Ladrón es atrapado por mirar porno – la prueba de ADN en Argentina

la prueba de ADN sirvió para el proceso penal

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Qué dice el derecho argentino sobre la prueba de ADN. Cuáles son las previsiones sobre esta evidencia en el proceso penal y para esclarecer la verdad en un juicio. Qué limitaciones tiene y qué pasa con el banco de datos genéticos, que ahora planean extender. Un curioso caso de robo.

 

Un curioso caso de robo esclarecido por la prueba de ADN

Entró a una casa a robar ropa interior porque aparentemente sería su fetiche u objeto con el cual lograba excitarse sexualmente. El hombre fue atrapado días después tras dejar el ADN en la computadora portátil de la víctima mientras veía pornografía. Se tomaron muestras de ADN del semen que dejó y como tenía antecedentes pudieron identificarlo.

Las mujeres víctimas salieron de su casa para ir a un recital, en el condado de Orange, California, y cuando regresaron unos 90 minutos más tarde y encontraron su casa totalmente saqueada; les faltaba ropa interior y parte estaba esparcida por toda la casa. Un hombre les había robado. Al parecer también entró a sus PC y descargó sus imágenes íntimas, y vió páginas de pornografía online.

En la computadora de una de las víctimas advirtieron que el ladrón dejó semen. El ladrón también bebió leche de la heladera, y comió varias galletitas, según pudieron probar los fiscales, tras recolectar muestras y evidencia dactiloscópica de la casa. Las víctimas reportaron el delito a la policía que tomó las muestras y envió los hisopos al Programa Rapid DNA. Allí pudieron establecer una coincidencia con el ADN de un imputado que tenía una condena por vandalismo. El imputado fue liberado tras pagar la fianza e irá al juicio oral.

La prueba de ADN en el proceso penal en Argentina

En Argentina, el código procesal penal (artículo 218 bis) dispone la posibilidad de obtener ácido desoxirribonucleico (ADN). El juez podrá ordenar la obtención de ADN, del imputado o de otra persona, cuando ello fuere necesario para su identificación o para la constatación de circunstancias de importancia para la investigación. La medida deberá ser dictada por auto fundado donde se expresen, bajo pena de nulidad, los motivos que justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto.

Para tales fines, serán admisibles mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas, a efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la integridad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida, según la experiencia común y la opinión del experto a cargo de la intervención. 

La extracción, dice la norma, será practicada del modo menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideración su género y otras circunstancias particulares. El uso de las facultades coercitivas sobre el afectado por la medida en ningún caso podrá exceder el estrictamente necesario para su realización.

Si el juez lo estimare conveniente, y siempre que sea posible alcanzar igual certeza con el resultado de la medida, podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN) por medios distintos a la inspección corporal, como el secuestro de objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo, para lo cual podrán ordenarse medidas como el registro domiciliario o la requisa personal.

Además, cuando en un delito de acción pública se deba obtener ADN de la presunta víctima del delito, la medida ordenada se practicará teniendo en cuenta tal condición, a fin de evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene. Claro está, esta norma dio lugar a distintas interpretaciones en la jurisprudencia de la corte.

Por ejemplo, la corte decretó la validez del allanamiento del domicilio y posterior secuestro de prendas y objetos personal en busca de material genético para determinar la identidad biológica de Guillermo Gabriel Prieto. Fue en el marco de una investigación instada por Abuelas de Plaza de Mayo con relación a la presunta apropiación de dos hijos de desaparecidos.

Así, la regla es que la extracción compulsiva de sangre para determinar la identidad de dos hijos de desaparecidos durante los años de la dictadura cívico militar no puede ser usada como prueba, según determinó ayer la Corte federal. Pero sí avaló, en cambio, la obtención de material genético a partir de restos de igual valor probatorio.

En 2003 y con otra integración, la Corte (ante una negativa de Evelyn Vázquez Ferrá, nacida en la ESMA) de prestar consentimiento para la extracción de sangre que se le había ordenado, sostuvo que el Estado no puede obligar a la víctima presuntamente apropiada mayor de edad a dar su sangre para conocer su verdadera identidad y utilizar ese dato para incriminar a sus supuestos apropiadores.

A la corte llegó el caso a partir de una medida dispuesta por la jueza de instrucción a raíz de un informe del Banco Nacional de Datos Genéticos que daba cuenta de la posibilidad de determinar el ADN por medios alternativos a la extracción de sangre. A partir de allí la jueza ordenó el allanamiento del domicilio de Guillermo Gabriel Prieto (entre ellos, cepillos de cabellos y de dientes), con el objeto de obtener muestras para la realización del análisis genético que permitiera la realización de peritajes tendientes a establecer la posible compatibilidad con los datos registrados en el Banco de Gatos Genéticos y para determinar, asimismo, el vínculo de paternidad entre Guillermo Gabriel Prieto y el matrimonio imputado.

La medida resultó impugnada por Guillermo Gabriel Prieto, quien se opuso a que se utilizara su material genético. La Corte Suprema de justicia, por mayoría, dejó sin efecto el pronunciamiento que ordenó la extracción compulsiva de sangre de Emilio Matías Prieto y de Guillermo Gabriel Prieto. Pero sí permitió obtener elementos que permitieran averiguar la verdad.

 

El registro de ADN

Encontrar rastros de ADN en la escena del crimen no resuelve el caso porque debe compararse con el ADN de los sospechosos. Todo eso asumiendo que las muestras se levantaron correctamente, se aseguró la cadena de custodia y demás pasos procesales, para evitar caer en una nulidad. Hay ADN en cabellos (especialmente con raíz), sangre, saliva y demás.

Desde hace unos años existe el Registro Nacional de Datos Genéticos Vinculados a Delitos contra la Integridad Sexual (ley 26879), bajo la órbita del Ministerio de Justicia. Abajo podés leer la reglamentación del organismo que facilita el esclarecimiento de los hechos que sean objeto de una investigación judicial en materia penal vinculada a delitos contra la integridad sexual (arts. 119, 120 y 124 del Código Penal, abusos, violaciones y demás).

A tales fines el registro de ADN se nutre de la información provista por: 

–   Registro Nacional de Reincidencia (RNR)

–   Registro Nacional de las Personas (RENAPER)

–   Servicio Penitenciario Federal (SPF)

–   Servicios Penitenciarios Provinciales (SPP).

En forma reciente se presentó un proyecto de ley para extender el registro de ADN y obtener muestras de toda persona condenada por cualquier delito, incluso contra la propiedad, daños, amenazas, etc.

Actualmente hay 6 los laboratorios acreditados por @ciencia_ar en todo el país para el Registro Nacional de Datos Genéticos Vinculados a Delitos Contra la Integridad Sexual (RNDG). Están en: Buenos Aires, CABA, Cordoba, Jujuy, La Pampa y Mendoza. Es que según datos oficiales, en los últimos 10 años hubo más de 20.000 condenas con sentencia firme por delitos contra la integridad sexual, un aumento de más del 100% en este tipo de delitos.

El Registro almacena, sistematiza y compara la información genética de individuos condenados con sentencia firme y evidencias biológicas que hubieren sido obtenidas en el curso de una investigación criminal, para ver si hay o no coincidencias entre todos los patrones genéticos previamente incluidos con el fin de identificar responsables. Desde ya también puede servir para absolver a un imputado.

 

 

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Anexo con jurisprudencia sobre extracción compulsiva de ADN en el derecho penal en Argentina

 

“Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10
años -causa nº 46/85-”
S.C. G. 1015; L. XXXVIII.-

Procuración General de la Nación
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S u p r e m a C o r t e :
-IEl
19 de febrero de 2002, la Sala II de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
rechazó la queja por apelación denegada contra el decreto del
23 de febrero de 2000 (fs. 525), por el cual la magistrado de
primera instancia ordenó a Emiliano Matías Prieto a comparecer
al Hospital Durand para someterse a la extracción de una muestra
de sangre.
Contra ese pronunciamiento, el nombrado, con el
patrocinio letrado del doctor Luis María Peña, interpuso recurso
extraordinario que, denegado, motivó la presentación de esta
queja.
-IIEmiliano
Matías Prieto sostiene que el recurso extraordinario
debe ser concedido en razón de que en este mismo
expediente, el 29 de septiembre de 1998, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación declaró procedente el recurso extraordinario
interpuesto por Ema Gualtieri y Guillermo Prieto, que
se encontraba dirigido a dejar sin efecto la medida de extracción
de sangre sobre el aquí recurrente (ver fs. 164/165 expte. G.
124, XXXIV). Si bien el impugnante afirma que el recurso debe
ser concedido en virtud de lo resuelto en ese pronunciamiento
del Tribunal, también señala que la cuestión sometida a
consideración no es idéntica dado que ahora, a diferencia de
aquella oportunidad, ha variado la base fáctica sobre la cual
debe pronunciarse la Corte. En tal sentido manifiesta que el
Tribunal se pronunció sobre la extracción de sangre a un menor
víctima de un delito, mientras que ahora el caso está referido
a la misma cuestión, pero respecto de una persona mayor de edad
−2−
víctima de un delito.
En cuanto a la extracción compulsiva de sangre, medida
sobre la cual giran los agravios constitucionales, Emiliano
Matías Prieto considera que viola los derechos a la intimidad,
a la integridad física, psíquica y moral, a la dignidad, a la
vida privada, a gozar de los derechos civiles, a no ser privado
de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas
por la ley, a no ser arbitrariamente detenido o arrestado, a
la igualdad ante la ley, y a no ser sometido a torturas (artículos
V, XVII, XXV de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; artículos 3, 7, 9 y 12 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; artículos 5, 7 incisos 3 y 11
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos
9 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; artículo 1 de la Convención contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes).
El recurrente también se agravia tanto de la sentencia
de Cámara como de la decisión de la Juez de primera instancia
con base en la doctrina de la arbitrariedad, por cuanto sostiene
que sólo se apoyan en fundamentos insuficientes que vulneran
la garantía de defensa en juicio y el debido proceso. Indicó
en tal sentido que la Cámara falló sin considerar todos los
agravios expuestos, remitiéndose a otro fallo referido a una
cuestión fáctica distinta, conculcando así su derecho a un
debido proceso legal, de defensa, acceso a la justicia y a ser
oído.
Finalmente, también con sustento en la doctrina de
la arbitrariedad, el apelante se agravia de la resolución
impugnada, al considerar que los camaristas no se pronunciaron
sobre la admisibilidad de la prueba ordenada a la luz de lo
establecido por los artículos 163, 278 y concordantes del Código
“Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10
años -causa nº 46/85-”
S.C. G. 1015; L. XXXVIII.-

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de Procedimientos en Materia Penal.
-IIIEn
varias ocasiones, V.E. ha sostenido que la
resolución por la que se ordena la toma compulsiva de una muestra
de sangre con fines probatorios debe ser equiparada a una
sentencia definitiva a los fines del artículo 14 de la ley 48
(Fallos: 313:1113; 318:2481 y 2518; 319:3370). Sin embargo,
de la compulsa del expediente surge que la resolución por la
que la Juez ordenó practicar esa medida respecto de Emiliano
Matías Prieto (fs. 457) fue impugnada por su representante ante
la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal,
luego ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y quedó
firme con el dictado de la sentencia del 29 de septiembre de
1998, por la que V.E. la declaró admisible (fs. 164 del incidente
de apelación Nº 13.625). En cambio, lo que el apelante pretende
ahora impugnar aquí es uno de los tantos decretos a través de
los cuales la Juez de la causa intentó ejecutar esa orden
judicial firme, intimando a Emiliano Matías Prieto a presentarse
en el Banco Nacional de Datos Genéticos para la toma de sangre,
bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública.
De ello se colige entonces que la jurisprudencia citada no sería
aplicable al caso, pues ese decreto no era susceptible de ser
recurrido y, mucho menos, a través de esta vía extraordinaria.
Sin embargo, y sin perjuicio de lo anterior, pienso
que no es posible pasar por alto que en el caso, tal como se
halla ahora configurado, concurren circunstancias sobrevinientes
al fallo del Tribunal, que podrían determinar que V.E.,
haciendo caso omiso de óbices formales, decidiera replantear
la discusión acerca de la legitimidad de la medida de prueba
oportunamente dispuesta. Me refiero a que Emiliano Matías Prieto
habría alcanzado el 6 de agosto de 1999 la mayoría de edad,
−4−
sin que la diligencia haya podido ser llevada a cabo. Tal
circunstancia adquiere relevancia, a mi modo de ver, si se repara
en que la doctrina en que se apoyó la sentencia dictada por
V.E. en esta causa, el 29 de septiembre de 1998, fue luego
declarada inaplicable cuando se tratara de personas mayores
de edad no imputadas (causa “Vázquez Ferrá”, sentencia del 30
de septiembre de 2003 [Fallos: 326:3758]).
Por ello, para el caso de que en virtud de la
trascendencia de las cuestiones implicadas y razones de mejor
administración de justicia V.E. resolviera pronunciarse para
poner fin a este prolongado debate, pasaré a expedirme sobre
el fondo del asunto.
-IVLos
hechos ilícitos que son investigados en esta
causa, calificados como sustracción, retención y ocultación
de menores de 10 años (artículo 146 del Código Penal), supresión
y/o alteración de la identidad de un menor de 10 años (artículo
139 inciso 2 del Código Penal) y falsedad ideológica de
instrumentos públicos destinados a acreditar la identidad de
las personas (artículo 293 del Código Penal) fueron llevados
a cabo en el contexto de las graves violaciones de los derechos
humanos perpetrados por la última dictadura militar que usurpó
los poderes del estado entre el 24 de marzo de 1976 y el 10
de diciembre de 1983 y, en sí mismos, constituyen crímenes contra
la humanidad.
Las características centrales y la metodología
utilizada para perpetrar dichas violaciones masivas de los derechos
humanos han sido claramente expuestas por V.E. en la
sentencia publicada en Fallos: 309:1689. En ese pronunciamiento,
que revisó la sentencia dictada por el pleno de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
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años -causa nº 46/85-”
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de la Capital Federal en el juicio llevado a cabo contra los
integrantes de las juntas militares, se describió acabadamente
el modo en que esos gobiernos de facto ejercieron el poder.
Esa metodología consistió, principalmente, en la
captura de sospechosos de poseer vínculos con actividades
contrarias al régimen, en su encierro en centros clandestinos
de detención, en la aplicación de tortura a los detenidos con
el objeto de recabar información y su sometimiento a condiciones
de vida inhumanas. Este procedimiento de aprehensión, tortura
y detención en sitios clandestinos generalmente concluía con
la eliminación física de los aprehendidos, quienes en algunas
ocasiones eran puestos a disposición del Poder Ejecutivo
Nacional. Estas acciones criminales fueron desplegadas
clandestinamente, para lo cual los agentes estatales ocultaban
su identidad y mantenían incomunicados a los detenidos, negando
también a los familiares la información acerca del secuestro,
lugar de alojamiento y suerte final de sus seres queridos.
Este fenómeno de persecución y represión estatal
clandestina debe ser analizado desde la perspectiva de los
crímenes contra el derecho de gentes a que alude nuestra ley
fundamental en el artículo 118. El texto de la Constitución
Nacional desde su redacción original previó la competencia de
los tribunales nacionales para juzgar los “crímenes contra el
derecho de gentes”, aun cuando éstos se produjeran fuera de
los límites territoriales de la Nación (originalmente, artículo
102, actualmente artículo 118). En esa norma el constituyente
dejó plasmada su intención de colaborar con la comunidad
internacional para perseguir los crímenes contra el derecho
internacional.
El Tribunal ha aplicado, desde sus albores, el derecho
de gentes en numerosos casos que le ha tocado resolver,
interpretando la regla contenida en el artículo 118 conforme
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ha ido evolucionando en el tiempo; es decir, de acuerdo con
el grado de desarrollo que presentaran sus postulados a la hora
de resolver las cuestiones sometidas a juzgamiento (Fallos:
2:46; 4:50; 28:31; 43:321; 211:161; 305:2150; 318:196; 318:2148
y, recientemente, causa “Arancibia Clavel” (Fallos: 327:3312);
y S. 1767, XXXVIII, “Simón Julio Héctor y otros s/ privación
ilegítima de la libertad, etc. -causa nº 17.768-“, sentencia
del 14 de junio de 2005).
Un análisis de este caso desde la exclusiva óptica
del derecho nacional dejaría de lado todo un conjunto de normas
elaboradas por la comunidad internacional para casos de extrema
gravedad como el presente. Por ello, a los efectos de arribar
a una solución correcta, corresponde en primer término
caracterizar al caso como crimen contra el derecho internacional
(más específicamente, como crimen contra la humanidad), para
posteriormente hacer mención a las obligaciones del Estado que
se derivan de esa específica caracterización de los hechos.
Desde esta perspectiva, la hipótesis delictiva investigada
en la presente causa debe ser considerada parte
sustancial de un hecho de desaparición forzada de personas,
llevada a cabo en el contexto de un ataque sistemático y generalizado
perpetrado por el Estado contra una población civil
(cf. dictámenes de esta Procuración en las causas V 2, XXXVI,
Videla, Jorge R. s/ nulidad y apelación de prisión preventiva,
del 23 de agosto de 2001; y en la causa S. 1767, XXXVIII, “Simón
Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad,
etc. -causa nº 17.768-“, del 5 de mayo de 2005).
-VDe
la condición de lesa humanidad del delito de
desaparición forzada de personas deriva el deber del Estado
de investigar seriamente y sancionar a los responsables. Esta
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obligación de perseguir, que reposa sobre diversas fuentes
derivadas del derecho internacional general y del derecho
internacional de los derechos humanos, ha sido expuesta con
toda claridad por V.E. y esta Procuración en diversos precedentes.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, la medida
de extracción de sangre del cuerpo de Emiliano Matías Prieto
no sólo es entonces necesaria para determinar su identidad
biológica, sino que resulta también una prueba imprescindible
para establecer si nos encontramos ante un hecho de desaparición
forzada de personas.
A ello se suma que las particulares características
que presenta el delito de desaparición forzada de personas en
relación al concepto de víctima determina, asimismo, que el
deber estatal de investigar exhaustivamente adquiera una dimensión
adicional que debe ser contemplada en la resolución
de este caso.
-VIEn
efecto, por la especial complejidad que revisten
este tipo de hechos es posible afirmar que el daño que producen
excede el marco personal del individuo sobre quien recae (el
desaparecido) dado que alcanza, también, a sus familiares y
allegados. Esta afirmación no sólo encuentra fundamento en los
casos que a continuación se describirán, sino también en la
propia interpretación del crimen de desaparición forzada de
personas.
Como es sabido, por desaparición forzada de personas
se entiende la privación de la libertad de una persona, cometida
por agentes del Estado o por personas que actúen con su
autorización, apoyo o aquiescencia, seguida de la falta de
información o de la negativa a reconocer dicha privación de
−8−
libertad o de informar sobre el paradero de la persona.
Es claro que en el primer tramo de la conducta
prohibida resulta víctima quien es directamente privado de su
libertad, tal como ocurre en el caso de los simples delitos
contra la libertad individual. Respecto del segundo tramo de
la descripción, relativa a la negativa de dar información,
sujeto pasivo del delito sólo puede ser quien la solicita del
Estado. La falta de información que configura el trayecto
posterior al tramo instantáneo del delito (el primer acto
inicial de la privación de libertad) implica no ya la mera
permanencia del efecto de un delito de por sí ya consumado,
sino la permanencia en la ejecución, mediante una modalidad
generalmente omisiva, de la parte más característica del delito:
la desaparición, es decir, la falta de conocimiento del destino
de la víctima de la privación de libertad. Dicho de otra manera,
se trata de casos en los que hay un acto que puede ser
instantáneo; pero, en tanto siga bajo el control fáctico del
autor la posibilidad de informar acerca de la víctima, surge
sin duda un tramo del deber que se concreta en la obligación
de dar información. Y si existe -lo cual es indudable- ese deber,
no puede negarse la potestad estatal de suplir su incumplimiento
por medios aptos, la facultad estatal de intervenir que no sólo
está destinada a remediar un hecho pasado (la privación de la
libertad), sino también a terminar con un hecho que, de alguna
manera, sigue en ejecución (la falta de información).
Esta interpretación da un fundamento más consistente
al derecho que de por sí tiene el familiar a conocer la verdad
de lo sucedido con sus seres queridos, pues no se agota en el
derecho innegable de los familiares de las víctimas directas
a conocer la verdad. El fundamento es más profundo, cuando se
advierte que los familiares de quien fue privado de su libertad
siguen siendo víctimas de un delito actual. El deber del autor
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de brindar información acerca de la persona desaparecida otorga
al Estado la potestad de recurrir a medidas supletorias para
lograr el efecto similar al que tendría el cumplimiento del
deber, y así hacer cesar la ejecución que permanece.
En ese aspecto, las atribuciones (también los
deberes) del Estado para la resolución del conflicto son
mayores. El derecho a que cese un delito en ejecución reconoce
menos límites que otros derechos comparables, por ejemplo, al
establecimiento de una sentencia declarativa de la veracidad
de los hechos, que puede verse subordinada a la salvaguarda
de otros intereses también legítimos (observación de garantías
procesales, estándares de prueba rigurosos, etc).
Por lo tanto, la extracción de sangre para comprobar
el vínculo entre las víctimas directas y los familiares no es
sólo un medio para la persecución penal, sino también el
ejercicio de la potestad estatal de llevar a cabo actos que
prima facie sean idóneos para hacer cesar la ejecución de
delitos. Esta potestad es más amplia y requiere menores estándares
de justificación que la que se vincula con establecer
la verdad mediante un juicio penal o hacer cesar meramente los
efectos de un delito pasado. En efecto, que el hecho delictivo
esté todavía ocurriendo implica que la prueba previa necesaria
para justificar la intervención no necesita ser exhaustiva;
en todo caso, el riesgo contrapuesto (no había delito en progreso
y la intervención lesionó algún derecho) es considerado
preferible al daño cierto que provoca no realizar la medida
(prolongación, necesariamente, del delito). En otras palabras:
los requisitos de la prevención de los delitos son más laxos
que los de la represión.
La afirmación de que los familiares de los desaparecidos
son sujetos pasivos del crimen de desaparición forzada
de personas es coincidente con lo expuesto por el experto
−10−
independiente Manfred Nowak -encargado de examinar el marco
internacional existente en materia penal y de derechos humanos
para la protección de las personas contra las desapariciones
forzadas e involuntarias- en el informe presentado ante la
Comisión de Derechos Humanos de la O.N.U. En su trabajo sostuvo
que los familiares de una persona desaparecida han de
considerarse víctimas con arreglo al derecho internacional
contemporáneo, afirmando que esta condición ha sido reconocida
tanto en el párrafo 2 del artículo 1 de la Declaración de las
Naciones Unidas de 1992, en el que se expresa que todo acto
de desaparición forzada causa graves sufrimientos a la víctima,
lo mismo que a su familia, como en la jurisprudencia relativa
a las desapariciones forzadas de órganos de supervisión y
tribunales internacionales establecidos en virtud de tratados.
En estos casos, se pone de manifiesto que los gobiernos tienen
la obligación de proporcionar a las víctimas del crimen de
desaparición forzada, incluidas las familias, un recurso
efectivo que comprenda el deber de investigar el acto de
desaparición, llevar a los autores ante los tribunales, percibir
una indemnización, poner en libertad a las personas
desaparecidas (si aún siguen con vida) o localizar e identificar
los restos mortales, entregarlos a los familiares más próximos,
y facilitar a las familias toda la información relacionada con
la suerte y el paradero de la persona desaparecida.
En ese contexto, el experto ante la O.N.U. ha concluido
su informe afirmando categóricamente que: “El crimen
de la desaparición forzada no sólo va dirigido contra los
desaparecidos sino igualmente contra sus familiares, sus amigos
y la sociedad en que viven. A los desaparecidos suelen matarlos
de inmediato, pero sus hijos, padres o cónyuges siguen viviendo
en una situación de inseguridad, angustia y estrés extremos,
desgarrados entre la esperanza y la desesperación. Por lo tanto,
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deben también ser considerados víctimas de la desaparición
forzada” (E/CN.4/2002/71, 8 de enero de 2002).
Sobre esta cuestión el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el caso “Kurt c. Turquía” (Demanda Nro. 24276/94,
sentencia del 25 de mayo de 1998) consideró que la madre de
Üzeyir Kurt, quien había sido detenido y posteriormente
desaparecido por las fuerzas de seguridad turcas, había sido
víctima de una violación del artículo 3 del “Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales”, dado que había vivido con la angustia de saber
que su hijo había sido detenido sin recibir ninguna información
oficial sobre la suerte corrida por éste durante mucho tiempo.
Esta interpretación que considera víctima de “tratos
inhumanos” a los familiares de las personas desaparecidas por
la fuerza fue reafirmada y consolidada en una serie de casos
ventilados ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así
en el caso “Kaya c. Turquía” (Demanda Nro. 22535/93, sentencia
del 28 de marzo de 2000) se le concedió una indemnización al
hermano de la víctima directa y, en el caso “Tas c. Turquía”
(Demanda Nro. 24396/94, sentencia del 14 de noviembre de 2000)
el Tribunal afirmó que se había violado el artículo 3 del
Convenio con respecto a los padecimientos del padre. Finalmente,
en el caso “Chipre c. Turquía” (Demanda Nro. 25781/94, sentencia
del 10 de mayo de 2001) el Tribunal Europeo concluyó que a los
familiares de los desaparecidos se les conculcó el derecho a
no sufrir tratos inhumanos ya que el silencio de las autoridades
del Estado demandado ante las inquietudes reales de los
familiares fue de tal gravedad que sólo podría calificarse como
trato inhumano.
La afectación de los derechos de los familiares de
los desaparecidos fue abordada también por la Cámara de Derechos
Humanos para Bosnia y Herzegovina (establecida con arreglo al
−12−
anexo 6 del Acuerdo de Paz de Dayton del 14 de diciembre de
1995 con el objeto de determinar de modo definitivo y vinculante
sobre las violaciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos
y de otros instrumentos). Este Tribunal en el caso “Avdo y Esma
Palic c. República Srpska” -Caso Nro. CH/99/3196 del 11 de enero
de 2001- concluyó que se había afectado el derecho de la Sra.
Palic al respeto a la vida privada y familiar derivado del
artículo 8 del Convenio Europeo por el hecho de que se le negó
arbitrariamente información sobre la suerte corrida por su
marido. Para remediar dicha situación el Tribunal ordenó que
la República Srpska llevara a cabo de inmediato una
investigación exhaustiva que permitiese explorar todas las
circunstancias relacionadas con la suerte corrida por Palic
con el fin de llevar a los culpables ante la justicia. Asimismo,
la Cámara dispuso una indemnización respecto de la desaparición
del marido y otra por el padecimiento mental sufrido por la
Sra. Palic.
El derecho internacional humanitario, a través de
lo establecido por el “Protocolo Adicional I al Convenio de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de
las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales,”
dispone que las actividades de los Estados y de las organizaciones
humanitarias en la búsqueda de personas desaparecidas deben
guiarse por el derecho de las familias a conocer la suerte de
sus miembros (artículo 32). En el Comentario elaborado por la
Cruz Roja Internacional se califica esta potestad de las
familias como “derecho fundamental”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos comparte
la tesis de que los familiares de los desaparecidos son también
víctimas del hecho de la desaparición. Así lo ha establecido
con toda claridad en el caso “Blake” (sentencia del 24 de enero
de 1998): “Este Tribunal considera que el artículo 8.1 de la
“Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10
años -causa nº 46/85-”
S.C. G. 1015; L. XXXVIII.-

