Amparo para la provisión de marihuana medicinal

Qué dice la ley de marihuana medicinal

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En Argentina hay una completa ley de marihuana medicinal, pero la reglamentación es algo acotada y cada tanto los médicos la prueban para otras patologías que la normativa no prevé.

Mientras se ajusta la normativa general, los jueces vienen supliendo al poder ejecutivo y ordenan la provisión de marihuana a pacientes en el marco de una acción de amparo. Pasó en Córdoba, y ahora en Salta.

 

La acción de amparo para la provisión de marihuana medicinal

Si bien hay una ley marco que ordena la provisión de marihuana medicinal a un paciente, con receta médica y previa inscripción en un registro, hay otras patologías que podrían beneficiarse de recibir el tratamiento con cannabis pero no están mencionadas en la normativa general. La nueva ley representa, entonces, un pié de apoyo para que jueces ordenen la provisión de la marihuana a un paciente, en tanto los médicos así lo requieran.

En el caso, hace apenas días una señora pidió a la Obra Social el suministro de aceite de Cannabis para uso medicinal en cantidad necesaria y de formapermanente, para poder continuar con el tratamiento médico prescripto por los distintosprofesionales que la asisten, quien padece una enfermedad pulmonar.

Además pidió que el Estado Nacional la inscriba en el Programa Nacional para elEstudio y la Investigación del uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus derivados ytratamientos no convencionales establecido por la ley 27350. Sin embargo, tanto a nivel administrativo como en primera instancia judicial le denegaron el pedido. 

Ahora los jueces de cámara remarcaron que la salud es un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos humanos.Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.

La cámara analizó que el ANMAT con fecha 7/10/2016 emitió a través de su sitio web un comunicado en donde informó que:

“De acuerdo a las conclusiones de la revisión sistemática realizada y disponible alpúblico en su sitio web solamente se autorizará elingreso al país, por la vía mencionada, a las solicitudes destinadas al tratamiento de laepilepsia refractaria (denominada así por no responder a los tratamientos habituales)de los niños y adultos jóvenes.” 

Pero después de cotejar la ley, el tribunal consideró que la provisión será gratuita para quienes se encuentrenincorporados al programa y que de dicho artículo se desprende que los destinatarios sontodos aquellos pacientes que presenten las patologías contempladas en el programa.

Luego, el tribunal argumento quienes no esténinscriptos en el Programa lo podrán adquirir bajo su cargo debiendo ajustarse a losprocedimientos del acceso de excepción de medicamentos que determine la Autoridadde Aplicación. Finalmente por Disposición 10874-E/2017 del ANMAT, se desprendeque el medicamento requerido incluye a pacientes con enfermedades crónicas entratamiento prolongado, y puntualizaron:

De la lectura de las normas anteriormentetranscriptas se observa que la autoridad de aplicación no ha efectuado una enumeraciónexhaustiva de las patologías que requieran del uso del aceite de cannabis, estén o no incluidas en el Programa implementado a tales fines. Por tal razón, corresponde a esteTribunal determinar cuál ha sido el sentido y el alcance que ha querido darle ellegislador al momento de regular el uso medicinal del cannabis y sus derivados con eldictado de la Ley N° 27.350.

Para analizar el tema, los jueces valoraron la intención legislativa, reflejada en los debates y concluyeron que no surge del espíritu del legislador limitar el derecho al acceso de medicamentos derivados delcannabis a una patología particular:

Por cuanto queda entreabierta la posibilidad de quediversas patologías sean incluidas en el programa en cuestión. Contrariando dichos principios, la ANMAT dictó con fecha 7/6/2018 un comunicado mediante el cualcircunscribe la autorización de importación de aceite de cannabis sólo para aquellaspersonas que padezcan “epilepsia refractaria”. Con dicho proceder queda demostradoque el citado organismo se ha excedido en el ejercicio del Poder de Policía que lecompete cómo autoridad de aplicación del Ministerio de Salud de la Nación, toda vez que sin efectuar mayores precisiones deja desamparados a todos aquellos que pudieran sufrir una patología que requiera del uso del medicamento en cuestión, conforme las prescripciones médicas pertinentes. (resaltado propio)

Por ende, por vía de medida cautelar, ordenaron al ANMAT le permite Si bien el caso tiene efectos acotados, para esa paciente, lo cierto es que implica un precedente importante porque los jueces declaran lo acotado de la reglamentación y cómo por esa vía se restringe aún la ley, que prevalece.

Así que abre la puerta para que, con orden médica y estudios científicos, la obra social o prepaga deba proveer la marihuana medicinal en pos del derecho a la salud. El fallo se replicó luego en Salta (ver sentencias abajo).

Mientras tanto, CaMedA, una ONG, presentó ante la Defensoría del Pueblo una queja denunciando las inacciones por parte de la autoridad de aplicación de la ley 27350 (de Cannabis Medicinal), en un esfuerzo por devolver la causa a la agenda pública y política.

Acusan que la falta de tratamiento legal conduce a una sistemática vulnerabilización de pacientes que precisan una atención inmediata, y de un estancamiento de los avances de investigación por parte de la comunidad médica para poder brindar soluciones propicias y urgentes a la comunidad.

Podés leerlo completo abajo y dejar tu comentario.

 

Amparo por cultivo de marihuana medicinal

Y ahora también salió un nuevo fallo en Rawson, Chubut, que podés leer también abajo: Un Juzgado Federal de Rawson autorizó a una mujer a cultivar 50 plantas para producir el aceite de cannabis con fines medicinales que necesita su hija, publicó el sitio Diario Judicial. Es hasta que el Estado le provea el suministro de aceites, cremas, y material vaporizable con balances variados de CBD y THC, en cantidad suficiente para su rotación permanente.

En la ciudad de Buenos Aires se acaba de sumar otro caso que publicó iJudicial. El juez le ordenó a la ObSBA garantizar a una joven afiliada la cobertura íntegra de diez unidades de “Aceite de Cannabis de Laboratorio Tilray P Oral Solution CDB 100mg/ml frasco gotero de 25 ml”, prescripto para el tratamiento de epilepsia refractaria en el plazo de cinco días y bajo el apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias de $5 pesos por cada día de retardo.

 

 

