma de mera
legalidad que exige una ley como condición necesaria de la
pena y del delito, como “(…) el principio de estricta
legalidad exige todas las demás garantías como condiciones
necesarias de la legalidad penal (…) la simple legalidad de
la forma y de la fuente es la condición de la vigencia o de
la existencia de las normas que prevén penas y delitos,
cualquiera sean sus contenidos; la estricta legalidad o
taxatividad de los contenidos, tal y como resulta de su
conformidad con las demás garantías, por hipótesis de rango
constitucional, es en cambio una condición de validez o
legitimidad de las leyes vigentes” (Ferrajoli, Luigi: Derecho
y razón. Teoría del garantismo penal, traducción de Perfecto
Andrés Ibáñez et al, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 95)
De lo expuesto, se puede concluir que constituye,
entonces, una garantía constitucional de primer grado. Ello
así, en razón de que, desde esa perspectiva, se puede
concluir en que se trata de la legitimación de la intervención
de los derechos de los ciudadanos (Bacigalupo, Enrique:
Principios constitucionales del derecho penal, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999,p. 48).
Es así que, cualquier interpretación que se
pretenda de una norma penal debe ser la más fiel y estricta
del texto legal pues, como señala Christian Jäger, “(c)uando
el resultado de una interpretación conlleva exceder el
posible sentido del texto de la ley en perjuicio del autor,
entonces podemos considerar que ha traspasado la frontera de
la interpretación permitida y se ubica en los terrenos de la
analogía prohibida” (Problemas fundamentales del derecho
penal, traducido por Enrique Díaz-Aranda en “Problemas
fundamentales de derecho penal y procesal penal” Fabián Di
Placido Editor, Buenos Aires, 2003, p. 34).
Además, tampoco debe perderse de vista que,
especialmente en materia penal, tiene una importancia
relevante el principio pro homine. Éste ha sido
conceptualizado como “(…) un criterio hermenéutico (…) en
virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la
interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer
derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la
Cámara Federal de Casación Penal Cámara Federal de CasacióCarlos Esteban
s/recurso de casación “
interpretación más restringida cuando se trata de establecer
restricciones (…)” (Pinto, Mónica: El principio pro homine.
Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los
derechos humanos en AAVV “La aplicación de los tratados sobre
derechos humanos por los tribunales locales”, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 163).
Es que si nos atenemos a una interpretación
meramente gramatical del término “vehículo” (medio de
transporte de personas o cosas -conf. www.rae.es-), o
extensiva, nos llevaría al absurdo de incluír dentro de la
norma, determinados bienes como por ejemplo patinetas,
rollers, monopatín, carros de supermercado, coches para
llevar bebés, o en fin, cualquier otro adminículo que sirva a
tales fines, cuya sustracción quedaría conminada con penas
que van desde los tres años, hasta los diez años de prisión
(art. 167 inc. 4° en función del 163 inc. 6°, ambos del Código
Penal).
Una exégesis de tal naturaleza, genera un
significativo desequilibrio entre los bienes jurídicos
involucrados, provocando una lesión desmesurada a los
derechos del justiciable, ante el escaso perjuicio económico
que su accionar pueda haber ocasionado; todo ello, gracias a
la inobservancia del resto de los postulados que deben
primar, a la hora de desempeñar dicha labor interpretativa.
Daniel Morín, analiza el tema que nos ocupa, y con
cita de Bacigalupo, precisa que en aquéllos supuestos en los
que no concurre un mejor fundamento lógico o hermenéutico,
para determinar cuál de todas las interpretaciones posibles
de un texto es la correcta, se debe “trasladar el in dubio
pro reo al campo de la interpretación del derecho
reformulándolo como principio in dubio pro libertate de
acuerdo con el cual la decisión en favor de una u otra
interpretación debe resolverse “en función de criterios de
otro nivel…ese nivel es el institucional: estamos ante un
conflicto entre más o menos libertad. Nuestra decisión se
apoyará en una razón institucional derivada de la jerarquía
de la libertad…No es el ‘sentido posible del texto’ lo que
dará el límite de la interpretación, sino el ‘sentido más
restringido del texto’.”
Considera el autor que, siguiendo tal criterio, se
impone “la exclusión de la bicicleta como objeto de la
norma.” (Daniel E. Morín, “¿La bicicleta como vehículo?
Reflexiones sobre el tipo de sustracción de vehículos del
inciso 6° del artículo 163 del Código Penal”, publicado en La
Ley 2001-E-788).
También se ha expedido sobre el tema Elizabeth A.
Marum, aseverando que “La bicicleta no se encuentra incluida
en el término “vehículo” del art. 163, inc. 6° del Cód.
Penal. La ambigüedad del término “vehículo” puede conllevar a
que existan dudas sobre los bienes que quedarían abarcados,
debiendo los magistrados actuantes delimitar los alcances del
vocablo, puesto que se correría el riesgo de caer en
absurdos.”, y que “De los antecedentes parlamentarios de la
ley 24.721, en ningún momento se detalla qué bienes serían
considerados vehículos. Por ello, queda en poder de los
magistrados interpretar qué alcance se le dará a dicho
término, teniendo siempre como límite lo establecido en el
art. 18 de la Const. Nacional, específicamente, el principio
de legalidad y la prohibición de la analogía en el derecho
penal.”.
Agrega que “En un Estado liberal de Derecho
corresponde que el magistrado efectúe siempre la
interpretación restrictiva del término, en función del
principio in dubio pro libertate.” (Elizabeth A. Marum,
“Artículo 163, Hurto calificado”, en “Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, David
Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni -dirección-, Hammurabi,
Buenos Aires, 2008, pág. 154).
En esta línea de pensamiento, se ha pronunciado la
Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de esta ciudad, en la causa n° 28.721, “Perez,
Damián”, de fecha 24 de febrero de 2006, enfatizando que
“Penalizar de igual modo la sustracción de un automóvil que
una bicicleta por entender que ambos revisten la categoría de
vehículos llevaría al ridículo de incluir en esa categoría a
la patineta y aún a los rollers, ya que poseen en común la
calidad de ser medios de transporte que se accionan mediante
la fuerza del individuo y carecen de motor o fuerza ajena que
los propulse.”.
Nos termina de esclarecer el panorama, para una
correcta resolución de la cuestión, algunos conceptos
formulados por Zaffaroni, al decir que “la deducción de la
norma y del objeto de “tutela” no son más que un instrumento
de la limitación mínimamente racional del que debe valerse la
agencia judicial para restringir la arbitrariedad selectiva
del sistema penal, en cumplimiento de su función racional y
ético-política de contradicción dentro del ejercicio de poder
del sistema penal.”.
Añade el autor que “Basta consultar cualquier
legislación penal para percatarse, sin mucho esfuerzo, de las
contradicciones, lagunas, defectos semánticos, relaciones
insensatas de medio a fin, disposiciones que no han sido
derogadas, pero que habiendo cambiado el contexto social
cobran un sentido inimaginalbe al momento de su sanción,
etc., que surgen como resultado de la producción desordenada
de leyes penales que cada día se agudiza en razón de la
improvisación con que las agencias legislativas responden a
la manipulación de opinión instrumentada por el aparato de
propaganda del sistema penal.”
Sostiene asimismo, que “como imperativo
jushumanista y constitucional…”, la “consideración de la
norma conglobada en el conjunto normativo y la interpretación
se éste en forma restrictiva y coherente, no es más que el
resultado de este mandato limitador, que es la razón de ser
de la agencia judicial y del poder de los juristas en el
sistema penal.” (Eugenio Raúl Zaffaroni, “En busca de las
penas perdidas”, Ediar, Buenos Aires, 2005, pág. 263/264).
En síntesis, entiendo que la adecuada hermenéutica
de la norma observada, teniendo en mira el conjunto armónico
de los principios rectores que ordenan la materia en trato,
es aquella que excluye la “bicicleta”, como objeto de
protección del dispositivo legal estudiado.
En segundo lugar, también coincido con la propuesta
efectuada respecto a la nulidad de la pena impuesta, pues al
momento de mensurar la misma el tribunal tuvo en cuenta los
antecedentes penales y tal como lo expuse en la causa Nro.
5938 “Diharce, Marcelo y otros s/ rec. de casación” rta.
22/12/05, registro nro. 1151/05, no pueden valorarse la
existencia o carencia de los mismos como pauta mensurativa de
los arts. 40 y 41 del CP; argumentos a los que me remito en
honor a la brevedad.
Por último, entiendo al igual que el doctor Slokar
que debe dejarse sin efecto la declaración de reincidencia
pues conforme lo sostuve en las causas nro. 5843 “Hernández
Almada José Washington s/ recurso de inconstitucionalidad”,
resuelta el 19 de octubre de 2005, reg. 872/05 y nro. 8196
“Yamamoto, Carlos Alberto s/recurso de casación”, resuelta el
26 de noviembre de 2007, reg. 1635/07, a los que me remito en
honor a la brevedad, el tribunal debió explicar si el
imputado cumplió las dos terceras partes como condenado, en
los términos del art. 50 del CP.
Tal es mi voto.
Por ello, en mérito al resultado habido en la
votación que antecede el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:
HACER LUGAR PARCIALMENTE, al recurso de casación
interpuesto por la defensa, CASAR PARCIALMENTE el punto
dispositivo I de la sentencia y en consecuencia CONDENAR a
Carlos Esteban , por ser autor penalmente
responsable del delito de robo en grado de tentativa (arts.
42, 44, 45, 164 CP), y DEJAR SIN EFECTO la declaración de
REINCIDENCIA dispuesta en el punto dispositivo II.
En consecuencia, APARTAR al Tribunal Oral en lo
Criminal nº 12 de esta ciudad, y REMITIR las actuaciones a la
Secretaría General de esta Cámara, a fin de que desinsacule
un nuevo tribunal, que deberá fijar una nueva pena de
conformidad con lo aquí decidido. SIN COSTAS. (arts. 173, 456
inc. 1º, 470, 530 y concordantes del CPPN).
Regístrese, comuníquese y cúmplase con la remisión
ordenada, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Firmado: Dres. Alejandro W. Slokar; Ángela E. Ledesma y Ana
María Figueroa. Ante mí: Dra. María Jimena Monsalve
(Secretaría de Cámara).————————————-

 

 

Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3
CCC 36290/2017/TO1/CNC1
///n la ciudad de Buenos Aires, a los 19 días del mes de junio de 2018,
se reúne la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces Mario
Magariños, Pablo Jantus y Alberto Huarte Petite, asistidos por la
secretaria actuante, Paola Dropulich, a los efectos de resolver el recurso
de casación interpuesto por la defensa a fs. 175/192 en este proceso nº
36290/2017/TO1/CNC1, caratulado “q Marcelo s/ robo de
automotor o vehículo dejado en la vía pública”, del que RESULTA:
I. El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 21 de esta
ciudad resolvió, en lo que aquí interesa, condenar al señor Marcelo
Mariano Qa la pena de un año y siete meses de prisión de
efectivo cumplimiento y costas por considerarlo autor del delito de
tentativa de robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía
pública (fs. 154/173).
II. Contra esa decisión, la defensa del señor Quispe Díaz
interpuso recurso de casación (fs. 175/192), que fue concedido (fs.
193/194) y oportunamente mantenido en esta instancia (fs. 198).
III. Los integrantes de la Sala de Turno de esta Cámara Nacional
de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal
decidieron otorgarle al recurso el trámite previsto en el artículo 465 del
Código Procesal Penal de la Nación (fs. 200).
IV. Superadas las etapas contempladas en el artículo 465,
párrafos cuarto y quinto, las actuaciones quedaron en estado de ser
resueltas.
V. Tras la deliberación realizada, se arribó a un acuerdo en los
términos que seguidamente se pasan a exponer.
Y CONSIDERANDO:
El juez Mario Magariños dijo:
-IContra
la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal y
Correccional Nº 21 de esta ciudad que, en integración unipersonal, y en
lo que aquí interesa, resolvió condenar al señor Marcelo Quispe Díaz a la
Reg. n° 718 /18
pena de un año y siete meses de prisión de efectivo cumplimiento y
costas por considerarlo autor del delito de tentativa de robo agravado
por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública, su defensa interpuso
recurso de casación.
Como primer agravio, la asistencia técnica del señor Quispe Díaz
sostuvo que el tribunal de juicio valoró arbitrariamente la prueba
producida durante el debate oral y público, en tanto ésta no habría sido
suficiente para tener por acreditado el hecho que se tuvo por probado y
la responsabilidad del nombrado.
En este sentido, señaló la defensa que la condena se sustentó
exclusivamente en el testimonio del señor Adrián Guido Fiocca, el cual
no fue valorado en forma rigurosa, y que el resto de las personas que
declararon durante el juicio, es decir, el personal policial que intervino en
el suceso y el presunto damnificado, resultaban tan solo testigos de
oídas.
Asimismo, el impugnante se agravió con base en que la prueba
producida durante el debate oral y público no era suficiente para
descartar la hipótesis alternativa brindada por el señor Quispe Díaz, esto
es, que la cadena sobre la que el imputado presuntamente aplicó fuerza
no se trataba de aquella que protegía la bicicleta del damnificado, pues ya
se encontraba en su poder de manera previa al suceso.
Sobre esto último, el recurrente sostuvo que la señora juez del
juicio omitió considerar que el señor Quispe Díaz declaró que fue
perseguido y golpeado por error, mientras se encontraba casualmente en
el lugar, y tenía en su poder una pinza y varias cadenas con características
similares a aquella que se había utilizado para amarrar la bicicleta del
damnificado, y que, además, el imputado había señalado que la cadena
que llevaba en su poder se encontraba violentada.
Por otro lado, la defensa señaló que luego de la detención del
señor Quispe Díaz se secuestraron varias cadenas, sin que se haya
advertido en esa ocasión si una de éstas se encontraba dañada, y que esa
circunstancia fue conocida recién luego de un peritaje realizado en la
comisaría, el cual carecería de valor probatorio ya que, según el
recurrente, no existió una cadena de custodia que permita afirmar, con la
Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3
CCC 36290/2017/TO1/CNC1
certeza necesaria, que la que se encontraba dañada era efectivamente la
que resguardaba la bicicleta del damnificado.
Sobre ello, el impugnante agregó que los peritajes efectuados
sobre la bicicleta del damnificado, la cadena que la protegía y los objetos
que el imputado tenía en su poder, fueron realizados por dos personas
diferentes, y al no haber prestado declaración testimonial durante el
debate oral y público, no pudieron ser interrogadas sobre la posibilidad
de que los objetos referidos se hayan mezclado.
Asimismo, el recurrente expresó que la declaración del presunto
damnificado presentaba una contradicción, pues durante la investigación
no afirmó que la cadena que amarraba su bicicleta estuviera dañada, y
durante su declaración en el debate oral y público manifestó lo contrario,
e indicó que tomó conocimiento de ello recién en la comisaría.
Finalmente, la defensa sostuvo que resultaba llamativo que si el
señor Quispe Díaz había sido visto mientras intentaba cortar la cadena
de seguridad de la bicicleta, haya podido guardar la pinza que estaba
utilizando y luego alejarse corriendo, toda vez que el suceso imputado
tuvo lugar en un lapso muy breve.
En segundo lugar, la asistencia técnica del señor Quispe Díaz se
agravió con base en que, por los argumentos señalados anteriormente,
los elementos probatorios producidos durante el debate oral y público
no eran suficientes para tener por acreditada la existencia de fuerza en las
cosas y, en consecuencia, solicitó se califique al suceso como tentativa de
hurto (artículos 42 y 162 del Código Penal).
Como tercer agravio, el impugnante refirió que el tribunal de
juicio aplicó erróneamente la ley sustantiva, al subsumir el hecho que
tuvo por acreditado, en el delito de tentativa de robo agravado por
tratarse de un vehículo dejado en la vía pública.
Al respecto, señaló el recurrente que una bicicleta no puede ser
considerada como “vehículo”, ya que el concepto comprende
únicamente a los rodados motorizados, y que la interpretación realizada
por la magistrada de la anterior instancia resultó violatoria del principio
de legalidad.
Asimismo, la defensa agregó que el hecho que la señora juez a
quo tuvo por acreditado tampoco puede ser subsumido en la figura
mencionada pues, en el caso, no se verificaron las circunstancias que
constituyen el fundamento de la agravante bajo análisis, a su ver, la
mayor desprotección en la que se encuentra un objeto en la vía pública,
toda vez que la bicicleta se encontraba atada en un poste ubicado en la
vereda de un comercio, sitio donde transitaban muchas personas y a la
vista del hermano del damnificado, quien persiguió al señor Quispe
Díaz.
En cuarto lugar, el impugnante se agravió por la decisión del
tribunal de juicio de rechazar su planteo de imponer una pena por
debajo del mínimo de la escala penal aplicable, y sostuvo que ello
implicó, en el caso concreto, una violación de los principios
fundamentales de proporcionalidad, lesividad y humanidad.
Por último, la asistencia técnica del señor Quispe Díaz señaló
que, al individualizar la pena aplicable, la señora juez del juicio realizó
una errónea aplicación de las pautas previstas en los artículos 40 y 41 del
Código Penal y, en consecuencia, que la sentencia resultaba arbitraria en
este punto.
Con relación a ello, la defensa manifestó que la magistrada de la
anterior instancia, al valorar como agravante los antecedentes
condenatorios que registra el señor Quispe Díaz, sostuvo un
razonamiento contrario al principio constitucional de acto, y que, en
definitiva, la pena no debió apartarse del mínimo de la escala penal
aplicable.
-IIAl
contrario de lo sostenido por la defensa, la sentencia
impugnada muestra una conclusión fundada y razonable sobre la prueba
de la materialidad del hecho y la responsabilidad del señor Quispe Díaz
en él.
En efecto, la sentencia recurrida exhibe un adecuado apego a las
pautas de valoración probatoria derivadas de la regla fundamental que
consagra al estado jurídico de inocencia y de la regla legal que establece
la sana crítica racional, lo cual permite sostener, luego de una revisión de
Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3
CCC 36290/2017/TO1/CNC1
carácter amplio de la condena, en función de lo dispuesto en el artículo
8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y definida
conforme los parámetros fijados por este tribunal en los precedentes
“Cajal” —registro n° 351/2015, sentencia del 14 de agosto de 2015— y
“Meglioli” —registro n° 911/2016, sentencia del 14 de noviembre de
2016— (ver los votos del juez Magariños), que, en el caso bajo análisis,
la señora juez del juicio arribó a una decisión respetuosa de los límites
definidos por aquellos principios normativos propios de la tarea de
reconstrucción del hecho objeto de condena.
En ese sentido, se observa que la señora juez a quo examinó y
valoró de forma detenida, objetiva y precisa la prueba reunida en el
proceso e incorporada al debate, compatibilizándola con las
declaraciones brindadas por los testigos del hecho, y atendió a los
cuestionamientos realizados por el señor Quispe Díaz y su defensa.
En primer lugar, debe señalarse que el tribunal de juicio tuvo por
probado que el día 18 de junio de 2017, aproximadamente a las 19.00
horas, el señor Quispe Díaz, mediante el uso de una pinza, intentó cortar
la cadena que sujetaba a un poste la bicicleta propiedad del señor
Damián Fiocca, para apoderarse de dicho bien.
Para llegar a esa conclusión, la magistrada de la anterior instancia
valoró, en primer término, la declaración del señor Adrián Fiocca,
hermano del damnificado, quien señaló que el día del suceso se dirigió
hacia un supermercado junto a su hermano, y que antes de ingresar a
dicho local comercial, ambos dejaron sus bicicletas estacionadas en la
vereda atadas, cada una de ellas, a un poste y con una cadena.
Asimismo, la señora juez tuvo en cuenta que el señor Adrián
Fiocca declaró que se retiró del supermercado en primer término y que,
en esa ocasión, pudo observar a una persona que estaba utilizando una
pinza de grandes dimensiones, sobre la cadena de la bicicleta de su
hermano.
En esa dirección, la magistrada de la anterior instancia destacó
que el testigo refirió que le gritó al sujeto, que éste guardó la pinza en un
bolso, se alejó corriendo del lugar y, finalmente, tras una breve
persecución y con la ayuda de otras dos personas, logró interceptarla
hasta que personal policial arribó al lugar y lo detuvo.
Por otra parte, el tribunal de juicio valoró que, durante el debate
oral y público, el señor Adrián Fiocca individualizó la cadena que estaba
dañada como aquella que se encontraba atada a la bicicleta de su
hermano, cuando le fueron exhibidas las fotografías de las cadenas
secuestradas en el presente proceso.
Sobre este marco, la sentenciante consideró que el testigo fue
claro en su declaración, la que no presentaba contradicciones ni fisuras, y
que no se advertían razones que permitan concluir que el nombrado
posee alguna disminución de sus facultades mentales o sensoriales que
hubieran influido en su recuerdo, máxime cuando se trata de una
persona joven, y cuando entre el suceso y su testimonio transcurrió poco
tiempo.
En segundo lugar, la señora juez a quo valoró la declaración del
damnificado, el señor Damián Fiocca, y evaluó que corroboraba la
versión brindada por el señor Adrián Fiocca. Al respecto, tuvo en cuenta
que el damnificado declaró que tomó conocimiento de lo que había
sucedido luego de retirarse del supermercado, a través de lo que le
manifestó su hermano y, en particular, resaltó la magistrada que fue
coincidente con éste último en la descripción de lo sucedido antes y
después del hecho, pese a no haberlo presenciado directamente.
Por otro lado, el tribunal de juicio estimó relevantes las
declaraciones del personal policial que intervino en la detención del
señor Quispe Díaz, los señores Ariel Aucachi y Alan Agustín Pérez,
quienes describieron el suceso en los mismos términos que el señor
Adrián Foccia y el damnificado, y documentaron el procedimiento
llevado a cabo, incluido el secuestro de varios objetos que se
encontraban en el lugar.
Sobre el punto, la magistrada de la anterior instancia resaltó que
se secuestró una pinza de gran tamaño, una cadena de color rojo y otra
marrón –todo ello en poder del señor Quispe Díaz– y, además, la cadena
que estaba atada a la bicicleta del damnificado, la cual se encontraba
dañada.
Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3
CCC 36290/2017/TO1/CNC1
Ahora bien, sobre este marco, no se advierte arbitrariedad alguna
por parte del tribunal oral en la conclusión acerca del hecho probado y la
atribución de la acción ilícita al señor Quispe Díaz, pues los elementos
de prueba producidos en la audiencia de debate permitieron a la señora
juez del juicio fijar esa reconstrucción fáctica con un grado de certeza
que supera toda duda razonable.
A su vez, cabe señalar que los planteos de la defensa, dirigidos a
poner en crisis la afirmación del tribunal de juicio, en punto a que el
autor del suceso fue el señor Quispe Díaz, fueron correctamente
atendidos en la sentencia impugnada.
En efecto, corresponde señalar que, contrariamente a lo
afirmado por el recurrente, la atribución de responsabilidad al señor
Quispe Díaz no se sustenta, únicamente, en el relato del hermano del
damnificado, pues tal como se señaló más arriba, la magistrada de la
anterior instancia, en su sentencia, valoró también los testimonios de su
hermano, el señor Damián Fiocca, y de los agentes policiales que
concurrieron al lugar luego de que el imputado fuera interceptado tras
una breve persecución, así como también evaluó los objetos
secuestrados en poder de éste último.
Asimismo, tampoco resulta correcta la alegación de la defensa,
en punto a que la declaración del hermano del damnificado no habría
sido valorada de forma rigurosa, pues no solo fue objeto de un análisis
de coherencia interna, sino también de modo externo, esto es, con el
resto de la prueba de cargo.
También ponderó la magistrada de la anterior instancia el
conjunto de elementos de cargo, con la versión brindada por el
imputado, a partir de lo que pudo concluir que los elementos de prueba
producidos durante el debate oral y público resultaban suficientes para
descartarla.
De este modo, señaló la sentenciante que el testigo Adrián
Fiocca fue claro al referir que observó al señor Quispe Díaz utilizar una