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−13−
Convención debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha
interpretación se apoye tanto en el texto literal de esa norma
como en su espíritu, y debe ser apreciado de acuerdo con el
artículo 29, inciso c) de la Convención, según el cual ninguna
disposición de la misma puede interpretarse con exclusión de
otros derechos y garantías inherentes al ser humano o que se
deriven de la forma democrática representativa de gobierno.
Así interpretado, el mencionado artículo 8.1 de la Convención
comprende también el derecho de los familiares de la víctima
a las garantías judiciales, por cuanto “todo acto de
desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de
la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia”
(subrayado no es del original) (Declaración de Naciones Unidas
sobre la Protección de Todas las Personas contra la
Desapariciones Forzadas artículo 1.2). En consecuencia, el
artículo 8.1 de la Convención Americana confiere a los
familiares del señor Nicholas Blake el derecho a que su
desaparición y muerte sean efectivamente investigadas por las
autoridades de Guatemala; a que se siga un proceso contra los
responsables de estos ilícitos; a que en su caso se les impongan
las sanciones pertinentes, y a que se indemnicen los daños y
perjuicios que han sufrido dichos familiares. Por lo tanto,
la Corte declara que Guatemala violó el artículo 8.1 de la
Convención Americana, en perjuicio de los familiares del señor
Nicholas Blake en relación con el artículo 1.1 de la Convención”
(de los párrafos 96 y 97).
La idea de que los familiares de los desaparecidos
deben ser considerados víctimas del hecho ya había sido considerada
por el juez Petracchi en el caso “Scaccheri de López”
(Fallos: 310:2218), en tanto afirmó que “[…] no parecen
compatibles con la reconstrucción de su identidad y posición
en la sociedad […] la postergación de los vínculos familiares
−14−
de sangre, del recuerdo de sus padres, de la integración cultural
con los parientes legítimos. Asimismo, ha de considerarse el
derecho de los padres y de los hermanos de los desaparecidos
a ver continuada su progenie en el único vástago de las jóvenes
vidas tronchadas”(considerando 12).
En conclusión, no sólo está en juego aquí la
averiguación de la identidad biológica de un sujeto, antes bien,
se encuentra en plena investigación un crimen contra el derecho
internacional perpetrado por el estado en forma clandestina,
para cuya dilucidación y completa investigación se postula la
necesidad de la toma de una pequeña muestra de sangre de una
posible víctima.
Éste es el marco en el que deben ser analizadas las
cuestiones jurídicas involucradas para la resolución del caso.
En definitiva, se trata de determinar en este expediente si
Emiliano Matías Prieto es o no un desaparecido; se trata de
investigar un hecho pasado, pero también de hacer cesar uno
presente.
-VIIEn
cuanto a la admisibilidad constitucional de la
medida de coerción que el apelante cuestiona, debo señalar que
esta Procuración General se ha expedido ya sobre esta cuestión
en los autos “Vázquez Ferrá, Evelyn Karina s/incidente de
apelación” (Fallos: 326:3758), del 30 de septiembre de 2003,
con sustento en argumentos que considero oportuno retomar,
atendiendo sin embargo tanto a las consideraciones efectuadas
luego en la sentencia de ese caso, como a las particulares
circunstancias del presente expediente.
Tal como se sostuvo en aquella oportunidad, la
procedencia de la extracción compulsiva de sangre ordenada por
el juez debe evaluarse con arreglo a los principios generales
“Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10
años -causa nº 46/85-”
S.C. G. 1015; L. XXXVIII.-

Procuración General de la Nación
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que rigen la admisibilidad de las medidas de coerción en el
proceso penal, tanto respecto del imputado como de terceras
personas.
Así, es un principio entendido que los derechos a
la intimidad y a la privacidad, al igual que los demás derechos
individuales que la Constitución Nacional garantiza, suponen
límites a la averiguación de la verdad real en el proceso penal.
Pero también lo es que la propia Constitución admite que la
ley autorice en ciertos casos la intromisión de los órganos
estatales encargados de la persecución penal en la libertad,
la intimidad, la vida privada y demás derechos de las personas,
incluso las no imputadas, cuando se debe salvaguardar el interés
de la sociedad en la investigación y castigo de los delitos.
Ello es lógica consecuencia del principio fundamental
en virtud del cual los derechos y garantías que la Constitución
consagra no tienen carácter absoluto, pues la ley puede imponer
restricciones a su ejercicio que guarden adecuada proporción
con la necesidad de preservar los derechos de los demás y los
intereses generales de la sociedad (artículos 14 y 28 del texto
constitucional y Fallos: 300:67 y 700; 308:814, entre otros).
Una primera cuestión a resolver consiste en establecer
si la toma compulsiva de una muestra de sangre, pese
a que supone una intromisión en la intimidad, la integridad
física y la libertad de disponer del propio cuerpo de la persona
que la padecerá, es una medida de prueba que puede ser autorizada
para la averiguación de la verdad en el marco de un proceso
penal en virtud de la ponderación de intereses señalada.
En este primer nivel de análisis, la pregunta por
la constitucionalidad de la medida es formulada en abstracto,
referida a su admisibilidad en general, sin consideración a
las circunstancias de un caso particular, pues es sabido que
hay prácticas que la Constitución proscribe con carácter ab-
−16−
soluto como medios para la averiguación de la verdad en el
proceso penal. Sirva la tortura como ejemplo por antonomasia
de lo que acabo de mencionar.
No es esto, sin embargo, lo que sucede en este caso,
pues la extracción de una escasa cantidad de sangre, si se
realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica,
no pone en peligro la vida, la salud ni la integridad física
de la persona afectada. Además, por tratarse de una práctica
médica de rutina que ocasiona una intromisión ínfima e inocua
en el cuerpo, tampoco puede ser apreciada una práctica cruel,
humillante o degradante. Por último, considero que constituye
una restricción admisible a la intimidad del afectado, a la
integridad física y a la libre disposición de su cuerpo, pues
realizada en las condiciones de resguardo de la vida, la salud
y la dignidad, ya reseñadas, representa un sacrificio ínfimo
en el ejercicio de esos derechos frente a la trascendencia de
los intereses generales a tutelar (cf. Neumann, Ulfrid,
Mitwirkungs- und Duldungspflichten des Beschuldigten bei
körperlichen Eingriffen im Strafverfahren, en Festschrift für
E. A. Wolff zum 70. Geburtstag am 1.10.1998, ed. Springer,
Berlin-Heidelberg, 1998, p. 389; asimismo, Rogall, Klaus, en:
AAVV, Systematischer Kommentar zur Strafprozeßordnung, ed.
Luchterhand, Neuwied, 2000, § 81a, núm. 41, y § 81c, núms. 34
y ss.).
Estas afirmaciones son coincidentes con las
conclusiones que emanan de los precedentes de Fallos: 318:2518
y 319:3370, los cuales, al menos en este nivel de análisis (el
de la constitucionalidad en abstracto), resultan, a mi juicio,
enteramente aplicables al caso, a pesar de que ellos refieren
a imputados o a personas menores de edad y aquí, en cambio,
se trata de una persona adulta no imputada. Al decir esto no
desconozco la posibilidad de postular la aplicación de un
“Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10
años -causa nº 46/85-”
S.C. G. 1015; L. XXXVIII.-