Anexo con sentencias de amparo para la provisión de marihuana medicinal

#32102854#211679687#20180720141146818Poder Judicial de la NaciónCAMARA FEDERAL DE CORDOBA en   virtud   de   la   ley.     Numerosos   instrumentos   de   derecho   internacional   reconocen   elderecho   del   ser   humano   a   la   salud.     En   el   párrafo   1   del   art.   25   de   la   DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos se afirma que “toda persona tiene derecho a un nivelde   vida   adecuado   que   le   asegure,   así   como   a   su   familia,   la   salud   y   en   especial   laalimentación,   el   vestido,   la   vivienda,   la   asistencia   médica   y   los   servicios   socialesnecesarios”.     El   Pacto   Internacional   de   Derechos   Económicos,   Sociales   y   Culturalescontiene el artículo más exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanossobre el derecho a la salud.   En virtud del párrafo 1 del art. 12 del Pacto, los EstadosPartes reconocen “el derecho a toda persona al disfrute del más alto nivel posible desalud física y mental”, mientras que en el párrafo 2 del art.12 se indican, a título deejemplo, diversas “medidas que deberán adoptarlos Estados Partes  a fin de asegurar laplena efectividad de este derecho”. Además, este derecho es reconocido, en particular,en el inciso IV) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre laEliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f)del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación detodas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como el artículo 24 dela Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales dederechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art.11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y elProtocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materiade Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen elderecho a la salud. Analógicamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por laComisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa deAcción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales (Observación Gral. N°14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre el art. 12 del PactoInternacional de Derechos Humanos, Económicos, Sociales y Civiles). Sobre   el   particular   también   se   ha   pronunciadonuestra CSJN al entender que el derecho a la salud está comprendido dentro del derechoa la vida -garantizado por la C. N.-, y se halla reconocido en tratados internacionalescon rango constitucional (art. 75, inc. 22) en el art. 12, inc. c. del Pacto Internacional deDerechos   Económicos,   Sociales   y   Culturales;   inc.   1,   arts.   4   y   5   de   la   ConvenciónFecha de firma: 20/07/2018Firmado por: IGNACIO MARIA VELEZ FUNES, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CAROLINA PRADO, SECRETARIA DE CÁMARAFirmado por: LUIS ROBERTO RUEDA, JUEZ DE CÁMARA
#32102854#211679687#20180720141146818Poder Judicial de la NaciónCAMARA FEDERAL DE CORDOBA Americana   sobre   Derechos   Humanos   e   inc.   1,   del   art.   6   del   Pacto   Internacional   deDerechos   Civiles   y   Políticos   (Fallos:   323:1339;   329:4918   y   disidencia   de   los   JuecesFayt, Maqueda y Zaffaroni en Fallos: 332:1346, entre otros). A partir de lo dispuesto enlos   tratados   internacionales,   el   derecho   a   la   preservación   de   la   salud   -comprendidodentro del derecho a la vida que es el primer derecho de la persona humana reconocidopor   la   Constitución   Nacional-,   debe   ser   garantizado   por   la   autoridad   pública   conacciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir las jurisdiccioneslocales,   las   obras   sociales   o   las   entidades   de   medicina   prepaga   (Fallos:   323:3229;328:4640; 329:4618).Asimismo se ha dicho que la misión judicial no seagota con la remisión a la letra de la ley sino que, de acuerdo a las particularidades de lacausa,   debe   velar   por   la   vigencia   real   y   efectiva   de   los   principios   constitucionales;ponderar las circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminadade la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas y a prescindirde la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto; locual iría en desmedro del propósito de “afianzar la justicia” enunciado en el Preámbulode la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284). V.   Razones   para   la   procedencia   de   la   medidacautelar solicitada.Trasladados   estos   conceptos   al   caso   bajo   estudio,corresponde efectuar el análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de lamedida cautelar, conforme lo establece el art. 230 del C.P.C.C.N.a)Verosimilitud del derecho:Cabe   recordar   que   el   requisito   en   cuestión     debesurgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa.   Se advierte en laespecie   que,   la   parte   actora   acompañó   documentación   suficiente   acreditando   lapatología que padece (Neurofibromatosis de Von Recklinghausen) siendo necesario eltratamiento   y   medicación   indicada   por   los   profesionales   tratantes   para   palear   lasdolencias que le aquejan, incluyendo prescripción médica de un profesional de la obrasocial DASPU. (fs. 3/108)Repárese que en el caso de autos ante la solicitud deFecha de firma: 20/07/2018Firmado por: IGNACIO MARIA VELEZ FUNES, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CAROLINA PRADO, SECRETARIA DE CÁMARAFirmado por: LUIS ROBERTO RUEDA, JUEZ DE CÁMARA
#32102854#211679687#20180720141146818Poder Judicial de la NaciónCAMARA FEDERAL DE CORDOBA la accionante del suministro de medicamento aceite de cannabis, la demandada DASPUmanifestó   que   lo   peticionado   no   estaba   dentro   de   sus   posibilidades   brindarlo   en   esemomento por lo que sugirió que se presentara ante el ANMAT para que se le provea delmedicamento en cuestión. Por otro lado, conforme surge de las constancias de la causase advierte que la actora compareció ante ANMAT con toda la documentación requeriday   dicho   organismo   se   negó   a   suministrarle   el   medicamento   por   considerar   que   nocontaba con la autorización necesaria, dada la patología que padece la actora.No   debe   perderse   de   vista,   que   el   ANMAT   confecha 7/10/2016 emitió a través de su sitio web un comunicado en donde informó que:“De acuerdo a las conclusiones de la revisión sistemática realizada y disponible alpúblico         en         su         sitio         web         institucional(http://www.anmat.gov.ar/ets/ETS_Cannabinoides.pdf),  solamente  se   autorizará   elingreso al país, por la vía mencionada, a las solicitudes destinadas al tratamiento de laepilepsia refractaria (denominada así por no responder a los tratamientos habituales)de los niños y adultos jóvenes.”(El original sin destacar)En este punto y sin que el presente análisis exceda ellimitado marco de estudio que la medida cautelar requiere, corresponde a este Tribunalefectuar un análisis respecto a la normativa por la cual se ampara la demandada paradenegar la petición efectuada por la actora.A   tal   fin,   debemos  tener   en   cuenta   que   la   Ley   Nº27350 (publicada en Boletín Oficial con fecha 29/3/2017) regula  el Uso Medicinal de laPlanta de Cannabis y sus derivados, creando el Programa Nacional para el Estudio y laInvestigación del uso medicinal de la planta de cannabis. En   lo   pertinente  en   su   art.   7,   establece   que:  “ LaAdministración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT)permitirá la importación de aceite de cannabis y sus derivados, cuando sea requeridapor pacientes que presenten las patologías contempladas en el programa y cuenten conla indicación médica pertinente. La provisión será gratuita para quienes se encuentrenincorporados al programa.”  De dicho artículo se desprende que los destinatarios sontodos aquellos pacientes que presenten las patologías contempladas en el programa.A   fin   de   reglamentar   la   citada   Ley   se   dicta   elFecha de firma: 20/07/2018Firmado por: IGNACIO MARIA VELEZ FUNES, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CAROLINA PRADO, SECRETARIA DE CÁMARAFirmado por: LUIS ROBERTO RUEDA, JUEZ DE CÁMARA
#32102854#211679687#20180720141146818Poder Judicial de la NaciónCAMARA FEDERAL DE CORDOBA Decreto Nacional 738/2017 (publicado en Boletín Oficial con fecha 22 de septiembre de2017)   de   cuyo   Anexo   I,   art.   7   se   infiere   la   gratuidad   de   la   provisión   de   aceite   deCannabis   y   sus   derivados   para   aquellas   personas   que   se   encuentren   inscriptos   en   elPrograma ajustándose a sus requerimientos. Asimismo establece que quienes no esténinscriptos   en   el   Programa   lo   podrán   adquirir   bajo   su   cargo   debiendo   ajustarse   a   losprocedimientos del acceso de excepción de medicamentos que determine la Autoridadde  Aplicación.Finalmente por Disposición 10874-E/2017 del ANMAT, se desprendeque   el   medicamento   requerido   incluye   a   pacientes   con   enfermedades   crónicas   entratamiento prolongado. De     la     lectura     de     las     normas     anteriormentetranscriptas se observa  que la autoridad de aplicación no ha efectuado una enumeraciónexhaustiva de las patologías que requieran del uso del aceite de cannabis, estén o noincluidas en el Programa implementado a tales fines. Por tal razón, corresponde a esteTribunal   determinar   cuál   ha   sido   el   sentido   y   el   alcance   que   ha   querido   darle   ellegislador al momento de regular el uso medicinal del cannabis y sus derivados con eldictado de la Ley N° 27.350.Valoración   de   la   intención   legislativa   alsancionarse la Ley N° 27.350 sobre uso medicinal de la planta de Cannabis y susderivados.Del   debate   parlamentario   en   la   H.   C{amara   deDiputados de la Nación en torno a los proyectos de la ley al respecto en debate y enparticular sobre los despachos de mayoría y minoría que tuvo lugar en   la 21ª reuniónde la 20ª Sesión Ordinaria (especial) fecha el  23 de Noviembre de 2016, donde tuvomedia sanción con ostensible mayoría se pueden destacar las siguientes opiniones queresumen en general las coincidencias de los legisladores de distintos bloques y espíritusobre los alcances que quería darse a la ley. Nos remitimos por razones de brevedad a laversión taquigráfica de la Sesión de ese día, que hemos analizado hoy en su discusión.La   Diputada   por   Córdoba,   señora   Brenda   LisAustin, manifestó que  “en los debates en comisión hemos visto las incipientes perosuficientes experiencias sobre las propiedades medicinales que tiene el cannabis. Estono solo se ve en la epilepsia sino también en el lupus, en el autismo, en la migraña,Fecha de firma: 20/07/2018Firmado por: IGNACIO MARIA VELEZ FUNES, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CAROLINA PRADO, SECRETARIA DE CÁMARAFirmado por: LUIS ROBERTO RUEDA, JUEZ DE CÁMARA
#32102854#211679687#20180720141146818Poder Judicial de la NaciónCAMARA FEDERAL DE CORDOBA en el tratamiento paliativo del cáncer, en el glaucoma y en la esclerosis múltiple.” (Eldestacado nos pertenece)En   el  mismo   sentido  la   diputada  por  Jujuy, señoraGabriela Romina Albornoz  al   tomar   la   palabra   dijo   que:  “Con el proyecto queproponemos se crea un programa. En el marco de ese programa se asegura laprovisión del medicamento y se garantiza la investigación. Queremos saber cuáles sonlas propiedades que tiene el cannabis, cuales son las patologías o los síntomas para loscuales  puede emplearse en condiciones  de eficacia.  … Serán nuestros científicos,médicos, investigadores y profesionales quienes van a llevar adelante este proceso paraque podemos definir los resultados y que pueden emplearse para que mejoremos lacalidad de vida de los pacientes con epilepsia refractaria.  No solamente esto debedestinarse   a   ellos   sino   también   para   otros   pacientes   respecto   de   los   cualesdesconocíamos   que   pudiera   emplearse   el   cannabis.”  (Original   sin   destacar).   Entreotros legisladores con similares opiniones que nos ha parecido útil poner de relieve. En este sentido, entiende este Tribunal que no surgedel espíritu del legislador limitar el derecho al acceso de medicamentos derivados delcannabis a una patología particular. Por cuanto queda entreabierta la posibilidad de quediversas   patologías   sean   incluidas   en   el   programa   en   cuestión.   Contrariando   dichosprincipios,   la   ANMAT   dictó   con   fecha   7/6/2018   un   comunicado   mediante   el   cualcircunscribe   la   autorización   de   importación   de   aceite   de   cannabis   sólo   para   aquellaspersonas que padezcan “epilepsia refractaria”. Con dicho proceder queda demostradoque   el   citado   organismo   se   ha   excedido   en   el   ejercicio   del   Poder   de   Policía   que   lecompete cómo autoridad de aplicación del Ministerio de Salud de la Nación, toda vezque sin efectuar mayores precisiones deja desamparados a todos aquellos que pudieransufrir una patología que requiera del  uso del medicamento en cuestión, conforme lasprescripciones médicas pertinentes.En virtud de lo expuesto y sin que ello implique unadelanto   de   opinión   respecto   al   fondo   de   la   cuestión   planteada,   se   entiende   que   laverosimilitud del derecho alegada por la recurrente al encontrarse en pugna las normasreglamentarias con la Ley N° 27.350, se encuentra acreditada.b)Peligro en la demora.Fecha de firma: 20/07/2018Firmado por: IGNACIO MARIA VELEZ FUNES, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CAROLINA PRADO, SECRETARIA DE CÁMARAFirmado por: LUIS ROBERTO RUEDA, JUEZ DE CÁMARA
#32102854#211679687#20180720141146818Poder Judicial de la NaciónCAMARA FEDERAL DE CORDOBA Debe   recordarse   que   el   segundo   requisito   queprescribe el art. 230 del C.P.C.C.N.,  entendido como la posibilidad que en caso de noaccederse a la tutela cautelar, la sentencia posterior a dictarse sería imposible o ineficaz,aparece   agudizado   en   la   presente   causa  ya   que   de   negarle   a   la   actora   la   medicaciónsolicitada, podría ello influir negativamente en su estado de salud, poniendo en mayorpeligro   su   integridad   física,   lo   que  torna   imperiosa   la   protección   jurisdiccional   eineludible su admisión.A estas conclusiones se arriba con la documentaciónacompañada por la accionante a los fines de acreditar el grave deterioro de su estado desalud. A saber: historia clínica presentada al momento de interponer la demanda de lacual surge que sufrió de  “Tumor de pared torácica – subpleural:- NEUROFIBROMACON BAMDAS DE COLAGENO DENSO CAMBIOS MIXOIDES- MARGENES DERESECCION   PASAN   POR   LA   LESION”   que   motivó   una   intervención   quirúrgicacompleja  practicada  en el Hospital  Memorial  Hermann,  Texas  Medical  Center, de   laciudad de Houston, Estados Unidos, la cual consistió simultáneamente en una cirugía detórax,   angioplastia   y   neurocirugía   espinal   a   los   fines   de   extraer   los   neurofibromascortando   de   raíz   de   los   nervios   intercostales   izquierdos.   Con   posterioridad   a   laintervención   quirúrgica,   subsistieron   secuelas   gravemente   dolorosas   que   motivaron   aque el doctor Javier Burga Montoya, médico prestador de la Obra Social DASPU a lacual se encuentra afiliada la actora, le recetara morfina y pregabalina en cantidades quepasaron de 300 a 1200 gramos diarios en poco tiempo, provocando daños colaterales enhígado riñón y estómago, además de mareos e impulsividad, por lo que recomendó demanera   imperativa   y   urgente   un   cambio   en   la   medicación,   prescribiendo   “aceite   decannabis”.   Ello   se   desprende   del   informe   médico   emitido   por   el   citado   profesionaldonde diagnostica “Neurofibromatosis de Von Recklinghausen” prescribiendo aceite decannabis   medicinal,   en   dosis   estimadas   de   3cc.   por   día.   Asimismo,   acompañacertificados relativos al  beneficio de  jubilación extraordinaria otorgada por la Caja dePrevisión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba,de donde surge que alcanzó el grado de 91% de incapacidad laboral de la total obrera.(fs. 3/39, fs. 40/65, 67/108 y fs. 172/173)Fecha de firma: 20/07/2018Firmado por: IGNACIO MARIA VELEZ FUNES, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CAROLINA PRADO, SECRETARIA DE CÁMARAFirmado por: LUIS ROBERTO RUEDA, JUEZ DE CÁMARA
#32102854#211679687#20180720141146818Poder Judicial de la NaciónCAMARA FEDERAL DE CORDOBA c)Conclusión.En   función   de   todo   lo   expuesto,   y   encontrándosedebidamente acreditados los requisitos del art. 230 C.P.C.C.N., corresponde hacer lugara la medida cautelar solicitada por la actora y en consecuencia ordenar al ANMAT quearbitre los medios necesarios para la importación del aceite de cannabis medicinal en lacantidad requerida por el profesional médico tratante, de acuerdo a las necesidades ymodalidades     del     tratamiento     indicado     con     motivo     de     su     diagnóstico     de“Neurofibromatosis   de   Von   Recklinghausen”.      Todo   ello   sin   perjuicio   de   lasobligaciones emergentes que pudieran surgir con motivo de la  actual afiliación de  laaccionante a la Obra Social DASPU.El señor Juez doctor Luis Roberto Rueda, dijo:Que por su parte agrega que no desconoce desde suexperiencia tanto en el derecho judicial como en los espacios académicos (UniversidadNacional de Córdoba – Maestría en drogodependencia) que todo lo relacionado al usode cannabis ha sido considerado con ciertas dosis de desconfianza y temor, en razón deque su propia denominación sugiere que se trata del uso de una sustancia ilegal, hoy envías   de   ser   discutido   el   tema   razonablemente,   en   el   marco   de   una   democraciadeliberativa,   cuando   menos   en   lo   que   hace   a   su   tenencia   para   consumo   personal(horizonte abierto por el fallo “Arriola” de la C.S.J.N.)Al  respecto,  hace   dos   décadas  los  profesores  de  laUniversidad Harvard Lester Grinspoon y James B. Bakalar (docentes de psiquiatría yderecho respectivamente) sostuvieron, con razón, que: “La penalización del uso de lamarihuana   en   general   y   las   actitudes   políticas   que   hacen   que   la   marihuana   no   estelegalmente disponible como medicamento son dos problemas con la misma causa y lamisma solución. La marihuana está atrapada en un doble entramado de regulaciones, lasque   controlan   la   prescripción   de   los   fármacos   en   general   y   las   leyes   criminalesespeciales   que   controlan   las   sustancias   psicoactivas.”   (Grinspoon,   L;   Bakalar,   J.   B.Marihuana,   la   medicina   prohibida.   Editorial   Paidos.   Barcelona,   Buenos   Aires.   1997.pág. 195) Asimismo, sostuvieron  que:  “La  actitud falsamenteFecha de firma: 20/07/2018Firmado por: IGNACIO MARIA VELEZ FUNES, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CAROLINA PRADO, SECRETARIA DE CÁMARAFirmado por: LUIS ROBERTO RUEDA, JUEZ DE CÁMARA
#32102854#211679687#20180720141146818Poder Judicial de la NaciónCAMARA FEDERAL DE CORDOBA imputada a los defensores del uso médico de la marihuana es en realidad un espejo de laactitud del gobierno. El gobierno no está dispuesto a admitir que la marihuana pueda seruna   medicina   segura   y   efectiva   debido   a   su   actitud   obstinada   de   exagerardesmedidamente   sus   peligros   cuando   se   usa   con   otros   objetivos”   (Grinspoon   ,L;Bakalar,   J.   B.,   Marihuana,   La   medicina   prohibida.   Paidos.   Barcelona,   Buenos   Aires.1997. pág. 195) En   la   actualidad,   en   la   realidad   política   y   socialargentina esta última aseveración ha cedido frente a los avances legislativos, como porcaso lo prescripto en la ya tratada Resolución N° 1537-e/2017, desde que, además decomprender   la   dolencia   de   epilepsia   refractaria,   establece   (como   se   ha   citadooportunamente) que el programa podrá incorporar otras patologías, como la que padecela amparista. El señor Juez doctor Ignacio María Vélez Funes, dijo:Sin     perjuicio     de     todas     las     razones     dadasprecedentemente y la novedad particular del asunto que por primera vez en esta CámaraFederal de Apelaciones debe expedirse, estoy convencido que por privilegiar el derechoa la salud de la actora por la grave enfermedad que la aqueja y como paliativo para eltratamiento del dolor, corresponde hacer lugar a la medida cautelar innovativa con laurgencia peticionada y constancias acreditadas en la causa, donde resulta que la obrasocial   DASPU   no   pone   objeciones   a   la   medicación   sino   a   las   exigencias   deprocedimiento   para   autorizar   su   consumo   por   parte   de   la   autoridad   sanitaria   deaplicación   en   el   ejercicio   del   poder   de   policía   de   control   de   medicamentos   que   lecorresponde por ley, tal como es el caso de ANMAT. Pero   todo   ello   debo   señalar   que   la   Ley   27.350sancionada   por   el   Congreso   Nacional,   tuvo   numerosos   proyectos   de   distintoslegisladores y de diferentes bloques, donde el debate final ocurrido el 23 de noviembrede 2016 en la Cámara de Diputados se advierte una riqueza e importancia dada en ladiscusión parlamentaria, como también las coincidencias mayoritarias sobre el amplioespectro   para   el   uso   del   aceite   de   cannabis   como   en   otros   países   que   se   encuentraautorizado. Los legisladores de esta provincia de Córdoba ha sido coincidentes en susargumentos, basta ver los dichos de la Diputada Brenda Luis Austin o de la DiputadaFecha de firma: 20/07/2018Firmado por: IGNACIO MARIA VELEZ FUNES, JUEZ DE CAMARAFirmado por: CAROLINA PRADO, SECRETARIA DE CÁMARAFirmado por: LUIS ROBERTO RUEDA, JUEZ DE CÁMARA
#32102854#211679687#20180720141146818Poder Judicial de la NaciónCAMARA FEDERAL DE CORDOBA Olga María Rista. Asimismo véase que no sólo entendieron los Diputados que era parael tratamiento de alguna enfermedad en particular (epilepsia refractaria) sino para otrasdolencias. La Diputada  Silvia Alejandra Martínez  por la provincia de Jujuy puso derelieve en su intervención “…que ha sido sin lugar a duda la lucha de las madres y delos familiares de personas que sufren diferentes afecciones la que ha obligado aincorporar este tema en nuestra agenda…” (Ver diario de sesiones del 23 de noviembrede 2016). Por todo lo dicho no me cabe duda que frente a undiagnostico distinto a los que ha limitado la autoridad sanitaria hoy para el uso de aceitede cannabis, en este caso y según el diagnóstico de la actora es procedente atender sureclamo.VI. Por lo tanto corresponde: a) revocar el proveídode fecha  16 de julio de 2018 dictado por el señor Juez Federal N°2 de Córdoba, y enconsecuencia hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por la señora M.P.I.D.N.I.:   18.175.982,  ordenando   al   ANMAT   que   arbitre   los   medios  necesarios   para   laimportación   del   aceite   de   cannabis  medicinal   por   el   plazo   de   sesenta   (60)   díasprorrogables   por   el   igual   período   y/o   hasta   tanto   se   dicte   sentencia   definitiva,   b)disponer que el Juez de grado se expida a la mayor brevedad posible sobre el fondo dela cuestión, a fin de preservar la vigencia de la tutela judicial efectiva en situaciones deurgencia (arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica), c) librar oficio a ANMAT ya la Administración Nacional de Aduanas, haciéndoles conocer la medida cautelar aquídispuesta, a fin de que se tomen los recaudos necesarios para su cumplimiento.VII. Sin costas, atento la naturaleza de la cuestión yla falta de contradictorio.Por ello;SE RESUELVE:I.   Revocar el proveído de fecha  16 de julio de2018 dictado por el señor Juez Federal en Feria de Córdoba,  doctor AlejandroSánchez   Freytes  y   en   consecuencia   hacer   lugar   a   la   medida   cautelar   innovativasolicitada por la señora …. ordenando al ANMAT que arbitre losmedios   necesarios   para   la   importación   del   aceite   de   cannabis  medicinal   para   el   uso exclusivo de la atención de su dolencia según su diagnóstico médico acreditado en autosde   “Neurofibromatosis   de   Von   Recklinghausen”       por   el   plazo   de   sesenta   (60)   díasprorrogables en caso de resultar necesario para su tratamiento por el igual período y/ohasta tanto se dicte sentencia definitiva.II. Disponer que el Juez Federal en Feria y/o quiencorresponda   en   definitiva  se   expidaa la mayor  brevedad  sobre   el   fondo   de   lacuestión, a fin de preservar la vigencia de la tutela judicial efectiva en situaciones deurgencia (arts.  8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica) por la cuestión de saludinvolucrada.III.  Librar   oficio   por   Secretaría   en   Feria   concarácter   urgente   y   preferente   despacho    a    Administración   Nacional   deMedicamentos, Alimentos y Tecnología Médica(ANMAT) y al señor Director de laAdministración   Nacional   de   Aduanas   por   intermedio   de   la   Regional   Córdoba   deAduana   haciéndoles   conocer   la   medida   cautelar   innovativa   a   favor   dela   actora   aquídispuesta, a fin de que se tomen los recaudos necesarios para su cumplimiento.IV.   No   imponer   costas   en   esta   Alzada,   atento   lanaturaleza de la cuestión y la falta de contradictorio.V.-  Protocolícese   y   hágase   saber.   Cumplimentado,publíquese y bajen.-   Luis Roberto Rueda    Ignacio María Vélez FunesJuez de Cámara en Feria         Juez de Cámara en FeriaCarolina PradoSecretaria de Cámara en Feria