pinza sobre la cadena que ataba la bicicleta del damnificado, y que ello,
además, se encontraba corroborado con el posterior secuestro de esa
pinza en poder del propio imputado. Además, se valoró en la sentencia
impugnada que el daño que presentaba la cadena podía advertirse de las
fotografías que se tomaron, y que no había dudas de que ésta, y no otra
como alegó el imputado, era efectivamente la que estaba amarrada a la
bicicleta, ya que todos los testigos fueron coincidentes en ese punto.
Por otro lado, en torno al agravio de la defensa vinculado a las
contradicciones en las que habría incurrido el damnificado en sus
declaraciones, ya que en la etapa previa al juicio sostuvo que la cadena
que ataba su bicicleta no había llegado a ser violentada, cabe señalar la
crítica aparece como absolutamente improcedente, en tanto la señora
juez a quo correctamente valoró que, durante el debate oral y público, el
señor Fiocca explicó que ello fue así en tanto esa declaración la brindó
antes de poder observar la cadena en la comisaría y de que se realizaran
los peritajes que daban cuenta del daño que ésta tenía.
Asimismo, con relación al agravio del recurrente, relativo a la
ausencia de lo que esa parte denominó una “adecuada cadena de
custodia”, en el lapso existente entre el secuestro de los elementos y su
peritaje, cabe señalar que la crítica sobre este aspecto carece de
fundamentación, en tanto no explica de qué manera esa circunstancia,
por sí sola, resultaría suficiente para arribar a la conclusión contraria de
la afirmada en la sentencia impugnada, es decir, por qué ello impondría,
sin más, concluir que la cadena dañada no sería la que se encontraba
atada a la bicicleta del damnificado.
Ello es así, máxime cuando, tal como correctamente fijó el
tribunal de juicio, un testigo presencial observó al señor Quispe Díaz
aplicarle fuerza con una pinza, que esa pinza luego se secuestró en poder
del nombrado y que sólo una de las tres cadenas secuestradas se
encontraba dañada, precisamente la que el damnificado reconoció como
propia.
Finalmente, frente al agravio de la defensa sustentado en que, en
virtud de la rapidez con la que se desarrolló el suceso, resultaría difícil
afirmar que el señor Quispe Díaz haya podido guardar la pinza y alejarse
corriendo del lugar, debe destacarse que la señora juez del juicio,
correctamente sostuvo que esa circunstancia podía descartarse, de plano,
con base en la claridad de la declaración del señor Adrián Foccia, quien
Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3
CCC 36290/2017/TO1/CNC1
vio al imputado utilizar dicha pinza y, centralmente, con el posterior
secuestro de dicho elemento en su poder.
Por todo lo expuesto hasta aquí, es dable concluir que el
razonamiento efectuado por el tribunal oral para tener por acreditada la
materialidad del hecho y la intervención en él del señor Quispe Díaz, en
particular la aplicación por parte del nombrado de fuerza en la cadena
que amarraba la bicicleta del damnificado, se ajusta a las pautas de
valoración de la prueba fijadas en los precedentes mencionados al
comienzo de este apartado y, en consecuencia, debe confirmarse la
decisión en este aspecto.
-IIICon
relación al cuestionamiento efectuado por la defensa del
señor Quispe Díaz respecto de la calificación jurídica del hecho que
correctamente se tuvo por probado en la sentencia impugnada, he
señalado en el precedente “Florentín” —registro n° 728/2015, sentencia
del 4 de diciembre de 2015— (ver el voto del juez Magariños), que el
término “vehículo” empleado en la figura prevista en el artículo 163,
inciso 6° del Código Penal, aplicable al caso en función del artículo 167,
inciso 4° del cuerpo legal citado, comprende a las bicicletas, pues todos
los métodos de interpretación de la ley penal conducen al mismo
resultado respecto del alcance de la norma.
Asimismo, sostuve en dicho precedente que esa coincidencia en
los resultados torna innecesario recurrir al principio in dubio pro libertate,
pues a ese principio, así como a las reglas constitucionales que informan
al sistema penal, sólo corresponde recurrir en supuestos en los cuales los
métodos de interpretación conduzcan a resultados divergentes acerca del
alcance de la ley (en este sentido pueden verse las opiniones de Enrique
Bacigalupo, “La garantía del principio de legalidad y la prohibición de
analogía en el derecho penal”, en Principios constitucionales del derecho penal,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pp. 95/96, y Luigi Ferrajoli, Derecho y
razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p.
173/174), situación que no se presenta en este caso.
En consecuencia, por los argumentos expuestos en el precedente
mencionado, a los que cabe remitirse en honor a la brevedad,
corresponde confirmar la sentencia impugnada en este punto.
Por lo demás, la alegación de la defensa vinculada a que no se
habría configurado la razón de ser de la agravante debe ser rechazada,
toda vez que el incremento del reproche punitivo se debe, sin hesitación,
a la mayor desprotección en la que se encuentra el vehículo por el sitio
en donde se encuentra, esto es, por su permanencia en la vía pública, tal
como lo expresa la letra clara de la norma.
A esa conclusión se arriba a partir del debate parlamentario del
proyecto que culminó con la sanción de la ley n° 24.721. En efecto, en la
exposición de fundamentos del proyecto del senador Enrique Martínez
Almudevar se estableció que: “La preferente protección legal no se
fundamenta en la naturaleza misma del objeto, sino en la necesidad
impuesta a su propietario de dejarlo en determinarlas situaciones que
llevan consigo un riesgo” (cfr. Diario de Sesiones, Cámara de Senadores
de la Nación, 13° reunión, 8va. Sesión ordinaria, 8 de mayo de 1996).
Asimismo, se señaló que: “[esta reforma] acoge el principio de
política criminal según el cual a mayor desprotección forzosa por el
dueño de la cosa mueble, se incrementa la amenaza penal. ¿Por qué?
Porque se incorpora como una de las formas de hurto calificado la del
vehículo que se encuentre en la vía pública, que es la situación normal
cuando se lo está usando” (cfr. Diario de Sesiones, Cámara de Senadores
de la Nación, 15° reunión, 9° Sesión ordinaria, exposición del senador
Villaroel), y con mayor precisión, que despeja cualquier controversia al
respecto, se afirmó que: “Basta que la cosa esté en la vía pública para que
el hurto sea calificado” (cfr. exposición del senador Villaroel citada).
Sobre este marco, el recurrente no ha fundado, de modo
adecuado, la razón por la cual supondría una errónea interpretación y
aplicación de la norma, aquella que no toma en cuenta una circunstancia
que la propia ley, de modo evidente y expreso, no contempla, por lo que
debe confirmarse la sentencia impugnada también en este aspecto.
-IV-
Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3
CCC 36290/2017/TO1/CNC1
En punto a la crítica vinculada al rechazo del pedido de aplicar
una pena por debajo del mínimo de la escala aplicable, cabe destacar que,
mediante la argumentación que otorga fundamento a su agravio, la
defensa intenta introducir el planteo de una cuestión federal, en tanto se
alega que la decisión del tribunal de juicio contraria a su pretensión
importó una afectación de diversos principios y derechos
constitucionales.
Ahora bien, lo cierto es que para la procedencia del examen de
una cuestión constitucional se exige, entre otros requisitos, la
demostración de una relación directa e inmediata con la materia del
juicio, pues así lo requiere el artículo 15 de la Ley 48.
Ello es así, pues, como desde antiguo se ha enseñado, “Para la
admisibilidad del remedio federal legislado por el art. 14 de la ley 48…,
es indispensable, … como lo presupone el carácter excepcional de aquel
remedio, lo requiere el art. 15 de la ley 48 y lo confirma la reiterada
jurisprudencia del Tribunal, que la cuestión materia del pleito tenga una
relación directa e inmediata con las disposiciones de la Constitución o de
la ley invocadas dentro de él” (Esteban Ymaz y Ricardo E. Rey, El
Recurso Extraordinario, editorial de la Revista de Jurisprudencia Argentina
S.A.; Buenos Aires, 1943).
Dicho en otros términos y con finalidad explicativa más
detallada, el planteo de cuestiones federales demanda, por un lado,
determinar cuál es el principio fundamental que una ley, decreto,
reglamento o resolución, conculca; corresponde luego exponer el
motivo, lo que conlleva, de modo ineludible, a la realización de un
análisis en torno al significado y alcance del precepto constitucional de
que se trate y, asimismo, de la ley, decreto, reglamento o resolución cuya
inconstitucionalidad se pretende; esto supone un examen en punto al
significado y alcance del acto en cuestión.
Cumplidos tales extremos, es además ineludible llevar a cabo un
análisis de la falta de coherencia normativa que se alegue entre el
precepto constitucional del cual se trate y la norma o acto que aplicado al
caso ocasione agravio federal, según el recurrente.
Se trata, en definitiva, de establecer una vinculación directa y
concreta entre el caso objeto de juicio y la cuestión federal alegada.
En síntesis: es evidente que el planteo adecuado de una cuestión
federal no se satisface con la mera alusión, mención o invocación de
principios o artículos de la Constitución Nacional, pues ello, por sí, no
explica en absoluto la relevancia de ellas para resolver el pleito.
Lejos de ello, en el caso, el recurrente sólo se ha limitado a
afirmar que la aplicación en el presente caso de la escala penal de la
figura en la que el tribunal de juicio subsumió el suceso que tuvo por
acreditado, lesiona los principios de proporcionalidad, lesividad y
humanidad, a los que aludió en su alegato durante el debate oral y
público, y luego reiteró en el recurso de casación presentado, sin cumplir
ni siquiera mínimamente con la demostración de la existencia de una
cuestión de carácter federal, ni con las exigencias propias de la
articulación de una cuestión de tales características.
Es más, el impugnante ni siquiera se ha ocupado de modo
adecuado de refutar los argumentos brindados por la señora juez del
juicio al rechazar su planteo con base en que, al no haberse declarado la
inconstitucionalidad de la norma aplicable, hacer lugar a la pretensión de
la defensa implicaría afectar la división de poderes que establece la
Constitución Nacional. Ello demuestra, por sí, la insustancialidad para la
resolución del asunto de los principios fundamentales invocados por el
recurrente.
Por lo expuesto, corresponde declarar inadmisible el agravio
vinculado a este punto (artículo 444, 2° párrafo, del Código Procesal
Penal de la Nación).
-VCon
relación a la individualización de la pena realizada en la
sentencia, se advierte que la señora juez del juicio ha considerado de
modo plausible las pautas normativas de mensuración punitiva que
constató en el caso, y fijó un monto de sanción proporcional a esos
extremos, que no merece objeción alguna.
En tal sentido, la valoración que realizó el tribunal de juicio
respecto de la graduación de la sanción impuesta al señor Quispe Díaz
Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3
CCC 36290/2017/TO1/CNC1
aparece razonable, pues consideró como atenuantes la naturaleza de la
acción y la exigua extensión del daño causado.
Asimismo, al referirse a la situación personal del señor Quispe
Díaz, la señora juez del juicio valoró que el nombrado es una persona de
56 años de edad, que cuenta con estudios primarios incompletos, y que
carece de capacitación laboral formal, así como también que presenta
problemas de salud vinculados a su vesícula.
Con relación a este punto, la defensa se agravia concretamente
porque la magistrada de la anterior instancia valoró como agravante los
antecedentes condenatorios que el señor Quispe Díaz registra, y sostiene
que la pena no debió apartarse del mínimo de la escala penal aplicable.
Sobre ese marco, el recurrente no efectúa, sin embargo, una
argumentación tendiente a explicar cómo y por qué razón se vería
modificado el monto punitivo impuesto por el tribunal oral en caso de
haber sido omitida, tal como alega, la consideración de la agravante
criticada, fundamentalmente en tanto la pena determinada respecto del
hecho que se tuvo por acreditado en la sentencia (un año y siete meses
de prisión), resulta escasamente superior al mínimo legal aplicable (un
año y seis meses de prisión).
En consecuencia, corresponde también confirmar este aspecto
de la sentencia impugnada.
-VIEn
definitiva, corresponde: I) declarar parcialmente inadmisible
el recurso de casación interpuesto, respecto del rechazo del pedido de
aplicar un pena por debajo del mínimo legal de la escala aplicable
realizado por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 21; II)
rechazar, en lo restante, el recurso de casación y, en consecuencia,
confirmar la sentencia impugnada en cuanto condenó al señor Marcelo
Quispe Díaz a la pena de un año y siete meses de prisión de efectivo
cumplimiento y costas por considerarlo autor del delito de tentativa de
robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública
(artículo 167, inciso 4°, en función del artículo 163, inciso 6° del Código
Penal, y artículos 470 y 471, ambos a contrario sensu, del Código Procesal
Penal de la Nación).
Todo lo cual se resuelve sin costas (artículos 530 y 531 del
Código Procesal Penal de la Nación).
El juez Pablo Jantus dijo:
Adhiero al voto del juez Magariños.
El juez Alberto Huarte Petite dijo:
I. Adhiero al voto de mi distinguido colega Dr. Magariños, pues
comparto en lo sustancial los argumentos presentados y la conclusión a
la que arriba.
He de realizar simplemente unas breves consideraciones en
relación con la calificación legal, por ser ésta la primera ocasión en la
cual, desempeñándome como juez subrogante en este Tribunal, me toca
pronunciarme sobre ese punto, que constituyó materia de agravio en el
recurso presentado por la defensa.
II. Así, cabe señalar que tal como lo sostuvo el tribunal de juicio
y será confirmado en esta instancia por los motivos ya expuestos por el
juez Magariños y compartidos por el suscripto, quedó acreditado que
Quispe Díaz, mediante el ejercicio de fuerza en la cadena que la sujetaba,
intentó apoderarse ilegítimamente de la bicicleta marca “Venzo”
propiedad de Damián Gustavo Fiocca, la cual había sido dejada por este
último amarrada con una cadena a un poste sito en las inmediaciones de
la puerta del supermercado “Día”, sito en Palpa y Álvarez Thomas de
esta Ciudad.
De tal suerte, resulta adecuada la aplicación al caso del tipo de