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estándar de admisibilidad respecto del imputado y otro más
estricto cuando se trata de una persona no imputada de delito
(cf. Rudolphi, Hans Joachim, en: AAVV, Systematischer Kommentar
zur Strafprozeßordnung, cit., previo al § 94, núm. 10), pero
pienso que ello no neutraliza en este caso la afirmación que
he efectuado, pues si una medida es infamante o peligrosa para
la vida o la salud lo es con independencia de la condición
(imputado-no imputado) de la persona contra la que se dirige.
Y, del mismo modo, si la toma compulsiva de una muestra de sangre
fuese incompatible con la Constitución por la intromisión que
supone en el cuerpo y la intimidad, parece claro que debería
serlo con prescindencia de que la persona no imputada sea mayor
o menor de edad, como era la situación en los fallos mencionados.
Por ello, la constitucionalidad que también predico de la medida
cuando recae sobre una persona adulta no imputada no hace más
que complementar el reconocimiento expreso de que ya ha sido
objeto en los precedentes jurisprudenciales que acabo de
mencionar.
Es este mismo criterio el que ha llevado también al
legislador de la provincia de Córdoba a autorizar la extracción
de una muestra de sangre a personas no imputadas en el artículo
198 del Código Procesal Penal local (ley 8123), cuidando que
se respete el pudor del afectado y salvo que pudiera temerse
daño para su salud, requisitos estos que he dado por descontados
en los párrafos precedentes. Y ya desde la perspectiva del
derecho comparado, también coincide con la regla del § 81c de
la Ordenanza Procesal Penal alemana, que autoriza expresamente
la extracción coactiva de una toma de sangre a una persona no
imputada “cuando no cabe temer ningún daño para su salud y la
medida es indispensable para la averiguación de la verdad”,
estableciendo, asimismo, que “sólo puede ser realizada por un
médico”.
−18−
-VIIICon
lo expuesto apenas se ha establecido que la toma
compulsiva de una muestra de sangre a una persona, en el marco
de un proceso penal, no es incompatible con el respeto de los
derechos constitucionales, en tanto guarde una razonable
proporción con la necesidad de preservar el interés general
en la investigación de la verdad y la aplicación de la ley penal.
Nada se ha dicho todavía acerca de la necesidad y razonabilidad
de la medida ordenada a la luz de las circunstancias del caso
concreto en el que debo expedirme. No obstante, tampoco en este
aspecto advierto que pudieran prosperar los agravios del
apelante.
Así, en cuanto a la necesidad de la medida, hay que
recordar que el objeto de investigación de esta causa, es la
desaparición forzada de un hijo de Blanca Estela Angerosa nacido
presumiblemente en cautiverio, quien habría sido ocultado por
agentes estatales y, posteriormente, por el matrimonio
Prieto-Gualtieri. Asimismo, y también como parte de este hecho
de desaparición forzada de personas, se investiga la presunta
alteración del estado civil del recién nacido mediante su
inscripción como hijo biológico y la consiguiente falsedad
ideológica de los certificados de parto y nacimiento y del
documento nacional de identidad (artículos 139, 2° párrafo, 146,
293 y 296 del Código Penal).
En este punto, relativo a la evaluación de la
necesidad de practicar la medida de coerción puesta en crisis,
creo que es menester diferenciar este caso del recientemente
resuelto por V.E. en los autos “Vázquez Ferrá” (Fallos:
326:3758), ya mencionado. En ese precedente V.E. afirmó que
la medida de coerción no era necesaria para acreditar la desaparición
forzada de la menor ya que el había hecho sido
“Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10
años -causa nº 46/85-”
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acreditado por otros medios. Así, en el voto conjunto de los
jueces Petracchi y Moliné O’ Connor se destacó que, aun
prescindiendo de la medida de extracción de sangre, el hecho
no corría el riesgo de quedar impune. En tal sentido indicaron:
“que a ello cabe agregar que, en el caso concreto, el
‘sacrificio’ que implica respetar los derechos de la víctima
es relativo, pues tal como lo afirmara la cámara, se trata de
una medida de prueba meramente ‘complementaria’, que podría
colaborar con la confirmación de la imputación y con un más
amplio esclarecimiento del hecho, pero cuya prescindencia, en
principio, no tendría por qué conducir a que Vázquez y Ferrá
resultaran absueltos” (cf. consid. 31). El resto de los jueces
integrantes de la mayoría que se pronunciaron en el caso también
destacaron que la medida de extracción de sangre no era necesaria
a los efectos de dar por acreditado el hecho de la retención
de la menor (cf. consid. 11º del voto conjunto de los jueces
Belluscio y López, voto del juez Fayt que adhiere al voto de
los jueces Petracchi y Moliné O’ Connor, consid. 13º del voto
del juez Boggiano y considerando 26 del voto del juez Vázquez).
La Corte se apartó así del criterio que había sugerido
esta Procuración General, que entendió que la medida era
necesaria para comprobar fehacientemente, esto es, más allá
de esa confesión, la materialidad del delito, así como también
para establecer quiénes habían sido las otras víctimas del hecho
(me refiero a los progenitores) y quiénes los autores de la
sustracción, habida cuenta que los imputados sólo habían
confesado la retención, pues aducían haber recibido a la niña
de manos de terceros cuando ésta había sido ya separada de sus
padres por extraños (cf., asimismo, infra, acápite XI).
Resulta claro entonces que dada la particular configuración
del caso “Vázquez Ferrá” no es posible trasladar
la solución allí adoptada a este expediente, puesto que en este
−20−
caso, a falta de cualquier otro elemento -en particular, de
una confesión-, la extracción de sangre resulta una medida
necesaria para establecer si nos encontramos frente a un hecho
de sustracción, retención y ocultamiento de un menor de diez
años, y a la supresión de identidad y falsedades documentales
que son conexas a él (artículos 146, 139, inciso 2, y 293 del
Código Penal).
Pero además, y sin perjuicio de lo anterior, debo
decir que la averiguación de la verdad a la que aspira el proceso
penal no puede quedar limitada a la comprobación de que un autor
sustrajo un niño a personas sin identificar. Por el contrario,
y del mismo modo que sucede respecto de otros delitos, pienso
que esclarecer el hecho implica también establecer quiénes
fueron sus víctimas, y de este delito no es sólo víctima el
niño sobre el que recae directamente la acción, sino también
los progenitores de cuyo seno familiar se lo arrancó.
Como adelanté en el punto V de este dictamen, esta
aseveración adquiere toda su dimensión cuando se advierte que,
por las circunstancias en las que tuvo lugar: (i) la sustracción
y retención investigadas forman parte sustancial de un hecho
de desaparición forzada de personas, (ii) los familiares de
la persona desaparecida son considerados víctimas de ese delito
con arreglo al derecho internacional contemporáneo; y (iii)
los Estados tienen la obligación de proporcionar a las víctimas
del crimen de desaparición forzada, incluidas las familias,
un recurso efectivo que comprenda el deber de investigar el
acto de desaparición, llevar a los autores ante los tribunales,
pagar indemnización a las víctimas, poner en libertad a las
personas desaparecidas (si aún siguen con vida) o localizar
e identificar los restos mortales y entregarlos a los familiares
más próximos, y facilitar a las familias toda la información
relacionada con la suerte y el paradero de la persona
“Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10
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desaparecida.
No cabe duda, entonces, que la extracción de sangre
del cuerpo de Emiliano Matías Prieto constituye una medida
indispensable para el esclarecimiento de los hechos de la causa,
pues sólo la determinación fehaciente de su origen biológico
permitirá establecer si fue sustraído a sus padres y luego
retenido siendo un niño, en qué circunstancias ello habría
ocurrido, qué personas habrían sido víctimas de esa sustracción
(incluidos los progenitores) y quiénes habrían sido los autores.
Más aun, la extracción de sangre del cuerpo de Emiliano Matías
Prieto resulta una prueba imprescindible para establecer si
nos encontramos ante un hecho de desaparición forzada de
personas.
-IXA
partir de lo expresado, ninguna duda cabe respecto
de la necesidad de la medida para el esclarecimiento de los
hechos investigados. Su racionalidad depende adicionalmente
de que la decisión de llevarla a cabo, encuentre respaldo en
una labor procesal previa que autorice fundadamente a sospechar
que los imputados no son los padres biológicos de quien figura
legalmente como su hijo, quienes además podrían llegar a ser
responsables de alguno de los delitos ya mencionados (cf.
dictámenes de esta Procuración en los precedentes de Fallos:
318:2481 y 2518; 319:3370, y “Vázquez Ferrá” [326:3758] citado).
Tampoco en este aspecto advierto que pueda formularse
objeción alguna. Observo que el examen dispuesto por la
magistrado para establecer fehacientemente la identidad biológica
de Emiliano Matías Prieto y comprobar la materialidad
de los delitos denunciados estuvo precedido por una denuncia
efectuada por el Ministerio Público Fiscal en la que se incluyeron
diversos casos de presuntas desapariciones forzadas
−22−
de menores de edad. Dicha denuncia estuvo precedida de una
investigación de registros de nacimientos producidos en el
período temporal en que se produjeron en el país masivas
violaciones de los derechos fundamentales a partir de lo cual
se obtuvieron inscripciones de nacimiento que presentaban elementos
sospechosos. Los casos tenían en común la peculiaridad
de que los nacimientos ocurrieron en domicilios particulares
o en sitios que no aseguraban una adecuada atención médica,
circunstancia poco habitual en la época en que dichos nacimientos
ocurrieron dada la gran cantidad de centros asistenciales
existentes en la ciudad de Buenos Aires y sus alrededores.
Asimismo, los denunciantes tuvieron en cuenta que las presuntas
madres tenían más de 40 años de edad y que se trataba de casos
en los que los matrimonios llevaban varios años de unión. Entre
los casos denunciados se encuentra el de Emiliano Matías Prieto
y el de Guillermo Gabriel Prieto (fs. 98/101).
A estos indicios que fundamentaron el inicio de las
actuaciones se le sumaron a lo largo de la investigación diversos
elementos que merecen ser destacados aquí.
En tal sentido, a fs. 121/2 declaró Marta Beatriz
Antonia Rosignoli, persona que suscribe el certificado de
nacimiento de Emiliano Matías Prieto, quien manifestó que no
recordaba haber asistido un parto ocurrido en la calle Camarones
5586 de esta Ciudad, y que “la práctica ha llevado a que muchas
veces se certifiquen partos practicados por otros profesionales
ya que solamente la entidad del certificado [consiste] en tomar
los datos de la madre y lo referente al niño que nació”.
A tenor de lo dispuesto por el artículo 236, segunda
parte del Código de Procedimientos en Materia Penal, declaró
Guillermo Antonio Prieto, quien expresó que el desarrollo del
parto de Emiliano Matías Prieto fue atendido por el Dr. Nuñez
Prego, médico de cabecera de la familia y que, dada la forma
“Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10
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espontánea en que se desencadenó, el alumbramiento fue atendido
por la Dra. Rosignoli. Por su parte, a fs. 188 declaró Emma
Gualtieri Rugnone de Prieto, quien expresó -a diferencia de
su marido- que Marta Rosignoli fue la encargada de controlar
sus dos embarazos y que, si bien el Dr. Nuñez Prego era el médico
de la familia, no controló ninguno de sus embarazos. La
contradicción en la que incurren los miembros del matrimonio
sobre un hecho tan trascendente en la vida de una pareja, como
es la atención y seguimiento de un embarazo, constituye un
elemento indiciario que, aunado a otros, permite poner en duda
la propia existencia de los embarazos.
También debe ser apreciado como indicio que permite
poner en duda la existencia de los embarazos, el hecho de que
la familia Prieto-Gualtieri haya contado con la asistencia de
un médico de cabecera y que el seguimiento de los embarazos
lo haya realizado una persona distinta, que manifestó en este
expediente no recordar la particular circunstancia de haber
asistido a una parturienta respecto de quien -según la propia
Gualtieri-Rugnone- había hecho el seguimiento del embarazo.
Por otro lado, la testigo Alicia Josefina Lamerato
(fs. 147), habitante del domicilio en el que supuestamente se
produjo el alumbramiento, manifestó que el día del nacimiento
era un domingo como tantos otros en los que se reunieron con
su esposo y el matrimonio Ema y Guillermo Prieto. A pesar de
la trascendencia del hecho no recordó si el nacimiento ocurrió
en el año 1976 o 1977.
La veracidad del contenido de esta última declaración
puede ser puesta en crisis si tenemos en cuenta los dichos de
Salvador Oscar Papasso (quien convivió con Alicia Josefina
Lamerato hasta el mes de diciembre de 1975, con quien además
tuvo dos hijos) y los de Leonardo Oscar Papasso, hijo de Alicia
Lamerato y el mencionado en primer término. En su declaración
−24−
de fs. 550 Papasso expresó que no fue puesto en conocimiento
ni presenció el nacimiento de un niño en la calle Camarones
5586 donde vivían su ex esposa e hijos. Luego de que la jueza
de instrucción le relatara lo consignado en su declaración por
Lamerato, el testigo manifestó: “desde ya niego terminantemente
la existencia del hecho que fuera relatado por Alicia Josefina
Lamerato en su declaración, así como también debo manifestar
que en momento alguno Alicia me hizo conocer del nacimiento
ocurrido en la casa de ella”. Por su lado, Leonardo Oscar Papasso
(fs. 549) relató que nunca supo que en su casa había ocurrido
un nacimiento y agregó que, a pesar de haber tenido tres años
de edad, por la trascendencia del hecho se lo habrían
manifestado.
El hecho de que en el historial familiar de la familia
Papasso-Lamerato no se registre como recuerdo o anécdota un
hecho tan trascendente como un nacimiento ocurrido en el
domicilio familiar constituye otro indicio de importancia que
permite dudar acerca de que en ese domicilio se haya,
efectivamente, producido el nacimiento de Emiliano Matías
Prieto.
Finalmente, queda por hacer referencia a dos circunstancias
que por su trascendencia no pueden dejar de
valorarse.
Guillermo Antonio Prieto prestó funciones como
suboficial de la Armada en momentos en los que las fuerzas armadas
se encontraban usurpando los poderes públicos, y el hecho
investigado se produjo en el período en el cual el régimen
militar perpetró las masivas violaciones a los derechos fundamentales,
a las que se ha hecho alusión, entre las cuales
la práctica de secuestro de menores constituyó un hecho destacado.
Por otro lado, no se puede dejar de lado el hecho de
que el matrimonio Prieto-Gualtieri Rugnone tuvo dos hijos y
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que ambos nacieron en domicilios particulares. En tal sentido,
si era extraño para aquella época la existencia de nacimientos
en domicilios particulares, lo es más que un mismo matrimonio
haya tenido dos hijos en las mismas circunstancias
extraordinarias (el hecho que involucra a Guillermo Gabriel
Prieto se investiga en causa separada en el mismo Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1 de la Capital
Federal en los autos que llevan el número 10.129/2000).
Así, el grado de sospecha que fundamenta el cuadro
de indicios serios, precisos y concordantes con que se cuenta
en autos supera con mucho aquél que, conforme a criterios de
proporcionalidad, legitima la perturbación ínfima e inofensiva
que representa la extracción de unos pocos centímetros de
sangre, y que, como se expondrá, en derecho comparado, se
satisface con la mera sospecha inicial que basta para la apertura
de un procedimiento instructorio.
-XPor
último, también se halla satisfecha la exigencia
de que la injerencia en la integridad corporal del afectado
guarde una razonable proporción con la gravedad del hecho
investigado. La medida ha sido dispuesta para el esclarecimiento
de delitos sumamente graves, como son la sustracción, retención
y ocultamiento de un menor de diez años, la supresión del estado
civil, y diversas falsedades documentales en instrumentos
públicos destinados a acreditar la identidad.
Además, como se expuso, el análisis del presente caso
tampoco puede prescindir de la consideración de que el hecho
investigado constituye un crimen contra la humanidad que,
precisamente en atención a su gravedad, el Estado nacional tiene
el deber irrenunciable de investigar y sancionar.
En conclusión, la extracción de la muestra de sangre
−26−
ordenada por los magistrados guarda, también en el caso
concreto, una razonable proporción con la necesidad de asegurar
el interés general en la investigación y el castigo de los
delitos que son objeto de esta causa.
-XIEstablecido
lo anterior, estimo de mucha utilidad
traer a colación un valioso antecedente de derecho comparado
que permitirá confirmar la conclusión a la que aquí se ha
arribado. Me refiero al § 81 de la Ordenanza Procesal Penal
alemana y a los criterios que, en el marco de la interpretación
de esa norma, han elaborado la doctrina y la jurisprudencia
de ese país como modo de dar respuesta a las mismas cuestiones
que ahora nos ocupan. Se trata de una comparación pertinente,
pues la norma que se toma como referencia se inserta en una
regulación de derecho procesal penal moderno basado en los
mismos principios constitucionales que informan nuestro
ordenamiento jurídico.
La ley alemana distingue los “exámenes corporales”
de las “intervenciones corporales”. Las primeras consisten
básicamente en la comprobación, por percepción sensorial, del
estado que presenta el cuerpo o determinadas partes del cuerpo,
la existencia de cuerpos extraños en las cavidades naturales
y el estado psíquico del examinado. En cambio, las intervenciones
corporales se diferencian de las anteriores porque
conllevan una lesión en el cuerpo, aun cuando ésta pueda ser
ínfima, como sucede cuando se extrae componentes naturales del
cuerpo (como, p. ej., sangre, orina, esperma) o se introduce
en el cuerpo sustancias o se interviene, de cualquier otro modo,
en el interior del cuerpo (cf. Dahs, Hans, en:
Löwe/Rosenberg/Dahs, Strafprozeßordnung, I, 24. ed., W. de
Gruyter, Berlín, 1987, § 81a, núms. 15 y 22 y ss.; Meyer-Goßner,
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Lutz, en: Strafprozeßordnung, StPO, 44ª ed., Beck, Munich, 1999,
§ 81a, núms. 9 y 15).
El § 81a, párrafo primero, de la Ordenanza Procesal
Penal faculta al juez (y excepcionalmente al fiscal) a ordenar
el examen corporal del imputado cuando ello es necesario para
la comprobación de hechos que son de relevancia para el proceso
y, con el mismo fin, autoriza también la extracción de una
muestra de sangre y otras intervenciones corporales de práctica
usual por parte de los médicos, sin el consentimiento del
imputado, cuando no cabe temer ningún perjuicio para su salud.
Tomando en cuenta los reparos de que fue objeto esta
disposición por su amplitud ilimitada, el Tribunal Constitucional
alemán (BverfGE) expresó que una interpretación
conforme a la Constitución del § 81a conduce a que el juez deba
evaluar, en cada caso, si la medida, además de necesaria, guarda
una razonable proporción con la gravedad del hecho investigado
y con el grado de sospecha sobre su comisión (principio de
proporcionalidad; BVerfGE 16, 194; 17, 117; 47, 239).
Es preciso destacar que si bien por aplicación de
este principio se predica que cuanto más grave es la medida,
mayor debe ser el grado de sospecha exigido, la mera extracción
de una muestra de sangre es considerada tan inofensiva, si se
lleva a cabo por un médico, que según la doctrina y la praxis
alemanas puede ser ordenada ya con que exista la sospecha inicial
que basta para la apertura de un sumario y para el
esclarecimiento de un hecho leve, incluso una contravención
(cf. Dahs, Hans, op. cit., § 81a, núms. 23 y ss., 25 y 28 y
ss.; Meyer-Goßner, Lutz, op. cit., núm. 18).
Ésta es también la lógica de pensamiento que se halla
en la base de la norma que aquí interesa, el § 81c de la Ordenanza
Procesal Penal alemana, que establece los exámenes e
intervenciones corporales que pueden ser realizadas sobre el
−28−
cuerpo de una persona no imputada, con restricciones en atención
a esta circunstancia que no afectan, sin embargo, a la extracción
compulsiva de sangre, cuya admisibilidad está fuera de toda
duda.
Así, en un primer párrafo, el § 81c establece que
sólo pueden ser examinadas, sin su consentimiento, personas
que pueden ser consideradas potenciales testigos (principio
testifical), y en la medida en que, para la averiguación de
la verdad, sea necesario comprobar si en su cuerpo se halla
un determinado rastro o consecuencia de un hecho punible
(principio del rastro). A su vez, en el párrafo segundo, el
§ 81c autoriza la realización de exámenes corporales para establecer
la ascendencia, así como también la extracción de sangre
a cualquier persona no imputada, sin su consentimiento, cuando
no cabe temer ningún perjuicio para su salud y la medida es
imprescindible para la averiguación de la verdad.
Como se puede apreciar, la ley alemana protege la
integridad corporal de las personas no sospechosas con mayor
intensidad que la del imputado. Por un lado, el § 81c, en su
párrafo primero, restringe el círculo de personas obligadas
a tolerar un examen corporal (principio testifical) y circunscribe
también el fin para el que puede ser ordenado (principio
del rastro). A su vez, la extracción de sangre es la única
intervención corporal que autoriza, sin el consentimiento del
afectado, en el párrafo segundo. Sin embargo, aún en el marco
de esta mayor protección, la extracción de sangre y los exámenes
para establecer la ascendencia también pueden ser ordenados
respecto de personas que no entran en la categoría de potenciales
testigos y para la comprobación de cualquier circunstancia de
relevancia para la investigación (párrafo segundo). Es decir,
que con relación a estas medidas no rigen ni el principio
testifical ni el principio del rastro, sino el más genérico
“Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10
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de esclarecimiento (cf. Dahs, Hans, op. cit., § 81c, núms. 3,
12 y ss., y 23; Rogall, Klaus, op. cit., § 81c, núms. 1 y ss.,
19; Meyer-Goßner, Lutz, op. cit., § 81c, núm. 18; Pelchen, en:
AAVV, Karlsruher Kommentar zur Strafprozeßordnung, ed. Beck,
Munich, 1982, § 81c, núms. 1 y ss.), y ello es así pues en los
casos de falso testimonio en juicios alimentarios -que son los
que tuvo fundamentalmente en cuenta el legislador alemán al
modificar en 1953 esta norma- ni el niño que debe tolerar la
extracción puede ser considerado testigo del delito de falso
testimonio, ni la sangre puede ser considerada rastro o
consecuencia de ese hecho punible (cf.. Dahs, Hans, op. cit.,
§ 81c, núm. 24; Rogall, Klaus, op. cit., § 81c, núm. 11).
En cuanto al requisito de necesidad, se considera,
en relación con los exámenes corporales del párrafo primero,
que son necesarios no sólo cuando no hay ningún otro medio de
prueba alternativo, sino incluso cuando los demás medios
probatorios disponibles no permiten el esclarecimiento del
hecho con la seguridad requerida, o no se puede descartar que
vayan a perder eficacia, por ej., porque el autor podría
retractar la confesión que ha brindado (cf. Meyer-Goßner, Lutz,
op. cit., § 81c, núm. 15; Dahs, Hans, op. cit., § 81c, núm.
17; Rogall, Klaus, op. cit., § 81c, núm. 29). Y respecto de
la extracción de sangre y los exámenes corporales que la ley
autoriza, en el párrafo segundo, bajo la condición de que sean
imprescindibles, se sostiene que ese requisito se halla cumplido
cuando no es posible averiguar la verdad sin practicar alguna
de esas medidas y, en especial, cuando las pruebas ya producidas,
tras una ponderación razonable, aún dejan dudas. Además, tampoco
se requiere que primero hayan sido utilizadas y descartadas,
por insuficientes, todas las demás alternativas probatorias
antes de que puedan entrar en consideración las medidas del
§ 81c, párrafo segundo. En cambio, sólo se las considera
−30−
inadmisibles cuando la situación ya ha sido esclarecida y sólo
se busca la confirmación de conocimientos ya adquiridos (cf.
Dahs, Hans, op. cit., § 81c, núm. 26; Rogall, Klaus, op. cit.,
§ 81c, núm. 38; Meyer-Goßner, Lutz, op. cit., § 81c, núm. 18;
Pelchen, op. cit., § 81c, núm. 5).
Por lo demás, el § 81c introduce otras limitaciones
vinculadas con el principio de proporcionalidad, al disponer
que las medidas autorizadas en los párrafos anteriores de esa
norma -entre ellas la extracción compulsiva de sangre- “pueden
ser rehusadas por las mismas razones que puede ser rehusado
el testimonio” (párrafo tercero). Y también dispone que “no
son admisibles cuando, por apreciación de todas las circunstancias,
no pudieran serle exigidas al afectado” (párrafo
cuarto).
Respecto de la cláusula de inexigibilidad del párrafo
cuarto, se afirma que el afectado no tiene por qué tolerar la
aplicación de métodos que no satisfacen las reglas vigentes
de la ciencia aunque no haya que temer un daño en la salud,
ni medidas que sin ser lesivas para la salud son excesivamente
molestas o contrarias a la dignidad de la persona. También se
acepta que la inexigibilidad puede provenir de las
circunstancias personales del afectado, como su edad o su estado
de salud, que pueden hacer peligrosa una medida que de otro
modo sería admisible. En cambio, las características físicas
especiales u otras peculiaridades en el estado o el
comportamiento de una persona sólo son tomados en cuenta cuando
tienen valor de enfermedad; en particular, se considera que
la llamada “fobia al pinchazo” no excluye la exigibilidad. En
lo que atañe a las consecuencias, se afirma que ni la amenaza
ni la certeza de ver afectado el honor o de perder un pleito
civil (como consecuencia p. ej. de un juicio de filiación o
de alimentos), ni el peligro de sufrir un perjuicio patrimonial,
“Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10
años -causa nº 46/85-”
S.C. G. 1015; L. XXXVIII.-

Procuración General de la Nación
−31−
tienen aptitud suficiente para tornar inexigible una medida,
por caso, una extracción de una muestra de sangre o cualquier
otro examen para establecer la ascendencia (cf. Rogall, Klaus,
op. cit., § 81c, núms. 74 y ss.; Meyer-Goßner, Lutz, op. cit.,
§ 81c, núms. 17 y ss.; Dahs, Hans, op. cit., § 81c, nums. 27
y ss.).
Ciertamente, la enumeración no es taxativa, pero lo
que sí está claro es que la relación de parentesco próximo con
el imputado no es uno de los casos tradicionales en los que
se ha considerado plausible postular la inexigibilidad de una
medida, sino que el legislador alemán -siguiendo el criterio
de que las excepciones al deber de atestiguar deben estar
expresamente previstas- las ha contemplado en un párrafo
específico y con límites bien precisos.
En efecto, como ya se expresó, el § 81c, tercer
párrafo, reconoce a la persona no imputada el derecho de
rehusarse a tolerar la extracción de una muestra de sangre en
los mismos casos en que el § 52 permite al testigo rehusar su
testimonio. El fundamento en ambos casos es el mismo: se quiere
evitar el conflicto que implica tener que contribuir en la
persecución penal de un familiar cercano (cf. Rogall, Klaus,
op. cit., previo al § 48, núm. 149, y § 81c, núms. 41 y ss.;
Dahs, Hans, op. cit., § 81c, núms. 30 y ss.; Meyer-Goßner, Lutz,
op. cit., § 81c, núm. 23; Pelchen, op. cit., § 81c, núm. 10).
Las personas facultadas para oponerse a la extracción de sangre
quedan circunscriptas a las mencionadas en el § 52, que durante
mucho tiempo reconoció el privilegio de abstenerse a declarar,
por este motivo, sólo a: 1) el prometido del imputado; 2) el
cónyuge del imputado, aunque el matrimonio haya sido disuelto;
y 3) el pariente del imputado en línea recta por consanguinidad
o afinidad o por adopción, o en la línea colateral hasta el
tercer grado por consanguinidad o segundo grado por afinidad,
−32−
aunque el matrimonio en que se funda la afinidad haya sido
disuelto. Precisamente con relación a esta norma se ha discutido
y rechazado la posibilidad de aplicarla analógicamente a otras
situaciones no previstas por el legislador. Los argumentos los
expone con claridad Hans Dahs, en el conocido y famoso Comentario
a la Ordenanza Procesal Penal alemana, de Löwe-Rosernberg, citado
ya en varias ocasiones:
“En tiempos de nuevas formas de convivencia -dice
este autor- surge la pregunta acerca de si el ámbito de protección
del § 52 realmente sólo debe abarcar relaciones reconocidas
por el derecho de familia o si debe ser extendido
a otras relaciones de cercanía personal equiparables, con especiales
conflictos de conciencia (por ej. convivencia no matrimonial,
parejas de personas del mismo sexo), para lo que
se han alegado motivos de peso. Sin embargo, se debe considerar
que los derechos de abstenerse a declarar testimonialmente se
hallan en una relación de tensión con el mandato constitucional
de garantizar una efectiva administración de justicia penal,
con el mandato de esclarecimiento judicial de los hechos y de
practicabilidad de la recepción de la prueba en el proceso penal.
Por ello el legislador, por buenas razones, ha agrupado a las
personas facultadas a rehusar su testimonio con los motivos
que en cada caso justifican la oposición en forma de numerus
clausus en los §§ 52 y ss., y las ha circunscripto y delimitado
exactamente en referencia a actos jurídicos formalizados y a
estructuras. De acuerdo con ello, los criterios procesales
determinantes son fácilmente comprobables por los tribunales
(con excepción del compromiso matrimonial, de todos modos raro
hoy en día) y en general no suscitan problemas de interpretación.
La redacción de las disposiciones legales no brinda punto de
partida para una aplicación analógica. Por ej., el hecho de
que, en un interrogatorio como testigo, una estrecha amistad
“Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10
años -causa nº 46/85-”
S.C. G. 1015; L. XXXVIII.-

Procuración General de la Nación
−33−
puede conducir a mayores conflictos de conciencia que un
matrimonio que ya ha sido disuelto (hace décadas) también era
conocido por el legislador histórico. Por ello, prescindiendo
de casos particulares reconocidos constitucionalmente, una
extensión a relaciones personales equiparables debe quedar
a cargo del legislador, quien está llamando a analizar si es
necesario adaptar las disposiciones jurídicas tradicionales
a situaciones de vida (considerablemente) modificadas” (cf.
Dahs, Hans, op. cit., 25 ed., 1999, § 52, núm. 17; en igual
sentido, Pelchen, op. cit., § 52, núm. 11).
Y, confirmando este punto de vista, ha debido ser
el propio legislador alemán quien finalmente receptara una de
estas nuevas formas de relación, introduciendo un nuevo inciso
(2a) al § 52, en el que se le reconoce el derecho de rehusar
el testimonio y, por tanto, también una extracción de sangre
a: “el compañero de vida del imputado, aunque la comunidad de
vida haya sido disuelta” (artículo 3, § 18, Ley del 16.2.2001).
-XIIComo
se señaló en el acápite II de este dictamen,
el apelante también tachó de arbitraria la resolución, aduciendo
que los jueces no se pronunciaron sobre la inadmisibilidad de
la prueba ordenada a la luz de lo establecido por los artículos
163, 278 y concordantes del Código de Procedimientos en Materia
Penal.
No obstante, también aquí hay que recordar que la
resolución por la que la Juez de instrucción ordenó practicar
la medida (fs. 457) quedó firme con el dictado de la sentencia
de V.E. del 29 de septiembre de 1998 (fs. 164 del incidente
de apelación Nº 13.625), y que la vía recursiva que originó
el presente incidente se dirige, en realidad, a uno de los tantos
decretos por los cuales la magistrado intentó ejecutar lo
−34−
resuelto, intimando a Emiliano Matías Prieto a presentarse en
el Banco Nacional de Datos Genéticos (cf., supra, acápite III
de este dictamen).
Precisamente, atendiendo a estas circunstancias es
que el a quo rechazó primero la queja por apelación denegada
y, luego, con remisión al dictamen de la representante de este
Ministerio Fiscal, el recurso extraordinario, al considerar
que la cuestión que se pretendía someter a su conocimiento ya
había sido resuelta por ese tribunal e, incluso, por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, de modo que se trataba de
un tema ya decidido.
Desde esta perspectiva, entonces, también este
agravio resultaba insustancial, en tanto se refería a un punto
que ya había sido resuelto y que, por ende, los jueces pudieron
entender que no tenían obligación de tratarlo (Fallos: 316:1873
y 318:2678, entre muchos otros).
Por lo demás, aun cuando se dejara de lado este óbice,
lo cierto es que el recurso adolece en lo que atañe a este agravio
de un defecto de fundamentación que determinaría también su
improcedencia.
En efecto, en lo sustancial, luego de una trascripción
del contenido de los artículos 163, 277, 278, 280 del Código
de Procedimientos en Materia Penal, así como del artículo 185
del Código Penal, y de mencionar el fin tuitivo del núcleo
familiar que informaría esas normas, el recurrente había
postulado que “no sería pues irrazonable admitir por vía de
analogía que si una persona no puede testificar contra otra,
por razón de parentesco, tampoco pueda ser objeto de prueba
material de cargo contra esa misma persona. De lo contrario,
no se cumpliría la finalidad de las normas expuestas en cuanto
a la mayor ponderación del grupo familiar por encima del
descubrimiento de la verdad material, y se verificaría una
“Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10
años -causa nº 46/85-”
S.C. G. 1015; L. XXXVIII.-

Procuración General de la Nación
−35−
incongruencia en el conjunto normativo, lo cual no cabe
presumir”.
Ahora bien, el argumento del recurrente equivale a
sostener que así como una persona puede abstenerse de declarar
como testigo en contra de un pariente próximo, así también podría
rehusar otras medidas probatorias por aplicación de un principio
inmanente al sistema en virtud del cual nadie debería ser
obligado a colaborar, ni siquiera tolerando una injerencia en
su ámbito de derechos, en la persecución penal de un pariente
cercano. Al respecto, si bien es cierto que el apelante limita
su pretensión a la extracción de sangre, también lo es que por
la generalidad con la que está formulada la analogía -con base
únicamente en la necesidad de proteger el vínculo familiar- nada
impediría hacerla extensiva a otras pruebas con tal que pudieran
incriminar a un pariente próximo, de modo que, de aceptarse
este argumento, debería reconocerse, por analogía, la
existencia de un derecho a oponerse no sólo a una extracción
de sangre, sino también a una inspección corporal, a un registro
domiciliario, a una requisa personal, al secuestro de objetos,
a la interceptación de la correspondencia y de las
comunicaciones telefónicas, etc., en los mismos casos en que
una persona puede rehusar su testimonio por razones de familia.
Sin embargo, más allá de proponer aquella analogía,
el apelante no explica ni desarrolla argumentación alguna
tendiente a demostrar cómo se conciliaría una regla semejante
con una tradición jurídica que nunca ha conocido una traslación
automática de esa índole, y una praxis legislativa que cuando
ha querido extender el derecho de abstención del testigo a otras
medidas de prueba lo ha dispuesto expresamente, como es el caso
del artículo 232 del Código Procesal Penal vigente, que
establece que la orden de presentación de objetos o documentos
“no podrá dirigirse a las personas que puedan o deban abstenerse
−36−
de declarar como testigos por razón de parentesco, secreto
profesional o de Estado”.
Tampoco observo esfuerzo alguno por explicar de qué
modo la analogía que propone habría de insertarse sin fricciones
en la lógica de un sistema (i) en el cual se ha afirmado que
el derecho a no colaborar en la propia persecución (artículo
18 de ley fundamental) sólo abarca las declaraciones y no los
casos en que el imputado es objeto de prueba (Fallos: 255:18;
318:2518; 320:1717); (ii) en el que la ley, de manera
concordante, circunscribe también el derecho a no colaborar
en la persecución de parientes próximos a las declaraciones
testimoniales (artículos 163, 278, 279 y 280 del código derogado
y 242 y 243 del vigente); y (iii) en el cual el legislador,
cuando ha querido apartarse de esta regla, lo ha hecho en forma
expresa y siempre en relación con quehaceres que requieren de
la libre voluntad del agente (artículo 232 recién citado), pero
nunca en casos en que cabe prescindir de esa voluntad, como
cuando el afectado es objeto de prueba pericial (cf. artículo
218 del código actual).
Por último, teniendo en cuenta que la relación de
parentesco que se invoca es precisamente la que se encuentra
cuestionada, pienso que el apelante debió también fundar la
procedencia de la norma en que basa su analogía respecto de
los imputados. Pues si bien es cierto que desde un punto de
vista estrictamente formal aún subsiste su actual estado de
familia, también lo es que el documento que se tacha de falso,
y en el que reside el objeto de la acusación penal, no puede
servir de prueba misma de su autenticidad, pues de lo contrario
no podría ser nunca materia de imputación en un proceso penal.
De modo que también este aspecto merecía, a mi juicio,
tratamiento en el escrito que contiene el recurso, máxime en
vista de las reglas específicas contenidas en el Código de
“Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10
años -causa nº 46/85-”
S.C. G. 1015; L. XXXVIII.-