Agradezco a @blogdelderecho haber publicado esta sentencia

 

Sentencia sobre provisión de marihuana medicina CABA

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Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y
COMERCIAL FEDERAL – SALA II
Causa n° 12475/2018
VELAZQUEZ SARMIENTO, MATIAS c/ OSDE s/AMPARO DE SALUD
Buenos Aires, de marzo de 2019. SB
VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la
demandada a fs. 64/69, cuya respuesta luce a fs. 72/80 contra la resolución
de fs. 48/49; y
CONSIDERANDO:
I.- Que la Sra. jueza de primera instancia hizo lugar a la medida
cautelar, ordenando a OSDE a que a que arbitre los medios necesarios para
proveer la cobertura al 100% de la medicación que le fue indicada a Matías
Velázquez Sarmiento (10 unidades de Aceite de Cannabis de Laboratorio
Tilray P Oral Solution CDB 100mg/ml frasco gotero de 25ml).
II.- Contra esta resolución se alzó la demandada quien
argumenta que se trata de un medicamento importado, excluido de la
cobertura otorgada por la obra social –no se encuentra incluido en el PMO- y
que no se encuentra reglamentado.
Asimismo, sostiene que no se encuentra configurado el peligro
en la demora toda vez que no ha quedado demostrado que la preservación
del estado de salud del afiliado se encuentre en peligro y mucho menos que
sea irreparable.
Por último cuestiona el carácter innovativo de la medida
cautelar, señalando que exigía que la Sra. juez tomara mayores recaudos.
III.- Que así planteada la cuestión, es importante puntualizar
que Matías sufre de Epilepsia refractaria a la medicación anticonvulsiva
habitual (cfr. certificado que obra a fs. 7 y certificado de discapacidad de fs.
5).
Sostiene que la epilepsia refractaria no puede ser controlada con
medicamentos sintéticos, por eso su galeno le ordenó completar el
tratamiento con aceite de cannabis.
Por ello, inició el trámite correspondiente al Régimen de Acceso
de Excepción a Medicamentos No Registrados (RAEM-NR), conforme
Fecha de firma: 15/03/2019
Alta en sistema: 18/03/2019
Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI
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#33045374#229185219#20190314094127085
Disposición 10.874-E/2017, por ante la Administración Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), el que le fue
otorgado favorablemente (confr. fs. 8), sin perjuicio de ello, no pudo
comenzar con el tratamiento porque OSDE se negó a brindar la cobertura.
Señala que la utilización del Aceite de Cannabis de Laboratorio
Tilray P Oral Solution CDB 100 mg/ml, ha logrado bajar notablemente los
ataques de epilepsia en pacientes que lo han utilizado.
IV.- Atento los términos en los cuales la cuestión ha quedado
planteada, es dable puntualizar que la fundabilidad de la pretensión cautelar
no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia
controvertida en el proceso principal, sino del análisis de su mera
probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado. Ello permite que
el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio concluyente y
categórico de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada
(confr. C.S., Fallos: 314:711), mediante una limitada y razonable
aproximación al tema de fondo, concorde con el estrecho marco de
conocimiento y la finalidad provisional que son propios de las medidas
cautelares (confr. esta Sala, causa 19.392/95 del 30.5.95, entre otras).
En este orden de ideas, la verosimilitud del derecho se refiere a
la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la
cual sólo se logrará al agotarse el trámite (confr. Fenochietto-Arazi, “Código
Procesal Comentado”, t.I, pág. 742).
Ello así, cabe añadir que esta Sala ha resuelto (causa 1346/11
del 13.4.12) que la queja enderezada a controvertir la verosimilitud del
derecho invocado por el amparista, no puede ser adecuadamente examinada
cuando dicho planteo entronca en forma directa con la cuestión sustancial, o
sea con la existencia misma de la obligación cuyo cumplimiento reclama la
demandante. Y que la solución propiciada es la que mejor se corresponde
con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende –que
compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Fallos 302:1284), reconocido por los pactos
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CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y
COMERCIAL FEDERAL – SALA II
Causa n° 12475/2018
internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales) de jerarquía constitucional (art. 75, inc.
22, de la Constitución Nacional).
V.- En el caso de autos se encuentra fuera de debate la
aplicación de la Ley N° 24.901. Dicha norma instituye un sistema de
prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con
discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y
protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus
necesidades y requerimientos (art. 1).
Ahora bien, cabe señalar que el hecho de que la sustancia
terapéutica reclamada en autos no se encuentre comprendida en las
previsiones del programa médico obligatorio vigente no puede ser
válidamente invocado como un obstáculo. Esta Cámara ha sostenido en
múltiples ocasiones que dicho programa no conforma una enumeración
exhaustiva de las prestaciones que en cada caso pueden estar a cargo de las
obras sociales o entidades de medicina prepaga, ni constituye su tope
máximo (esta Sala, causa nº 6571/15 del 6.9.17; Sala 1, causa 14/06 del
27.4.06; Sala 3, causa 5411/07 del 9.10.08, entre muchas otras).
Sin perjuicio de ello, debe estimarse que las normas de la Ley
N° 24.901 son igualmente aplicables al caso, de acuerdo con las constancias
del certificado cuya copia obra a fs. 5. En función de ello, la previsión
contenida en el art. 38 de esa norma basta para sustentar la obligación de la
demandada de otorgar la cobertura requerida en estas actuaciones. En efecto,
se prevé allí que cuando la persona con discapacidad requiera
“medicamentos o productos dietoterápicos específicos y que no se
produzcan en el país, se le reconocerá el costo total”.
Sin dudas esa situación se configura en el sub examine, ya que
no es materia de controversia que la medicación requerida en autos no se
produce localmente. En las condiciones descriptas, parece razonable que el
producto en cuestión no se encuentre incluido en el vademecum de la
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#33045374#229185219#20190314094127085
demandada, precisamente porque no es elaborado ni comercializado en el
territorio nacional. No obstante, de acuerdo con la citada disposición de la
Ley N° 24.901, ello no es una razón válida para denegar la cobertura
reclamada en autos.
Si bien lo expuesto basta para desestimar el agravio en cuestión,
con relación a medicamentos que incluyen productos derivados del cannabis,
la Ley N° 27.350 -citada por la recurrente en su memorial- si bien contempla
en forma expresa la importación de aceite de cannabis y sus derivados, ello
de acuerdo con las condiciones allí establecidas.
En tal inteligencia, el limitado margen cognoscitivo de estas
actuaciones no permite abordar dicha cuestión con la amplitud que ella
requiere, no siendo posible considerar que aquél régimen implique que
coberturas como la que se reclama en el sub lite se encuentren a cargo del
Estado Nacional. Las disposiciones de la ley citada no contienen previsiones
concretas al respecto, en tanto la gratuidad que se menciona en sus arts. 3 y 7
sólo se encuentra prevista para quienes se encuentren inscriptos en el
programa para el estudio e investigación que allí se crea, que naturalmente
no es obligatorio. Por lo demás, el decreto reglamentario de la norma en
análisis (Decreto N° 738/2017) establece que aquellos pacientes no
inscriptos en el mentado programa que tuvieren como prescripción médica el
uso de aceite de cannabis y sus derivados, lo deberán adquirir bajo su propio
cargo (art. 7).
VI.- Sentado lo anterior, es pertinente añadir que las eventuales
consecuencias negativas que pudiera generar el Aceite de Cannabis de
Laboratorio Tilray P Oral Solution CDB 100 mg/ml por parte de la actora
quedan dentro de su exclusiva responsabilidad, deslindándose de tal modo lo
que eventualmente pudiese corresponder a la demandada en razón de la
cobertura que deberán brindar con motivo de lo decidido en autos (confr.
esta Sala, causas 3842/12 del 17.9.12 y 6791/14 del 22.5.15, entre otras).
Por lo expuesto el Tribunal RESUELVE: confirmar la
resolución apelada, con costas a cargo de la demandada.
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Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI
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CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y
COMERCIAL FEDERAL – SALA II
Causa n° 12475/2018
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
ALFREDO SILVERIO GUSMAN
RICARDO VÍCTOR GUARINONI
EDUARDO DANIEL GOTTARDI
Fecha de firma: 15/03/2019
Alta en sistema: 18/03/2019
Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN – RICARDO VÍCTOR GUARINONI – EDUARDO DANIEL GOTTARDI

 

Anexo con sentencia sobre provisión de marihuana en Salta

 