robo de vehículo dejado en la vía pública (artículo 167 inciso 4°, en
función del 163, inciso 6°, del Código Penal) efectuada en la instancia
anterior, pues, en primer lugar, la bicicleta cuyo apoderamiento ilegítimo
intentó Quispe Díaz, según se demostró, se encontraba, como lo
requiere aquella figura, en la vía pública.
En base a ello cabe descartar el agravio defensista en orden a que
aquel objeto no se hubiese hallado en la especie de lugar precisada por el
tipo penal, pues es claro que la vereda adyacente a la puerta de ingreso al
comercio, sitio en que se hallaba el poste al que el damnificado había
amarrado la bicicleta en cuestión, forma parte de la “vía publica” en los
términos requeridos por la ley, más allá de la cantidad de personas que
Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3
CCC 36290/2017/TO1/CNC1
transitasen por él (circunstancia que, justamente, confirma el carácter
público de tal lugar), y de que el accionar del imputado hubiese sido
apreciado por el hermano de la víctima al egresar del negocio de marras,
cuestión que resultó fortuita y que en modo alguno posibilita excluir el
carácter público del sitio en que había sido dejado aquel elemento.
Sentado ello, he de agregar, que tal como sostuviera
reiteradamente como integrante del Tribunal Oral en lo Criminal y
Correccional n°1 de esta Ciudad, entre otros, en el precedente “Pensa,
Federico”, causa nro. 5236, sentencia del 29 de agosto de 2016, no
considero que se deban excluir elementos como el aquí tratado (bicicleta)
como objeto de protección del tipo penal en cuestión, tal como pretende
la defensa, pues entiendo que aquél sí debe ser considerado como
“vehículo”.
Cierto es que la interpretación de este último término no resulta
sencilla y, cuando menos, puede prestarse a extensiones de su alcance
sobre la base de su exclusiva inteligencia literal (concretamente, su
significado con arreglo al Diccionario de la Real Academia Española,
esto es, “medio de transporte de personas o cosas), que podrían llegar a
incluir dentro de la expresión “vehículo” a objetos tales como un
cochecito de bebé o una patineta.
Sin embargo, no debe olvidarse que “un precepto penal será
suficientemente preciso y determinado si y en la medida en que del
mismo se pueda deducir un claro fin de protección del legislador, y que
de todos modos el tenor literal siga marcando límites a una extensión
arbitraria de la interpretación” (conf. Roxin, Claus, “Derecho Penal,
Parte General”, Tomo I, pág. 172, parágrafo 73, Editorial Civitas,
Madrid, 1997).
También se ha dicho que en los conceptos indeterminados ha de
“poderse reconocer, partiendo del contexto de la regulación o del
contexto de la decisión legislativa, un cometido valorativo de esos
elementos del tipo que permita desarrollar criterios de valoración” (conf.
Schroth, citado por Roxin en la nota 110, de la página 172 de la obra
mencionada).
Sobre esa base, y a los fines de desentrañar cuál ha sido el
“contexto de la decisión legislativa” y “el fin claro de protección del
legislador”, debe acudirse, en primer término según lo creo, a los
antecedentes parlamentarios que fundaron la reforma introducida por la
ley 24.721 al artículo 163 del Código Penal, que significó, en definitiva,
volver a la regulación legal vigente conforme a la ley 17.567.
La indagación deberá efectuarse así, tanto en relación al sistema
establecido por la ley 17.567, por ser ella antecedente inmediato de la ley
24.721, como respecto a esta última en sí misma.
Como se dijo, la norma ahora vigente reconoce su origen en la
aludida ley 17.567, y a su vez proviene del Proyecto de 1960, que en lo
que aquí interesa procuró modificar el artículo 38 del decreto ley
6582/58 que estableció el Registro de la Propiedad Automotor y fijó
penas agravadas para el hurto y robo, exclusivamente, de automóviles.
Así se lo hizo pues, al decir de Soler, quien tuvo decisiva
intervención en la elaboración del proyecto que culminó en la sanción de
la citada ley 17.567, no era prudente hacer depender una agravante de la
mera condición de “automotor” del objeto hurtado o robado
“…especialmente en un Código en el cual no existían motivos de
calificación relacionados con la naturaleza de ciertos objetos. Esta última
circunstancia creaba … una situación de desequilibrio inadmisible, pues
resultaba en colocar el automóvil como una nueva res sacra a un nivel de
protección desproporcionado…”.
Es por ello que la Comisión de reforma respectiva integrada por
aquel, señaló que “…la preferente protección legal no se fundamenta en
la naturaleza misma del objeto, sino en la necesidad impuesta a su
propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un
riesgo. A diferencia del art. 38 de la ley de automotores, el inciso se
refiere a toda clase de vehículo…”.
Esto llevó entonces al referido jurista a señalar que “…una de las
razones agravantes es semejante a la que funda la agravación del
abigeato, esto es, el principio común tantas veces invocado de la
necesidad de reforzar la tutela jurídica cuando menor es la tutela de
hecho…”, y a concluir finalmente que la norma así sancionada
Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3
CCC 36290/2017/TO1/CNC1
(exactamente igual a la ahora vigente) “…extiende su protección a todo
vehículo aunque no sea motorizado. El hurto de la bicicleta es pues,
calificado, siempre que ella se encontrare librada a la confianza
pública…” (conf. Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tomo
IV, págs. 228/30, 4ta. Edición, 8° Reimpresión Total, Tipográfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1978).
Yendo ahora a la discusión parlamentaria previa a la sanción de
la disposición en análisis, puede constatarse que durante el debate
respectivo en la Cámara de Senadores, la principal cuestión que se
debatió fue la relativa a la necesidad de modificar el régimen por
entonces vigente en materia de represión de los delitos contra la
propiedad de automotores, por considerárselo contrario a preceptos de
naturaleza constitucional, lo cual parecería indicar que la expresión
vehículo quedaría circunscripta solamente a los de aquella clase.
Sin embargo, el miembro informante, Senador Villarroel dijo, en
el marco del citado contexto (esto es, el cambio de la legislación en
materia de automotores), que “…entre otras virtudes del nuevo régimen
penal que se propone……deben señalarse las siguientes: en primer lugar,
con este proyecto se amplía la protección penal, no circunscribiéndola
exclusivamente a los vehículos de cuatro ruedas o más. Vale decir que se
amplía a toda clase de vehículos. Porque entre otras cosas habría que
hacer notar que la democracia, que ahora está expresamente mencionada
en la Constitución –no como antes, que no decía nada- implica desde el
punto de vista de la política criminal que tanto vale o puede valer la
propiedad de un automóvil como la de una bicicleta, sobre todo cuando
la bicicleta es el único medio de transporte que tiene, por ejemplo, un
obrero que debe trasladarse a su lugar de trabajo. Digo esto porque no es
posible que nuestra política criminal privilegie la propiedad del rico –que
en la mayoría de los casos está asegurada- sobre la propiedad del pobre,
como si no fuese eventualmente mucho más dañoso y mucho más
odioso –para decirlo en términos propios de la política criminal- el que le
roba la bicicleta a un modesto obrero que el que se apodera de un
automóvil importado seguramente asegurado por su dueño…” (conf.
“Antecedentes Parlamentarios”, La Ley, Sección Revista, 11/1998, pág.
471, parágrafos 16 y 17).
La posición del Senador Villarroel en lo que aquí interesa, esto
es, la extensión del término vehículo a otros objetos distintos a los
automotores, concretamente, a las bicicletas, no fue objeto de refutación
ni crítica alguna en todo el debate parlamentario subsiguiente.
De modo entonces que, a mi modo de ver, el contexto de la
decisión legislativa, y los precedentes normativos a los que se aludió
también, permiten concluir válidamente en que existió un claro
propósito por parte del legislador de extender la protección penal de los
automotores, a las bicicletas.
Ello no puede ser desconocido sin más por el intérprete quien
debe procurar desentrañar la “ratio legis”.
De modo entonces que la aparente ambigüedad, a la luz de una
interpretación estrictamente literal, del término utilizado (“vehículo”), se
desvanece a poco que se repasen las razones que llevaron a nuestro
órgano legislativo a introducir nuevamente la disposición en análisis en el
Código sustantivo.
Sobre la base de las propias manifestaciones del legislador,
aquéllas no se agotaron en la sola necesidad de adecuar a la Constitución
Nacional el monto de las sanciones penales previstas para los delitos
contra la propiedad cometidos respecto de automotores, sino que,
teniendo como principal tal objeto, no se perdió de vista la posible
extensión de aquel término (“vehículo”) a objetos diferentes a los
automóviles, cuya protección a través de la ley penal se entendió
necesaria y adecuada, por razones de política criminal, según ya se vio.
En tal orden de ideas, y conforme a lo expuesto hasta aquí, sólo
una concepción absolutamente alejada de la adecuada percepción de la
naturaleza de las cosas podría llevar a considerar que una bicicleta no
presenta los mismos problemas que un automotor o una motocicleta en
orden a las alternativas que tiene su tenedor para dejarla a buen
resguardo.
En efecto, si no se cuenta con un garage disponible o algún
espacio cerrado que posibilite la exclusión de terceros y sea apto para
Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3
CCC 36290/2017/TO1/CNC1
cobijarla, quien tiene como “su vehículo” a una bicicleta se verá obligado
necesariamente, sin perjuicio de adoptar determinados recaudos (como
atarla con una linga a un poste, al igual que el usuario de un vehículo
emplea alarmas y otros dispositivos de seguridad), a dejarla en la “vía
pública”, con igual grado de desprotección que, en las mismas
circunstancias, presenta un automóvil o una motocicleta.
Si ello es así, coincidiendo en un todo, para una y otra clase de
objetos, el mismo sentido y fin de protección de la norma, no hay razón
plausible alguna para excluir a las bicicletas del tipo en cuestión.
Por otra parte, a una conclusión similar conduce una
interpretación sistemática.
En efecto, la Ley Nacional de Tránsito nro. 24.449, que tiene por
objeto regular el “…uso de la vía pública…” y que resulta “…de aplicación
a la circulación de … vehículos en la vía pública…” (artículo 1), al
establecer en su artículo 5 una definición a los fines de la ley de, entre
otros conceptos, el de “automóvil”, “camión” y “motocicleta”, incluye
también al de “bicicleta” (acápite g), al que define como “vehículo de
dos ruedas que es propulsado por mecanismos con el esfuerzo de quien
lo utiliza, pudiendo ser múltiple de hasta cuatro ruedas alineadas”.
En el mismo artículo (acápite ll bis), se define a las “ciclovías”,
como “…los carriles diferenciados para el desplazamiento de bicicletas o
vehículo similar no motorizado…”.
Las restantes normas de la citada ley que aquí resultan de interés,
también son coincidentes en la consideración de la bicicleta como un
“vehículo”.
Así, el artículo 29, inciso k), establece las condiciones de
seguridad que aquellas deben reunir para poder circular en la vía pública;
el artículo 40 bis fija los requisitos a cumplir para circular por la vía
pública con bicicletas y el artículo 49, por un lado (inciso b.3.), se refiere
a las sendas para la circulación de éstas, y por el otro (inciso d), alude a
los espacios para estacionamiento o guarda de dichos vehículos.
En consecuencia, es claro que la normativa nacional que,
justamente, se ocupa de “la circulación de vehículos en la vía pública”
(esto es, los dos aspectos que el tipo penal en cuestión releva como
objeto de protección, el de ser un vehículo dejado en la vía pública), ha
entendido en todo momento que las bicicletas, fuera de toda duda, están
incluidas dentro de la materia de su regulación.
Para finalizar, tal como lo dije en el precedente ya mencionado,
reproduciendo ahora nuevamente lo señalado en el voto del Juez
Magariños en la sentencia del 4 de diciembre de 2015 de esta Sala,
“Florentin, Higinio Hernán”, Reg. Nro. 728/2015 (en la cual se sostuvo
por unanimidad la postura aquí sostenida en orden a la inclusión de las
bicicletas en el tipo en cuestión), cuando todos los métodos de
interpretación conducen al mismo resultado, dicha coincidencia “…torna
innecesario recurrir al principio in dubio pro libertate tal como lo propone
un importante sector de la doctrina nacional … pues a ese principio, así
como a las reglas constitucionales que informan el sistema penal, sólo
corresponde recurrir en supuestos en los cuales los métodos de
interpretación conduzcan a resultados divergentes acerca del alcance de
la ley …. Es que el principio de legalidad contenido en el artículo 18 de la
Constitución Nacional, no impone una interpretación y aplicación
estrictamente restrictiva de la ley penal, al menos no cuando los distintos
métodos de interpretación legal arrojan una significación armónica de las
palabras, el sentido y el fin de la ley, inclusive si le otorgan una mayor
extensión a su texto…”.
En razón de todo lo expuesto, la calificación asignada por el “a
quo” resulta ajustada a derecho, por lo que, como ya se dijo, el recurso
intentado debe ser rechazado en este aspecto y emito mi voto, en
definitiva, en el mismo sentido que el Sr. Juez preopinante.
En virtud del acuerdo que antecede, la Sala III de la Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal RESUELVE:
I. DECLARAR INADMISIBLE el recurso de casación
interpuesto, en cuanto fue deducido contra el rechazo del pedido de
aplicar un pena por debajo del mínimo legal de la escala aplicable; sin
costas (artículos 444, 2° párrafo, 530 y 531 del Código Procesal Penal de
la Nación).
Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3
CCC 36290/2017/TO1/CNC1
II. RECHAZAR, en lo restante, el recurso de casación
interpuesto y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia impugnada;
sin costas (artículos 470 y 471, ambos a contrario sensu, 530 y 531 del
cuerpo legal citado).
Por intermedio de la Oficina Judicial de esta Cámara, regístrese,
notifíquese a las partes intervinientes en esta instancia, comuníquese
(acordada 15/13 C.S.J.N. y lex 100) y devuélvase al tribunal de
procedencia, donde deberá notificarse personalmente al imputado.
Sirva la presente de atenta nota de envío.
PABLO JANTUS
Ante mí:
MARIO MAGARIÑOS ALBERTO HUARTE PETITE
PAOLA DROPULICH
Secretaria de Cámara