Procuración General de la Nación
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Procedimientos en Materia Penal, que no sólo establece que los
instrumentos públicos constituyen plena prueba “a menos que
sean enervados por otras pruebas” (artículo 349 del citado
cuerpo legal), sino que habilita asimismo al juez a declarar
falso en todo o en parte al instrumento público atacado de
falsedad (artículo 609 del citado código).
En conclusión, a falta de una norma expresa que
autorice la extensión pretendida -como la regla del § 81c, tercer
párrafo, del de la Ordenanza Procesal Penal alemana, ya
comentada- no advierto que el recurrente haya demostrado
adecuadamente la identidad de razón para la analogía que
propugna, ni tampoco que haya fundado mínimamente su plausibilidad
en términos de conformidad con la lógica del sistema. En
lo que atañe a este agravio, el recurso no cumple entonces,
a mi juicio, el requisito de adecuada fundamentación (artículo
15 de la ley 48), pues V.E. tiene reiteradamente dicho que para
la procedencia del recurso extraordinario no basta la aserción
de una determinada solución jurídica si ella no está razonada
y constituye agravio concretamente referido a las
circunstancias del caso (Fallos: 302:1564; 308:2263 y 312:587).
-XIIIEstimo
entonces que corresponde concluir que la
medida dispuesta no acarrea violación alguna a los derechos
y garantías constitucionales, en tanto concreta una razonable
y proporcionada restricción de los derechos de la presunta víctima,
que encuentra justificación en la necesidad de salvaguardar
el deber estatal de investigar y sancionar graves
violaciones de los derechos humanos.
Es que reitero, no sólo está aquí en juego la averiguación
de la identidad biológica de un sujeto. Nos encontramos
ante la posible comisión de un crimen contra la humanidad
−38−
cuya dilucidación depende -en gran medida- de la extracción
de una pequeña muestra de sangre de una posible víctima. Es
desde esta perspectiva incorrecto afirmar que el caso se reduce
a un conflicto de derechos entre una persona que pretende
proteger su intimidad y el Estado que busca investigar un delito.
Como se fundamentó, esta interpretación deja de lado toda
consideración sobre los derechos de los familiares que siguen
siendo víctimas del crimen de desaparición forzada de personas,
hasta que no se lleven a cabo todas las medidas jurídicamente
posibles tendientes a su investigación.
En definitiva, es crucial determinar si Emiliano
Matías Prieto es desaparecido y, para ello, es necesario llevar
a cabo la medida de coerción personal que ha sido ordenada en
autos.
-XIVPor
todo ello, opino que sólo corresponde hacer lugar
a la queja y declarar formalmente procedente el recurso
extraordinario en lo referido al agravio vinculado con la
admisibilidad de la extracción de sangre ordenada (acápites
VII, VIII, IX y X), y confirmar la decisión impugnada.
Buenos Aires, 7 de septiembre de 2006.
ES COPIA ESTEBAN RIGHI
“Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10
años -causa nº 46/85-”
S.C. G. 1015; L. XXXVIII.-

Procuración General de la Nación
−39−
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Buenos Aires, 11 de agosto de 2009
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Emiliano
Matías Prieto en la causa Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia
y otros s/ sustracción de menores de 10 años -causa nº 46/85
A-”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que, el 19 de febrero de 2002, la Sala II de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal, al rechazar la queja por apelación
denegada interpuesta por Emiliano Matías Prieto, dejó firme
la resolución dictada por la magistrada de primera instancia
que había ordenado al nombrado comparecer al Hospital Durand
para someterse a la extracción de una muestra de sangre.
Contra ese pronunciamiento, el obligado interpuso
recurso extraordinario que, denegado, motivó esta presentación
directa.
2°) Que el recurrente alega que el recurso
extraordinario debe ser concedido en razón de que en este mismo
expediente, el 29 de septiembre de 1998, esta Corte Suprema
de Justicia de la Nación declaró procedente el recurso extraordinario
interpuesto por Emma Gualtieri y Guillermo Prieto, que
se encontraba dirigido a dejar sin efecto la medida de extracción
de sangre sobre el aquí recurrente (fs. 164/165 expediente
G.124.XXXIV). Si bien el impugnante afirma que el recurso debe
ser concedido en virtud de lo resuelto en ese pronunciamiento
del Tribunal, también señala que la cuestión sometida a
consideración no es idéntica dado que ahora, a diferencia de
aquella oportunidad, ha variado la base fáctica sobre la cual
debe pronunciarse la Corte. En tal sentido manifiesta que el
Tribunal se pronunció sobre la extracción de sangre a un menor,
víctima de un delito, mientras que ahora el caso está referido
a la misma cuestión, pero respecto de una persona mayor de edad
G. 1015. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10 años
—causa n° 46/85 A—.

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víctima de un delito.
En cuanto a la extracción compulsiva de sangre, medida
que da lugar a los agravios constitucionales, Emiliano Matías
Prieto considera que viola los derechos a la intimidad, a la
integridad física, psíquica y moral, a la dignidad, a la vida
privada, a gozar de los derechos civiles, a no ser privado de
su libertad sino en los casos y según las formas establecidas
por la ley, a no ser arbitrariamente detenido o arrestado, a
la igualdad ante la ley, y a no ser sometido a torturas (artículos
V, XVII, XXV de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; artículos 3º, 7º, 9º y 12 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; artículos 5º, 7º, incisos 3º
y 11, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
artículos 9º y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos; y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; artículo 1º de la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o
Degradantes).
El recurrente también se agravia tanto de la sentencia
de cámara como de la decisión de la juez de primera instancia
con base en la doctrina de la arbitrariedad, por cuanto sostiene
que sólo se apoyan en fundamentos insuficientes que vulneran
la garantía de defensa en juicio y el debido proceso. Indica
en tal sentido que la cámara falló sin considerar todos los
agravios expuestos, remitiéndose a otro pronunciamiento
referido a una cuestión fáctica distinta, conculcando así su
derecho a un debido proceso legal, de defensa, acceso a la
justicia y a ser oído.
Finalmente, también con sustento en la doctrina de
la arbitrariedad, el apelante se agravia de la resolución
impugnada, al considerar que los camaristas no se pronunciaron
sobre la admisibilidad de la prueba ordenada a la luz de lo
−42−
establecido por los artículos 163, 278 y concordantes del Código
de Procedimientos en Materia Penal.
3°) Que si bien la resolución recurrida no constituye
la sentencia final de la causa en trámite, debe ser equiparada
a ella a fin de habilitar la instancia federal del artículo
14 de la ley 48 puesto que los efectos que produce respecto
de la recurrente no resultan susceptibles de reparación ulterior
(Fallos: 313:1113; 318:2481 y 2518; 319:3370). Asimismo, el
apelante ha cuestionado la inteligencia otorgada por la cámara
a cláusulas constitucionales que invoca, y el planteo de
arbitrariedad introducido se encuentra inescindiblemente unido
al menoscabo constitucional alegado.
4°) Que el presente caso presenta una tensión extrema
de valores y principios, que puede sintetizarse provisoriamente
de la siguiente manera: (a) se ha cometido un crimen de lesa
humanidad y se sigue cometiendo hasta la fecha dada su naturaleza
permanente; (b) el Estado tiene el deber de sancionarlo, pero
al mismo tiempo no es ajeno a su comisión y a la demora de tres
décadas en penarlo y en quebrar su continuidad; (c) el paso
del tiempo ha producido efectos en todas las víctimas y la
persecución a ultranza del crimen puede acarrear lesiones al
derecho de la presunta víctima secuestrada de carácter
irreparable, y (d) la no investigación del crimen puede lesionar
el derecho legítimo a la verdad de las otras víctimas, que son
los familiares del secuestrado y deudos de sus padres.
5°) Que la presente causa llegó hace años a estos
estrados y se resolvió que el presunto secuestrado debía ser
sometido compulsivamente a la extracción de una muestra de
sangre para establecer su identidad. Fue en tiempos en que éste
era menor de edad y, pese a los años transcurridos, la medida
no se hizo efectiva hasta el presente. Ahora el presunto
secuestrado es sobradamente mayor de edad y, por ende, se halla
G. 1015. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10 años
—causa n° 46/85 A—.

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en pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos, lo que
hace variar la situación decidida por este mismo Tribunal con
anterioridad, ante la circunstancia de que continúa
manifestando su voluntad contraria a esa medida.
6°) Que en virtud de lo señalado en el párrafo anterior,
el presente caso presenta elementos específicos que
lo diferencian de otros, cuya analogía sólo es aparente. Es
relevante considerar tanto la edad del recurrente, como la
circunstancia de que las motivaciones y los grados de dolor,
explícitos o implícitos, que podrían sufrir las víctimas varían
en forma muy considerable.
Dados los elementos fácticos específicos y el campo
de tensión valorativo antes señalados, este Tribunal debe hacer
un juicio de ponderación que mida con extremo cuidado el peso
de cada principio en el caso concreto.
7°) Que dos son las circunstancias que hacen extraordinario
el conflicto en esta causa: la naturaleza del
crimen que se investiga por un lado y, por el otro, la prolongación
de su consumación hasta el presente.
En cuanto al primer elemento, queda claro que el caso
corresponde a un presunto delito de lesa humanidad en forma
de crimen de estado. Pero no se trata de uno más de los muchos
cometidos en el curso de los siglos, en que por cierto son
generosos en su aberración los ejemplos de las dos centurias
anteriores (es ilustrativa la tabla que presenta Wayne Morrison,
Criminology, Civilización and the New World Order,
Routledge-Cavendish, Oxon, 2006, páginas 93-94), sino que se
trata de un crimen cuya perversa originalidad le quita cualquier
analogía con todos los conocidos.
Salvo las recientes investigaciones en curso sobre
el destino de niños por el régimen franquista, no hay en el
mundo precedentes de casos de secuestro y consiguiente privación
−44−
de identidad en forma masiva de niños de cortísima edad o nacidos
en cautiverio o arrebatados de sus hogares, habiendo sido casi
siempre asesinados sus padres en el curso de la práctica de
otros crímenes de estado, manteniendo esta situación
indefinidamente en el tiempo. Es claro que el crimen en autos
no configura un hecho aislado, sino que respondió a una decisión
general en el marco de una empresa criminal llevada a cabo por
un aparato de poder del estado violador de elementales derechos
humanos.
La creatividad tan perversa de esta decisión hace
difícil la comprensión misma de su motivación y, por ende, de
la propia dinámica criminal de los hechos. Por un lado puede
pensarse en una tentativa de eliminar la memoria de esas
víctimas, sumiéndolas en la ignorancia no sólo de su origen
sino también hasta de su propia orfandad. Por otro, se erige
en una nueva cosificación humana que guarda cierto parentesco
con la esclavitud, por considerar a los infantes como parte
de botines de correrías criminales. En cualquier caso, la
adjetivación es siempre insuficiente, presa en los límites de
un lenguaje pobre ante la aberración.
8°) Que el único antecedente histórico y doctrinario,
revelador de un lejano vínculo con este hecho se remonta a los
alegatos de Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach a favor
del apellidado Kaspar Hauser Feuerbach, autor del Código Penal
de Baviera de 1813, fue la pluma liberal penal más lúcida y
penetrante de su tiempo, cuyo texto inspiró el primer Código
Penal Argentino y cuya estructura aún es reconocible bajo los
escombros del respetable código de Rodolfo Moreno. En los
últimos años de su vida asumió la defensa y tutela de un joven
al que se había privado de contacto humano, encerrado desde
infante en una torre, y que apareció deambulando por la calles
(cfr. Gustav Radbruch, Paul Johann Anselm Feuerbach. Ein
G. 1015. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10 años
—causa n° 46/85 A—.

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Juristenleben, Göttingen, 1956). El más importante alegato que
escribió en su favor se subtitula Beispiel eines Verbrechens
am Seelenleben des Menschen (la traducción literal es ejemplo
de un delito contra la vida anímica del ser humano, su versión
castellana está publicada por la Asociación Española de
Neuropsiquiatría en Madrid, 1997; la versión italiana en Adelphi
Edizioni, Milán, 1996). Se trata de una de las primeras veces
—sino la primera— en que en doctrina se esboza o anuncia la
expresión crimen contra la humanidad (Mensch suele traducirse
por hombre, pero en realidad significa humano). La analogía
proviene de la privación de un rasgo propio de la esencia humana,
que en ese caso era el desarrollo del psiquismo normal mediante
la interacción y en particular el lenguaje, y en el que nos
ocupa también puede hablarse de crimen contra la humanidad en
la modalidad de privación de uno de sus elementos, como es la
identidad, también con incidencia incuestionable sobre el
normal desarrollo de la persona. Por ende se trata de una
subcategoría especial de crimen contra la humanidad,
caracterizado por inferir una herida en la personalidad, al
interferir y suprimir un rasgo propio de la humanidad,
impidiendo una respuesta primaria a la pregunta ¿Quién soy?.
9°) Que el segundo dato de infeliz originalidad del
hecho que da origen a la investigación de la presente causa
y al conflicto consiguiente, es la continuidad del delito. El
delito de que se trata —como cualquier delito— tiene un momento
consumativo, pero pertenece a la categoría de los delitos en
que la consumación no se agota de modo instantáneo sino que
se mantiene en el tiempo hasta que cesa el resultado. No es
un delito de resultado permanente, pues éste puede cesar, sino
que el delito mismo es permanente y sólo cesa simultáneamente
con el estado que ha creado y que el autor o autores están siempre
en condiciones de hacer cesar. Por ende, el delito de que es
−46−
víctima el secuestrado —sin perjuicio de mayores precisiones
técnicas acerca de la tipicidad, que no son materia de discusión
en este momento— se sigue cometiendo hasta la actualidad y,
de hecho, esa fue una de las razones (aunque no la única) por
la que nunca pudo plantearse en términos jurídicamente válidos
la cuestión de la prescripción.
La medida compulsiva contra la víctima secuestrada
sería el único medio para hacer cesar la comisión del delito
que se sigue perpetrando contra él mismo y a lo que éste se
niega, haciendo valer el derecho a no ser nuevamente
victimizado, aunque el reconocimiento de este derecho en
plenitud implicaría la condena a seguir sufriendo una
victimización. Semejante paradoja es de tal magnitud que escapa
a toda posible imaginación de laboratorio de casos, al punto
de no existir doctrina ni jurisprudencia aplicable. Por otra
parte, esa continuidad delictiva no ha sido breve, sino que
abarca treinta años de vida de la persona, en los que ésta ha
pasado por la infancia, la adolescencia y se halla en plena
juventud y madurez, o sea, que ha transcurrido un curso vital
en que ha definido múltiples y decisivos rasgos de su existencia
y ha establecido o mantenido vínculos de toda índole con muy
diversa relevancia afectiva y jurídica. A lo largo de estas
tres décadas el Estado no ha sido eficaz en su esfuerzo por
hacer cesar el delito, sino que, por el contrario, ha puesto
de manifiesto una notoria lentitud, impotencia y hasta
negligencia.
10) Que las señaladas particularidades del delito
que da origen a la investigación y que sirven de marco al
conflicto que se plantea entre la exigencia de someterse a la
toma de sangre para el establecimiento de la identidad y la
negativa del presunto secuestrado, obligan a establecer con
claridad cuáles son los derechos e intereses jurídicamente
G. 1015. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10 años
—causa n° 46/85 A—.

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válidos como términos del conflicto.
En una primera mirada colisionarían el interés punitivo
del Estado, el derecho de la víctima secuestrada a su
integridad física, el de ésta a su privacidad y autonomía de
voluntad y el de los familiares biológicos a conocer la verdad.
De un análisis más profundo resulta que cabe excluir el interés
punitivo del Estado y precisar el de la víctima secuestrada
a su integridad física que, en definitiva, quedaría también
descartado. Resultaría que lo que se halla en juego conflictivo
en la causa y en el punto que incumbe decidir, es la autonomía
de voluntad de la víctima presuntamente secuestrada y el derecho
a la verdad de los supuestos familiares biológicos. El siguiente
análisis tiene por objeto precisar las razones por las cuales
cabe descartar los otros intereses con pretensión conflictiva
en el caso.
11) Que la pretensión punitiva del Estado —el llamado
jus puniendi— no puede habilitar una coacción que lesione a
ninguna víctima en forma grave y contra su voluntad invocando
un nebuloso y abstracto interés social, o sea, adjudicándose
la voluntad de todos los habitantes e incurriendo con ello en
la identificación de Estado y sociedad, porque además de caer
en una tesis autoritaria, en cualquier caso le está vedado
incurrir en una doble victimización. Pero mucho menos puede
alegar esta pretensión cuando el crimen en que funda su
titularidad para castigar ha sido perpetrado por su propio
aparato de poder y cuando durante treinta años ha permitido
o no ha podido impedir que el delito se siguiese cometiendo.
Si bien le incumbe el deber de hacer cesar un delito permanente
o continuo y es justo que lo haga —más bien tarde que nunca—
no es admisible que lo lleve a cabo desentendiéndose de las
consecuencias dolorosas que eso pueda acarrerar a las víctimas
de la propia acción y omisión de sus agentes.
−48−
Es incuestionable que esta jurisdicción es expresión
de la soberanía del mismo Estado que incurrió en las violaciones
de derechos humanos configuradas, por un lado, por haber
determinado, permitido o de alguna manera no impedido que sus
agentes cometiesen un crimen contra la humanidad masivo y
abominable y, por otro, por haber sido durante décadas remiso
o impotente en su persecución, cesación y castigo. La fuerza
jurídica, ética y republicana de su pretendido jus puniendi
con la consiguiente pretensión de imponer una cuota adicional
de dolor a cualquiera de las víctimas se debilita enormemente,
hasta el punto de imponer a la jurisdicción el apartamiento
radical del argumento que pretende resolver el conflicto que
se presenta en esta causa y en muchas otras con fundamento en
el interés persecutorio del Estado.
12) Que sin abrir juicio acerca de las llamadas
teorías o legitimaciones de la pena en la doctrina jurídico
penal, lo cierto es que en los últimos años predomina la referencia
a la prevención general positiva, o sea, que la doctrina
suele fundarla en el reforzamiento de la confianza pública en
el sistema. Si sólo ad argumentandum se toma en cuenta esta
tesis, la imposición de una pena —en el supuesto en que se
obtuviese ese resultado, lo que siempre es problemático— a costa
de la previa producción de un dolor grave a cualquiera de las
víctimas, por parte de un Estado que de alguna manera es
responsable por acción u omisión, no sólo del hecho, sino también
del paso del tiempo que ha producido efectos que ahora ignoraría,
lejos de reforzar la confianza en el sistema, no haría más que
demostrar su iniquidad más aberrante con el consiguiente
deterioro de su imagen pública y ética.
13) Que ni siquiera es posible legitimar el pretendido
jus puniendi del Estado en base a la obligación jurídica
internacional de castigar a los responsables de crímenes de
G. 1015. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10 años
—causa n° 46/85 A—.