#32311178#220796645#20181107072640565
Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE SALTA – SALA II
“INC. DE APELACION EN AUTOS: CH., A. E.
EN REP. DE SU HIJO S. c/ OBRA SOCIAL DE
LOS PETROLEROS – OSPE s/
AMPARO LEY 16.986”
-JUZGADO FEDERAL DE SALTA 2-
///ta, 5 de noviembre de 2018.
VISTO:
El recurso de apelación deducido por la demandada a fs. 49/55; y
CONSIDERANDO:
1) Vienen estas actuaciones en virtud de la impugnación de
referencia, efectuada contra la sentencia de fs. 41/46 por la que el juez de la
instancia anterior hizo lugar a la acción de amparo promovida por la Sra. A. E.
Ch. en representación de su hijo S. J. D. Ch. y, en su mérito, ordenó a la Obra
Social de Petroleros -OSPE- que con carácter urgente cumpla con la cobertura
médico integral que precisa el menor en atención a su discapacidad,
específicamente: reconocimiento del tratamiento con aceite de Charlotte,
acompañante terapéutico y entrega de sillas de ruedas, todo conforme a las
prescripciones de los respectivos especialistas.
1.1) A fs. 49/55 la obra social expresó su disconformidad con la
resolución impugnada, señalando que el aceite de Charlotte no está incluido en
el PMO, por lo que no se encuentra obligado a brindar su cobertura. Añadió que
si bien la ley 27.350 establece un marco regulatorio para el uso medicinal,
terapéutico y/o paliativo de la planta de cannabis y sus derivados, pone en
Fecha de firma: 05/11/2018
Alta en sistema: 09/11/2018
Firmado por: MARIANA INES CATALANO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA XIMENA SARAVIA PERETTI, SECRETARIA DE CAMARA
#32311178#220796645#20181107072640565
Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE SALTA – SALA II
cabeza del Estado su provisión gratuita para aquellos pacientes que se
incorporen a un programa nacional.
Respecto al acompañante terapéutico afirmó que cuando la actora
presentó el pedido de que se le brinde tal cobertura, se le hizo saber que debía
acompañar la pertinente justificación médica, lo que hasta el momento no
cumplimentó.
Seguidamente aseguró que OSPE le ofreció a la amparista tres sillas
de ruedas de distintas ortopedias que cumplían con los requisitos técnicosmédicos prescriptos por los profesionales médicos tratantes del menor, las que
fueron rechazadas sin motivos fundados. Ante tal situación, precisó que se
comunicaron con el Dr. Agustín Usandivaras (médico prescriptor) quien
informó que la silla ofrecida por OSPE cumplía con los requerimientos
técnicos.
En otro orden, resaltó que resulta contrario a los principios de
equidad y justicia que se beneficie de una “manera especial” a quienes
interponen acciones judiciales, en detrimento del resto de los afiliados
ocasionando un grave desfinanciamiento de las obras sociales.
Finalmente, se agravió de la forma en que fueron impuestas las
costas, alegando que en ningún momento incumplió con la normativa vigente.
Solicitó que sean cargadas a la amparista o bien que se distribuyan por el orden
causado atento a las particularidades del caso.
1.2) Que a fs. 61/65 el Defensor Oficial contestó traslado,
afirmando que el menor S. J. D. Ch. padece cuadriplejia espástica, parálisis
cerebral y epilepsia, lo que le ocasiona severas convulsiones que no pueden ser
Fecha de firma: 05/11/2018
Alta en sistema: 09/11/2018
Firmado por: MARIANA INES CATALANO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA XIMENA SARAVIA PERETTI, SECRETARIA DE CAMARA
#32311178#220796645#20181107072640565
Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE SALTA – SALA II
mermadas con ninguna medicación. Por tal motivo, explicó que su médico
neurólogo le prescribe aceite de Charlotte desde el año 2017, el que hasta el
momento no fue entregado por OSPE.
Por otra parte, objetó que la obra social haya sostenido que no
presentó la justificación médica del acompañante terapéutico, cuando a fs. 4 se
agregó el certificado expedido por el Dr. Espeche. Asimismo, en cuanto a la
silla de ruedas, observó que a fs. 12 se glosó constancia del rechazo efectuado
por la fisioterapeuta y la terapista ocupacional.
1.3) Que a fs. 68/69 se presentó el Asesor de Menores catalogando
de acertada la actuación del representante legal del actor.
2) El derecho a la salud -y en especial en el caso de una persona
discapacitada- se halla protegido por un amplio marco de disposiciones de
carácter constitucional, como el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional; la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 11 y 16);
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, Culturales (art. 12) o
la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25).
En el plano infraconstitucional, la persona con discapacidad se
encuentra amparada por las previsiones de las leyes 22.431 (art. 2) y 23.661. A
lo que cabe añadir que la ley 24.091 instituye un sistema de prestaciones
básicas de atención integral a favor de las personas inmersas en tal situación,
contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con
el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y
requerimientos (art. 1). En lo concerniente a las obras sociales, la norma
dispone que tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de
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las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con
discapacidad (art. 2).
Asimismo, la ley 26.378 aprobó la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad que tiene por objeto “… promover, proteger
y asegurar el pleno goce y en condiciones de igualdad de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y
promover el respeto de su dignidad inherente” (art. 1).
A su vez, dado que se encuentran en juego los derechos de un
menor, el mismo goza de un doble régimen especial de protección, no sólo de
acuerdo a las normas de protección de la discapacidad, sino también de los
derechos del niño (conf. citado art. 75, inc. 23 Const. Nac.).
3) Que no se encuentra controvertido que S. J. D. Ch., de siete años
de edad afiliado de OSPE, padece “anormalidades de la marcha y de la
movilidad, alteraciones del habla, cuadriplejía espástica, parálisis cerebral
espástica, epilepsia”, por lo que cuenta con el pertinente certificado de
discapacidad (fs. 3).
La madre del niño en su representación, promovió la presente
acción a fin de que la obra social le autorice un acompañante terapéutico 5
veces por semana 4 horas diarias, se le provean dos frascos de 100 ml. de aceite
de Charlotte por mes y una silla de ruedas postural con ángulo de inclinación de
90° y 160°.
Admitida la pretensión por el sentenciante de grado, la accionada
esgrimió agravios respecto de cada una de las prestaciones, los que por una
cuestión de claridad expositiva se abordarán por separado.
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a) Acompañante terapéutico
Las críticas de la recurrente relativas a que no se acompañó la
prescripción médica de esa prestación no resultan atendibles. Es que a fs. 4 la
actora agregó un certificado suscripto por el Dr. Alberto Espeche -neurólogo
infantil- en la que se le receta al actor esa práctica 5 veces por semana cuatro
horas diarias.
b) Silla de ruedas
A fs. 5 obra certificado firmado por el Dr. Nicolás Saravia
-especialista en traumatología- en la que se prescribió “silla de ruedas postural
de traslado con ángulo de inclinación entre respaldo y asiento de 90° y 160°
según especificaciones técnicas”.
La obra social en su apelación afirmó que le ofreció al amparista
tres sillas de ruedas que fueron rechazadas sin “esgrimir motivos fundados”.
Sin embargo, además de que en estas actuaciones no se probó que las sillas
puestas a disposición cumplan con las especificaciones técnicas prescriptas por
el especialista, lo cierto es que a fs. 12 se acompañó un informe de las
Licenciadas Rita Masse (Fisioterapeuta) y Paz de la Torre (Terapista
Ocupacional) en el que enfatizan que habiendo “evaluado ambas sillas de
traslado” (que serían las ofrecidas por la obra social) “continuamos solicitando
la silla indicada por su médico tratante el Dr. Saravia. Constituyendo el motivo
principal de la elección la posibilidad que brinda la silla de regular el ángulo de
inclinación entre respaldo y asiento de 90° a 160°, lo que permite recostar al
niño en tos de fatiga o pos convulsiones, dado su cuadro convulsivo
neurológico. Otra característica relevante es la reversibilidad de la ubicación de
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la unidad de respaldo y asiento, permitiendo un mayor control de los estímulos
externos”.
Asimismo, la demandada aseveró en su recurso que se comunicó
con el médico prescriptor el que le habría informado que “la silla ofrecida por
OSPE cumplía los requerimientos”; no obstante ello no se acompañó ni ofreció
ningún elemento de prueba que respalde esos dichos.
c) Aceite de Charlotte
i) La sentencia de grado parece contradictoria -o, al menos, luce
confusa- respecto a este punto, pues mientras que en los considerandos se
sostuvo que la obra social debe “canalizar la adquisición gratuita” del
medicamento (fs. 42 vta.), en la parte resolutiva se hizo lugar a la acción de
amparo, haciéndole saber a OSPE que “deberá cumplir con la cobertura médica
integral que precisa la actora en atención a su discapacidad, específicamente, el
reconocimiento del tratamiento con aceite de Charlotte”.
Esta discordancia que existiría entre el fallo y sus fundamentos no
fue cuestionada por la accionada en su apelación, pero se erige en una
circunstancia de advertencia ineludible por esta Alzada, ya que tendrá
incidencia a la hora de resolver sobre el fondo.
ii) Efectuada esa aclaración, cabe puntualizar que la prescripción de
la medicación se encuentra respaldada por los certificados médicos de fs. 6/8
suscriptos por un profesional del Hospital Público Materno Infantil cuyo
nombre no resulta legible en la copia certificada que acompañó el Defensor
Oficial.
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Ahora bien, el conflicto con la obra social no discurre acerca del
beneficio para la salud del niño que implicaría su tratamiento con aceite de
Charlotte, sino que la disputa se centra en quién debe cubrir ese costo, alegando
la accionada que se encuentra en cabeza del Estado.
A fin de abordar esa cuestión, resulta necesario en primer término
examinar la normativa que regula la materia.
iii) La recientemente sancionada ley 27.350 (B:O 19/4/17) de “Uso
Medicinal de la Planta de Cannabis y sus derivados” tiene “por objeto
establecer un marco regulatorio para la investigación médica y científica del
uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus
derivados” (art. 1). A tal fin crea el “Programa Nacional para el Estudio y la
Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus derivados y
tratamientos no convencionales” (art. 2), del que podrán participar los pacientes
que se inscriban en un registro nacional voluntario, presenten las patologías
incluidas en la reglamentación y/o prescriptas por médicos de hospitales
públicos y sean usuarios de aceite de cáñamo y otros derivados de la planta de
cannabis (art. 8).
Asimismo, la Resolución 1537-E/2017 del Ministerio de Salud de la
Nación precisó los requisitos para acceder al referido Programa, estableciendo
que podrán solicitar su inscripción en el registro “las personas que padezcan
epilepsia refractaria, y a las que se prescriba el uso de Cannabis y sus
derivados”, agregando que “el programa podrá incorporar otras patologías,
basado en la mejor evidencia científica”.
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Además, la citada ley 27.350, junto con su decreto reglamentario,
también contiene disposiciones referidas a la adquisición y provisión de los
derivados del cannabis. En este sentido, el referido decreto 738/2017 establece
que “La provisión de aceite de Cannabis y sus derivados será gratuita para
quienes se encuentren inscriptos en el Programa y se ajusten a sus
requerimientos. Aquellos pacientes no inscriptos en el Programa que tuvieren
como prescripción médica el uso de aceite de Cannabis y sus derivados, lo
adquirirán bajo su cargo, debiendo ajustarse a los procedimientos para la
solicitud del acceso de excepción de medicamentos que determine la Autoridad
de Aplicación” (art. 7).
Entonces, la normativa establece dos formas de provisión de aceite
de cannabis para aquellos pacientes que cuenten con prescripción médica: i)
gratuita (para los inscriptos en el Programa y se ajusten a sus requerimientos);
ii) a cargo del paciente (debiendo cumplimentar el procedimiento para la
solicitud del acceso de excepción de medicamentos que determine la autoridad
de aplicación). Como se puede apreciar, en ambos casos se deben cumplimentar
una serie de exigencias para acceder al aceite.
iv) Delimitado lo anterior, es preciso puntualizar que la amparista
pretende que se le provea el aceite de cannabis de forma gratuita, pero sin
intentar ingresar al Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del
Uso Medicinal de la Planta de Cannabis; con lo que se plasma un supuesto no
autorizado en la legislación que combina aristas de las dos formas de provisión
contempladas, por un lado la gratuidad y por el otro la decisión voluntaria de no
inscribirse al Programa.
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En el caso en examen el menor cumpliría con todos los requisitos
para acceder al Programa y, por ende, obtener la provisión gratuita del aceite de
cannnabis en ese ámbito (a cargo del Estado), pues la patología que lo afecta
(epilepsia refractaria, ver certificado de fs. 8 y vta.) se encuentra incluida en la
Resolución 1537-E/2017 del Ministerio de Salud y cuenta con prescripción
médica que recomienda su uso.
Por lo tanto, la vía adecuada para que en un supuesto como el
presente se provea aceite de cannabis gratuitamente es el ingreso al programa
especialmente creado al efecto, camino que -de acuerdo a las constancias de
autos- la actora nunca instó.
v) En tal escenario, también resulta pertinente resaltar que la
finalidad del Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso
Medicinal de la Planta del Cannabis, es -como su nombre lo indica-:
“desarrollar evidencia científica sobre diferentes alternativas terapéuticas”;
“investigar los fines terapéuticos y científicos de la planta de cannabis y sus
derivados en la terapéutica humana”; determinar su eficacia para cada
indicación terapéutica que permita su uso adecuado; conocer sus efectos
secundarios “y establecer la seguridad y limitaciones para su uso”; que los
pacientes y familiares aporten “su experiencia, conocimiento empírico,
vivencias y métodos utilizados”; entre otras (ver art. 3, ley 27.350).
Así las cosas, la eventual admisión de pretensiones como la aquí
examinada, puede poner en riesgo los loables fines explicitados en el párrafo
anterior. Pues es posible que muchos pacientes evalúen como más sencillo -y
hasta quizá veloz- la promoción directa de un reclamo contra su obra social o
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agente salud (donde solo necesitarían acompañar una prescripción médica), que
inscribirse en un Programa donde el médico tratante debe completar un
formulario con carácter de declaración jurada consignando un resumen de la
historia clínica, tratamiento y esquema farmacológico recibido, patologías
asociadas, tratamiento y justificación del cambio de esquema, tiempo indicado
del tratamiento, etc. Asimismo, el paciente debe comprometerse a remitir
trimestralmente la información de seguimiento y datos que el Programa solicite,
pudiéndose requerirle documentación, informes y/o estudios complementarios
que se considere necesarios, e inclusive la intervención de otras áreas,
profesionales, establecimientos y organismos con injerencia en la materia (ver
Anexo I de la Resolución 1537-E/2017 del Ministerio de Salud).
De tal modo la admisión lisa y llana de la pretensión tal como fue
planteada (y acogida en la parte resolutiva de la sentencia de grado) podría ser
interpretada como el consentimiento para eludir el procedimiento y la
intervención de organismos públicos que tienen competencia específica en la
materia, lo que no debiera ser tolerado.
Con ese objetivo ha de señalarse que si el actor pretende que se le
provea gratuitamente el aceite de cannabis debe ingresar al Programa, no
compartiendo este Tribunal el criterio adoptado por el a quo de condenar a la
obra social a su suministro cuando aún no se instó el procedimiento previsto en
la ley 27.260.
vi) En concordancia con lo expuesto, no puede soslayarse que la
inscripción del actor en el Programa implica un trámite administrativo que
consta de diversas etapas (donde debe presentarse documentación ante la
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ANMAT, la que luego se remite al Programa, quien a su vez puede requerir
información o estudios complementarios o bien dar intervención a otras áreas,
establecimientos u organismos con injerencia en la materia) y que culmina con
un acto administrativo que puede ser recurrido conforme lo establecido en el
decreto N° 1759/72 (ver anexo de la Resolución 1537-E/2017 del Ministerio de
Salud).
Esas diligencias necesariamente implicarán una demora que,
tratándose de un menor con certificado de discapacidad y afectado por una
grave patología, debe ser considerada al momento de resolver.
Además, también debe tenerse presente que hace pocos días medios
de comunicación nacionales y provinciales informaron que recién el pasado 29
de octubre del corriente el Estado por primera vez comenzó a administrar aceite
de cannabis a un grupo reducido de pacientes con epilepsia refractaria, en un
“ensayo clínico ideado y supervisado” por el Hospital Garraham de la Ciudad
de Buenos Aires (ver, entre otros, diarios Clarín del 28/10/18 y El Tribuno del
30/10/18). Esta situación reflejaría que el Programa aún no se encuentra
completamente operativo, por lo que la incorporación de un paciente -sobre
todo el interior del país como es la situación de S.- demandará un tiempo, que
atento a las particularidades del caso, debe procurarse evitar.
vii) Entonces, aunque sea necesario cumplimentar el procedimiento
previsto en la ley 27.350, hasta tanto ese suministro por parte del Estado pueda
hacerse efectivo, a fin de evitar un período de desamparo que podría resultar
perjudicial en la salud del menor, la obra social demandada -en su carácter de
agente de salud de S.- debe cubrir la adquisición el medicamento por fuera del
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Programa. Ello, claro está, cumpliendo amparista y accionada (según
corresponda) con el Régimen de acceso de excepción a medicamentos no
registrados (reglamentado por Disposición 10874-E/2017 de ANMAT y al que
alude el art. 7 del decreto 738/2017).
Esta solución se condice con el criterio interpretativo de la CSJN,
según el cual reiteradamente ha destacado que “la niñez, además de la especial
atención por parte de quienes están directamente encargados de su cuidado,
requiere también la de los jueces y de la sociedad toda; con lo cual, la
consideración primordial de aquel interés viene tanto a orientar como a
condicionar la decisión jurisdiccional; con singular énfasis en aquellos menores
aquejados por impedimentos físicos o mentales, cuyo interés debe ser
custodiado, con acciones positivas…” (Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229;
324:754 y 3569; 326:4931).
En esta línea argumentativa, también cabe traer a colación la
disidencia del Dr. Lorenzetti en el fallo de la CSJN “Cambiaso Péres de
Nealón, Celia M. A. y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones
Médicas”, del 28/08/2007 (Fallos 330:3725), donde si bien se estableció que
era el Estado -no demandado en ese proceso- quien debía satisfacer las
prestaciones médicas allí reclamadas, se atribuyó a la empresa de medicina
privada a la que se encontraba afiliado el actor la obligación de afrontarlas
transitoriamente, a fin de evitar que el paciente vea frustrado “su derecho
fundamental a las prestaciones adecuadas de salud”.
viii) En virtud de lo expuesto, corresponde modificar este aspecto
del decisorio recurrido y, por consiguiente, establecer que una vez que la actora
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acredite el inicio de los trámites de inscripción de S. en el Programa Nacional
para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta del Cannabis,
OSPE transitoriamente deberá cubrirle la provisión del aceite de Charlotte
prescripto por sus médicos tratantes de acuerdo y través del procedimiento
previsto en el Régimen de acceso de excepción a medicamentos no registrados.
Asimismo, a fin de mantener la cobertura excepcional y transitoria
explicitada en el párrafo anterior, la actora deberá comunicar mensualmente al
juzgado los avances en el trámite de admisión y/o inclusión en el referido
Programa; dejándose establecido que una vez que quede firme la decisión del
Programa de admitir o denegar al paciente, de no ocurrir razones que exijan lo
contrario, cesará la obligación de OSPE decidida en este pronunciamiento; ello
sin perjuicio de que -frente a una eventual variación del marco fáctico aquí
examinado- la amparista pudiese reclamar a la obra social la cobertura que
conforme al nuevo escenario estimase pertinente.
4) Por todo lo expuesto, corresponde admitir parcialmente el
recurso de la accionada, modificando la condena respecto de la cobertura del
tratamiento con aceite de Charlotte con el alcance indicado en el punto anterior;
pero confirmando lo resuelto por el juez de grado respecto al acompañante
terapéutico y la silla de ruedas.
5) El art. 279 del CPCCN (aplicable al amparo por conducto del art.
17 de la ley 16.986) determina que cuando la sentencia fuese revocatoria o
modificatoria de la de primera instancia, se deben adecuar las costas al
contenido de ese pronunciamiento.
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En tal escenario, se considera que deben imponerse las de ambas
instancias por el orden causado en virtud de la forma en que se resuelve y el
carácter novedoso de la cuestión.
Por ello, se
RESUELVE:
I) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación
deducido por OSPE a fs. 49/55 y, por consiguiente, MODIFICAR la sentencia
de fs. 41/46 en lo relativo al reconocimiento del tratamiento con aceite de
Charlotte, estableciendo que una vez que se acredite el inicio de los trámites de
inscripción del menor S. D. Ch. en el Programa Nacional para el Estudio y la
Investigación del Uso Medicinal de la Planta del Cannabis, OSPE deberá cubrir
en forma temporaria la provisión del aceite prescripto a través (en lo que a la
obra social corresponda) del Régimen de acceso de excepción a medicamentos
no registrados. Dicha cobertura se mantendrá siempre y cuando la actora
comunique mensualmente al juzgado los avances en el procedimiento de
admisión en el referido Programa y cesará una vez que quede firme la decisión
de admitir o denegar al paciente.
II) CONFIRMAR el decisorio en lo atinente al acompañante
terapéutico y la entrega de silla de ruedas.
III) IMPONER las costas de ambas instancias en el orden causado.
IV) REGÍSTRESE, notifíquese, publíquese en los términos de las
Acordadas CSJN 15 y 24 de 2013 y oportunamente devuélvase.
Fecha de firma: 05/11/2018
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No firma la presente el Dr. Guillermo Federico Elías dejándose
constancia de que participó en las deliberaciones (art. 109 del Reglamento para
la Justicia Nacional).
Fdo. Dres. Mariana Inés Catalano- Alejandro Augusto
castellanos- Jueces de Cámara- Ante mí: María Ximena Saravia- Secretaria
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Anexo con reclamo al ministerio de salud