 

Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3

CCC 36290/2017/TO1/CNC1

///n la ciudad de Buenos Aires, a los 19 días del mes de junio de 2018,

se reúne la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y

Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces Mario

Magariños, Pablo Jantus y Alberto Huarte Petite, asistidos por la

secretaria actuante, Paola Dropulich, a los efectos de resolver el recurso

de casación interpuesto por la defensa a fs. 175/192 en este proceso nº

36290/2017/TO1/CNC1, caratulado “q, Marcelo s/ robo de

automotor o vehículo dejado en la vía pública”, del que RESULTA:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 21 de esta

ciudad resolvió, en lo que aquí interesa, condenar al señor Marcelo

Mariano q a la pena de un año y siete meses de prisión de

efectivo cumplimiento y costas por considerarlo autor del delito de

tentativa de robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía

pública (fs. 154/173).

II. Contra esa decisión, la defensa del señor q

interpuso recurso de casación (fs. 175/192), que fue concedido (fs.

193/194) y oportunamente mantenido en esta instancia (fs. 198).

III. Los integrantes de la Sala de Turno de esta Cámara Nacional

de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal

decidieron otorgarle al recurso el trámite previsto en el artículo 465 del

Código Procesal Penal de la Nación (fs. 200).

IV. Superadas las etapas contempladas en el artículo 465,

párrafos cuarto y quinto, las actuaciones quedaron en estado de ser

resueltas.

V. Tras la deliberación realizada, se arribó a un acuerdo en los

términos que seguidamente se pasan a exponer.

Y CONSIDERANDO:

El juez Mario Magariños dijo:

-IContra

la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal y

Correccional Nº 21 de esta ciudad que, en integración unipersonal, y en

lo que aquí interesa, resolvió condenar al señor Marcelo q a la

Reg. n° 718 /18

pena de un año y siete meses de prisión de efectivo cumplimiento y

costas por considerarlo autor del delito de tentativa de robo agravado

por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública, su defensa interpuso

recurso de casación.

Como primer agravio, la asistencia técnica del señor q

sostuvo que el tribunal de juicio valoró arbitrariamente la prueba

producida durante el debate oral y público, en tanto ésta no habría sido

suficiente para tener por acreditado el hecho que se tuvo por probado y

la responsabilidad del nombrado.

En este sentido, señaló la defensa que la condena se sustentó

exclusivamente en el testimonio del señor Adrián Guido Fiocca, el cual

no fue valorado en forma rigurosa, y que el resto de las personas que

declararon durante el juicio, es decir, el personal policial que intervino en

el suceso y el presunto damnificado, resultaban tan solo testigos de

oídas.

Asimismo, el impugnante se agravió con base en que la prueba

producida durante el debate oral y público no era suficiente para

descartar la hipótesis alternativa brindada por el señor q, esto

es, que la cadena sobre la que el imputado presuntamente aplicó fuerza

no se trataba de aquella que protegía la bicicleta del damnificado, pues ya

se encontraba en su poder de manera previa al suceso.

Sobre esto último, el recurrente sostuvo que la señora juez del

juicio omitió considerar que el señor q declaró que fue

perseguido y golpeado por error, mientras se encontraba casualmente en

el lugar, y tenía en su poder una pinza y varias cadenas con características

similares a aquella que se había utilizado para amarrar la bicicleta del

damnificado, y que, además, el imputado había señalado que la cadena

que llevaba en su poder se encontraba violentada.

Por otro lado, la defensa señaló que luego de la detención del

señor q se secuestraron varias cadenas, sin que se haya

advertido en esa ocasión si una de éstas se encontraba dañada, y que esa

circunstancia fue conocida recién luego de un peritaje realizado en la

comisaría, el cual carecería de valor probatorio ya que, según el

recurrente, no existió una cadena de custodia que permita afirmar, con la

Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3

CCC 36290/2017/TO1/CNC1

certeza necesaria, que la que se encontraba dañada era efectivamente la

que resguardaba la bicicleta del damnificado.

Sobre ello, el impugnante agregó que los peritajes efectuados

sobre la bicicleta del damnificado, la cadena que la protegía y los objetos

que el imputado tenía en su poder, fueron realizados por dos personas

diferentes, y al no haber prestado declaración testimonial durante el

debate oral y público, no pudieron ser interrogadas sobre la posibilidad

de que los objetos referidos se hayan mezclado.

Asimismo, el recurrente expresó que la declaración del presunto

damnificado presentaba una contradicción, pues durante la investigación

no afirmó que la cadena que amarraba su bicicleta estuviera dañada, y

durante su declaración en el debate oral y público manifestó lo contrario,

e indicó que tomó conocimiento de ello recién en la comisaría.

Finalmente, la defensa sostuvo que resultaba llamativo que si el

señor q había sido visto mientras intentaba cortar la cadena

de seguridad de la bicicleta, haya podido guardar la pinza que estaba

utilizando y luego alejarse corriendo, toda vez que el suceso imputado

tuvo lugar en un lapso muy breve.

En segundo lugar, la asistencia técnica del señor q se

agravió con base en que, por los argumentos señalados anteriormente,

los elementos probatorios producidos durante el debate oral y público

no eran suficientes para tener por acreditada la existencia de fuerza en las

cosas y, en consecuencia, solicitó se califique al suceso como tentativa de

hurto (artículos 42 y 162 del Código Penal).

Como tercer agravio, el impugnante refirió que el tribunal de

juicio aplicó erróneamente la ley sustantiva, al subsumir el hecho que

tuvo por acreditado, en el delito de tentativa de robo agravado por

tratarse de un vehículo dejado en la vía pública.

Al respecto, señaló el recurrente que una bicicleta no puede ser

considerada como “vehículo”, ya que el concepto comprende

únicamente a los rodados motorizados, y que la interpretación realizada

por la magistrada de la anterior instancia resultó violatoria del principio

de legalidad.

Asimismo, la defensa agregó que el hecho que la señora juez a

quo tuvo por acreditado tampoco puede ser subsumido en la figura

mencionada pues, en el caso, no se verificaron las circunstancias que

constituyen el fundamento de la agravante bajo análisis, a su ver, la

mayor desprotección en la que se encuentra un objeto en la vía pública,

toda vez que la bicicleta se encontraba atada en un poste ubicado en la

vereda de un comercio, sitio donde transitaban muchas personas y a la

vista del hermano del damnificado, quien persiguió al señor Quispe

Díaz.

En cuarto lugar, el impugnante se agravió por la decisión del

tribunal de juicio de rechazar su planteo de imponer una pena por

debajo del mínimo de la escala penal aplicable, y sostuvo que ello

implicó, en el caso concreto, una violación de los principios

fundamentales de proporcionalidad, lesividad y humanidad.