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lesa humanidad. Desde la perspectiva del derecho internacional
de los derechos humanos, es verdad que el Estado está obligado
por el derecho internacional plasmado en las convenciones y
en el jus cogens a perseguir y sancionar a los responsables
de crímenes de estado contra la humanidad y en forma especial
en el caso de desaparición forzada de personas. Pero también
es verdad incuestionable que el derecho internacional de los
derechos humanos obliga a la protección de las víctimas y que
la víctima indiscutible de este crimen —aunque no la única—
es la propia persona desaparecida.
No existe convención ni costumbre internacional
alguna que habilite a un Estado a cumplir un mandato
internacional negando o violando otro, salvo que se interprete
el derecho internacional en forma contradictoria y, por ende,
irracional. La cláusula pro homine tiene por objeto,
precisamente, evitar interpretaciones semejantes.
También es innegable que el derecho internacional
no ha sido más eficaz que el interno para evitar y para luego
sancionar y hacer cesar este crimen durante treinta años. El
derecho —nacional o internacional— debe hacerse efectivo en
tiempo oportuno y su ineficacia impide la pretensión de hacerlo
efectivo en cualquier momento, desentendiéndose de los
resultados reales que ha provocado su propio defecto.
Es intolerable que, omitiendo la dimensión temporal,
la ineficacia selectiva del poder punitivo pretenda, nacional
o internacionalmente, purgarse a costa de una nueva
victimización que ignore la lesión a elementales derechos
humanos de cualquiera de las víctimas.
14) Que no es jurídicamente relevante plantear un
conflicto de derechos, invocando el de la presunta víctima
secuestrada a preservar su integridad física, porque es insignificante,
tanto la extracción como la cantidad de torrente
−50−
sanguíneo a extraer.
En cambio, no cabe duda alguna acerca de que sería
prudente que el Estado evitase el penoso espectáculo del
ejercicio de coerción física sobre una persona adulta para
hacerle sufrir una lesión subcutánea que, en verdad, y cualesquiera
sean los antecedentes de legislación comparada, no
se haya previsto en la ley. Además resulta de dudosa constitucionalidad
en nuestro derecho positivo vigente, no sólo cuando
se trata de imputados, sino en especial cuando se trata de
testigos muy particulares, como son las presuntas víctimas o
sujetos pasivos del delito que se investiga. Una decisión
semejante se proyectaría en forma negativa sobre la
consideración pública de la justicia penal. De cualquier manera,
esto puede obviarse, pues técnicamente existen en la actualidad
medios que permiten recoger muestras sin invadir físicamente
a la persona, de los que el Tribunal puede y debe echar mano
antes de llegar al extremo de la coerción física.
15) Que la garantía protegida en el caso de quien,
siendo adulto, se niega a una extracción de sangre, es la
autonomía en la esfera de la individualidad personal protegida
por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
No se trata sólo del respeto de las acciones
realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito
en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres
sobre el estilo de vida que desea. Esa frontera, construida
sobre las bases históricas más memorables de la libertad humana,
no puede ser atravesada por el Estado, juzgando cuáles son las
intenciones de quien se niega a averiguar su identidad en forma
reiterada, siendo adulto y con total discernimiento. No puede
haber otro juez que la propia persona afectada con competencia
suficiente para juzgar las consecuencias que le acarrearía el
esclarecimiento de su propia identidad.
G. 1015. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
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otros s/ sustracción de menores de 10 años
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Que el derecho de la presunta víctima secuestrada
es inherente a su condición de persona. Las disposiciones
internacionales que reconocen el carácter de víctima a los
familiares de desaparecidos no han tenido en cuenta los casos
en que la víctima sobrevivió, y no lo han hecho porque no hubo
casos análogos y por ende, la imaginación del legislador
internacional nunca fue tan extremadamente perversa, pero no
cabe duda de que, sin desmedro de que a los familiares de
desaparecidos se les reconozca su incuestionable condición de
víctimas, es innegable que la primera víctima de una desaparición
forzada es el propio desaparecido. Este es un ser humano
y todo ser humano es persona y, como tal, goza de autonomía
moral, decide en conciencia acerca de lo bueno y de lo malo,
tiene capacidad axiológica y su decisión debe ser respetada,
por ser claramente legítima a la luz de los dispositivos de
la Constitución Nacional no modificados por la incorporación
de los tratados en el inciso 22 del artículo 75 y por el contenido
de éstos mismos tratados, cuya síntesis máxima es el artículo
primero de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
16) Que es claro que el incalificable crimen contra
la humanidad que en uno de sus pasos se investiga en esta causa
es de naturaleza pluriofensiva y, por ende, reconoce una
pluralidad de sujetos pasivos, uno de los cuales es la víctima
secuestrada, pero otros son los deudos de las personas
eliminadas y parientes biológicos de la víctima sobreviviente.
Su condición de sujetos pasivos es incuestionable en el plano
jurídico nacional e internacional, pero más aún lo es en el
de la realidad del mundo. Se trata de personas a las que se
les ha desmembrado la familia, que han visto todos sus proyectos
arrasados por la barbarie; son padres que perdieron a sus hijos,
hermanos que perdieron a sus hermanos, cónyuges que perdieron
a sus cónyuges, desaparecidos para siempre en las brumas de
−52−
campos de concentración y exterminio, en muchos casos sin saber
jamás el día de su muerte, sus circunstancias, privados incluso
de los restos mortales, de una posibilidad más o menos normal
de elaborar el duelo.
A esa desolación de la ausencia sin respuesta suman
la presunción o la certeza de que un nieto, un hermano, un
sobrino, andan por el mundo sin saberlo. La carga del dolor
de la pérdida y la angustia de saber que por lo menos existe
un ser humano sobreviviente pero al que no se puede hallar,
configuran un daño de imposible reparación. La magnitud de
semejante carga hace de estas víctimas personas dignas de ser
admiradas, pues ninguna de ellas canalizó su dolor por la vía
de la venganza, sino que siempre confiaron en el Estado y en
la jurisdicción y no dejaron de reclamar ante ella, aportando
de este modo su enorme cuota de respaldo al estado de derecho,
que por cierto, no siempre ha sabido responder adecuada y menos
oportunamente.
Es un ejemplo para el mundo el de estas víctimas que
canalizan constructivamente su dolor en el reclamo institucional,
que desprecian con ello el camino bajo de la venganza,
apostando a la reconstrucción de una convivencia sobre bases
racionales.
Que muchas de estas víctimas permanecen activas y
reclamando desde el principio la verdad, otras sucumbieron al
dolor, otras terminaron su existencia por el simple paso del
tiempo, otras viven con la esperanza de dar satisfacción incluso
al deseo de los que murieron sin alcanzar la verdad. Más allá
de todas las normas que incuestionablemente, sea desde la ley
nacional como de la internacional, obligan a relevar su
condición de sujetos pasivos del delito, el más elemental
sentido ético implícito en el principio republicano de gobierno,
impone al Estado el reconocimiento de esta condición y la
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RECURSO DE HECHO
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satisfacción de su reclamo.
17) Que conforme a lo expuesto el conflicto a resolver
se suscita entre los derechos igualmente legítimos de dos
categorías de sujetos pasivos: los de la supuesta víctima
secuestrada y los de sus supuestos parientes biológicos.
El presunto secuestrado tiene derecho a exigir que
se respete su autonomía personal. Sus presuntos familiares
biológicos reclaman con legitimidad que termine la continuidad
del delito. Uno tiene derecho a reclamar que se lo deje en paz
aunque el presunto delito continúe; los otros tienen derecho
a reclamar que se les devuelva la paz mediante la interrupción
del delito presuntivamente cometido en el caso. Ambos derechos
se hallan jurídicamente protegidos por las normas de más alta
jerarquía a las que debe remitir cualquier decisión
jurisdiccional. Ambas posiciones son legítimas. Partiendo de
la ley constitucional, internacional e infraconstitucional
puede construirse una decisión jurisdiccional como lo hace el
dictamen del señor Procurador General.
18) La identificación precisa de los derechos en
conflicto efectuada en los considerandos anteriores, conforma
un campo de tensión que obliga a adoptar una decisión basada
en la razonable ponderación de principios jurídicos.
Toda decisión judicial debe comenzar mediante la
delimitación de los hechos y su subsunción en la norma jurídica
aplicable. La prioridad argumentativa de la deducción se basa
en que si existe una regla válida para solucionar el caso, esta
debe aplicarse, ya que de lo contrario se dictaría una sentencia
“contra legem”.
En el presente caso, delimitados los hechos y el
derecho conforme surge de los considerandos anteriores, no es
posible deducir de ellos la solución de la controversia porque
surge un campo de tensión entre derechos de rango similar. El
−54−
conflicto ocurre cuando la plena satisfacción de un derecho
conduce a la lesión de otro igualmente protegido. Como se ha
señalado, es lo que ocurre en el caso, puesto que si se hace
lugar a la búsqueda de la verdad perseguida por la familia
biológica, se lesiona la autonomía personal de quien se niega
a la extracción de sangre.
Por esta razón es que la dogmática deductiva no brinda
soluciones y debe recurrirse a la ponderación de principios
jurídicos.
Los principios son normas que constituyen mandatos
para la realización de un valor o un bien jurídicamente protegido
en la mayor medida posible. Cuando un principio colisiona con
otro de igual rango, la solución no es excluir uno desplazando
al otro, sino ponderar el peso de cada uno en el caso concreto,
buscando una solución armónica.
19) Que planteando todas las posibles hipótesis e
imaginando lo que significaría para las víctimas una u otra
de las decisiones, es decir, si se sacrificase el derecho de
unas o el de otras, aparece claro que el respeto al derecho
a la verdad de la presunta familia biológica no requiere necesariamente
que la otra víctima (secuestrada) cargue con todas
las consecuencias emocionales y jurídicas del establecimiento
de una nueva identidad formal o jurídica; bastará con que la
familia biológica sea informada de la identidad y de ese modo
se ponga fin a la búsqueda de décadas y termine la comisión
del delito, pues en caso que la prueba resultase indicadora
del vínculo, la verdadera identidad se hallará materialmente
establecida y la supresión habrá cesado, sin que para ello tenga
relevancia alguna que la otra víctima la haga o no valer en
derecho.
La hipótesis construida sobre esta base provocaría
una lesión o limitación mucho menor en ambos derechos en
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RECURSO DE HECHO
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conflicto, a condición de adoptar una decisión que contemplase
varios aspectos de mutuo interés, en vista a disminuir al mínimo
cualquier posible lesión presente o futura.
20) Que, en principio, la coerción física sobre la
víctima presuntamente secuestrada se evitaría si se agotasen
previamente las posibilidades de tomar las muestras de manera
no invasiva en el cuerpo de ésta, lo que aparece a todas luces
como más respetuoso de su dignidad y acorde con los principios
constitucionales argentinos.
21) Que, en segundo lugar, la familia biológica
acabaría con su angustia conociendo que el resultado de la prueba
fuese positivo en cuanto indicador del vínculo, o sea, que con
la comunicación de este resultado quedaría garantizado su
derecho a la verdad y desde que adquiriese ese conocimiento
también para la familia biológica cesaría la comisión del
delito.
22) Que la víctima secuestrada podría o no informarse
de este resultado y, aunque de todas maneras fuese enterada
de su identidad, esto no aumentaría el daño psicológico que
ya le causa la propia sospecha o la certeza de que no guarda
vínculo biológico con su familia de crianza.
Satisfecho el derecho a la verdad de la presunta
familia biológica, serían los sentimientos y conciencia de todos
los lesionados por el crimen contra la humanidad los que les
señalasen su camino futuro en la vida, sus encuentros y
desencuentros personales, sin interferencia coactiva alguna
de la jurisdicción, la que, por otra parte, nada puede resolver
acerca de esos vínculos cuando se trata de adultos, pues a la
jurisdicción no sólo le está vedado hacerlo (artículo 19 de
la Constitución Nacional) sino que ónticamente es impotente
para producir o modificar los sentimientos de los seres humanos.
Para que el conflicto se resolviese de esa manera,
−56−
la prueba debería disponerse al sólo efecto de satisfacer el
derecho a la verdad de la presunta familia biológica, quedando
vedado bajo pena de nulidad cualquier pretensión de otro efecto
o eficacia jurídica.
23) Que el mismo efecto tendría el consentimiento
que la presunta víctima de secuestro prestase para la prueba,
si lo hiciese condicionado en la forma dispuesta en el último
párrafo del considerando anterior, ofrecimiento que debería
siempre formular el tribunal como otro modo de evitar coerciones
degradantes.
24) Que no sería adecuado que la actual negativa o
consentimiento condicionado de la presunta víctima secuestrada
tuviese efectos permanentes a su propio respecto, porque si
ésta cambiase de opinión en el futuro o se modificasen las
circunstancias que motivan su actual negativa o condicionamiento,
debería conservar el pleno derecho a reclamar la validez
de la prueba a otros efectos jurídicos, lo que quedaría reservado
a su expresa voluntad futura.
25) Que no halla esta jurisdicción mejor hipótesis,
menos lesiva de los derechos de todas las víctimas, más respetuosa
de la dignidad humana de todas ellas, más prudente ante
sus respectivos dolores y daños padecidos, que la combinación
de las antedichas consideraciones que, apelando a la búsqueda
de la mejor solución posible, baje los principios generales
del derecho a las tristísimas circunstancias del caso
particular.
26) Que ante la evidente imposibilidad de borrar los
efectos del tiempo y de eliminar el pasado y ante la tremenda
gravedad del conflicto axiológico que esta decisión plantea
y el enorme abanico de posibles hipótesis en los casos conocidos
y en los que puedan conocerse en el futuro, entiende la
jurisdicción haber agotado en esta instancia los recursos
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jurídicos para hallar la solución menos lesiva, aunque no
descarta que ante la pluralidad de lamentables situaciones
creadas deba en el futuro evaluar nuevas hipótesis que la
imaginación no permite concebir desde la perspectiva de los
casos conocidos.
27) Que en la causa no se han agotado las posibilidades
de obtener material genético por medios menos lesivos que la
intervención física sobre la víctima, por lo cual resultaría
violado el criterio de menor ofensividad antes señalado.
28) Que por las razones expuestas y sin perjuicio
de que la jueza a cargo de la instrucción de la causa pueda
proceder con arreglo a las pautas señaladas en los considerandos
20, 21, 22, 23 y 24, corresponde revocar la sentencia apelada
en cuanto ordena la extracción compulsiva de sangre del
recurrente.
-//-
−58−
-//-Por ello, oído el señor Procurador General, se hace lugar
a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y
se deja sin efecto la decisión recurrida. Agréguese la queja
al principal. Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.
RICARDO LUIS LORENZETTI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en
disidencia)- CARLOS S. FAYT (según su voto)- ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia)-
E. RAUL ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).
ES COPIA
VO-//-
G. 1015. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10 años
—causa n° 46/85 A—.

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-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
Que las cuestiones traídas a conocimiento del Tribunal
resultan sustancialmente análogas a las resueltas en la
causa “Vázquez Ferrá” (Fallos: 326:3758) —voto del juez Fayt—
a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en lo
pertinente.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador
General, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso
extraordinario y se deja sin efecto la decisión recurrida.
Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente,
devuélvase al tribunal de origen. CARLOS S. FAYT.
ES COPIA
VO-//-
G. 1015. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10 años
—causa n° 46/85 A—.

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-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI
Considerando:
Que las cuestiones traídas a conocimiento del Tribunal
resultan sustancialmente análogas a las resueltas en la
causa “Vázquez Ferrá” (Fallos: 326:3758) —voto de los jueces
Petracchi y Moliné O’Connor— a cuyos fundamentos y conclusiones
corresponde remitirse en razón de brevedad.
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador
General, se hace lugar a la queja, se declara admisible el
recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión
recurrida. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente,
devuélvase al tribunal de origen. ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI.
ES COPIA
VO-//-
G. 1015. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
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otros s/ sustracción de menores de 10 años
—causa n° 46/85 A—.

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-//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY.
Considerando:
I
La cuestión que se somete a estudio de la Corte en
este caso consiste en determinar si es constitucionalmente
válido obligar al aquí recurrente, Emiliano Matías Prieto —mayor
de edad y presunto hijo de personas detenidas ilegalmente,
secuestradas y desaparecidas durante la última dictadura
militar—, a ser objeto de una extracción de sangre para
determinar su patrón genético.
El nombrado se opone a la prueba invocando sus derechos
a la intimidad e identidad y su deseo de no perjudicar
a quienes para él han sido sus padres durante todos estos años
(Guillermo Antonio Prieto y Emma Elidia Gualtieri de Prieto,
imputados en esta causa).
Este conflicto, además de la complejidad que por sí
solo representa, viene precedido de un trámite judicial por
demás prolongado e intrincado, que comenzó cuando Emiliano
Prieto era menor de edad. En ese entonces, el caso fue analizado
por las diversas instancias judiciales y llegó a esta Corte,
momento en el que este Tribunal falló a favor de la validez
de la extracción compulsiva de sangre.
Sin embargo, por diversas circunstancias, aquella
decisión firme no pudo ejecutarse y, así, Emiliano Matías Prieto
alcanzó la mayoría de edad. A partir de ese momento comenzó
personalmente a oponerse a la medida, alegando que ésta lo afecta
en sus derechos constitucionales. Esta es la cuestión que ahora
nos toca resolver.
Hecha esta aclaración preliminar, en el acápite
siguiente se pasan a reseñar los antecedentes más relevantes
del caso.
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RECURSO DE HECHO
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−65−
II
II.1 Trámite judicial previo a la primera sentencia de la Corte
Suprema
El trámite de esta causa comenzó en el año 1984, con
la denuncia de Blanca María Ingold de Angerosa, quien indicó
en tal oportunidad que su hija Blanca Estela Angerosa había
sido detenida ilegalmente en el año 1978 y que en ese momento
estaba embarazada, señalando que luego de ese trágico episodio
no había vuelto a tener noticias de su hija ni de su nieto/a
(fs. 1 de los autos principales).
Tiempo después, y a partir de pruebas aportadas por
el Ministerio Público Fiscal, la investigación condujo al
entonces menor Emiliano Matías Prieto —inscripto como hijo de
Guillermo Antonio Prieto y Emma Elidia Gualtieri de Prieto—
que, según se creyó, podía resultar ser el hijo de Blanca Estela
Angerosa. Guillermo Prieto y su esposa fueron citados a prestar
declaración indagatoria (fs. 139/140), y ambos afirmaron que
la Sra. Gualtieri de Prieto era la madre biológica de Emiliano
Matías y que el parto había sido llevado a cabo en un domicilio
particular (la casa de una amiga) por razones de urgencia. Las
diligencias que sucintamente se relatan en este párrafo tuvieron
lugar entre los años 1989 a 1991.
Luego se presentó como querellante la apoderada de
Antonia Acuña de Segarra, indicando que la hija de esta, Laura
Segarra y su marido Pablo Torres habían sido secuestrados en
1978 y que permanecen desaparecidos desde esa fecha, agregando
que al momento de su detención Laura estaba en fecha de parto.
Refirió también que la Sra. Acuña de Segarra se encontraba
buscando a su nieto/a, nacido en cautiverio, y que existían
fundamentos para suponer que el niño/a que estaban buscando
podía ser Emiliano Matías Prieto (fs. 187).
En razón de esta presentación, la jueza federal
−66−
dispuso —en abril de 1992— requerir autorización al matrimonio
Prieto – Gualtieri para que se efectué una extracción de muestra
sanguínea del menor Emiliano Matías, para ser comparada con
los datos genéticos pertenecientes al grupo familiar
Segarra – Torres (fs. 196).
Los imputados se negaron a prestar el consentimiento.
Acompañando tal negativa, dedujeron recurso de apelación y
nulidad, que fue declarado mal concedido por la Cámara (fs.
200/201, 205, 258/267 y 291).
En lo que aquí interesa, el siguiente episodio
procesal de relevancia se produjo recién en junio de 1997, cuando
la jueza federal dispuso intimar nuevamente al matrimonio
Prieto para que concurra con el menor Emiliano a realizar la
prueba de histocompatibilidad, decisión que fue objeto de
apelación y, luego de ser rechazada ésta, de recurso
extraordinario, que fue concedido por la Cámara Federal (fs.
457, 458/468 vta. y 469 de los autos principales, y 2/20, 31,
92, 94/129 y 153 del incidente del recurso de queja por apelación
denegada).
El remedio federal fue resuelto por la Corte Suprema
de Justicia el 29 de septiembre de 1998 (fs. 164/165 del
incidente referido).
En esa ocasión este Tribunal —remitiendo a los
precedentes de Fallos: 318:2518 y 319:3370— decidió confirmar
la sentencia apelada, indicando que la medida en cuestión resultaba
razonable y no afectaba la garantía que prohíbe obligar
a otro a declarar contra sí mismo, así como tampoco los derechos
a la salud, integridad física y a disponer del propio cuerpo.
En ese contexto, se afirmó que en el caso se encontraba en juego
el derecho constitucional del niño a conocer su identidad y
la de sus padres (artículo 8 de la Convención sobre los Derechos
del Niño) y que la medida dispuesta constituía un mecanismo
G. 1015. XXXVIII.
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otros s/ sustracción de menores de 10 años
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−67−
razonable para garantizarlo.

II.2 Trámite judicial posterior a la primera sentencia de la
Corte Suprema y que es antecedente de la decisión que ahora
habrá de tomarse
Luego de la decisión de esta Corte —y cumplidas las
tramitaciones pertinentes— el expediente fue devuelto al
juzgado el 3 de diciembre de 1998. Unos días después —más precisamente
el 21 de diciembre—, y cuando aún nada se había dispuesto
para que se cumpliera con la medida confirmada, se presentó
en el expediente Emiliano Matías Prieto, informando que había
obtenido la emancipación y solicitando se le permita tomar vista
de las actuaciones (fs. 491).
La jueza federal intimó a Prieto para que concurra
a realizarse “una prueba inmunogenética” (fs. 497). Por otra
parte, rechazó la presentación del nombrado como emancipado,
en tanto tal acto “fue una dispensa de Guillermo Antonio Prieto
y Emma Elidia Gualtieri, quienes exhibiendo un acta de
nacimiento, de la cual resultarían ser los progenitores del
menor, han incurrido en una flagrante violación en relación
a la cuestión jurídico – penal que se debate en el actual procedimiento
incoado, dado que, se trata en la especie de la
determinación de autoría y consecuente responsabilidad en los
términos de los arts. 138, 139 inc. 2do, 146, 292, 293, 296
y 297 del Código Penal)”.
A raíz de la intimación, volvió a presentarse Emiliano
Prieto, oponiéndose a la medida y afirmando que los motivos
que habían llevado inicialmente al ministerio público a
requerirla —esto es, su minoría de edad — ya no concurrían y
él podía decidir por sí cómo defender sus intereses. Por otra
parte, y como presunta víctima del delito que se investiga,
solicitó ser tenido por parte querellante. (fs. 506).
−68−
El pedido fue rechazado por la jueza, quien afirmó
que Prieto carecía de legitimación para ser tenido como querellante
(fs. 507/507 vta.). Luego de un nuevo recurso de
apelación, que desestimó, la magistrada emplazó al matrimonio
Prieto – Gualtieri “para que en el término de 48 horas de
notificados de la presente, concurran con el menor Emiliano
Matías Prieto, al Banco Nacional de Datos Genéticos, a los fines
de procederse a la prueba hemática pertinente” (fs. 509).
Las intimaciones y recursos se sucedieron hasta que,
el 23 de febrero de 2000, la jueza ordenó nuevamente la
comparecencia de Prieto al Banco Nacional de Datos Genéticos
(fs. 525). Hubo aquí una nueva apelación (fs. 528/532 vta.),
en la que se reiteraron los argumentos que ya se habían expuesto
en otras presentaciones.
La jueza federal volvió a rechazar la apelación por
falta de legitimación y el recurrente interpuso queja por
apelación denegada, que fue rechazada por la Cámara el 19 de
febrero de 2002. En dicha oportunidad, el tribunal de alzada
señaló que, más allá de las facultades recursivas del
presentante, lo determinante era que la Corte Suprema ya había
resuelto la cuestión a favor de la realización del examen y
que no había elementos nuevos que obligasen a una nueva discusión
sobre el punto (fs. 2/8 y 21 del respectivo incidente de queja
por apelación denegada).
Contra esta decisión, Emiliano Prieto dedujo recurso
extraordinario (fs. 25/67 del incidente mencionado), indicando
que resultaba incorrecto afirmar que la cuestión estaba ya
decidida, en tanto lo que la Corte Suprema había resuelto en
su momento era que el estudio debía realizarse para proteger
los derechos de una persona menor de edad, y que ahora
correspondía determinar si el Estado puede obligarlo, como mayor
de edad, a someterse al examen. Afirmó asimismo que no se lo
G. 1015. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10 años
—causa n° 46/85 A—.