 

Objeto: INTERPONE QUEJA CONTRA EL MINISTERIO DE SALUD DE LA NACION

 

Sr Subsecretario General

Dr. Juan José Böckel
A cargo del Defensor del Pueblo de la Nación

 

Ana María GARCIA NICORA, en mi carácter de Presidente de la Asociación CAMEDA (Cannabis Medicinal Argentina), de profesión médica m.n. 78167 m.p. 37971, Personería Jurídica n° 1078, patrocinada legalmente por el  asesor legal de la institución, abogado Martín GALINDEZ, matrícula federal C.S.J.N. Tº57 Fº746, me presento ante el Defensor del Pueblo de la Nación y respetuosamente manifiesto:

 

I.- PERSONERÍA

Que conforme surge del estatuto y acta de designación de autoridades que adjunto y acompaño, me desempeño como Presidente de la Institución.-

 

II.- OBJETO

Que conforme lo dispuesto por el artículo 14 de la ley 24.284, me presento ante Ud. a efectos de interponer formal queja, a fin que se proceda a investigar las omisiones en las que ha incurrido el Ministerio de Salud de la Nación en su carácter de autoridad de aplicación de la ley 27.350 atento que dicha omisión, implica un ejercicio defectuoso e irregular de sus funciones que perjudica a un gran colectivo de ciudadanos que necesitan acceso al cannabis medicinal para atender sus problemas de salud.

Que dicho incumplimiento, lesiona, restringe y altera el derecho a la salud, el cual constituye uno de los derechos humanos fundamentales tutelado por nuestra Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales.

 

III.- COMPETENCIA

Conforme lo dispuesto por el art. 16 de la ley 24.248 y siendo que en el caso nos encontramos ante una omisión incurrida por el Ministerio de Salud -organismo integrante de la administración pública nacional centralizada- resulta competente el Defensor del Pueblo de la Nación.

 

IV.- LEGITIMACIÓN

Legitimación Activa.

La persona jurídica que represento, posee plena legitimación activa para interponer la presente queja.

Conforme surge de su estatuto social, CAMEDA es una ONG con personería jurídica sin fines de lucro, que tiene como objetivo principal (…) “promover el acceso de los pacientes de forma legal al cannabis medicinal, acompañados por el sistema de salud, autorizado por entes regulatorios, producido en todas sus formas posibles bajo normas de seguridad y calidad establecidas de acuerdo a condiciones vigentes del sistema de salud sea como formas herbales y fitofármacos y sea cubiertas por los prestadores de salud” (…), por lo que las omisiones en las que ha incurrido el Ministerio de Salud, al no arbitrar los medios necesarios como autoridad de aplicación de la ley 27.350, nos afectan gravemente.

Cabe resaltar que la citada normativa tiene por objeto “establecer un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados, garantizando y promoviendo el cuidado integral de la salud” (art. 1°).

En tal contexto, ha impuesto la creación de un “Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales, en la órbita del Ministerio de Salud” cuyos objetivos son: “a) Emprender acciones de promoción y prevención orientadas a garantizar el derecho a la salud;  b) Promover medidas de concientización dirigidas a la población en general; c) Establecer lineamientos y guías adecuadas de asistencia, tratamiento y accesibilidad; d) Garantizar el acceso gratuito al aceite de cáñamo y demás derivados del cannabis a toda persona que se incorpore al programa, en las condiciones que establezca la reglamentación; e) Desarrollar evidencia científica sobre diferentes alternativas terapéuticas a problemas de salud, que no abordan los tratamientos médicos convencionales; f) Investigar los fines terapéuticos y científicos de la planta de cannabis y sus derivados en la terapéutica humana; g) Comprobar la eficacia de la intervención estudiada, o recoger datos sobre sus propiedades y el impacto en el organismo humano; h) Establecer la eficacia para cada indicación terapéutica, que permita el uso adecuado y la universalización del acceso al tratamiento; i) Conocer los efectos secundarios del uso medicinal de la planta de cannabis y sus derivados, y establecer la seguridad y las limitaciones para su uso, promoviendo el cuidado de la población en su conjunto; j) Propiciar la participación e incorporación voluntaria de los pacientes que presenten las patologías que la autoridad de aplicación determine y/o el profesional médico de hospital público indique, y de sus familiares, quienes podrán aportar su experiencia, conocimiento empírico, vivencias y métodos utilizados para su autocuidado; k) Proveer asesoramiento, cobertura adecuada y completo seguimiento del tratamiento a la población afectada que participe del programa; l) Contribuir a la capacitación continua de profesionales de la salud en todo lo referente al cuidado integral de las personas que presentan las patologías involucradas, a la mejora de su calidad de vida, y al uso medicinal de la planta de cannabis y sus derivados” (conf. Art. 3°).

A los fines del cumplimiento de dichos objetivos, SE ENCOMENDÓ A LA AUTORIDAD APLICACIÓN: La “investigación con fines médicos y científicos de las propiedades de la planta de cannabis y sus derivados” (art. 4°); la promoción de “la aplicación de la presente ley en el ámbito de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” en coordinación con organismos públicos nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como la posibilidad de “articular acciones y firmar convenios con instituciones académico científicas, organismos públicos y organizaciones no gubernamentales” (art. 5°).

Asimismo, se la facultó para “realizar todas las acciones requeridas para garantizar el aprovisionamiento de los insumos necesarios a efectos de llevar a cabo los estudios científicos y médicos de la planta de cannabis con fines medicinales en el marco del programa, sea a través de la importación o de la producción por parte del Estado nacional” (…) A tal fin “podrá autorizar el cultivo de cannabis por parte del Conicet e INTA con fines de investigación médica y/o científica, así como para elaborar la sustancia para el tratamiento que suministrará el programa. En todos los casos, se priorizará y fomentará la producción a través de los laboratorios públicos nucleados en la ANLAP” (art. 6°).

Sin embargo, al día de hoy, el Organismo no ha arbitrado ninguno de los medios necesarios para promover la aplicación de la presente ley, dejando en un completo desamparo a miles de personas que necesitan del acceso al cannabis medicinal para su salud.

Es por ello, que atento que nuestra misión, se centra en lograr los objetivos que enumeraremos a continuación, nos consideramos gravemente perjudicados por los incumplimientos reseñados.

Nuestra misión se llevará a cabo velando por el cumplimiento de la ley 27.350 y su reglamentación promoviendo, impulsando y favoreciendo:

La reglamentación de todos los artículos de la Ley 27.350 de uso de la cannabis sativa para fines medicinales y científicos, acompañando con educación a la comunidad en su conjunto (Académica, Científica, Social, Política y jurídica).
Implementación de la Ley 27.350 para los pacientes de todas las patologías sensibles al cannabis.
Producción eficiente y segura de cannabis en forma herbal y de fitofármaco. Trabajar junto al Estado la transferencia de tecnología privada necesaria para avanzar en el desarrollo de productos manufacturados en el país.
Participación del sector médico en acompañamiento y prescripción de cannabis sativa a pacientes con necesidades del mismo, haciendo uso de procedimientos simplificados.
Participación del sector científico en la investigación sobre el sistema endocannabinoide, la cannabis sativa y sus potenciales terapéuticos.
Agilización de la regulación de uso medicinal y normas de control de calidad de cannabis por parte de ANMAT y otros organismos involucrados.
Creación de Polos de Desarrollo que abarquen aspectos diversos de la Cannabis Sativa para el Uso Medicinal.
Autorizar a las ONGs a actuar como contralores del proceso en beneficio de los pacientes.
Resolución de situaciones emergentes. Optimización de procesos en la implementación de la ley y acceso a productos.
Capacitación médica a través de sociedades científicas.
Asimismo, mediante el acceso a la página WEB de la institución http://cannabismedicinal.com.ar, el Defensor del Pueblo de la Nación encontrará de manera ampliada, información pormenorizada de las acciones implementadas, seminarios brindados a lo largo y a lo ancho del país, asesoramiento a pacientes y médicos, acciones de prensa, etc.-

 

Legitimación Pasiva

El Ministerio de Salud de la Nación, dependiente del Poder Ejecutivo Nacional, posee legitimación pasiva en su carácter de autoridad de aplicación, conforme surge de la ley 27350 y su decreto reglamentario N° 738/2017 (artículo 4°).-

 

V.- ASPECTOS TEMPORALES DE ADMISIBILIDAD DE LA QUEJA

La ley fue reglamentada (parcialmente) en fecha 21 de septiembre de  2017 con el dictado del decreto reglamentario N° 738/2017, momento desde el cual se define la autoridad de aplicación.