Por último, la asistencia técnica del señor q señaló

que, al individualizar la pena aplicable, la señora juez del juicio realizó

una errónea aplicación de las pautas previstas en los artículos 40 y 41 del

Código Penal y, en consecuencia, que la sentencia resultaba arbitraria en

este punto.

Con relación a ello, la defensa manifestó que la magistrada de la

anterior instancia, al valorar como agravante los antecedentes

condenatorios que registra el señor q, sostuvo un

razonamiento contrario al principio constitucional de acto, y que, en

definitiva, la pena no debió apartarse del mínimo de la escala penal

aplicable.

-IIAl

contrario de lo sostenido por la defensa, la sentencia

impugnada muestra una conclusión fundada y razonable sobre la prueba

de la materialidad del hecho y la responsabilidad del señor q

en él.

En efecto, la sentencia recurrida exhibe un adecuado apego a las

pautas de valoración probatoria derivadas de la regla fundamental que

consagra al estado jurídico de inocencia y de la regla legal que establece

la sana crítica racional, lo cual permite sostener, luego de una revisión de

Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3

CCC 36290/2017/TO1/CNC1

carácter amplio de la condena, en función de lo dispuesto en el artículo

8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y definida

conforme los parámetros fijados por este tribunal en los precedentes

“Cajal” —registro n° 351/2015, sentencia del 14 de agosto de 2015— y

“Meglioli” —registro n° 911/2016, sentencia del 14 de noviembre de

2016— (ver los votos del juez Magariños), que, en el caso bajo análisis,

la señora juez del juicio arribó a una decisión respetuosa de los límites

definidos por aquellos principios normativos propios de la tarea de

reconstrucción del hecho objeto de condena.

En ese sentido, se observa que la señora juez a quo examinó y

valoró de forma detenida, objetiva y precisa la prueba reunida en el

proceso e incorporada al debate, compatibilizándola con las

declaraciones brindadas por los testigos del hecho, y atendió a los

cuestionamientos realizados por el señor q y su defensa.

En primer lugar, debe señalarse que el tribunal de juicio tuvo por

probado que el día 18 de junio de 2017, aproximadamente a las 19.00

horas, el señor q, mediante el uso de una pinza, intentó cortar

la cadena que sujetaba a un poste la bicicleta propiedad del señor

Damián Fiocca, para apoderarse de dicho bien.

Para llegar a esa conclusión, la magistrada de la anterior instancia

valoró, en primer término, la declaración del señor Adrián Fiocca,

hermano del damnificado, quien señaló que el día del suceso se dirigió

hacia un supermercado junto a su hermano, y que antes de ingresar a

dicho local comercial, ambos dejaron sus bicicletas estacionadas en la

vereda atadas, cada una de ellas, a un poste y con una cadena.

Asimismo, la señora juez tuvo en cuenta que el señor Adrián

Fiocca declaró que se retiró del supermercado en primer término y que,

en esa ocasión, pudo observar a una persona que estaba utilizando una

pinza de grandes dimensiones, sobre la cadena de la bicicleta de su

hermano.

En esa dirección, la magistrada de la anterior instancia destacó

que el testigo refirió que le gritó al sujeto, que éste guardó la pinza en un

bolso, se alejó corriendo del lugar y, finalmente, tras una breve

persecución y con la ayuda de otras dos personas, logró interceptarla

hasta que personal policial arribó al lugar y lo detuvo.

Por otra parte, el tribunal de juicio valoró que, durante el debate

oral y público, el señor Adrián Fiocca individualizó la cadena que estaba

dañada como aquella que se encontraba atada a la bicicleta de su

hermano, cuando le fueron exhibidas las fotografías de las cadenas

secuestradas en el presente proceso.

Sobre este marco, la sentenciante consideró que el testigo fue

claro en su declaración, la que no presentaba contradicciones ni fisuras, y

que no se advertían razones que permitan concluir que el nombrado

posee alguna disminución de sus facultades mentales o sensoriales que

hubieran influido en su recuerdo, máxime cuando se trata de una

persona joven, y cuando entre el suceso y su testimonio transcurrió poco

tiempo.

En segundo lugar, la señora juez a quo valoró la declaración del

damnificado, el señor Damián Fiocca, y evaluó que corroboraba la

versión brindada por el señor Adrián Fiocca. Al respecto, tuvo en cuenta

que el damnificado declaró que tomó conocimiento de lo que había

sucedido luego de retirarse del supermercado, a través de lo que le

manifestó su hermano y, en particular, resaltó la magistrada que fue

coincidente con éste último en la descripción de lo sucedido antes y

después del hecho, pese a no haberlo presenciado directamente.

Por otro lado, el tribunal de juicio estimó relevantes las

declaraciones del personal policial que intervino en la detención del

señor q, los señores Ariel Aucachi y Alan Agustín Pérez,

quienes describieron el suceso en los mismos términos que el señor

Adrián Foccia y el damnificado, y documentaron el procedimiento

llevado a cabo, incluido el secuestro de varios objetos que se

encontraban en el lugar.

Sobre el punto, la magistrada de la anterior instancia resaltó que

se secuestró una pinza de gran tamaño, una cadena de color rojo y otra

marrón –todo ello en poder del señor q– y, además, la cadena

que estaba atada a la bicicleta del damnificado, la cual se encontraba

dañada.

Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3

CCC 36290/2017/TO1/CNC1

Ahora bien, sobre este marco, no se advierte arbitrariedad alguna

por parte del tribunal oral en la conclusión acerca del hecho probado y la

atribución de la acción ilícita al señor q, pues los elementos

de prueba producidos en la audiencia de debate permitieron a la señora

juez del juicio fijar esa reconstrucción fáctica con un grado de certeza

que supera toda duda razonable.

A su vez, cabe señalar que los planteos de la defensa, dirigidos a

poner en crisis la afirmación del tribunal de juicio, en punto a que el

autor del suceso fue el señor q, fueron correctamente

atendidos en la sentencia impugnada.

En efecto, corresponde señalar que, contrariamente a lo

afirmado por el recurrente, la atribución de responsabilidad al señor

q no se sustenta, únicamente, en el relato del hermano del

damnificado, pues tal como se señaló más arriba, la magistrada de la

anterior instancia, en su sentencia, valoró también los testimonios de su

hermano, el señor Damián Fiocca, y de los agentes policiales que

concurrieron al lugar luego de que el imputado fuera interceptado tras

una breve persecución, así como también evaluó los objetos

secuestrados en poder de éste último.

Asimismo, tampoco resulta correcta la alegación de la defensa,

en punto a que la declaración del hermano del damnificado no habría

sido valorada de forma rigurosa, pues no solo fue objeto de un análisis

de coherencia interna, sino también de modo externo, esto es, con el

resto de la prueba de cargo.

También ponderó la magistrada de la anterior instancia el

conjunto de elementos de cargo, con la versión brindada por el

imputado, a partir de lo que pudo concluir que los elementos de prueba

producidos durante el debate oral y público resultaban suficientes para

descartarla.

De este modo, señaló la sentenciante que el testigo Adrián

Fiocca fue claro al referir que observó al señor q utilizar una

pinza sobre la cadena que ataba la bicicleta del damnificado, y que ello,

además, se encontraba corroborado con el posterior secuestro de esa

pinza en poder del propio imputado. Además, se valoró en la sentencia

impugnada que el daño que presentaba la cadena podía advertirse de las

fotografías que se tomaron, y que no había dudas de que ésta, y no otra

como alegó el imputado, era efectivamente la que estaba amarrada a la

bicicleta, ya que todos los testigos fueron coincidentes en ese punto.

Por otro lado, en torno al agravio de la defensa vinculado a las

contradicciones en las que habría incurrido el damnificado en sus

declaraciones, ya que en la etapa previa al juicio sostuvo que la cadena

que ataba su bicicleta no había llegado a ser violentada, cabe señalar la

crítica aparece como absolutamente improcedente, en tanto la señora

juez a quo correctamente valoró que, durante el debate oral y público, el

señor Fiocca explicó que ello fue así en tanto esa declaración la brindó

antes de poder observar la cadena en la comisaría y de que se realizaran

los peritajes que daban cuenta del daño que ésta tenía.

Asimismo, con relación al agravio del recurrente, relativo a la

ausencia de lo que esa parte denominó una “adecuada cadena de

custodia”, en el lapso existente entre el secuestro de los elementos y su

peritaje, cabe señalar que la crítica sobre este aspecto carece de

fundamentación, en tanto no explica de qué manera esa circunstancia,

por sí sola, resultaría suficiente para arribar a la conclusión contraria de

la afirmada en la sentencia impugnada, es decir, por qué ello impondría,

sin más, concluir que la cadena dañada no sería la que se encontraba

atada a la bicicleta del damnificado.

Ello es así, máxime cuando, tal como correctamente fijó el

tribunal de juicio, un testigo presencial observó al señor q

aplicarle fuerza con una pinza, que esa pinza luego se secuestró en poder

del nombrado y que sólo una de las tres cadenas secuestradas se

encontraba dañada, precisamente la que el damnificado reconoció como

propia.

Finalmente, frente al agravio de la defensa sustentado en que, en

virtud de la rapidez con la que se desarrolló el suceso, resultaría difícil

afirmar que el señor q haya podido guardar la pinza y alejarse

corriendo del lugar, debe destacarse que la señora juez del juicio,

correctamente sostuvo que esa circunstancia podía descartarse, de plano,

con base en la claridad de la declaración del señor Adrián Foccia, quien

Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3

CCC 36290/2017/TO1/CNC1

vio al imputado utilizar dicha pinza y, centralmente, con el posterior

secuestro de dicho elemento en su poder.

Por todo lo expuesto hasta aquí, es dable concluir que el

razonamiento efectuado por el tribunal oral para tener por acreditada la

materialidad del hecho y la intervención en él del señor q, en

particular la aplicación por parte del nombrado de fuerza en la cadena

que amarraba la bicicleta del damnificado, se ajusta a las pautas de

valoración de la prueba fijadas en los precedentes mencionados al

comienzo de este apartado y, en consecuencia, debe confirmarse la

decisión en este aspecto.

-IIICon

relación al cuestionamiento efectuado por la defensa del

señor q respecto de la calificación jurídica del hecho que

correctamente se tuvo por probado en la sentencia impugnada, he

señalado en el precedente “Florentín” —registro n° 728/2015, sentencia

del 4 de diciembre de 2015— (ver el voto del juez Magariños), que el

término “vehículo” empleado en la figura prevista en el artículo 163,

inciso 6° del Código Penal, aplicable al caso en función del artículo 167,

inciso 4° del cuerpo legal citado, comprende a las bicicletas, pues todos

los métodos de interpretación de la ley penal conducen al mismo

resultado respecto del alcance de la norma.

Asimismo, sostuve en dicho precedente que esa coincidencia en

los resultados torna innecesario recurrir al principio in dubio pro libertate,

pues a ese principio, así como a las reglas constitucionales que informan

al sistema penal, sólo corresponde recurrir en supuestos en los cuales los

métodos de interpretación conduzcan a resultados divergentes acerca del

alcance de la ley (en este sentido pueden verse las opiniones de Enrique

Bacigalupo, “La garantía del principio de legalidad y la prohibición de

analogía en el derecho penal”, en Principios constitucionales del derecho penal,

Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pp. 95/96, y Luigi Ferrajoli, Derecho y

razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p.

173/174), situación que no se presenta en este caso.

En consecuencia, por los argumentos expuestos en el precedente

mencionado, a los que cabe remitirse en honor a la brevedad,

corresponde confirmar la sentencia impugnada en este punto.

Por lo demás, la alegación de la defensa vinculada a que no se

habría configurado la razón de ser de la agravante debe ser rechazada,

toda vez que el incremento del reproche punitivo se debe, sin hesitación,

a la mayor desprotección en la que se encuentra el vehículo por el sitio

en donde se encuentra, esto es, por su permanencia en la vía pública, tal

como lo expresa la letra clara de la norma.