−69−
podía forzar para que sirva de prueba en contra de sus padres
y que la medida ordenada afectaba su derecho a la integridad
física y a su dignidad.
La Cámara Federal —remitiendo a los argumentos del
dictamen fiscal— declaró inadmisible el recurso, pues entendió
que —”sin perjuicio del rol procesal del presentante”— la
sentencia impugnada no resultaba definitiva o equiparable a
tal y, además, la cuestión ya había sido decidida por la Corte
(fs. 74 y 82 del incidente).
Finalmente, Emiliano Matías Prieto dedujo el recurso
de hecho que motiva esta intervención de la Corte (fs. 60/109
vta. del presente expediente). Allí, señaló que estaba
legitimado para deducir recurso y para ser escuchado por un
tribunal, pues la decisión que impugnaba incidía directamente
sobre sus derechos.
Arribados los autos a la Corte Suprema, se dispuso
correr vista al Sr. Procurador General, quien indicó que si
bien la decisión de realizar la extracción de sangre compulsiva
ya había quedado firme con la sentencia de la Corte Suprema
del 29/09/1998, correspondía, sin embargo, expedirse acerca
del planteo, atento la circunstancia sobreviniente de la mayoría
de edad del recurrente.
Respecto del fondo de la cuestión, sostuvo que las
conductas ilícitas investigadas en este expediente (sustracción,
retención y ocultación de menores de 10 años y alteración
de su identidad) son parte sustancial de un hecho de desaparición
forzada de personas que debe ser calificado como delito de lesa
humanidad; de ahí el deber del Estado de perseguir a los
responsables y de proporcionar a los familiares de las víctimas
la información sobre el paradero de sus seres queridos (fs.
123/128 de las presentes actuaciones).
−70−
III
En cuanto a la admisibilidad de la queja, el caso
presenta dos aspectos que merecen particular consideración.
III.1) El primer punto a tener en cuenta está vinculado
con el obstáculo formal que señalan tanto la Cámara
Federal como el Sr. Procurador General, referido a la
imposibilidad de impugnar una decisión que, a partir de la
anterior sentencia de esta Corte en la causa (del 29 de
septiembre de 1998), ya habría adquirido firmeza.
Con respecto a tal cuestión, corresponde destacar
que si bien es cierto que existe en la causa una sentencia firme
de este Tribunal, no lo es menos que esa decisión nunca pudo
ser ejecutada. Más allá de si ello debe atribuirse a posibles
dilaciones en el trámite del expediente, a la constante
actividad impugnativa del recurrente y de la defensa de los
imputados o a otras circunstancias, lo relevante es que el
transcurso del tiempo ha modificado la situación de hecho a
la que estaban dirigidos los fundamentos de la decisión de esta
Corte, dictada hace casi diez años.
Ahora es el propio afectado por la medida ordenada
quien se presenta a reclamar por sus derechos, circunstancia
que termina por conformar un cuadro tal que nos impide resolver
el caso con una simple remisión al fallo de hace diez años y,
por ende, obliga a tomar una nueva decisión.
III.2) Un segundo aspecto problemático relativo a
la admisibilidad de la queja es el referido a la legitimación
de Emiliano Prieto para recurrir. Al respecto, debe aclararse
preliminarmente que no corresponde revisar aquí la decisión
de los jueces de grado de rechazar la petición del recurrente
de ser tenido por querellante, pues tal discusión está referida
a la interpretación y aplicación de normas procesales.
No obstante ello, existen motivos independientes de
G. 1015. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
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otros s/ sustracción de menores de 10 años
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−71−
tal discusión para admitir la presentación de Prieto, porque
—más allá de qué rol procesal cabría asignarle— no existen dudas
en cuanto a que es él quien se encuentra directamente afectado
por la medida dispuesta y su oposición a la misma se apoya en
lo que entiende debe ser el respeto de sus derechos
constitucionales.
Debe tenerse en cuenta, además, que esta Corte, en
Fallos: 326:3758 (“Vázquez Ferrá”), admitió el recurso extraordinario
de una persona que estaba en las mismas condiciones
que el Sr. Prieto y que había interpuesto el remedio federal
en carácter de “tercera interesada”.
III.3) Afirmado lo anterior, corresponde señalar que
el tribunal a quo ha dictado una sentencia que resulta contraria
a los derechos constitucionales invocados por el impugnante
(artículo 14, inciso 3 de la ley 48) y que tal decisión debe
ser equiparada a definitiva, en tanto tales derechos no podrán
ser protegidos eficazmente al momento de la decisión final de
la causa, pues para ese entonces el estudio ya habrá sido
realizado y no tendrá sentido pronunciarse sobre los reclamos
constitucionales que se invocan para impedirlo.
Por los argumentos expuestos en este acápite, corresponde
hacer lugar a la queja y declarar admisible el recurso
extraordinario, cuyos agravios pasan a ser tratados en el
capítulo siguiente.
IV
IV.1) En lo que hace al fondo de la cuestión, la
decisión anterior de este Tribunal debe ser interpretada —según
mi criterio— de un modo opuesto al que le han dado la jueza
de instrucción y la cámara.
Debe tenerse en cuenta que en aquella oportunidad
la decisión se afianzó en que no se encontraba afectada ninguna
−72−
garantía de los imputados (es decir, del matrimonio
Prieto – Gualtieri) y, ante tal circunstancia, se afirmó que
debía darse total preeminencia al superior interés del niño
y su derecho a conocer su identidad.
Para expresarlo de otro modo: la justificación
constitucional de la extracción sanguínea fue la que dio esta
Corte en su sentencia anterior, y sólo esa; y habiendo sido
ella concebida para una situación que ya no existe (menor de
edad cuyo derecho a la identidad debe ser garantizado), la medida
ha perdido su sustento de razonabilidad.
IV.2) Otra circunstancia sumamente relevante a tener
en cuenta es que la cuestión aquí discutida ya ha sido resuelta
por esta Corte de modo favorable a los intereses del recurrente
en el precedente “Vázquez Ferrá” (ya citado), sustancialmente
análogo al caso presente, pues también se trató allí de una
persona mayor de edad, presunta hija de padres secuestrados
y desaparecidos, que se negaba a someterse a la extracción de
sangre ordenada con el fin de determinar su patrón genético.
En ese fallo se fijó un estándar según el cual es
constitucionalmente inválido obligar a una persona mayor de
edad y presunta víctima de los mismos delitos que aquí se juzgan
a someterse a la extracción de sangre, pues ello implica una
invasión a la esfera de intimidad del individuo (artículo 19
de la Constitución Nacional), dentro de la cual se encuentran
los sentimientos hacia las personas a las que se debe especial
gratitud y a las que no se desea perjudicar.
Coincido con la solución adoptada en “Vázquez Ferrá”,
en cuanto a la protección constitucional que tienen las personas
contra la realización compulsiva del estudio. De todos modos,
haré a continuación algunas precisiones sobre la
fundamentación.
IV.3) Creo que, tal como lo ha hecho este Tribunal
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otros s/ sustracción de menores de 10 años
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en “Vázquez Ferrá”, el conflicto en estudio debe ponderarse
en su total magnitud, esto es, teniendo en cuenta que se está
exigiendo a la presunta víctima del delito que contra su voluntad
revele un dato contenido en su cuerpo, soportando las
consecuencias, cualesquiera que estas fuesen (por ejemplo,
incriminar a sus seres queridos).
Afirmado lo anterior, considero dificultoso encuadrar
la protección constitucional que en esta situación puntual
debe darse a Emiliano Matías Prieto en la cláusula del artículo
19, primera parte, de la Constitución Nacional, tal como se
ha hecho en “Vázquez Ferrá”, pues no estamos frente a una “acción
privada” en sentido estricto.
La situación en análisis —no querer someterse a un
examen de sangre que tiene por finalidad extraer un dato que
surge del propio cuerpo— parece estar más vinculada con la “vida
privada” protegida por el artículo 18 de la Ley Suprema y por
diversas normas de pactos internacionales con rango
constitucional que resguardan a los individuos de las injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada (artículo
12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo
11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo
17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
La conexión entre el concepto de vida privada utilizado
en las convenciones de derechos humanos y el artículo
18 de la Constitución Nacional tiene base en el texto de cada
una de las cláusulas convencionales citadas, en tanto estas
últimas contienen una lista de ámbitos de protección que comienza
con la referencia a la vida privada para agregar luego
a la familia, el domicilio y la correspondencia, es decir, los
mismos objetos de tutela referidos en el artículo 18
constitucional.
En otras palabras, todas estas cláusulas asimilan
−74−
la protección que debe otorgarse al domicilio y la
correspondencia con la que debe reconocerse a la “vida privada”,
cuyo significado deberá ser precisado por los jueces, a quienes
corresponde examinar qué intereses individuales merecen
razonablemente incluirse en aquel concepto.
Ahora bien, es difícil concebir algo más “privado”
que el propio cuerpo. Precisamente, si los constituyentes
encontraron serios motivos para prodigar protección contra las
injerencias del gobierno en “el domicilio, la correspondencia
epistolar y los papeles privados”, esto es, ámbitos cuya
proximidad a la persona es relativamente menor, más fundamento
hay para entender que esa protección alcanza al mismo cuerpo
de la persona. En efecto, el derecho de cada persona a excluir
interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un
componente necesario de la vida privada en la que rige el
principio de autonomía personal, por lo que este ámbito debe
entenderse incluido dentro del concepto de “vida privada”
contenido en las normas internacionales citadas y, por
consiguiente, compartir, como mínimo, la misma expectativa de
reserva que los lugares expresamente mencionados en el texto
del artículo 18 de la Constitución Nacional.
IV.4) La decisión de encuadrar constitucionalmente
el derecho de Prieto a oponerse a la extracción compulsiva de
sangre dentro de la protección del artículo 18 de la Constitución
Nacional tiene una importante consecuencia que debe ser
ponderada, pues dicha garantía admite que en ciertos supuestos
el Estado pueda interferir en distintos aspectos de la vida
privada de una persona. Esta posibilidad está dada por la
necesaria intervención de un juez que deberá estimar si la medida
es razonable, es decir, si tan grave interferencia en los
derechos individuales está justificada en orden a obtener los
elementos de juicio imprescindibles para fallar el caso.
G. 1015. XXXVIII.
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Sin embargo, ya se ha referido anteriormente que el
fundamento que esta Corte había dado para afirmar la razonabilidad
de la medida carece ahora de sustento, atento la mayoría
de edad del afectado por la misma. Tal circunstancia impide,
entonces, utilizarlo como pauta que otorgue legitimidad a la
extracción compulsiva de sangre.
En cuanto a las razones que ha dado el Sr. Procurador
General al momento de dictaminar a favor de la realización del
estudio, debe indicarse que tales motivos no fueron invocados
ante los jueces de la causa para que ellos pudiesen evaluar
su procedencia y tampoco los magistrados de primera y segunda
instancia los han incluido como fundamento de sus decisiones.
V
Por todo lo expuesto, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la
sentencia apelada, disponiéndose que Emiliano Matías Prieto
no puede ser forzado a someterse a la extracción sanguínea
ordenada en autos. Agréguese la queja al principal. Notifíquese
y devuélvase. CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
DISI-//-
−76−
-//-DENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO
Considerando:
1°) Que, el 19 de febrero de 2002, la Sala II de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal, al rechazar la queja por apelación
denegada interpuesta por Emiliano Matías Prieto, dejó firme
la resolución dictada por la magistrada de primera instancia
que había ordenado al nombrado comparecer al Hospital Durand
para someterse a la extracción de una muestra de sangre.
Contra ese pronunciamiento, el obligado interpuso
recurso extraordinario que, denegado, motivó esta presentación
directa.
2°) Que el recurrente alega que el recurso
extraordinario debe ser concedido en razón de que en este mismo
expediente, el 29 de septiembre de 1998, esta Corte Suprema
de Justicia de la Nación declaró procedente el recurso extraordinario
interpuesto por Emma Gualtieri y Guillermo Prieto, que
se encontraba dirigido a dejar sin efecto la medida de extracción
de sangre sobre el aquí recurrente (fs. 164/165 expediente
G.124.XXXIV). Si bien el impugnante afirma que el recurso debe
ser concedido en virtud de lo resuelto en ese pronunciamiento
del Tribunal, también señala que la cuestión sometida a
consideración no es idéntica dado que ahora, a diferencia de
aquella oportunidad, ha variado la base fáctica sobre la cual
debe pronunciarse la Corte. En tal sentido manifiesta que el
Tribunal se pronunció sobre la extracción de sangre a un menor,
víctima de un delito, mientras que ahora el caso está referido
a la misma cuestión, pero respecto de una persona mayor de edad
víctima de un delito.
En cuanto a la extracción compulsiva de sangre, medida
que da lugar a los agravios constitucionales, Emiliano Matías
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Prieto considera que viola los derechos a la intimidad, a la
integridad física, psíquica y moral, a la dignidad, a la vida
privada, a gozar de los derechos civiles, a no ser privado de
su libertad sino en los casos y según las formas establecidas
por la ley, a no ser arbitrariamente detenido o arrestado, a
la igualdad ante la ley, y a no ser sometido a torturas (artículos
V, XVII, XXV de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; artículos 3º, 7º, 9º y 12 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; artículos 5º, 7º, incs. 3º y
11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos
9º y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; artículo 1º de la Convención contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes).
El recurrente también se agravia tanto de la sentencia
de cámara como de la decisión de la juez de primera instancia
con base en la doctrina de la arbitrariedad, por cuanto sostiene
que sólo se apoyan en fundamentos insuficientes que vulneran
la garantía de defensa en juicio y el debido proceso. Indica
en tal sentido que la cámara falló sin considerar todos los
agravios expuestos, remitiéndose a otro pronunciamiento
referido a una cuestión fáctica distinta, conculcando así su
derecho a un debido proceso legal, de defensa, acceso a la
justicia y a ser oído.
Finalmente, también con sustento en la doctrina de
la arbitrariedad, el apelante se agravia de la resolución
impugnada, al considerar que los camaristas no se pronunciaron
sobre la admisibilidad de la prueba ordenada a la luz de lo
establecido por los artículos 163, 278 y concordantes del Código
de Procedimientos en Materia Penal.
3°) Que si bien la resolución recurrida no constituye
la sentencia final de la causa en trámite, debe ser equiparada
−78−
a ella a fin de habilitar la instancia federal del artículo
14 de la ley 48 puesto que los efectos que produce respecto
de la recurrente no resultan susceptibles de reparación ulterior
(Fallos: 313:1113; 318:2481 y 2518; 319:3370). Asimismo, el
apelante ha cuestionado la inteligencia otorgada por la cámara
a cláusulas constitucionales que invoca, y el planteo de
arbitrariedad introducido se encuentra inescindiblemente unido
al menoscabo constitucional alegado.
4°) Que en la presente causa se investigan los delitos
de sustracción, retención y ocultamiento de menores de 10 años
(artículo 146 del Código Penal), supresión y/o alteración de
la identidad de un menor de 10 años (artículo 139, inc. 2°, del
Código Penal) y falsedad ideológica de instrumentos destinados
a acreditar la identidad de las personas (artículo 293 del código
citado), hechos que a su vez aparecen vinculados con sucesos
que constituyen crímenes de lesa humanidad, cuales son la
desaparición forzada de personas de la que resultaría víctima
Laura Beatriz Segarra.
5°) Que en oportunidad de resolver la causa “Arancibia
Clavel” (Fallos: 327:3312), esta Corte sostuvo que “…la
desaparición forzada de personas constituye una violación
múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la
Convención [Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas] y que los estados parte están obligados a respetar
y garantizar…”.
También expresó este Tribunal que “…los delitos
como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de
personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos
a perseguir y exterminar opositores políticos, pueden ser
considerados crímenes contra la humanidad, porque atentan
contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118
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de la Constitución Nacional…” (conf. considerandos 16, 31
y 32, del fallo dictado por esta Corte en la causa “Arancibia
Clavel”).
6°) Que por otra parte, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos habilita a que, frente a un crimen
internacional de lesa humanidad, si el Estado no quisiera o
no pudiera cumplir con su obligación de sancionar a los responsables,
resulte plenamente aplicable la jurisdicción universal
para que cualquier Estado persiga, procese y sancione a quienes
aparezcan como responsables de esos ilícitos, aún cuando los
mismos hubieran sido cometidos fuera de su jurisdicción
territorial o no guardaran relación con la nacionalidad del
acusado o de las víctimas, en virtud de que tales hechos afectan
a la humanidad entera y quebrantan el orden público de la
comunidad mundial (Informe n° 133/99 caso 11.725 Carmelo Soria
Espinoza, Chile, 19 de noviembre de 1999, pár. 136 a 149 y punto
2 de las recomendaciones). Por lo cual, si no se ejerce la
jurisdicción en función del principio territorial, entra a
operar el principio universal y se pone en juego la soberanía
de la República Argentina (conf. “Simón”, voto de la juez Highton
de Nolasco, considerando 30, Fallos: 328:2056).
7°) Que la obligación de investigar por parte del
Estado, si bien es irrenunciable, de todos modos debe compatibilizarse
con el principio de protección de los derechos de
“la víctima”, extremo que también aparece consagrado por el
derecho internacional de los derechos humanos.
8°) Que, por lo tanto, al ponderar los intereses que
aparecen involucrados, es necesario tener en cuenta determinadas
circunstancias que, de manera conjunta, han de
confluir en el análisis. Por un lado, las circunstancias
históricas en las que se produjeron los sucesos, y su vincula-
−80−
ción con la investigación de otros delitos y con las obligaciones
del Estado en virtud de los instrumentos internacionales que
forman parte de nuestro bloque constitucional. Por otra parte,
no puede dejar de evaluarse cuáles serán los efectos directos
e inmediatos que se habrán de producir como consecuencia de
la prueba cuya producción se cuestiona en aquellas personas
que, de una forma u otra, resultan involucradas en esta causa,
y serán necesariamente alcanzadas por los resultados que pudiera
arrojar la misma.
9°) Que en la especie, no sólo aparece como víctima
Emiliano Matías Prieto, quien cuestiona la medida. También
ostenta ese rol Antonia Acuña de Segarra, que actúa como
querellante en la causa, y es la madre de Laura Beatriz Segarra,
que fue secuestrada el 23 de junio de 1978 por un grupo que
dijo pertenecer a las fuerzas de seguridad, cuando se hallaba
próxima su fecha de parto, y continúa desaparecida a la fecha.
La nombrada, adjudica a Emiliano Matías Prieto la posibilidad
de ser su nieto biológico nacido en cautiverio.
10) Que derivado de esa compleja situación, es indudable
que aparecen intereses en pugna. Por un lado, los de
Prieto, que aduce que la práctica compulsiva de la prueba
hematológica viola su derecho a la intimidad, a la integridad
física, psíquica y moral, a la dignidad, a la vida privada,
a no ser privado de su libertad sino en los casos y formas establecidas
en la ley, a no ser arbitrariamente detenido o
arrestado, a la igualdad ante la ley y a no ser sometido a
torturas; y por el otro, los de quien sería su presunta abuela
biológica, que pretende conocer la verdad de los hechos para
determinar si, efectivamente, quien se opone a la realización
de la prueba hemática es efectivamente su nieto, descendiente
de su hija desaparecida y avanzar, además, en la medida de lo
posible, en la investigación sobre la desaparición forzada de
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su hija.
11) Que los derechos civiles, políticos y sociales
que la Constitución Nacional consagra, lejos de ser absolutos,
están sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a
hacerlos compatibles entre sí y con los que corresponde
reconocer a la comunidad (Fallos: 312:318; 314:225; 315:380
y 320:196). El derecho a la intimidad —tutelado por el artículo
19 de la Norma Fundamental— también debe ponderarse tanto a
la luz de los diversos derechos consagrados por el texto como
en relación a las facultades estatales de restringir el
ejercicio de tal derecho, en un marco razonable, para la necesaria
eficacia en la persecución del crimen.
12) Que, en este sentido, debe tenerse en cuenta que
el marco de protección que confieren las normas de nuestra
Constitución Nacional y los tratados internacionales mencionados
en su artículo 75, inc. 22, no implica que se prohíba
toda intrusión estatal con relación a los derechos de privacidad
y de libertad ambulatoria de las personas. Importa más bien
que la Carta Magna ha estructurado un escudo de protección de
los habitantes de nuestro país para que sus derechos no sean
injustamente vulnerados, pero no lleva desde luego a impedir
la ejecución de medidas que requiera el Estado para dilucidar
la verdad en el ámbito del proceso penal (Fallos: 326:3758,
disidencia parcial del juez Maqueda, considerandos 26 y 27).
13) Que, en consecuencia, en el caso en examen
aparecen entonces enfrentados principios y derechos
constitucionales de similar jerarquía, circunstancia que obliga
a los jueces a ponderar con extrema prudencia los valores e
intereses que coexisten con el fin de arribar a una solución
que conjugue de manera armoniosa aspectos propios de la esfera
de la intimidad de las personas, protegidos por el artículo
19 de la Constitución Nacional, con otros que la trascienden,
−82−
y acaban por interesar a la sociedad toda.
14) Que bajo tales condiciones se hace necesario
encontrar un punto de equilibrio, esto es, determinar de qué
manera puede materializarse el derecho a la verdad sin lesionar
los derechos de persona alguna o bien, en su caso, a costa de
una mínima lesión de las garantías de quienes en la especie
son víctimas involuntarias de los hechos.
15) Que en ese sentido, no se observa que la medida
en cuestión ocasione la afectación de derechos fundamentales,
tales como la vida, la salud, o la integridad corporal, puesto
que la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre,
realizada por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica,
ocasiona apenas una perturbación ínfima en comparación con los
intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás,
de la defensa de la sociedad y la persecución del crimen (Fallos:
318:2518, considerando 10).
16) Que por otra parte, lo cierto es todo aquello
derivado de los eventuales nuevos vínculos biológicos que podían
llegar a determinarse, queda reducido exclusivamente al terreno
afectivo y privado. De modo tal que su encauzamiento y
manifestación externa es una materia ajena a cualquier decisión
o injerencia de los tribunales, quedando comprendido dentro
del límite consagrado por el artículo 19 de la Constitución
Nacional.
17) Que sin perjuicio de lo expuesto, y de manera
paralela, es menester también evaluar si la medida de que se
trata aparece como una diligencia razonable en función de los
objetivos del proceso al punto de, como se ha hecho, ordenarse
su producción de manera coercitiva.
18) Que bajo tales parámetros, corresponde señalar
que la medida cuestionada resulta adecuada a los fines indicados
G. 1015. XXXVIII.
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en la resolución apelada, puesto que favorece de un modo decisivo
a la obtención del resultado pretendido, por cuanto aparece
como el medio dotado de mayor idoneidad para arribar a la verdad
material, habida cuenta del elevadísimo grado de certeza que
brinda. En efecto, dicha práctica permitirá arribar a la verdad
objetiva de los hechos investigados en esta causa, esto es,
determinar si efectivamente Emiliano Matías Prieto es hijo del
matrimonio Prieto-Gualtieri o, en su caso, si tiene vínculo
biológico con la familia Segarra. Despejada esa desafortunada
incógnita, se terminará con las angustias de quienes aparecen
como víctimas del hecho investigado, consagrándose así el
derecho a la verdad y cumpliéndose además la obligación del
Estado de proteger a las víctimas e investigar y perseguir
delitos de extrema gravedad que, como en el caso, han tenido
una honda repercusión social en los últimos tiempos .
19) Que, por consiguiente, la extracción compulsiva
de sangre —en las condiciones en que se ha planteado en el
presente proceso— no se revela como una medida que afecte
sustancialmente los derechos invocados por el apelante, toda
vez que existen indicios suficientes que avalan la adopción
de la medida cuestionada, ella guarda inmediata vinculación
con el objeto procesal materia de la causa, resulta propia del
proceso de investigación penal e idónea para alcanzar la verdad
material de los hechos investigados y porque, además, se traduce
en una intrusión mínima en el cuerpo de la víctima, deberá
realizarse con intervención de personal médico, en condiciones
de asepsia e higiene, y su efectiva concreción quedará
subordinada a la inexistencia de eventuales razones de salud
que, debido a su gravedad, pudieran obstaculizar
momentáneamente su producción.
20) Que sobre la base de lo expuesto, la sentencia
impugnada no se muestra como violatoria de los derechos y
−84−
garantías constitucionales por cuanto, aun cuando se concreta
en una restricción de los derechos de quien aparecería como
una de las víctimas del hecho, lo cierto es que lo hace dentro
de un marco de razonabilidad y proporción, que encuentra
adecuado fundamento en la necesidad de salvaguardar el deber
del Estado de investigar y sancionar los hechos reputados como
delitos, máxime cuando, como en la especie, el objeto procesal
de autos aparecería en principio vinculado con un delito de
lesa humanidad cual es la desaparición forzada de personas.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor
Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara
formalmente admisible el recurso extraordinario con el alcance
que surge de los considerandos precedentes y se confirma la
sentencia impugnada. Acumúlese la queja al principal, hágase
saber y, oportunamente, devuélvase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.
ES COPIA
DISI-//-
G. 1015. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10 años
—causa n° 46/85 A—.