Así, el Sr. Presidente de la Nación establece de manera formal y unívoca que es el Ministerio de Salud el órgano administrativo con competencia directa en impulsar y ejecutar las políticas, acciones y decisiones que emanan de la ley 27350.-

Por lo tanto, la presente queja se encuentra interpuesta dentro del plazo de un año establecido por el artículo 19 de la ley N° 24.284, como requisito de admisibilidad.-

 

VI.- ANTECEDENTES

Breve Introducción

La protección de la salud en el ordenamiento jurídico nacional se ha venido robusteciendo, especialmente a partir de la reforma constitucional de 1994, que da rango constitucional a ciertos tratados internacionales y abrió paso a nuevas leyes específicas de salud, entre la que se encuentra la ley 27.350.-

Es oportuno destacar entre los actos internacionales a La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, (año 1948), que en su artículo 11 refiere que toda persona “tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales”, y el Protocolo de San Salvador, que amplía y actualiza el contenido del Pacto de Naciones Unidas y reconoce a “la salud como un bien público”, obligando a los Estados a adoptar medidas para la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole;

Mediante los tratados internacionales con rango constitucional se protege el derecho a la salud, ergo, la posibilidad de acceder a cannabis de calidad para atender problemas de salud, es un derecho humano fundamental vinculado al derecho a la vida, a la integridad física y a la propia libertad.

El cannabis medicinal es un tema de interés federal, dado que la mayoría de las provincias argentinas han legislado y accionado en pos de otorgar a sus habitantes el acceso al mismo.-

La ley 27350 sobre INVESTIGACIÓN MÉDICA Y CIENTÍFICA DEL USO MEDICINAL DE LA PLANTA DE CANNABIS Y SUS DERIVADOS

Ha sido de público y notorio conocimiento que luego de un largo proceso de gestión realizada por pacientes y organizaciones no gubernamentales como CAMEDA y otras, el Congreso de la Nación sancionó en el mes de marzo del año 2017   la ley 27.350, la cual estableció un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados, garantizando y promoviendo el cuidado integral de la salud.

Dicha normativa, crea el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales, estableciendo diversos objetivos en miras a la promoción de la Salud Pública Nacional.-

Se destacan entre éstos el de garantizar el derecho a la salud; garantizar el acceso gratuito al aceite de cáñamo y demás derivados del cannabis a toda persona que se incorpore al programa; desarrollar evidencia científica sobre diferentes alternativas terapéuticas a problemas de salud, que no abordan los tratamientos médicos convencionales.

Establece la ley asimismo, y tal como ya fuera analizado, que la autoridad de aplicación es quien posee las facultades para garantizar el aprovisionamiento de los insumos necesarios a efectos de llevar a cabo los estudios científicos y médicos de la planta de cannabis con fines medicinales, a través de la importación o de la producción por parte del Estado nacional.

Así, se establece que el CONICET y el INTA serán quienes cultiven la planta y su producción sería realizada por la ANLAP.-

A los fines de la importación ANMAT establecería mecanismos que faciliten el acceso al cannabis medicinal.-

 

REGLAMENTACIÓN PARCIAL DE LA LEY N° 27.350: “INVESTIGACIÓN MÉDICA Y CIENTÍFICA DEL USO MEDICINAL DE LA PLANTA DE CANNABIS Y SUS DERIVADOS”

La reglamentación de la ley de cannabis medicinal fue intensamente esperada por CAMEDA, pero mucho más por aquellos pacientes o familiares de pacientes que estaban esperanzados con que está reglamentación haría efectivos los postulados de la ley. Pero lamentablemente, nada de ello ha sucedido.-

La reglamentación fue parcial, omitiéndose exprofeso reglamentar aspectos esenciales de la misma. Se reglamentó mediante postulados teóricos que nunca han sido efectivamente aplicados para garantizar el derecho a la salud de quienes necesitan el cannabis medicinal para mejorar su calidad de vida.-

Los artículos de la ley que se encuentran sin reglamentar o reglamentados parcialmente son: artículo 1, art  3° sin reglamentar los inc b)  y del inc e) al inc l), art 5°, arts 10, 11, 12 y 13.-

 

Las omisiones que motivan la queja

Quienes acuden al cannabis medicinal, son pacientes con trastornos que provocan gran dolor al paciente y a su familia.

Muchos de ellos son niños que padecen diversas enfermedades y a instancias del cannabis medicinal han mejorado de manera categórica su calidad de vida. Otros son personas que poseen una discapacidad permanente.-

Como ejemplo puedo decir que quienes padecen epilepsia refractaria y han utilizado cannabis han mejorado de manera sustancial su calidad de vida mediante la disminución de las convulsiones, conectándose con la vida.

Pacientes oncológicos han podido mitigar el sufrimiento que acarrea el tratamiento de tan terrible enfermedad, disminuyendo dolores, vómitos y otras consecuencias de alto perjuicio a su calidad de vida.-

Es infinito el horizonte de beneficiarios del cannabis medicinal y la inmensa mayoría están transversalmente vinculados por una característica: son personas altamente vulnerables.-

Ante esta situación, el Estado Nacional asumió legalmente el monopolio de la investigación, cultivo y producción del cannabis con fines medicinales.-

Sin embargo, a la fecha, existe un absoluto incumplimiento en lo que respecta a las obligaciones medulares, el cual afecta, restringe y posterga los derechos humanos de las personas y grupos precedentemente mencionados, entre tantos otros.-

En aras de la brevedad, transcribo el MANIFIESTO DIRIGIDO AL PRESIDENTE MAURICIO MACRI el pasado 5 de mayo de 2018

“A más de un año del importante hito conseguido con la aprobación de la Ley 27.350 de Cannabis Medicinal en Argentina, desde CAMEDA identificamos que aún hay mucho camino por recorrer para que todos los pacientes argentinos tengan un acceso seguro y universal al uso medicinal del cannabis.

Sr. Presidente Mauricio Macri, la reglamentación de la ley lleva 8 meses y aún sin acciones concretas que acompañen a pacientes, familias, profesionales, organizaciones civiles que acompañamos desde el año 2014 en nuestro caso, este proceso de construcción en el conocimiento, información calificada y cuidado de la salud.

Una vez más nos exponen a este pedido desolador, desgarrador de solicitarle que se avance definitivamente y comience a andar en nuestra Argentina la Producción Nacional de cannabis, con productos de calidad y seguridad por el cuidado de la salud, de la calidad de vida expresado claramente en el documento CRVS O.M.S. 1994 (calidad de vida relacionada con la salud).

Necesitamos con urgencia accionar a pleno esta reglamentación parcial para no quedar en la marginalidad del dolor que no cede, que destruye la dignidad humana como pacientes, como profesionales, como organización comprometida.

Caminar juntos y fortalecer acciones por el cuidado de la salud de todos.

PRODUCCION NACIONAL, CALIDAD Y SEGURIDAD, ESTADO PRESENTE  Comisión Directiva ONG CAMEDA – Cannabis Medicinal Argentina-”.

La situación denunciada es de público y notorio conocimiento. Cito a los efectos de la investigación peticionada en esta queja la publicación efectuada por el diario Clarín el pasado 26 de mayo de 2018 titulada: “La ley no se terminó de reglamentar y crecen las trabas para acceder al aceite”.

En la mencionada publicación se sintetiza con precisiones y veracidad la serie de dificultades que afectan a los pacientes, las cuales, reitero, obedecen al incumplimiento denunciado.-

 

VII.- Evidencia científica del uso de cannabis

Existen evidencias científicas de los efectos del cannabis medicinal en diferentes enfermedades. Dado el ambiente de restricción en la investigación médica derivado de su situación regulatoria y el uso recreativo en muchos países del mundo, el nivel de evidencia científica tanto como el número de pacientes estudiados presenta puntos críticos, que hay que entenderlos debido a lo anteriormente descripto.

La Administración Nacional de  Medicamentos Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) ha generado dos documentos de soporte del uso del cannabis medicinal en diferentes enfermedades basado en la evidencia científica publicadas y que concluye sobre su uso fundamentado en epilepsia refractaria, dolor oncológico y no oncológico, espasticidad por esclerosis múltiple, náuseas y vómitos incoercibles por quimioterapia y pérdida de peso y apetito por síndrome de inmunodeficiencia adquirida humana (SIDA)(1-2).

El informe de la Academia de Ciencia de Estados Unidos de Norteamérica (NAS) titulado “The Health Effects of Cannabis and Cannabinois: The Current State of Evidence and Recommendations for Research” publicado en Enero de 2017, concluye que existe evidencia substancial sobre la efectividad de los cannabinoides en sólo 3 indicaciones, tratamiento del dolor crónico en adultos mayores, efecto antiemético en quimioterapia, y disminución de la espasticidad en esclerosis múltiple (3).

Se analizaron decenas de otras indicaciones, para las cuales la evidencia del efecto del cannabis no fue conclusiva. El mismo informe señala que no existe evidencia suficiente del efecto del cannabis en epilepsia para aceptar o rechazar los beneficios del mismo, pero la revisión no se hizo restrictivamente sólo para epilepsia refractaria donde la evidencia si es mayor, sino para en epilepsia general.

En epilepsia refractaria, el informe del ANMAT se refiere a los trabajos de Devinsky de 2015 y Tzadok de 2016 (4-5). En ambos se observó reducción de convulsiones mayor o igual al 50 % en la frecuencia de las convulsiones en el 47% de los pacientes tratados con canabidiol o su asociación con tetrahidrocanabinol (THC) (4-5). En este año 2017, Devinsky  y col. sobre pacientes con epilepsia refractaria por Sindrome de Dravet obtiene resultados similares (6).

La Dra. S.Kochen, reconocida investigadora del CONICET Argentina y epileptóloga, ha publicado recientemente una revisión sobre el uso de cannabinoides en epilepsia, llegando a la conclusión favorable del uso en epilepsia refractaria (7).

El Dr. DeVito en nuestro país recientemente ha resumido el estado actual del cannabis medicinal y su uso médico (8). Diferentes publicaciones recientes han concluido de manera similar (9-12).

Tres recientes meta-análisis en más de 5000 pacientes en diferentes publicaciones en las indicaciones mencionadas, han arribado a las mismas conclusiones con un perfil de seguridad aceptable (13-15).

 

Uso del cannabis medicinal aprobado por agencias regulatorias del mundo

 

Su uso está aprobado en Canadá, Israel y muchos estados de Estados Unidos de Norteamérica, y en Latinoamérica en Chile, Colombia, Uruguay y Puerto Rico.

 

El ANMAT tiene aprobado un Programa de Uso Compasivo para uso en epilepsia refractaria.

*Referencias bibliográficas del capítulo de Evidencia Médica

ANMAT: Evidencia de uso medico de cannabis.En http://www.anmat.gov.ar/ets/ETS_Cannabinoides . Código interno IURETS005_20160602_ANMAT
ANMAT: Evidencia del uso médico de cannabis medicinal en dolor.
The National Academies of Science Engineering Medicine. The health effects of cannabis and cannabinoids: the current state of evidence and recommendations for research. En http://www.nap.edu/24625    2016.486 pages.
Devinsky O, et al. Cannabidiol in patients with treatment-resistant epilepsy: an open label interventional trial. JAMA 2016; 15:270-8.
Tzadok M, et al. CBD-enriched medical cannabis for intractable pediatric epilepsy: the current Israeli experience. Seizure 2016;35:41-44.
Devisnky et al. Trial of Cannabidiol for Drug-Resistant Seizures in the Dravet Syndrome. New Engl J Med 2017;376:2011-20.
Kochen S. Uso del cannabis en la epilepsia. Situación actual a nivel internacional y en nuestro país. Rev Arg Psiquiatria 2016;27:457-62.
De Vito E. Argentina tiene su primera ley sobre el uso medicinal de la planta de cannabis: historia y persectivas. Medicina Buenos Aires 2017;77:388-93.
Devinsky O, et al. Cannabinoids in the treatment of neurological disorders. Neurotherapeutics 2015; 12:689-91.
Rosenberg E, et al. Cannabinoids and epilepsy. Neurotherapeutics 2015;12:747-68.
Detyniecki K, et al. Cannabidiol for epilepsy : trying to see through the haze. Lancet 2016 ; 15 : 235-7.
Ramos Atance JA. Efectos terapéuticos de los cannabinoides. Ed: Instituto Universitario de la Investigación en Neuroquímica de la Universidad Complutense de Madrid. 2017. Pag.235.
Whiting et al. JAMA. 2015; 313:2456-73.
Mücke et al. Schmerz 2016;30:62-88
Petzke et al. Schmerz 2016;30:25-36

VIII.-Presentación a la Comisión Bicameral de Defensoría del Pueblo

En atención a tratarse de una omisión vinculada al incumplimiento de una ley sancionada por el Congreso Nacional, infórmese de la presente queja a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE DE DEFENSORÍA DEL PUEBLO, para que por intermedio de la referida Comisión se informe a la presidencia de ambas Cámaras sobre la QUEJA interpuesta.