A esa conclusión se arriba a partir del debate parlamentario del

proyecto que culminó con la sanción de la ley n° 24.721. En efecto, en la

exposición de fundamentos del proyecto del senador Enrique Martínez

Almudevar se estableció que: “La preferente protección legal no se

fundamenta en la naturaleza misma del objeto, sino en la necesidad

impuesta a su propietario de dejarlo en determinarlas situaciones que

llevan consigo un riesgo” (cfr. Diario de Sesiones, Cámara de Senadores

de la Nación, 13° reunión, 8va. Sesión ordinaria, 8 de mayo de 1996).

Asimismo, se señaló que: “[esta reforma] acoge el principio de

política criminal según el cual a mayor desprotección forzosa por el

dueño de la cosa mueble, se incrementa la amenaza penal. ¿Por qué?

Porque se incorpora como una de las formas de hurto calificado la del

vehículo que se encuentre en la vía pública, que es la situación normal

cuando se lo está usando” (cfr. Diario de Sesiones, Cámara de Senadores

de la Nación, 15° reunión, 9° Sesión ordinaria, exposición del senador

Villaroel), y con mayor precisión, que despeja cualquier controversia al

respecto, se afirmó que: “Basta que la cosa esté en la vía pública para que

el hurto sea calificado” (cfr. exposición del senador Villaroel citada).

Sobre este marco, el recurrente no ha fundado, de modo

adecuado, la razón por la cual supondría una errónea interpretación y

aplicación de la norma, aquella que no toma en cuenta una circunstancia

que la propia ley, de modo evidente y expreso, no contempla, por lo que

debe confirmarse la sentencia impugnada también en este aspecto.

-IV-

Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3

CCC 36290/2017/TO1/CNC1

En punto a la crítica vinculada al rechazo del pedido de aplicar

una pena por debajo del mínimo de la escala aplicable, cabe destacar que,

mediante la argumentación que otorga fundamento a su agravio, la

defensa intenta introducir el planteo de una cuestión federal, en tanto se

alega que la decisión del tribunal de juicio contraria a su pretensión

importó una afectación de diversos principios y derechos

constitucionales.

Ahora bien, lo cierto es que para la procedencia del examen de

una cuestión constitucional se exige, entre otros requisitos, la

demostración de una relación directa e inmediata con la materia del

juicio, pues así lo requiere el artículo 15 de la Ley 48.

Ello es así, pues, como desde antiguo se ha enseñado, “Para la

admisibilidad del remedio federal legislado por el art. 14 de la ley 48…,

es indispensable, … como lo presupone el carácter excepcional de aquel

remedio, lo requiere el art. 15 de la ley 48 y lo confirma la reiterada

jurisprudencia del Tribunal, que la cuestión materia del pleito tenga una

relación directa e inmediata con las disposiciones de la Constitución o de

la ley invocadas dentro de él” (Esteban Ymaz y Ricardo E. Rey, El

Recurso Extraordinario, editorial de la Revista de Jurisprudencia Argentina

S.A.; Buenos Aires, 1943).

Dicho en otros términos y con finalidad explicativa más

detallada, el planteo de cuestiones federales demanda, por un lado,

determinar cuál es el principio fundamental que una ley, decreto,

reglamento o resolución, conculca; corresponde luego exponer el

motivo, lo que conlleva, de modo ineludible, a la realización de un

análisis en torno al significado y alcance del precepto constitucional de

que se trate y, asimismo, de la ley, decreto, reglamento o resolución cuya

inconstitucionalidad se pretende; esto supone un examen en punto al

significado y alcance del acto en cuestión.

Cumplidos tales extremos, es además ineludible llevar a cabo un

análisis de la falta de coherencia normativa que se alegue entre el

precepto constitucional del cual se trate y la norma o acto que aplicado al

caso ocasione agravio federal, según el recurrente.

Se trata, en definitiva, de establecer una vinculación directa y

concreta entre el caso objeto de juicio y la cuestión federal alegada.

En síntesis: es evidente que el planteo adecuado de una cuestión

federal no se satisface con la mera alusión, mención o invocación de

principios o artículos de la Constitución Nacional, pues ello, por sí, no

explica en absoluto la relevancia de ellas para resolver el pleito.

Lejos de ello, en el caso, el recurrente sólo se ha limitado a

afirmar que la aplicación en el presente caso de la escala penal de la

figura en la que el tribunal de juicio subsumió el suceso que tuvo por

acreditado, lesiona los principios de proporcionalidad, lesividad y

humanidad, a los que aludió en su alegato durante el debate oral y

público, y luego reiteró en el recurso de casación presentado, sin cumplir

ni siquiera mínimamente con la demostración de la existencia de una

cuestión de carácter federal, ni con las exigencias propias de la

articulación de una cuestión de tales características.

Es más, el impugnante ni siquiera se ha ocupado de modo

adecuado de refutar los argumentos brindados por la señora juez del

juicio al rechazar su planteo con base en que, al no haberse declarado la

inconstitucionalidad de la norma aplicable, hacer lugar a la pretensión de

la defensa implicaría afectar la división de poderes que establece la

Constitución Nacional. Ello demuestra, por sí, la insustancialidad para la

resolución del asunto de los principios fundamentales invocados por el

recurrente.

Por lo expuesto, corresponde declarar inadmisible el agravio

vinculado a este punto (artículo 444, 2° párrafo, del Código Procesal

Penal de la Nación).

-VCon

relación a la individualización de la pena realizada en la

sentencia, se advierte que la señora juez del juicio ha considerado de

modo plausible las pautas normativas de mensuración punitiva que

constató en el caso, y fijó un monto de sanción proporcional a esos

extremos, que no merece objeción alguna.

En tal sentido, la valoración que realizó el tribunal de juicio

respecto de la graduación de la sanción impuesta al señor q

Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3

CCC 36290/2017/TO1/CNC1

aparece razonable, pues consideró como atenuantes la naturaleza de la

acción y la exigua extensión del daño causado.

Asimismo, al referirse a la situación personal del señor Quispe

Díaz, la señora juez del juicio valoró que el nombrado es una persona de

56 años de edad, que cuenta con estudios primarios incompletos, y que

carece de capacitación laboral formal, así como también que presenta

problemas de salud vinculados a su vesícula.

Con relación a este punto, la defensa se agravia concretamente

porque la magistrada de la anterior instancia valoró como agravante los

antecedentes condenatorios que el señor q registra, y sostiene

que la pena no debió apartarse del mínimo de la escala penal aplicable.

Sobre ese marco, el recurrente no efectúa, sin embargo, una

argumentación tendiente a explicar cómo y por qué razón se vería

modificado el monto punitivo impuesto por el tribunal oral en caso de

haber sido omitida, tal como alega, la consideración de la agravante

criticada, fundamentalmente en tanto la pena determinada respecto del

hecho que se tuvo por acreditado en la sentencia (un año y siete meses

de prisión), resulta escasamente superior al mínimo legal aplicable (un

año y seis meses de prisión).

En consecuencia, corresponde también confirmar este aspecto

de la sentencia impugnada.

-VIEn

definitiva, corresponde: I) declarar parcialmente inadmisible

el recurso de casación interpuesto, respecto del rechazo del pedido de

aplicar un pena por debajo del mínimo legal de la escala aplicable

realizado por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 21; II)

rechazar, en lo restante, el recurso de casación y, en consecuencia,

confirmar la sentencia impugnada en cuanto condenó al señor Marcelo

q a la pena de un año y siete meses de prisión de efectivo

cumplimiento y costas por considerarlo autor del delito de tentativa de

robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública

(artículo 167, inciso 4°, en función del artículo 163, inciso 6° del Código

Penal, y artículos 470 y 471, ambos a contrario sensu, del Código Procesal

Penal de la Nación).

Todo lo cual se resuelve sin costas (artículos 530 y 531 del

Código Procesal Penal de la Nación).

El juez Pablo Jantus dijo:

Adhiero al voto del juez Magariños.

El juez Alberto Huarte Petite dijo:

I. Adhiero al voto de mi distinguido colega Dr. Magariños, pues

comparto en lo sustancial los argumentos presentados y la conclusión a

la que arriba.

He de realizar simplemente unas breves consideraciones en

relación con la calificación legal, por ser ésta la primera ocasión en la

cual, desempeñándome como juez subrogante en este Tribunal, me toca

pronunciarme sobre ese punto, que constituyó materia de agravio en el

recurso presentado por la defensa.

II. Así, cabe señalar que tal como lo sostuvo el tribunal de juicio

y será confirmado en esta instancia por los motivos ya expuestos por el

juez Magariños y compartidos por el suscripto, quedó acreditado que

q, mediante el ejercicio de fuerza en la cadena que la sujetaba,

intentó apoderarse ilegítimamente de la bicicleta marca “Venzo”

propiedad de Damián Gustavo Fiocca, la cual había sido dejada por este

último amarrada con una cadena a un poste sito en las inmediaciones de

la puerta del supermercado “Día”, sito en Palpa y Álvarez Thomas de

esta Ciudad.

De tal suerte, resulta adecuada la aplicación al caso del tipo de

robo de vehículo dejado en la vía pública (artículo 167 inciso 4°, en

función del 163, inciso 6°, del Código Penal) efectuada en la instancia

anterior, pues, en primer lugar, la bicicleta cuyo apoderamiento ilegítimo

intentó q, según se demostró, se encontraba, como lo

requiere aquella figura, en la vía pública.

En base a ello cabe descartar el agravio defensista en orden a que

aquel objeto no se hubiese hallado en la especie de lugar precisada por el

tipo penal, pues es claro que la vereda adyacente a la puerta de ingreso al

comercio, sitio en que se hallaba el poste al que el damnificado había

amarrado la bicicleta en cuestión, forma parte de la “vía publica” en los

términos requeridos por la ley, más allá de la cantidad de personas que

Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3

CCC 36290/2017/TO1/CNC1

transitasen por él (circunstancia que, justamente, confirma el carácter

público de tal lugar), y de que el accionar del imputado hubiese sido

apreciado por el hermano de la víctima al egresar del negocio de marras,

cuestión que resultó fortuita y que en modo alguno posibilita excluir el

carácter público del sitio en que había sido dejado aquel elemento.

Sentado ello, he de agregar, que tal como sostuviera

reiteradamente como integrante del Tribunal Oral en lo Criminal y

Correccional n°1 de esta Ciudad, entre otros, en el precedente “Pensa,

Federico”, causa nro. 5236, sentencia del 29 de agosto de 2016, no

considero que se deban excluir elementos como el aquí tratado (bicicleta)

como objeto de protección del tipo penal en cuestión, tal como pretende

la defensa, pues entiendo que aquél sí debe ser considerado como

“vehículo”.

Cierto es que la interpretación de este último término no resulta

sencilla y, cuando menos, puede prestarse a extensiones de su alcance

sobre la base de su exclusiva inteligencia literal (concretamente, su

significado con arreglo al Diccionario de la Real Academia Española,

esto es, “medio de transporte de personas o cosas), que podrían llegar a

incluir dentro de la expresión “vehículo” a objetos tales como un

cochecito de bebé o una patineta.

Sin embargo, no debe olvidarse que “un precepto penal será

suficientemente preciso y determinado si y en la medida en que del

mismo se pueda deducir un claro fin de protección del legislador, y que

de todos modos el tenor literal siga marcando límites a una extensión

arbitraria de la interpretación” (conf. Roxin, Claus, “Derecho Penal,

Parte General”, Tomo I, pág. 172, parágrafo 73, Editorial Civitas,

Madrid, 1997).

También se ha dicho que en los conceptos indeterminados ha de

“poderse reconocer, partiendo del contexto de la regulación o del

contexto de la decisión legislativa, un cometido valorativo de esos

elementos del tipo que permita desarrollar criterios de valoración” (conf.