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-//-DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA
Considerando:
1°) Que, el 19 de febrero de 2002, la Sala II de la
Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
de la Capital Federal, al rechazar la queja por apelación
denegada interpuesta por Emiliano Matías Prieto, dejó firme
la resolución dictada por la magistrada de primera instancia
que había ordenado al nombrado comparecer al Hospital Durand
para someterse a la extracción de una muestra de sangre.
Contra ese pronunciamiento, el recurrente, con el
patrocinio letrado del doctor Luis María Peña, interpuso recurso
extraordinario que, denegado, motivó esta presentación directa.
2°) Que el recurrente sostiene que la sentencia
recurrida resulta arbitraria, por vulnerar la garantía de
defensa en juicio, el debido proceso y el derecho a ser oído.
En este orden de ideas, sostiene que el a quo, sin considerar
sus argumentos, denegó la vía recursiva con sustento en que
la cuestión ya había sido resuelta por la Corte, por sentencia
del 29 de septiembre de 1998, sin tener en cuenta, además, que
la situación era distinta. En aquella oportunidad, en el recurso
extraordinario presentado por Emma Elidia Gualtieri de Prieto
y Guillermo Antonio Prieto, imputados en la causa, se había
solicitado que este Tribunal se expidiera sobre la necesidad
del consentimiento para la extracción de sangre para ser
sometido un menor a una prueba hemática. En cambio, en estos
actuados, el recurrente, que ya es mayor de edad y en su condición
de víctima, se niega, según alega por razones fundadas, a prestar
consentimiento para someterse a la mencionada prueba.
El apelante considera que en razón de que la medida
probatoria ordenada dispone de su cuerpo en contra de su voluntad
para someterlo a un examen genético, como posible prueba contra
los imputados, ello lesiona sus derechos a la intimidad, a la
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integridad física, psíquica y moral, como así también a la
dignidad y a la vida privada. En ese sentido alega que no existe
norma que lo obligue y que, contrariamente a ello, las normas
penales eximen del deber de denunciar y de atestiguar contra
personas relacionadas bajo los vínculos parentales.
3°) Que si bien la resolución recurrida no reviste
el carácter de sentencia definitiva, debe ser equiparada a ella,
habida cuenta que por su naturaleza y consecuencias pone fin
a la cuestión federal planteada y puede llegar a frustrar los
derechos invocados, acarreando perjuicios de imposible o tardía
reparación ulterior, asimismo, el planteo de arbitrariedad
introducido se encuentra inescindiblemente unido al menoscabo
constitucional alegado.
4°) Que, corresponde rechazar el planteo referido a
la alegada arbitrariedad de la sentencia, desde que se fundó
en la decisión de este Corte dictada el 29 de septiembre de
1998 en estos actuados, y que si bien en ese momento el recurrente
era menor de edad, las consideraciones allí expuestas relativas
a la ausencia de lesión constitucional resultaban idóneas para
despejar el planteo impetrado. Es que en aquella oportunidad
este Tribunal se remitió a los Fallos: 318:2518 y 319:3370,
y los fundamentos allí expuestos son los que han dado base,
también, al fallo “Vázquez Ferrá” (Fallos: 326:3758, disidencia
parcial del juez Maqueda), precedente en el que la cuestión
también se refería a una persona mayor de edad.
Aún cuando se dejaran de lado las consideraciones
referidas a la afectación a la Convención sobre los Derechos
del Niño, en los precedentes antes indicados, se había entendido
que no resultaban lesionados los derechos invocados por el
apelante con independencia de su condición de menor de edad.
Así, se sostuvo que “…tampoco se observa la afectación de
otros derechos fundamentales, como la vida, la salud, o la
−88−
integridad corporal, porque la extracción de unos pocos
centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por medios
ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una perturbación
ínfima en comparación con los intereses superiores de
resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad
y la persecución del crimen” (considerando 10) y que “…también
debe rechazarse el agravio referente al derecho a disponer del
propio cuerpo, en relación con la zona de reserva e intimidad
del individuo, toda vez que la negativa a la extracción de sangre
no se dirige al respeto de aquél (vid. causa B.605.XXII.
‘Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar’, resuelta el 6 de abril
de 1993) sino a obstaculizar una investigación criminal en la
que ellos resultan imputados y la menor víctima, es decir, afecta
los derechos de terceros (artículo 19 de la Constitución
Nacional, a contrario sensu). Y a ello cabe agregar que por
no constituir una práctica humillante o degradante, la
intromisión en el cuerpo que la medida dispuesta importa, se
encuentra justificada por la propia ley (artículos 178, 207
y 322 del Código de Procedimientos en Materia Penal), pues en
el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser
siempre tutelado el interés público que reclama la determinación
de la verdad en el juicio, ya que aquél no es sino el medio
para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia”
(Fallos: 318:2518).
5°) Que, por lo expuesto la sentencia recurrida se
apoya en precedentes de este Tribunal, que tienen suficiente
sustento para descartar la tacha de arbitrariedad alegada por
el recurrente.
6°) Que las restantes cuestiones en debate en el sub
lite, en orden a la extracción compulsiva de sangre para realizar
un examen hematológico sobre una víctima mayor de edad de un
delito, ha sido materia de tratamiento por este Tribunal en
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“Vázquez Ferrá” (Fallos: 326:3758, disidencia parcial del juez
Maqueda).
7°) Que, sin perjuicio de ello, se estima conveniente
realizar algunas consideraciones complementarias a las
expresadas hace ya más de cinco años en “Vázquez Ferrá”, que
han de profundizar el camino trazado en dicho precedente.
8º) Que, en Fallos: 326:3758 —disidencia parcial del
juez Maqueda— se expuso que así como no existe un umbral de
protección contra los acusados tampoco surge como razonable
la edificación de un valladar respecto de la posible obtención
de datos relevantes del cuerpo de la víctima o de terceros en
el marco de la investigación de un caso penal.
9º) Que, la cuestión referente a la adopción de
medidas compulsivas para los procesados, así como el alcance
que debe darse a ese tipo de disposiciones judiciales, han sido
considerados por esta Corte al puntualizar que la prohibición
de autoincriminación del artículo 18 de la Constitución Nacional
se refiere a las comunicaciones o expresiones que provienen
de la propia voluntad del imputado lo cual no incluye los casos
en que cabe prescindir de esa voluntad, entre los cuales se
encuentran los supuestos en que la evidencia es de índole
material (Fallos: 255:18 y sus citas; 318:2518, considerando
9° y 320:1717, considerando 8°). En suma, lo que se prohíbe en
estos casos es la compulsión física o moral para obtener
declaraciones emanadas del acusado mediante la fuerza y no la
exclusión de su cuerpo como evidencia material en un juicio
(conf. voto del Justice Oliver Wendell Holmes en Holt v. U.S.
218 U.S. 235, 252; 1910).
10) Que ese criterio fue específicamente aplicado
por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en la
causa Schmerber v. California (384 U.S. 757, 761, 1966) en la
cual ese tribunal postuló que la protección contra la
−90−
autoincriminación de la Quinta Enmienda custodia al acusado
sólo de ser compelido a testificar contra él mismo, o de
permitirle al Estado que se provea con evidencia de una
naturaleza comunicativa o testifical, mientras que la
extracción de sangre y el uso de su análisis no envuelve el
concepto de compulsión a estos fines (posición que ha sido
mantenida en diversos contextos en las causas United States
v. Wade 388 U.S. 218, 222 (1967); Gilbert v. California 388
U.S. 263, 266 (1967); Couch v. United States 409 U.S. 322 (1973);
United States v. Dionisio 410 U.S. 1, 7 (1973); Fisher v. United
States 425 U.S. 391 (1976); Doe v. United States 487 U.S. 201,
210 (1988); Skinner v. Railway Labor Executive Assn 489 U.S.
602, 617 (1989); Pennsylvania v. Muñiz 496 U.S. 582, 589 (1990)
y Vernonia School District 47 J. v. Acton 515 U.S. 646 (1995).
11) Que, como afirmó esta Corte en Fallos: 326:3758
(disidencia parcial del juez Maqueda), un criterio semejante
ha sido utilizado por el Supremo Tribunal Constitucional Español
(sentencia 103/1985) en cuanto resolvió que el deber de
someterse al control de alcoholemia no puede considerarse como
contrario al derecho a no declarar y a declarar contra sí mismo
y a no confesarse culpable, pues no se obliga al acusado a emitir
una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su
culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una
especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración
no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de
los derechos proclamados en los artículos 17.3 y 24.2 de la
CE.
En similar sentido el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha señalado en la decisión Saunders vs. The United
Kingdom del 17 de diciembre de 1996 (23 EHRR 313, págs. 337-340,
1997) que “el derecho a la no autoincriminación…se refiere
primariamente a la voluntad del acusado en mantenerse en
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silencio”. Por consiguiente, no se extiende al uso de material
proveniente de procedimientos criminales que pueda ser obtenido
del acusado a través del uso de poderes compulsivos pero que
tienen una existencia independiente de la voluntad del sujeto,
como, entre otros, las pruebas adquiridas como consecuencia
de un mandato judicial que disponga la extracción de sangre
y tejido corporal con el propósito de efectuar un examen de
ADN.
12) Que existe, pues, una clara distinción entre la
naturaleza eminentemente comunicativa o testifical de las
declaraciones verbales de los imputados respecto de las pruebas
de carácter material que hipotéticamente puedan obtenerse de
sus cuerpos en tanto no se vean afectados los derechos a la
intimidad y a la salud. En este sentido la Recomendación Núm.1
(1992) del Consejo de Ministros de Europa había previsto la
posibilidad de que las extracciones de muestras corporales para
el examen de ADN se extiendan no sólo a los sospechosos sino
también a “cualquier otra persona” y específicamente en su
memorándum adjunto proponía su aplicación respecto “de otras
personas que pudieran resultar implicadas en la investigación
de los delitos, por ejemplo, víctimas” (ver párrafo 38 del
memorándum y José Francisco Etxeberría Guridi, Los análisis
de ADN y su aplicación al proceso penal, Ed. Comares, Granada,
2000, pág. 135).
13) Que, por consiguiente, la extracción de una
muestra de sangre del recurrente es meramente un procedimiento
de obtención de una prueba en este tipo de procesos y no puede
asimilarse en medida alguna a una declaración testifical ni
importa como resulta evidente una comunicación autoincriminatoria
cuando el recurrente es precisamente la supuesta
víctima del delito de sustracción de menores (artículo 146 del
Código Penal).
−92−
14) Que asimismo en su remedio federal el apelante
cuestiona la extracción de una muestra hemática con sustento
en su derecho a la intimidad y a la integridad física, psíquica
y moral, agravios que por su entidad requieren que el tribunal
pondere los alcances que pueda tener sobre la persona de la
víctima una medida de prueba compulsiva dispuesta en los
términos indicados en la resolución recurrida.
15) Que, como dijera esta Corte en el ya citado
precedente “Vázquez Ferrá” (Fallos: 326:3758, disidencia
parcial del juez Maqueda) el presente caso se caracteriza por
ser de aquellos en los cuales el juez se encuentra ante la
confrontación de principios y derechos constitucionales de
igual jerarquía y tal circunstancia le obliga a extremar la
ponderación de los valores e intereses en juego en el caso
concreto para dar la respuesta más adecuada teniendo en cuenta
el objetivo preambular de afianzar la justicia, propósito
liminar y de por sí operativo que no sólo se refiere al Poder
Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los
conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de
la comunidad (Fallos: 302:1284).
16) Que nuestra Constitución Nacional y los tratados
internacionales con jerarquía constitucional reflejan la
orientación liberal garantizadora que debe imperar en un estado
de derecho democrático para resolver los conflictos entre la
autoridad y los individuos y de éstos entre sí, y en ese sentido
el Estado debe respetar, garantizar y fomentar los derechos
de las personas siendo éste su fin esencial.
Con el propósito de cumplir con ese mandato, esta
Corte entiende que el derecho a la intimidad —tutelado por el
artículo 19 de la norma fundamental— también debe ponderarse
tanto a la luz de los diversos derechos reconocidos por el texto
constitucional, como en relación a la facultades estatales de
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restringir el ejercicio de tal derecho, en un marco razonable,
para la necesaria eficacia en la persecución del crimen (Fallos:
326:3758, considerando 26, disidencia parcial del juez
Maqueda).
En definitiva, se sostiene, que es deber de este
Tribunal, como custodio de las derechos y garantías
constitucionales, intentar una composición, a fin de lograr
un equilibrio justo entre los intereses en juego.
17) Que el balance entre los intereses de toda persona
a no sufrir invasiones a su privacidad y el interés estatal
en la persecución penal debe incluir una necesaria ponderación
de los instrumentos escogidos y los fines hacia los que se dirige
la específica medida de coerción dispuesta en la causa. A dichos
efectos corresponde tamizar la medida por los filtros de
necesidad, adecuación y proporcionalidad.
En este sentido este Tribunal ha señalado que las
normas que confieren atribuciones a los jueces para disponer
medidas de prueba deben entenderse razonablemente dirigidas
a la averiguación de los hechos presuntamente delictivos que
constituyen el objeto sumarial y no otros cualesquiera (Fallos:
313:1113, considerando 15). Asimismo esta Corte ha destacado
que, con respecto a una medida similar a la dispuesta en el
presente caso, guarda relación directa con el objeto procesal
de la causa si es conducente para el esclarecimiento de los
hechos y no excede los límites propios del proceso en que fue
dispuesta (Fallos: 318:2518, considerando 7°, con cita de lo
prescripto por los artículos 178, 180 y 182 del Código de
Procedimientos en Materia Penal).
18) Que tampoco esta Corte advierte que la medida
escogida resulte irrazonable tanto respecto de los intereses
sociales como individuales; en relación a los primeros, en autos
se investiga el delito de sustracción de un menor de 10 años
−94−
(artículo 146 del Código Penal), supresión y/o alteración de
su identidad (artículo 139, inciso 2º, del Código Penal) y
falsedad ideológica de instrumentos destinados a acreditar la
identidad de las personas (artículo 293 del Código Penal),
cometidos en un contexto de graves violaciones de derechos
humanos amparados por el estado; y en consideración de los
segundos, la pretensión punitiva de los querellantes se
encuentra también fundada en derechos subjetivos familiares
de los que aquéllos son titulares.
19) Que la pericia propuesta resulta adecuada a los
fines indicados en la resolución apelada, ya que favorece de
un modo decisivo a la obtención del resultado pretendido, cual
es demostrar la supuesta relación biológica existente entre
las personas designadas por la querella y el apelante y de éste
con los imputados.
20) Que en Fallos: 326:3758 (disidencia parcial del
juez Maqueda) se entendió que la medida resultaba idónea en
relación con el éxito que eventualmente puede obtenerse a raíz
de la realización de los análisis respectivos. Cabe observar
que en este caso, a diferencia de lo ocurrido en “Vázquez Ferrá”
la medida cuestionada, hasta este estadio procesal, es la única
alternativa capaz de dar respuesta a la cuestión debatida en
autos, otorgando mayor fundamento a la necesidad de su
producción.
21) Que, cabe señalar que los exámenes de ADN son
—en el actual estado de los avances científicos— un método
adecuado y conducente para la determinación de la filiación
y así ha sido reconocido mediante la sanción de la ley 23.511
que creó el Banco Nacional de Datos Genéticos.
El incremento del uso del ADN obtenido de una persona
ya sea a través de muestras de sangre o de otras muestras
orgánicas, como método de identificación de personas es un
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instrumento ciertamente útil en la medicina forense.
Las técnicas de análisis genético se encuentran hoy
en día en continuo desarrollo y evolución, el avance científico
y tecnológico ha permitido profundizar en los sistemas aplicados
a la identificación y, así, el estudio del ADN nos aporta una
serie de características que estadísticamente permiten
identificar al individuo con una probabilidad práctica cercana
al 100%.
En la actualidad se puede extraer ADN de casi
cualquier tejido humano. Las posibles fuentes de ADN incluyen
desde sangre, tejido de una víctima, células del folículo
capilar, saliva, entre otros. En el caso de las filiaciones,
por lo general, los estudios se limitan a las muestras de sangre
venosa o hisopados bucales obtenidos en el momento del examen,
y cualquiera de ellos no aparecen como realmente intrusivos
en el ámbito de la privacidad y de la integridad corporal en
el mundo actual.
El carácter rutinario y usual de este tipo de procedimientos
es un aspecto que debe tenerse en cuenta a la hora
de descartar las defensas formuladas por el recurrente (Laurence
H. Tribe, American Constitutional Law, New York, The Foundation
Press, 1988, pág. 1334). Por consiguiente, el criterio de
valoración no puede ser aquí medido por el patrón de una reacción
personal subjetiva o por una relación con la personalidad del
individuo más sensible, sino por el sentimiento de la comunidad
basado en los patrones de decencia y equidad para delimitar
el concepto de la conducta aceptable en este tipo de casos (conf.
Breithaupt v. Abram 352 U.S. 432, 1957). Se trata pues, de una
intervención leve cuando a la vista de todas las circunstancias
concurrentes no sean, objetivamente consideradas, susceptibles
de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar
sufrimientos a las personas afectadas con la extracción de
−96−
sangre (Tribunal Constitucional Español 10 1996/9681 del 16
de diciembre de 1996).
22) Que, por consiguiente, la extracción compulsiva
de sangre en las condiciones del presente proceso no se revela
como una medida que afecte los derechos invocados por la apelante
al existir indicios suficientes que justifiquen la adopción
de medidas propias del proceso de investigación penal y que
suponen una intrusión mínima en el cuerpo de la víctima con
intervención de personal médico, en condiciones de asepsia e
higiene y siempre que no se invoquen serias y comprobadas razones
de salud que obstaculicen la adopción de la medida.
23) Que, la Convención Internacional para la Protección
de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas
(ley 26.298) adoptada en la órbita en las Naciones Unidas, el
20 de diciembre de 2006 (A/RES 61/177), en el artículo 19, inc.
1º, dispone que “Las informaciones personales, inclusive los
datos médicos o genéticos, que se recaben y/o transmitan en
el marco de la búsqueda de una persona desaparecida no pueden
ser utilizadas o reveladas con fines distintos de dicha
búsqueda. Ello es sin perjuicio de la utilización de esas
informaciones en procedimientos penales relativos a un delito
de desaparición forzada, o en ejercicio del derecho a obtener
reparación” (sin subrayar en el original).
24) Que, los pactos internacionales deben
interpretarse conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos,
teniendo en cuenta su objeto y fin, por cuanto la buena fe debe
regir la actuación del Estado Nacional en el orden internacional
para que el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de
los tratados y otras fuentes de derecho internacional no se
vean afectadas a causa de actos u omisiones de sus órganos internos
(doctrina de Fallos: 319:1464). Ello surge también del
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preámbulo y del artículo 2.2. de la Carta de las Naciones Unidas,
artículo 3º, incs. b. y c. de la Carta de Organización de los
Estados Americanos y artículos 26 y 27 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados.
25) Que, esta Corte tiene dicho que cuando la Nación
ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga
internacionalmente a que sus órganos administrativos y
jurisdiccionales lo utilicen en los supuestos de hecho que hagan
posible su aplicación inmediata (Fallos: 311:2497, 326:2805,
voto del juez Maqueda, entre otros).
26) Que asimismo, en Fallos: 326:2805 (voto del juez
Maqueda), en el cual se investigaban hechos similares a los
que son objeto de este proceso penal, este Tribunal entendió
que dichos delitos son una consecuencia directa de la
desaparición forzada de personas y, éstos constituyen crímenes
de lesa humanidad, y así lo ha sostenido esta Corte en el
precedente “Simón” (Fallos: 328:2056, voto del juez Maqueda).
27) Que los Estados que han suscripto la Convención
Internacional para la Protección de Todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas han tenido en miras prevenir las
desapariciones forzadas y luchar contra la impunidad en lo que
a ella respecta, teniendo especialmente en cuenta no sólo el
derecho de toda persona a no ser sometida a una desaparición
forzada sino también el derecho de las víctimas a la justicia
y la reparación. En ese sentido afirma el derecho a conocer
la verdad sobre las circunstancias de una desaparición forzada
y la suerte de la persona desaparecida, así como el derecho
a la libertad de buscar, recibir y difundir información a este
fin (conf. Preámbulo de la Convención citada).
28) Que en la causa “Mastronicola” (Fallos: 327:525
voto de los jueces Petracchi y Maqueda) este Tribunal ha tenido
oportunidad de sostener que, en este tipo de hechos como los
−98−
investigados en autos, se coloca a la víctima fuera del área
de guarda legítima, y que por lo tanto lesionan también el
derecho de familia. Consecuentemente, debe reconocerse que no
sólo afectan al recurrente sino que, como caras de una misma
moneda, afectan también a la querella. En este sentido es
conteste tanto la normativa internacional como la jurisprudencia
de los organismos internacionales de protección de
los derechos humanos.
Corresponde tener presente que, tanto la Convención
Internacional para la Protección de Todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas, como la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas —con jerarquía
constitucional, ley 24.820— contemplan como víctimas no
solamente a la persona desaparecida, sino también, a toda
persona física que haya sufrido un perjuicio directo como
consecuencia de una desaparición forzada.
Además, en dicha convención internacional se ha
reconocido que cada víctima tiene el derecho de conocer la verdad
sobre las circunstancias de la desaparición forzada, la
evolución y resultados de la investigación y la suerte de la
persona desaparecida y que cada Estado tomará las medidas
adecuadas a este respecto (artículo 24.2 de la Convención
Internacional antes citada).
29) Que los organismos internacionales de protección
de los derechos humanos han tratado la temática de la
desaparición forzada de personas, y muy especialmente la Corte
Interamericana de Derechos Humanos desde sus primeras sentencias
dictadas en casos contenciosos a fines de la década
del ochenta, hasta las más recientes, y ha sostenido que de
“…la obligación general de garantizar los derechos humanos
consagrados en la Convención, contenida en el artículo 1.1 de
la misma, deriva la obligación de investigar los casos de
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violaciones del derecho sustantivo que debe ser amparado,
protegido o garantizado. Así, en casos de ejecuciones extrajudiciales,
desapariciones forzadas y otras graves violaciones
a los derechos humanos, el Tribunal ha considerado que la
realización de una investigación ex oficio, sin dilación, seria,
imparcial y efectiva, es un elemento fundamental y condicionante
para la protección de ciertos derechos que se ven afectados
o anulados por esas situaciones, como los derechos a la libertad
personal, integridad personal y vida. Esa obligación de
investigar adquiere una particular y determinante intensidad
e importancia en casos de crímenes contra la humanidad” (caso
“La Cantuta”, del 29 de noviembre de 2006, Serie C N° 162).
30) Que, desde el precedente “Videla” (Fallos:
326:2805, voto del juez Maqueda) este Tribunal ha sostenido
la importancia que deben tener las decisiones de los organismos
de protección internacional de los derechos humanos como guía
para la interpretación judicial de las normas convencionales.
Más recientemente en el caso “Mazzeo” (Fallos: 330:3248 en el
voto de la mayoría), se recordó el denominado control de
convencionalidad que los jueces de los Estados partes debían
realizar, tal como lo había dicho la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso “Almonacid vs. Chile” (del 26 de
septiembre de 2006, Serie C, N° 154 paragraf. 124).
31) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en el caso “Hermanas Serrano de la Cruz vs. El Salvador”
(sentencia del 1 de marzo de 2005 Serie C Nº 120), en el cual
se investigaba la responsabilidad del Estado por la captura,
secuestro y desaparición forzada de niñas de 7 y 3 años de edad,
sostuvo que el Estado había violado los artículos 8.1 y 25 de
la Convención Americana en función con el artículo 1.1, en
perjuicio de las niñas y sus familiares desde que el proceso
−100−
penal seguido en el derecho interno no había sido efectivo para
determinar lo sucedido a aquéllas, ubicar su paradero, e
investigar y sancionar a los responsables, ya que fueron
realizados sin la debida diligencia (consierando 166 y sgtes.).
Se precisó que los familiares tienen derecho de conocer lo que
sucedió con aquéllas y, si se hubiere cometido un delito, de
que se sancione a los responsables, ya que se trata de una
obligación que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido
una violación de los derechos humanos y esa obligación debe
ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad.
32) Que, de la observación de la realidad mundial
y del análisis de los casos denunciados ante los organismos
internacionales de protección de los derechos humanos, se puede
percibir que nuestro país no ha sido el único que ha sufrido
desapariciones forzadas de personas, entre ellos niños, y que
la concientización internacional de esta problemática es cada
vez mayor, prueba de ello es la firma por parte de más de 70
países, en la órbita de las Naciones Unidas, de la Convención
Internacional para la Protección de Todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas, ya mencionada. Pero, también se
debe reconocer que la impunidad que ha reinado en algunos casos,
ha incrementado la preocupación de la comunidad internacional
y ha dado lugar a la creación de tribunales penales
internacionales, con limitación de las soberanías estaduales.
Por ello, esta Corte estima importante que cada Estado
asuma seriamente su responsabilidad, y como ha dicho la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cumpla con su deber de
investigación y búsqueda seria de las víctimas, elimine todas
los obstáculos y mecanismos de hecho y derecho que impidan el
cumplimiento de dichas obligaciones, de modo que utilice todas
las medidas a su alcance, ya sea por medio del proceso penal
o mediante la adopción de otras medidas idóneas.
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En el caso precedentemente mencionado de la Corte
Interamericana se indicó que se deben utilizar todos los medios
económicos, técnicos, científicos y de otra índole idóneos para
determinar el paradero de las niñas desaparecidas (caso
“Hermanas Serrano de la Cruz”, ya citado, considerandos 180
y 181). Y en este sentido se destacó la importancia de la ayuda
de la ciencia a los efectos de lograr la identificación de las
personas que han desaparecido y de sus familiares, para
determinar la filiación y establecer contactos entre quienes
buscan a personas que desaparecieron, así como personas que
se han separado involuntariamente de sus familias y que las
buscan (considerando 192).
33) Que, en relación al derecho a la protección de
la familia, la Corte Interamericana ha destacado la importancia
de este derecho respecto de todos los miembros de la familia,
como por ejemplo los padres y hermanos (cfr. Condición Jurídica
y Derechos Humanos del Niño OC-17/02 del 28 de agosto de 2002,
Serie A N° 17, párr. 66).
34) Que, asimismo, el Informe Anual de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (1987-1988) de la Organización
de los Estados Americanos destacó que las Convenciones
de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977 habían
establecido el derecho de las familias a conocer la suerte que
han corrido sus miembros (Protocolo I de 1977) y que el Derecho
Internacional Humanitario contiene además normas numerosas y
detalladas relativas a la cuestión de la unidad familiar y el
derecho de los niños a no ser separados de sus familias, incluso
en los campos de internamiento (cap. V, punto 3º).
35) Que, este Tribunal ha señalado (“Vázquez Ferrá”
Fallos: 326:3758, disidencia parcial del juez Maqueda) que no
se observa afectación de derechos fundamentales, como la vida,
la salud, o la integridad psicofísica, por la extracción de
−102−
unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por
medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ya que
ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los
intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás,
de la defensa de la sociedad y la persecución del crimen (Fallos:
318:2518, considerando 10).
En similar sentido la Corte Constitucional de Italia
mediante la sentencia 54/1986 C legitimó la extracción coactiva
de sangre al considerar que se trata de una práctica médica
de administración común que no resulta lesiva a la dignidad
ni invasiva en cuanto al ámbito psíquico íntimo de la persona;
posición que, en lo esencial, fue mantenida aunque con ciertas
reservas respecto a la falta de previsiones específicas en el
nuevo ordenamiento procesal penal en la sentencia 238/1996.
36) Que la Comisión Europea de Derechos Humanos por
sentencia Nº 8289/1978 del 13 de diciembre de 1978 consideró
que un análisis de sangre era una intervención nimia que no
suponía una injerencia prohibida por el art. 2.1. del Convenio
Europeo de Derechos Humanos.
37) Que, también el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en el caso “Chipre vs. Turquía”, sentencia del 10 de
mayo de 2001, condenó al Estado por la falta de cumplimiento
de la obligación procesal de investigar el paradero de las
personas desaparecidas (CtEDH, petición n° 25.871/94, párrs.
132-136).
38) Que en tal sentido, el Informe Anual de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (1985-1986) ha sostenido
que “…Toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer
la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias
en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de
evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro. A la
vez nada puede impedir a los familiares de las víctimas conocer
G. 1015. XXXVIII.
RECURSO DE HECHO
Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y
otros s/ sustracción de menores de 10 años
—causa n° 46/85 A—.