 

IX.-PETICION

1) Tenga por presentada en tiempo y forma la Queja de CAMEDA, y por acompañada la documentación mencionada;

2) Córrase vista de la presente queja a la Comisión Bicameral de Defensoría del Pueblo;

3) Promueva la investigación sumaria correspondiente;

4) Finalmente, exhorte al Ministerio de Salud de la Nación al cumplimiento de sus deberes legales y funcionales,

Saludo atentamente.-

 

 

Ana María GARCIA NICORA

Presidente de CAMEDA – Cannabis Medicinal Argentina –

 

Martín GALINDEZ

Abogado. Asesor legal de CAMEDA
Matr. Fed. C.S.J.N. Tº57 Fº746

 

 

Anexo con sentencia amparo cultivo de marihuana en Rawson

 

Poder Judicial de la Nación
FC CÉDULA DE
NOTIFICACIÓN
19000024563100
19000024563100
TRIBUNAL: JUZGADO FEDERAL DE RAWSON N° 1, SITO EN
FECHA DE RECEPCIÓN EN NOTIFICACIONES:
Sr.: MARINA SOL GUGGINI
Domicilio: 27299510412
Tipo de Domicilio: Electrónico
Carácter: Sin Asignación
Observaciones Especiales: Sin Asignación
19543/2018
CIV.COM
.
S N N
N° ORDEN EXPTE. N° ZONA FUERO JUZGADO SECRET. COPIAS PERSONAL OBSERV.
Notifico a Ud. la resolución dictada en los autos:
THACHEK, BERTA DELIA c/ ESTADO NACIONAL s/AMPARO LEY
16.986
Según copia que se acompaña.
QUEDA UD DEBIDAMENTE NOTIFICADO
Rawson, de febrero de 2019.
Poder Judicial de la Nación
Fdo.: BERNARDO SIMÓN AISPURU, SECRETARIO DE JUZGADO
En ………………..de……………………de 2019, siendo horas ……………….
Me constituí en el domicilio sito en……………………………………………… ……………….
…………………………………………………………………………………………. ………………
Y requerí la presencia de……………………………………………………………. ………………
y no encontrándose …………………………….
fui atendido por: ……………………………………………………………………………………….
…………………………………………………………………………………………………………….
D.N.I; L.E; L.C; Nº……………………………………………………………………………………..
Ni respondiendo persona alguna a mis llamados, requerí la presencia de un testigo quien manifiesta ser:
………………………………………………………………………………………….
…………………………………………………………………………………………………………….
Acto seguido , e impuesto del motivo de mi presencia , le hice entrega de …………………….
procedí a fijar en el acceso de la vivienda una copia de la presente
FIRMADO ANTE MI PARA CONSTANCIA.-
#32590069#226915985#20190215103616957
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO FEDERAL DE RAWSON N° 1
19543/2018
THACHEK, BERTA DELIA c/ ESTADO NACIONAL s/ AMPARO LEY 16.986
Rawson (Chubut), de febrero de 2019.
AUTOS Y VISTOS:
Estos autos, caratulados “THACHEK, BERTA DELIA c/ ESTADO NACIONAL
s/ AMPARO LEY 16.986” (FCR 19543/2018), que a fs. 216 pasan a despacho para resolver, y
CONSIDERANDO:
I. Que, a fs. 94/122 se presenta la señora Berta Delia THACHEK en
representación de su hija S. G. C. T., con el patrocinio letrado de la doctora Marina Sol
GUGGINI, interponiendo acción de amparo contra el Estado Nacional, a fin que se la habilite al
cultivo de cannabis para uso medicinal, requiriendo para ello la declaración de
inconstitucionalidad de los arts. 14 (1º y 2º párrafo), y 5 inc. a y e de la ley nº 23.737, así como
de toda otra normativa de rango inferior que contraríe el ejercicio de sus derechos. Ello, hasta
tanto la demandada provea el suministro de aceites, cremas, y material vaporizable de cepas de
cannabis con balances variados de CBD y THC, en cantidad suficiente para su rotación
permanente.
En primer lugar refiere a la competencia argumentando que la misma es federal
puesto que la cuestión que se ventila involucra estupefacientes.
Seguidamente hace referencia a los antecedentes fácticos. Dice que a su hija
padece encefalopatía crónica de origen no evolutivo; que puede presentar un amplio espectro de
síntomas leves y graves; y que, entre los graves, ella se encuentra afectada por: letargo,
convulsiones, temblores, espasmos musculares y mialgia, dificultad para controlar extremidades,
fatiga, problemas de visión, dificultades en la alimentación, tono muscular débil, movimientos
espasmódicos anormales, problemas con respiración potencialmente mortales, parálisis cerebral,
problemas de aprendizaje, retraso metal, autismo, retraso del habla, déficit de atención, y
problemas de audición y de la visión. Destaca que lo más difícil de sobrellevar fue siempre la
falta de comunicación, saber si estaba bien, si sentía frío, dolor, o si algo la angustiaba, y que
ningún medicamento aumentaba su conexión con el mundo exterior, ni su capacidad de
comunicación; que apelaron a la estimulación dentro y fuera de la escuela, y era controlada en
forma permanente para que no se agravara su cuadro oftalmológico, odontológico, y neurológico
en general, y que no quedaba mucho más por hacer.
Cuenta que, en su desesperación por encontrar una forma de mejorar la calidad de
vida de su hija, empezó primero a investigar sobre células madres, y luego sobre el cannabis
medicinal; que descubrió un lugar en la Provincia de Mendoza donde trabajaban con este tipo de
Fecha de firma: 15/02/2019
Firmado por: HUGO RICARDO SASTRE, JUEZ FEDERAL
Firmado(ante mi) por: BERNARDO SIMÓN AISPURU, SECRETARIO DE JUZGADO
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terapia; y que en abril de 2017 tomó la decisión de suministrarle el famoso aceite. Detalla que
comenzó suministrándole aceite con CBD, y que luego le incorporó aceite con THC; y que el
cambio fue milagroso tras sólo dos días de tratamiento; que comenzó a comunicarse y expresar
su sentir, que nunca más sufrió una convulsión, que el glaucoma comenzó a ceder y que, por
primera vez pudo cerrar los ojos al dormir. Afirma que en poco más de un año de tratamiento
pasó de ser una nena totalmente dependiente, incapaz de comunicarse, de valerse por sí misma, a
higienizarse sóla, vestirse, hablar, prepararse el desayuno, y expresar sus emociones; que sus
doctoras, maestros, y la familia en general se han quedado asombrados con su evolución.
Especifica que necesita consumir ambas cepas, tres veces al día tres gotas de cada
una, ya que el THC mejora su glaucoma, su rigidez muscular, calambres, espasmos, y vómitos,
mientras que el CBD mejora directamente su desarrollo neurológico, su conexión y capacidad de
comunicación. Y dice que en una oportunidad le incautaron los frascos, iniciándose como
consecuencia una causa penal, en la cual resultó absuelta; pero que, debido a ello, debió
interrumpir el tratamiento, y que a las 24 horas su hija ya manifestó su primera crisis.
Luego encuadra jurídicamente la cuestión, cita jurisprudencia en la materia y
funda en derecho su pretensión. Hace referencia a la procedencia formal de la vía, y solicita que
cautelarmente se la habilite al cultivo de cannabis para uso medicinal sin riesgo de ser pasible de
persecución penal. A su respecto, y en concreta referencia al peligro en la demora como
requisito de admisibilidad, manifiesta que la interrupción del tratamiento terapéutico no es una
alternativa viable y que -de negarse la medida cautelar- se vería obligada a continuar con una
práctica que se encuentra en una zona gris entre la legalidad y la clandestinidad, con una grave
disminución práctica y real del pleno goce de los derechos a la salud y a la vida. En cuanto a la
verosimilitud del derecho dice que la misma emana de las restantes argumentaciones expuestas,
pero aclara que el Estado debe asegurar el derecho a la salud y a la vida, que ya no es opinable
que el dolor y las afectaciones crónicas encuentran alivio en el tratamiento terapéutico con
cannabis, y que el derecho a la vida debe prevalecer respecto de otros valores jurídicos que
pudieran ser objeto de análisis o armonización. Y ofrece caución juratoria.
Finalmente ofrece prueba y culmina con el petitorio de estilo.
II. Que, a fs. 124/129 el Ministerio Público Fiscal se expide sobre la competencia
de este Juzgado Federal, la admisibilidad formal de la vía, así como la procedencia de la medida
cautelar por un lapso temporal determinado y prudencial, previa producción de la prueba
testimonial e informativa.
III. Que, a fs. 130 se declara la competencia de este Juzgado Federal para
entender en las presentes actuaciones, así como la admisibilidad formal de la vía.
IV. Que, a fs. 132 se requiere a la señora THACHEK que informe a la mayor
brevedad posible si su hija, atento a la patología padecida y dentro del marco de la capacidad
Fecha de firma: 15/02/2019
Firmado por: HUGO RICARDO SASTRE, JUEZ FEDERAL
Firmado(ante mi) por: BERNARDO SIMÓN AISPURU, SECRETARIO DE JUZGADO
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presumida dispuesta en el CCyC, se encuentra en condiciones de comprender la naturaleza y
consecuencias de los actos sobre su persona.
Por otra parte, en los términos previstos por el art. 36 inc. 4 del CPCCN, se le
requiere que individualice quienes llevarían a cabo la producción artesanal del aceite de
cannabis a partir del autocultivo; si dicha/s persona/s se encuentra/n en condiciones de hacerlo,
especificando -en su caso- el lugar, el tipo y la cantidad de plantas necesarias, el procedimiento
de elaboración y transformación del vegetal con fines terapéuticos, los componentes a utilizar en
el mismo, etc.; si su producción requiere supervisión médica; y que indique si la producción
mediante el autocultivo podría reemplazarse por productos importados en caso que éstos sean
provistos regular y oportunamente, y los motivos; y si el aceite de cannabis que viene
suministrando a S. G. se encuentra médicamente supervisado.
También como medida para mejor proveer se ordena librar oficio a la institución
educativa a la que asiste S. G., a fin que las docentes allí individualizadas indiquen si han
percibido o notado cambios en su proceso educativo, especificando -en su caso- la fecha
aproximada; y a su médica tratante, Especialista en Adolescencia, para que -a la mayor brevedad
posible- tenga a bien describir/señalar/informar sobre: 1) la enfermedad que padece;
características y sintomatología, si esta redime por períodos de tiempo o resulta estable; 2) las
consecuencias de padecer sucesivas crisis convulsionantes y sus riegos; 3) el tratamiento
farmacológico indicado, medicación suministrada y dosis; si el mismo era llevado en forma
adecuada; cuál es la respuesta sintomatológica al mismo; y si posee efectos secundarios; 4) un
amplio informe del actual estado clínico de S.G.; 5) brinde soporte científico sobre beneficios
del tratamiento con aceites de cannabis; 6) si la mejoría que describe en su certificado de fecha
22/9/18 guarda estricta relación con el suministro del mismo y, en su caso, si hubo mejoría
respecto de otra/s sintomatología/s; y si los mismos podrían relacionarse con algún periodo de
aletargamiento propio de la sintomatología de la patología de base; 7) la dosis en que se le
suministra; el tipo de cepa utilizada; y cuáles podrían ser las consecuencias traería aparejada una
posible sobredosificación del cannabis medicinal solicitado; 8) la respuesta terapéutica, de que
manera es tolerado por su organismo; 9) si le produjo efectos secundarios y, en su caso, cuales;
10) si la interrupción del suministro repercutiría en su salud y, en su caso, de qué modo
precisando posibles consecuencias; 11) consecuencias del uso a largo plazo del cannabis; 12) si
la producción mediante el autocultivo podría reemplazarse por productos importados en caso
que éstos sean provistos regular y oportunamente, y los motivos; 13) si un particular, como la
mamá de la actora, se encuentra en condiciones de producirlo artesanalmente a partir del
autocultivo y, en su caso, los componentes que se utilizarían en su proceso, con especial
referencia al riesgo de los mismos sobre la salud de la paciente; 14) si su producción y
suministro requiere supervisión médica; 15) en razón de su estado de salud actual, efectúe una
Fecha de firma: 15/02/2019
Firmado por: HUGO RICARDO SASTRE, JUEZ FEDERAL
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descripción detallada de los riegos y beneficios del uso del cannabis medicinal; 16) cualquier
otra indicación que considere relevante a los fines de resguardar la salud de S. G., en vista de lo
pretendido en autos por su progenitora.
V. Que, a fs. 133/134, 135, 195/197, 205, y 217/219, se acompañan los informes
requeridos.
VI. Que, a fs. 211/215 el Defensor Público Coadyuvante, doctor Luís Carlos
AZPARREN ALMEIRA, toma intervención en los términos del art. 103 inc. a del CCyC, en
representación de S. G., solicitando que -previa caución juratoria- se recepte la medida cautelar
sin requerir informe previo al Estado Nacional, y que oportunamente se haga lugar a la
demanda, condenándolo a que incluya a la actora dentro del Programa del art. 8 de la ley nº
27.350, asegurándole el suministro regular y gratuito del aceite de cannabis y sus derivados.
VII. En tarea de resolver cabe ante todo reiterar que la actora solicita que
cautelarmente se la habilite a cultivar cannabis en su domicilio, para uso exclusivamente
medicinal de su hija. Ello, hasta tanto el Estado Nacional le provea aceites, cremas, y material
vaporizable, de cepas de cannabis con balances variados de CBD y THC, en cantidad suficiente
para su rotación.
Conforme lo dispuesto por el art. 4 de la ley n° 26.854, previo a resolver una
medida precautoria en causas en las que es parte o interviene el Estado Nacional, se debe
requerir a la autoridad pública demandada que produzca un informe sobre el interés público
comprometido por la solicitud. Sin embargo, el mismo artículo, en el punto 3, habilita su
tratamiento prescindiendo del informe respectivo cuando se encuentran involucrados sectores
socialmente vulnerables, o comprometida la vida digna, la salud, o derechos de naturaleza
alimentaria o ambiental. Y en el presente caso, en virtud de la naturaleza y entidad de los
derechos involucrados, así como gravedad e irreparabilidad de los daños que con la medida se
quieren evitar, se encuentran sobradas razones para abordar sin más la cuestión, tal como lo