Schroth, citado por Roxin en la nota 110, de la página 172 de la obra

mencionada).

Sobre esa base, y a los fines de desentrañar cuál ha sido el

“contexto de la decisión legislativa” y “el fin claro de protección del

legislador”, debe acudirse, en primer término según lo creo, a los

antecedentes parlamentarios que fundaron la reforma introducida por la

ley 24.721 al artículo 163 del Código Penal, que significó, en definitiva,

volver a la regulación legal vigente conforme a la ley 17.567.

La indagación deberá efectuarse así, tanto en relación al sistema

establecido por la ley 17.567, por ser ella antecedente inmediato de la ley

24.721, como respecto a esta última en sí misma.

Como se dijo, la norma ahora vigente reconoce su origen en la

aludida ley 17.567, y a su vez proviene del Proyecto de 1960, que en lo

que aquí interesa procuró modificar el artículo 38 del decreto ley

6582/58 que estableció el Registro de la Propiedad Automotor y fijó

penas agravadas para el hurto y robo, exclusivamente, de automóviles.

Así se lo hizo pues, al decir de Soler, quien tuvo decisiva

intervención en la elaboración del proyecto que culminó en la sanción de

la citada ley 17.567, no era prudente hacer depender una agravante de la

mera condición de “automotor” del objeto hurtado o robado

“…especialmente en un Código en el cual no existían motivos de

calificación relacionados con la naturaleza de ciertos objetos. Esta última

circunstancia creaba … una situación de desequilibrio inadmisible, pues

resultaba en colocar el automóvil como una nueva res sacra a un nivel de

protección desproporcionado…”.

Es por ello que la Comisión de reforma respectiva integrada por

aquel, señaló que “…la preferente protección legal no se fundamenta en

la naturaleza misma del objeto, sino en la necesidad impuesta a su

propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un

riesgo. A diferencia del art. 38 de la ley de automotores, el inciso se

refiere a toda clase de vehículo…”.

Esto llevó entonces al referido jurista a señalar que “…una de las

razones agravantes es semejante a la que funda la agravación del

abigeato, esto es, el principio común tantas veces invocado de la

necesidad de reforzar la tutela jurídica cuando menor es la tutela de

hecho…”, y a concluir finalmente que la norma así sancionada

Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3

CCC 36290/2017/TO1/CNC1

(exactamente igual a la ahora vigente) “…extiende su protección a todo

vehículo aunque no sea motorizado. El hurto de la bicicleta es pues,

calificado, siempre que ella se encontrare librada a la confianza

pública…” (conf. Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tomo

IV, págs. 228/30, 4ta. Edición, 8° Reimpresión Total, Tipográfica

Editora Argentina, Buenos Aires, 1978).

Yendo ahora a la discusión parlamentaria previa a la sanción de

la disposición en análisis, puede constatarse que durante el debate

respectivo en la Cámara de Senadores, la principal cuestión que se

debatió fue la relativa a la necesidad de modificar el régimen por

entonces vigente en materia de represión de los delitos contra la

propiedad de automotores, por considerárselo contrario a preceptos de

naturaleza constitucional, lo cual parecería indicar que la expresión

vehículo quedaría circunscripta solamente a los de aquella clase.

Sin embargo, el miembro informante, Senador Villarroel dijo, en

el marco del citado contexto (esto es, el cambio de la legislación en

materia de automotores), que “…entre otras virtudes del nuevo régimen

penal que se propone……deben señalarse las siguientes: en primer lugar,

con este proyecto se amplía la protección penal, no circunscribiéndola

exclusivamente a los vehículos de cuatro ruedas o más. Vale decir que se

amplía a toda clase de vehículos. Porque entre otras cosas habría que

hacer notar que la democracia, que ahora está expresamente mencionada

en la Constitución –no como antes, que no decía nada- implica desde el

punto de vista de la política criminal que tanto vale o puede valer la

propiedad de un automóvil como la de una bicicleta, sobre todo cuando

la bicicleta es el único medio de transporte que tiene, por ejemplo, un

obrero que debe trasladarse a su lugar de trabajo. Digo esto porque no es

posible que nuestra política criminal privilegie la propiedad del rico –que

en la mayoría de los casos está asegurada- sobre la propiedad del pobre,

como si no fuese eventualmente mucho más dañoso y mucho más

odioso –para decirlo en términos propios de la política criminal- el que le

roba la bicicleta a un modesto obrero que el que se apodera de un

automóvil importado seguramente asegurado por su dueño…” (conf.

“Antecedentes Parlamentarios”, La Ley, Sección Revista, 11/1998, pág.

471, parágrafos 16 y 17).

La posición del Senador Villarroel en lo que aquí interesa, esto

es, la extensión del término vehículo a otros objetos distintos a los

automotores, concretamente, a las bicicletas, no fue objeto de refutación

ni crítica alguna en todo el debate parlamentario subsiguiente.

De modo entonces que, a mi modo de ver, el contexto de la

decisión legislativa, y los precedentes normativos a los que se aludió

también, permiten concluir válidamente en que existió un claro

propósito por parte del legislador de extender la protección penal de los

automotores, a las bicicletas.

Ello no puede ser desconocido sin más por el intérprete quien

debe procurar desentrañar la “ratio legis”.

De modo entonces que la aparente ambigüedad, a la luz de una

interpretación estrictamente literal, del término utilizado (“vehículo”), se

desvanece a poco que se repasen las razones que llevaron a nuestro

órgano legislativo a introducir nuevamente la disposición en análisis en el

Código sustantivo.

Sobre la base de las propias manifestaciones del legislador,

aquéllas no se agotaron en la sola necesidad de adecuar a la Constitución

Nacional el monto de las sanciones penales previstas para los delitos

contra la propiedad cometidos respecto de automotores, sino que,

teniendo como principal tal objeto, no se perdió de vista la posible

extensión de aquel término (“vehículo”) a objetos diferentes a los

automóviles, cuya protección a través de la ley penal se entendió

necesaria y adecuada, por razones de política criminal, según ya se vio.

En tal orden de ideas, y conforme a lo expuesto hasta aquí, sólo

una concepción absolutamente alejada de la adecuada percepción de la

naturaleza de las cosas podría llevar a considerar que una bicicleta no

presenta los mismos problemas que un automotor o una motocicleta en

orden a las alternativas que tiene su tenedor para dejarla a buen

resguardo.

En efecto, si no se cuenta con un garage disponible o algún

espacio cerrado que posibilite la exclusión de terceros y sea apto para

Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3

CCC 36290/2017/TO1/CNC1

cobijarla, quien tiene como “su vehículo” a una bicicleta se verá obligado

necesariamente, sin perjuicio de adoptar determinados recaudos (como

atarla con una linga a un poste, al igual que el usuario de un vehículo

emplea alarmas y otros dispositivos de seguridad), a dejarla en la “vía

pública”, con igual grado de desprotección que, en las mismas

circunstancias, presenta un automóvil o una motocicleta.

Si ello es así, coincidiendo en un todo, para una y otra clase de

objetos, el mismo sentido y fin de protección de la norma, no hay razón

plausible alguna para excluir a las bicicletas del tipo en cuestión.

Por otra parte, a una conclusión similar conduce una

interpretación sistemática.

En efecto, la Ley Nacional de Tránsito nro. 24.449, que tiene por

objeto regular el “…uso de la vía pública…” y que resulta “…de aplicación

a la circulación de … vehículos en la vía pública…” (artículo 1), al

establecer en su artículo 5 una definición a los fines de la ley de, entre

otros conceptos, el de “automóvil”, “camión” y “motocicleta”, incluye

también al de “bicicleta” (acápite g), al que define como “vehículo de

dos ruedas que es propulsado por mecanismos con el esfuerzo de quien

lo utiliza, pudiendo ser múltiple de hasta cuatro ruedas alineadas”.

En el mismo artículo (acápite ll bis), se define a las “ciclovías”,

como “…los carriles diferenciados para el desplazamiento de bicicletas o

vehículo similar no motorizado…”.

Las restantes normas de la citada ley que aquí resultan de interés,

también son coincidentes en la consideración de la bicicleta como un

“vehículo”.

Así, el artículo 29, inciso k), establece las condiciones de

seguridad que aquellas deben reunir para poder circular en la vía pública;

el artículo 40 bis fija los requisitos a cumplir para circular por la vía

pública con bicicletas y el artículo 49, por un lado (inciso b.3.), se refiere

a las sendas para la circulación de éstas, y por el otro (inciso d), alude a

los espacios para estacionamiento o guarda de dichos vehículos.

En consecuencia, es claro que la normativa nacional que,

justamente, se ocupa de “la circulación de vehículos en la vía pública”

(esto es, los dos aspectos que el tipo penal en cuestión releva como

objeto de protección, el de ser un vehículo dejado en la vía pública), ha

entendido en todo momento que las bicicletas, fuera de toda duda, están

incluidas dentro de la materia de su regulación.

Para finalizar, tal como lo dije en el precedente ya mencionado,

reproduciendo ahora nuevamente lo señalado en el voto del Juez

Magariños en la sentencia del 4 de diciembre de 2015 de esta Sala,

“Florentin, Higinio Hernán”, Reg. Nro. 728/2015 (en la cual se sostuvo

por unanimidad la postura aquí sostenida en orden a la inclusión de las

bicicletas en el tipo en cuestión), cuando todos los métodos de

interpretación conducen al mismo resultado, dicha coincidencia “…torna

innecesario recurrir al principio in dubio pro libertate tal como lo propone

un importante sector de la doctrina nacional … pues a ese principio, así

como a las reglas constitucionales que informan el sistema penal, sólo

corresponde recurrir en supuestos en los cuales los métodos de

interpretación conduzcan a resultados divergentes acerca del alcance de

la ley …. Es que el principio de legalidad contenido en el artículo 18 de la

Constitución Nacional, no impone una interpretación y aplicación

estrictamente restrictiva de la ley penal, al menos no cuando los distintos

métodos de interpretación legal arrojan una significación armónica de las

palabras, el sentido y el fin de la ley, inclusive si le otorgan una mayor

extensión a su texto…”.

En razón de todo lo expuesto, la calificación asignada por el “a

quo” resulta ajustada a derecho, por lo que, como ya se dijo, el recurso

intentado debe ser rechazado en este aspecto y emito mi voto, en

definitiva, en el mismo sentido que el Sr. Juez preopinante.

En virtud del acuerdo que antecede, la Sala III de la Cámara

Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital

Federal RESUELVE:

I. DECLARAR INADMISIBLE el recurso de casación

interpuesto, en cuanto fue deducido contra el rechazo del pedido de

aplicar un pena por debajo del mínimo legal de la escala aplicable; sin

costas (artículos 444, 2° párrafo, 530 y 531 del Código Procesal Penal de

la Nación).

Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 3

CCC 36290/2017/TO1/CNC1

II. RECHAZAR, en lo restante, el recurso de casación

interpuesto y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia impugnada;

sin costas (artículos 470 y 471, ambos a contrario sensu, 530 y 531 del

cuerpo legal citado).

Por intermedio de la Oficina Judicial de esta Cámara, regístrese,

notifíquese a las partes intervinientes en esta instancia, comuníquese

(acordada 15/13 C.S.J.N. y lex 100) y devuélvase al tribunal de

procedencia, donde deberá notificarse personalmente al imputado.

Sirva la presente de atenta nota de envío.

PABLO JANTUS

Ante mí:

MARIO MAGARIÑOS ALBERTO HUARTE PETITE

PAOLA DROPULICH

Secretaria de Cámara

Deja una respuesta

Enviar comentarios sobre la nota. Su dirección de correo electrónico no será publicada. Esta sección no es para realizar consultas ni asesoramiento legal, que debe procurarse abogado/a.