−103−
lo que aconteció con sus seres más cercanos…”, y a tales
efectos el derecho interno debe otorgar “…los medios
necesarios para que sea el propio Poder Judicial el que pueda
emprender las investigaciones necesarias…”.
39) Que no parece razonable interpretar que aquella
obligación asumida por el Estado pierda imperativo por la
circunstancia de tratarse de un adulto, si se considera que
la dolorosa situación planteada es consecuencia de aquella otra
y que los objetivos perseguidos son la determinación de la verdad
y la probable causa de un delito, lo que conduce a verificar
el fuerte interés del Estado en representación de los intereses
generales de la sociedad. Máxime cuando, como en la especie,
el objeto procesal de autos aparecería, en principio, vinculado
con un delito de lesa humanidad cual es la desaparición forzada
de personas.
40) Que en tales condiciones la sentencia impugnada
no se muestra en este aspecto como violatoria de los derechos
invocados por la recurrente y sus argumentos tienen sustento
suficiente para descartar la tacha de arbitrariedad planteada
en el remedio extraordinario.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor
Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia
impugnada. Agréguese la queja al principal. Costas por su orden.
Notifíquese y devuélvase. JUAN CARLOS MAQUEDA.
ES COPIA
Recurso de hecho interpuesto por Emiliano Matías Prieto, con el patrocinio letrado
del Dr. Luis María Peña.
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal, Sala II.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Criminal y Correccional Federal nº 1.

 

Anexo con reglamentación base de datos genéticos por delitos

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

Decreto 522/2017

Apruébase Reglamentación de la Ley N° 26.879.

Ciudad de Buenos Aires, 17/07/2017

VISTO, el Expediente N° EX-2017-07496879-APN-DDMIP#MJ, la Ley N°26.879, y

CONSIDERANDO:

Que por la citada Ley, se creó el REGISTRO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS VINCULADOS A DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL.

Que el mencionado Registro tendrá por fin exclusivo facilitar el esclarecimiento de los hechos que sean objeto de una investigación judicial en materia penal vinculada a delitos contra la integridad sexual y con el objeto de proceder a individualizar a las personas responsables.

Que dichos delitos, generan una gran preocupación en la sociedad, dado que vulneran derechos fundamentales de los individuos.

Que la ocurrencia de los mismos, especialmente cuando son perpetrados contra niñas, niños y adolescentes o van acompañados de violencia sexual, -que incluso puede terminar en la muerte de la víctima-, se traduce en un clamor a los poderes públicos para la búsqueda e implementación de medidas que puedan facilitar la identificación de quienes los hayan ejecutado.

Que las victimas que han sufrido este tipo de delitos reclaman atención, protección y contención, considerándose que el registro de datos genéticos de condenados por estos delitos provoca en los agresores una sensación de mayor control y pérdida del sentimiento de anonimato e impunidad cuando se trate de reincidentes, por lo que se tiende a través de esta reglamentación a disminuir los efectos de las segundas victimizaciones de las personas agredidas.

Que el propósito de afianzar la justicia enunciado en el Preámbulo de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, exige sin dudas la adopción de los mecanismos que permitan identificar y condenar a los autores de los delitos, a lo que se suma el Derecho a la Verdad consagrado por la COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, que consiste en un derecho elemental de la víctima, que impone la necesidad de arbitrar los medios para posibilitar el esclarecimiento de los hechos delictivos ocurridos en nuestra Nación.

Que el avance de la ciencia y de la tecnología ha permitido considerar la posibilidad de crear herramientas aptas y eficaces para mejorar las tareas de prevención de los delitos, siendo la individualización genética la herramienta más eficaz y certera usada para la identificación criminal.

Que la identificación genética permite no sólo concretar imputaciones penales contra personas determinadas, sino también desincriminar a personas erróneamente acusadas, por resultar un método altamente objetivo y confiable de análisis, investigación e identificación.

Que toda la información genética obtenida e ingresada en el REGISTRO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS VINCULADOS A DELITOS CONTRA la INTEGRIDAD SEXUAL será exclusivamente identificatoria.

Que a los fines de dar cumplimiento a las previsiones de la citada Ley N° 26.879, resulta necesario dictar las disposiciones reglamentarias que permitan poner en efectivo funcionamiento el REGISTRO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS VINCULADOS A DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL.

Que ha tomado la intervención de su competencia el Servicio Jurídico Permanente del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS.

Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, incisos 1 y 2 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA

DECRETA:

ARTÍCULO 1°.- Apruébase la Reglamentación de la Ley N° 26.879 de Creación del REGISTRO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS VINCULADOS A DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL, que como ANEXO I (IF-2017-14331734-APN-MJ), forma parte integrante del presente Decreto.

ARTÍCULO 2°.- Créase la COMISIÓN NACIONAL DE HUELLAS GENÉTICAS a los efectos de coordinar, articular, brindar asesoramiento y seguimiento a la implementación y funcionamiento del REGISTRO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS VINCULADOS A DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL como a los actores vinculados al mismo.

La COMISIÓN estará integrada por UN (1) representante del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, UN (1) representante del MINISTERIO DE SEGURIDAD Y UN (1) representante del MINISTERIO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN PRODUCTIVA. La COMISION deberá invitar a participar a representantes de los Poderes Judiciales y de los Ministerios Públicos, así como a representantes de los sectores académicos y científicos vinculados a la materia. La invitación a los representantes de los sectores científicos se cursará a través del MINISTERIO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN PRODUCTIVA.

ARTÍCULO 3°.- La COMISIÓN NACIONAL DE HUELLAS GENÉTICAS diseñará el cronograma de puesta en funcionamiento del REGISTRO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS VINCULADOS A DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL atendiendo a las posibilidades operativas de los organismos involucrados en las diversas jurisdicciones y tendrá a su cargo las siguientes funciones:

a) Consultar a la Junta Técnica de Laboratorios de Genética Forense creada por la Resolución del MINISTERIO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN PRODUCTIVA N° 573/16, a fin de definir la actualización de las pautas científicas para la identificación genética.

b) Dictar las normas necesarias para el aseguramiento de la cadena de custodia y transporte seguro de las evidencias y muestras biológicas obtenidas en el marco de la investigación de un delito contra la Integridad Sexual, hasta los laboratorios de genética forense acreditados.

c) Elaborar convenios para el intercambio de tecnología e información genética con jurisdicciones nacionales e internacionales.

d) Coordinar con los Gobiernos Provinciales y el de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, la elaboración de Protocolos de Actuación común en todo lo atinente a la recolección, transporte, conservación y digitalización de la información genética obtenida en una investigación criminal.

e) Actualizar periódicamente las pautas técnicas necesarias para la identificación genética, conforme surjan innovaciones tecnológicas o avances científicos en la materia.

ARTICULO 4°.- El MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS será la Autoridad de Aplicación de la Ley N° 26.879.

ARTÍCULO 5°.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. — MACRI. — Marcos Peña. — Germán Carlos Garavano. — Patricia Bullrich. — José Lino Salvador Barañao.

ANEXO I

REGLAMENTACIÓN DE LA LEY N° 26.879 DE CREACIÓN DEL REGISTRO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS VINCULADOS A DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

ARTÍCULO 1°.- El REGISTRO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS VINCULADOS A DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL, funcionará en el ámbito de la SUBSECRETARIA DE ASUNTOS REGISTRALES del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS y tendrá a su cargo las siguientes funciones:

a) Organizar y poner en funcionamiento una base de datos informatizada que registre y sistematice los perfiles genéticos, conforme lo establecido en el artículo 3° de la Ley N° 26.879;

b) Realizar los entrecruzamientos de la base de datos y análisis comparativos de perfiles registrados en las diferentes secciones, comunicando a las autoridades interesadas los impactos identificatorios positivos, así como suministrar los informes que le fueran solicitados por las autoridades correspondientes;

c) Establecer los mecanismos y requisitos que deban tener las comunicaciones que deban cursarse al Registro;

d) Promover junto a aquellas Provincias que posean Registros de Datos Genéticos, mecanismos para adecuar sus normativas y procedimientos, buscando la uniformidad y compatibilidad de los métodos, procesos e información, pudiendo celebrar los convenios necesarios a tal fin, articulando tales acciones con la COMISIÓN NACIONAL DE HUELLAS GENÉTICAS.

e) Mantener estricta reserva respecto de la información comprendida en el Registro, obligación que se extenderá a todos aquellos que, en ocasión de su función, tomen conocimiento de su contenido, secreto que subsistirá aún después de finalizada su relación con el mismo.

ARTÍCULO 2°.- Sin reglamentar.

ARTÍCULO 3°.- El REGISTRO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS VINCULADOS A DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL dictará las normas pertinentes que regulen su funcionamiento y todas las que resulten necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas por el artículo 1° de la presente. El REGISTRO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS VINCULADOS A DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL no podrá almacenar información genética de las víctimas de los delitos objeto de la Ley N° 26.879.

ARTÍCULO 4°.- A los fines de la aplicación de la Ley N° 26.879 se entenderá por:

a) Perfil o Patrón Genético: al registro alfanumérico personal que refleja las características de los marcadores polimórficos los que permiten, exclusivamente, proveer información reveladora de la identidad de la persona y de su sexo.

b) ADN: Acido Desoxirribonucleico.

c) Evidencia Biológica: Todo material biológico obtenido en el curso de una investigación criminal, a partir del cual es posible obtener perfiles genéticos. En general, se trata de fluidos biológicos (sangre, semen o saliva) o restos de tejidos celulares (piel, músculo, etc.) que pueden hallarse depositados sobre objetos en el lugar del hecho investigado (escena del hecho) y en el cuerpo de la víctima o de terceras personas (obtenido a través de hisopados vaginales, anales o bucales).

d) Muestra Biológica indubitada o muestra de referencia: Material biológico extraído del cuerpo de una persona ya identificada en el curso de una investigación criminal, para la obtención de su perfil genético.

Para su obtención se emplean habitualmente pequeños volúmenes de sangre, o hisopados bucales.

e) Marcadores Polimórficos: Secuencias de ADN que presentan variación de un individuo a otro dentro de la población.

f) Impacto Identificatorio Positivo: Es la coincidencia entre un patrón genético ingresado con otro, u otros patrones genéticos previamente ingresados en el Registro.

g) Marcadores Genéticos: El perfil genético correspondiente a personas debidamente identificadas será elaborado sobre la base de un mínimo de marcadores polimórficos que determine la Autoridad mencionada en el artículo 8° de la Ley N° 26.879, científicamente consensuados a nivel internacional, que en conjunto otorguen un alto poder de discriminación estadístico para la identificación prevista.

h) Perfiles Parciales: Se podrá admitir el ingreso de perfiles parciales de patrones genéticos obtenidos a partir de evidencias biológicas siempre y cuando el número de marcadores usados y los valores estimados de coincidencia por azar garanticen un valor aceptable como prueba de identidad. Los valores máximos de probabilidad de coincidencia por azar deberán ser coherentes con el criterio científico internacionalmente establecido.

ARTÍCULO 5°.- El Juez o Tribunal que dicte sentencia condenatoria respecto de una persona por alguno de los delitos enunciados en el artículo 2° de la Ley N° 26.879, deberá disponer dentro de los CINCO (5) días hábiles de quedar firme la misma, la obtención del perfil genético del condenado, debiendo remitirlo, REGISTRO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS VINCULADOS A DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL en la forma que éste disponga, junto con la información mencionada en el artículo 3° de la Ley N° 26.879, dentro de los CINCO (5) días hábiles de recibido, con copia de la sentencia.

En un plazo de SEIS (6) meses el Juez o Tribunal que hubiera dictado sentencia condenatoria por alguno de los delitos enunciados en el artículo 2° de la Ley N° 26.879, con anterioridad a la vigencia de la presente reglamentación, ordenará la extracción de muestras biológicas necesarias para obtener el perfil genético de todos los condenados por sentencia firme por delitos enunciados en el artículo 2° de la Ley N° 26.879, siempre que el registro de la sentencia no hubiera caducado en los términos del artículo 51 del CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN.

En los casos del párrafo anterior, respecto de aquellas personas que se encuentren cumpliendo pena privativa de la libertad, el plazo para la obtención del perfil genético del condenado será de DOS (2) meses.

La información genética obtenida deberá ser remitida al REGISTRO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS VINCULADOS A DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL por el Juez o Tribunal en el término de CINCO (5) días de recibida la misma.

La obtención de ADN en todos los casos, será practicada del modo menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideración el género y otras circunstancias particulares. El uso de las facultades coercitivas sobre el afectado por la medida, en ningún caso podrá exceder el estrictamente necesario para su realización.

ARTÍCULO 6°.- El Juez o Tribunal que dispusiere el envío de información genética destinada a la sección de autores no individualizados para su registro, deberá aportar la identificación de la causa e informar cualquier cambio de radicación de la misma. En caso de recaer condena, deberá informarlo al REGISTRO NACIONAL DE DATOS GENÉTICOS VINCULADOS A DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL como así también, en caso de que judicialmente se estableciera la falta de vinculación de la información genética asociada a una muestra o evidencia biológica con la investigación, haciendo saber si persiste el interés o no de mantener el registro oportunamente dispuesto.

ARTÍCULO 7°.- Sin reglamentar.

ARTÍCULO 8°.- El MINISTERIO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN PRODUCTIVA, a través de la Junta Técnica de Laboratorios de Genética Forense creada por la Resolución del MINISTERIO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN PRODUCTIVA N° 573/16 establecerá las acciones necesarias para Ilevar a cabo el proceso de acreditación de los laboratorios, determinará un mínimo de marcadores polimórficos, conforme lo establecido en el artículo 4°, inciso e) de la presente reglamentación de acuerdo a los criterios científicamente consensuados a nivel internacional, que en conjunto otorguen un alto poder de discriminación estadístico para la elaboración del perfil genético. Se podrá admitir el ingreso de perfiles parciales de patrones genéticos obtenidos a partir de evidencias biológicas, siempre y cuando el número de marcadores usados, y los valores estimados de coincidencia por azar, garanticen un valor aceptable como prueba de identidad. Los valores máximos de probabilidad de coincidencia por azar deberán ser coherentes con el criterio científico internacionalmente establecido.

ARTÍCULO 9°.- Sin reglamentar.

ARTÍCULO 10.- Sin reglamentar.

ARTÍCULO 11.- Las muestras de ÁCIDO DESOXIRRIBONUCLEICO (ADN) obtenidas deberán ser usadas únicamente para conseguir la individualización de las personas responsables de haber cometido Delitos contra la Integridad Sexual, conforme lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley N° 26.879. En ningún caso podrán ser utilizadas con fines discriminatorios ni estigmatizantes que vulneren la dignidad inherente a la persona humana, su intimidad, su privacidad y su honra.

 

 

Procuración general de la nación – recomendación sobre las bases de datos genéticas

RESOLUCION PGN ^ 6 /2018.
Buenos Aires , if de octubre de 2018.
VISTO:
El e x p e d i e n t e C U D A P : E X P – M P F : 0 0 0 4 6 3 8 / 2 0 1 8 y las
atribuciones conferidas por el artículo 120 de la Constitución Nacional
y las leyes 2 4 .9 4 6 y 27. 14 8;
Y C O N S I D E R A N D O QUE:
El 17 de s e p ti e m b r e del año en curso, el D ire c tor del
R e g i s t r o N a c i o n a l de Dato s G e n é t i c o s v i n c u l a d o s a los d e li to s co n tra
la in teg rid ad sexual creado por ley 26.879 y re g la m en tad o por el
decreto 522/2017, puso en conocimiento de esta Procuración General
de la N a c i ó n que la d e p e n d e n c i a a su c a r g o ya c o n t a b a con c a p a c i d a d
o p e r a t i v a p a r a c o m e n z a r a a l m a c e n a r y p r o c e s a r los p e r f i l e s g e n é t i c o s
c o r r e s p o n d i e n t e s a a u t o r e s no i n d i v i d u a l i z a d o s de los d e l i t o s p r e v i s t o s
en el Libro Segundo, Título III, Capítulo II del Código Penal de la
N a ci ón .
En esa línea, estimó necesario solicitar la colaboración de
e st e M i n i s t e r i o P ú b l i c o F i s c a l a fin de que, en t o d o s e so s s u p u e s t o s en
los que se i n v e s t i g u e n he c h o s c on tra la i n t e g r i d a d sexual y se cuen te
con evidencia apta para cotejo de ADN, los señores fiscales requieran
al tribunal interviniente la rem isión al Registro de Datos G enéticos del
archivo digital con el perfil genético obtenido por alguno de los
l a b o r a t o r i o s f o r e n s e s a c r e d i t a d o s (art. 6 de la l ey 2 6 . 8 7 9 ) .
Asimismo, entendió que también resultaba beneficioso que,
al m o m e n t o de s o l i c i t a r una c o n d e n a en o r d e n a a q u e l l o s d e li to s , se
solicite la obtención de perfiles genéticos para su posterior registración
(art. 5 del d e c r e t o r e g l a m e n t a r i o 5 2 2 / 2 0 1 7 ) .
P o r su p a r t e , el d o c t o r J o s é M a r í a C a m p a g n o l i , F i s c a l a
cargo de la Unidad Fiscal Especializada en la Investigación Criminal
Compleja (UFECRI), compartió esa necesidad, en tanto estimó que
resultaría de utilidad para eventuales cotejos.
Analizada la cuestión, se advierte que la ley 26.879
pre te n d e “ …facilitar el esclarecim ien to de los hechos que sean objeto
de una i n v e s t i g a c i ó n j u d i c i a l en m a te ri a penal v in c u l a d a a d el ito s
c o n t r a la i n t e g r i d a d s e x u a l . . . ” (art. 2 o), p a r a lo cual p r e v i o la c r e a c i ó n
de una sección dentro del Registro Nacional de Datos Genéticos
e s p e c i a l m e n t e d e s t i n a d a a los auto res no i d e n t i f i c a d o s donde
“ …constará la información genética identificada en las víctimas de
tales de lit os y de toda e v id en c ia b i o l ó g i c a o b te n id a en el curso de su
i n v e s t i g a c i ó n qu e p r e s u m i b l e m e n t e c o r r e s p o n d i e r a al a u t o r . . . ” (art. 6).
En ese sentido, la remisión de los perfiles genéticos
adquiere gran importancia para la conformación de una base de datos
con potencialidad suficiente para transformarse en una herramienta
adecuada para la futura identificación de autores de delitos contra la
integridad sexual, basada en evidencia científica.
Así las c o sa s , h a b r é de r e c o m e n d a r a los m a g i s t r a d o s del
Ministerio Público Fiscal que, en aquellas causas en que se verifiquen
los requisitos que se detallan en la presente, procedan en el sentido
indicado.
En virtud de lo expuesto y en uso de las facultades previstas
en las leyes 24 .9 4 6 y 27. 148;
RESUELVO:
I.-RECOMENDAR a los s e ñ o r e s f i s c a l e s n a c i o n a l e s de p r i m e r a
i n s t a n c i a y de j u i c i o que, en t o d a s las c a u s a s i n i c i a d a s o en las que se
requiera condena por delitos contra la integridad sexual, soliciten al
magistrado interviniente la remisión al Registro Nacional de Datos
Genéticos del archivo digital con el perfil genético del/los autores del
delito.
II- P r o to co l íce s e, há gase saber y o p o rtu n a m e n te , archívese .
EOUAfiOO E Z E Q U IE L CAS AL
Procurador General de laNación
Interino

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