solicita el Defensor Público Coadyuvante y lo prevé el art. 4 pto. 3 de la citada ley.
VIII. Ello sentado, corresponde señalar que la procedencia de las medidas
cautelares depende de la acreditación de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
En tal sentido se ha dicho que una medida cautelar no requiere la prueba
terminante y plena del derecho invocado, porque si así fuese podría ocurrir que, ínterin, se
consumasen los hechos que precisamente tiende a impedir. Basta, por consiguiente, su simple
apariencia o verosimilitud (fumus boni iuris), a cuyo efecto el procedimiento probatorio es
meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida (Conf.
Palacio, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, Lexis-Nexis Abeledo Perrot, Bs. As. 2003,
p. 773).
Fecha de firma: 15/02/2019
Firmado por: HUGO RICARDO SASTRE, JUEZ FEDERAL
Firmado(ante mi) por: BERNARDO SIMÓN AISPURU, SECRETARIO DE JUZGADO
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Como se dijo, se halla además condicionada a la existencia de un peligro en la
demora (periculum in mora), es decir, a la posibilidad de que, en caso de no adoptarse,
sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento
del derecho invocado como fundamento de la pretensión (Conf. Palacio, ob. cit.).
Dichos recaudos se encuentran relacionados de modo tal que, a mayor
verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño, y
viceversa (Conf. CFSS, sala II, en “Gutiérrez c/ PEN y otro”, del 14/6/07, La Ley online:
AR/JUR/3984/2007).
En tarea de analizar los requisitos de admisibilidad, más específicamente la
verosimilitud del derecho que se invoca en el caso, es menester señalar que con los elementos
aportados se encuentra prima facie acreditado que S. G. padece encefalopatía crónica no
evolutiva, de probable origen prenatal, y que su sintomatología fue cediendo progresivamente
desde su tratamiento con aceite de cannabis exclusivamente. Su médica pediatra, quien la
atiende desde los 10 años y 9 meses de edad, informa a fs. 133/134 que producto de su
encefalopatía nunca había expresado palabras que demuestren sentimientos o el desarrollo de
sus sentidos de manera fluida, hasta que, con el tratamiento a base de aceite de cannabis, por
primera vez pudo expresarse y hablar con su madre, que las convulsiones tuvieron una notoria
reducción, y que su grave problema de glaucoma fue cediendo de manera progresiva al punto de
poder cerrar sus ojos al dormir. También indica que es indudable la importancia del uso de
aceite de cannabis en su estado general de salud, y que su suspensión no puede ser suplida por
otra sustancia. Agrega que actualmente no presenta síntomas ni signos que puedan ser
considerados para evaluar su tolerancia y efectos secundarios. Y destaca que su calidad de vida
ha mejorado notablemente en los dos últimos años, favoreciendo incluso la vida de las personas
que la rodean, puesto que puede expresar emociones y sentimientos, comunicarse, vestirse e
higienizarse por su propia cuenta, prepararse el desayuno, entre otros avances.
Por su parte, el Equipo Médico Interdisciplinario actuante en el marco de los
autos “T. B. D. s/ Determinación de capacidad” (nº 1149/2018), en trámite por ante el Juzgado
de Familia nº 1 de la Circunscripción Judicial Puerto Madryn, también informa que de la
entrevista mantenida con S. G. surgieron los avances y mejora en su calidad de vida, así como
en el estado de salud psicofísica integral de la adolescente, aconsejando que continúe el
tratamiento instaurado, es decir, asistir a la institución educativa como lo viene haciendo, a
controles médicos y oftalmológicos, y las gotas de cannabis bajo la supervisión del profesional
que las propuso, el cual consideran exitoso por las manifestaciones clínicas (v. fs. 200/204).
De lo expuesto se colige que la mejora en la calidad de vida de S. G., constatada
por su progenitora, su médica desde los 10 años de edad, y el Equipo Médico Interdisciplinario,
se encuentra directamente vinculada al tratamiento con aceite de cannabis exclusivamente.
Fecha de firma: 15/02/2019
Firmado por: HUGO RICARDO SASTRE, JUEZ FEDERAL
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JUZGADO FEDERAL DE RAWSON N° 1
En la actualidad, con la sanción de la ley n° 27.350, su decreto reglamentario (n°
738/2017), y el Anexo I de la Resolución nº 1537-E/2017 del Ministerio de Salud, existe un
marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o
paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados.
En lo que aquí concierne destacar, la ley nº 27.350 crea un Programa Nacional
que contempla -entre sus diversos objetivos- “Garantizar el acceso gratuito al aceite de cáñamo
y demás derivados del cannabis a toda persona que se incorpore al programa, en las condiciones
que establezca la reglamentación” (arts. 2 y 3 inc. d).
El Ministerio de Salud de la Nación, como autoridad de aplicación (art. 4), tiene
la facultad de realizar todas las acciones requeridas para garantizar el aprovisionamiento de los
insumos necesarios a efectos de llevar a cabo los estudios científicos y médicos de la planta de
cannabis con fines medicinales en el marco del programa, sea a través de la importación o de la
producción por parte del Estado nacional. A tal fin, puede autorizar el cultivo de cannabis por
parte del Conicet e INTA con fines de investigación médica y/o científica, así como para
elaborar la sustancia para el tratamiento que suministrará el programa (art. 6). También se
estableció que la ANMAT permitirá la importación de aceite de cannabis y sus derivados,
cuando sea requerida por pacientes que presenten las patologías contempladas en el programa y
cuenten con la indicación médica pertinente, y que la provisión será gratuita para quienes se
encuentren incorporados al programa (art. 7).
A su vez, crea un registro nacional voluntario a los fines de autorizar la
inscripción de los pacientes y familiares que, presentando las patologías incluidas en la
reglamentación y/o prescriptas por médicos de hospitales públicos (art. 8), y establece que el
Estado nacional deberá impulsar a través de los laboratorios de Producción Pública de
Medicamentos nucleados en ANLAP, la producción pública de cannabis en todas sus variedades
y su eventual industrialización en cantidades suficientes para su uso exclusivamente medicinal,
terapéutico y de investigación (art. 9).
Por su parte, el decreto reglamentario n° 738/2017 autoriza al CONICET y al
INTA el cultivo de cannabis con fines de investigación médica o científica para la elaboración
de la sustancia que como medicamento sirva para proveer a quienes estuvieren incorporados al
Programa (art. 6); reitera que la provisión de aceite de cannabis y sus derivados será gratuita
para quienes se encuentren inscriptos y se ajusten a los requerimientos del Programa (art. 7).
Finalmente la Resolución N° 1537-E/2017 del Ministerio de Salud de la Nación
aprueba como Anexo I la reglamentación del Programa, estableciendo que pueden solicitar la
inscripción al registro aquellas personas que padecen epilepsia refractaria y tengan prescripción
médica de cannabis y sus derivados; y que podrán incorporarse otras patologías “basado en la
mejor evidencia científica” (ptos. 1 y 2.a).
Fecha de firma: 15/02/2019
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Es decir que S. G., producto de su dolencia, no se encuentra hoy entre las
personas habilitadas a solicitar la inscripción en el Programa, pues no padece epilepsia
refractaria, lo que resulta al menos cuestionable, pues el derecho a la salud, que implica un
estado completo de bienestar físico, mental, y social, es impostergable y operativo, y no es
susceptible de ser cercenado, reducido, modificado o dejado de lado por reglamentaciones o
condiciones que no se adaptan con la necesidad concreta del paciente (Cám. Fed. Salta, en
“Lobo Cintia en representación de A. L. F. c/ Obra Social de Empleados del Vidrio s/ Acción de
amparo”, del 25/6/09).
En virtud de todo lo expuesto, hasta tanto su dolencia sea incorporada y el Estado
Nacional se encuentre en condiciones de proveerle de manera gratuita, regular, y suficiente la
medicación de cannabis que necesita, el autocultivo -tal como es solicitado- se presenta a priori
como la única alternativa que le permitiría hacerse del aceite en cuestión y gozar de una mejor
calidad de vida.
Ahora bien, en relación a este punto, la actora solicita autorización judicial para
proceder al autocultivo, toda vez que teme sufrir una persecución penal a razón de los tipos
descriptos en los arts. 5 (inc. a y e) y 14 de la ley nº 23.737.
Cabe al respecto traer a colación lo resuelto por la CSJN en los precedentes
“Bazterrica” (Fallos: 308:1392) y “Arriola” (Fallos: 332:1963), en los que declaró la
inconstitucionalidad de la disposición legal que incrimina la tenencia de estupefacientes para uso
personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un
daño a derechos o bienes de terceros, puesto que conculca el art. 19 de la CN, en la medida en
que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales.
Teniendo en cuenta tales consideraciones y que en el caso la autorización para
cultivar cannabis es solicitada con un único fin terapéutico, y que el mismo se llevaría a cabo
exclusivamente en el domicilio de la actora, fuera del alcance y vista de terceros, desde el inicio
hasta su fin, la situación encuadraría dentro de aquellas conductas o acciones privadas que la
Constitución ha querido proteger y garantizar. De hecho, el propio Fiscal Federal, doctor
Fernando O. GELVEZ, en su condición de titular de la acción penal, no sólo se expide a favor
de la cautelar (por un lapso temporal determinado y prudencial, y previa producción de la prueba
testimonial e informativa), sino también de la pretensión fondal, argumentando que: “al
considerar que no se encontrará afectado el bien jurídico Salud Pública, y que las conductas que
se le autorizarán a la peticionante quedarán en su ámbito de privacidad, corresponde tal
declaración de inconstitucionalidad” (v. fs. 124/129).
Aun así, como bien dice la actora, el riesgo de una persecución penal a razón de
los tipos descriptos en los arts. 5 (inc. a y e) y 14 de la ley nº 23.737 igualmente está latente,
pues ello depende de la interpretación de las fuerzas de seguridad y eventualmente de la justicia
Fecha de firma: 15/02/2019
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respecto del límite cuantitativo y demás circunstancias acerca de lo que configura una actividad
prohibida (en igual sentido v. Juz. Fed. Salta nº 1, en “B. B. c/ Estado Nacional s/ amparo ley
16.986”, expte. nº 21814/2017, del 2/3/18).
Por todo lo expuesto se encuentra debidamente acreditada la verosimilitud del
derecho en torno a la medida precautoria que en esta instancia liminar del proceso es pretendida
por la amparista.
El peligro en la demora tiene suficiente sustento en lo expuesto por la propia
actora a fs. 96vta./97, en relación a que el tratamiento se vio interrumpido en una oportunidad
(más específicamente cuando fuerzas de seguridad le incautaron los frascos con aceite de
cannabis), y que en sólo 24 horas su hija manifestó su primera crisis. Y también en lo informado
por su médica tratante a fs. 133/134, en cuanto a que “la suspensión del aceite de cannabis
revierte los efectos positivos evidenciados en la actitud, conducta y bienestar general cotidiano,
generando irritabilidad, gran inestabilidad emocional y pérdida de vínculos afectivos” (pto. 10),
y que “su suspensión no podrá ser suplida por otra sustancia” (pto. 15).
Es decir que la intermitencia del tratamiento con aceite de cannabis produciría, en
un brevísimo término, un reflorecimiento de los síntomas negativos que S. G. padece a
consecuencia de la encefalopatía crónica, tales como convulsiones, con riesgo de profundizar el
deterioro neurológico preexistente (v. fs. 133 pto. 2), así como el avance del glaucoma, y la
imposibilidad de expresarse (pto. 6), con todo lo que ello implica, sin que pueda servirse de otro
tratamiento para evitarlo (v. fs. 134 pto. 15).
De modo tal que, aun suponiendo que el Estado Nacional se encuentra hoy en
condiciones de proveerle de manera regular y suficiente el aceite de cannabis que necesita
(hipótesis poco probable a la luz de la reglamentación existente, que -como se dijo- no habilita
con su dolencia la adhesión al Programa correspondiente), el trámite de inscripción en el
Programa y el posterior aprovisionamiento conllevaría -inevitablemente- un tiempo que no está
en condiciones de tolerar, al menos sin comprometer su salud y bienestar general.
Lo expuesto pone en evidencia la existencia de una situación controversial,
intolerante al tiempo que insume el curso normal del proceso, y que -como tal- justifica el
dictado de una medida precautoria como la pretendida.
IX. Por todo lo expuesto se hará lugar a la medida cautelar solicitada, autorizando
a la señora Berta Delia THACHEK a cultivar cannabis en su domicilio exclusivamente para uso
medicinal de su hija, S. G., lo cual deberá llevarse a cabo con estricta sujeción al modo indicado
a fs. 195/197.
X. La medida se efectivizará previa caución juratoria que la señora Berta Delia
THACHEK deberá prestar personalmente en los términos del art. 199 del CPCCN.
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XI. En virtud de lo dispuesto por el art. 3 de la ley nº 26.854, se fija en seis (6)
meses el plazo de vigencia de la presente medida; o bien hasta que el Estado Nacional provea a
S. G. -de manera gratuita, regular, y suficiente- la medicación de cannabis que necesita,
debiendo a tal efecto arbitrar los medios que resulten necesarios para su incorporación al
Programa Nacional correspondiente (Conf. arts. 2, 3 ap. d, 7, y 8 de la ley nº 27.350).
En virtud de todo lo expuesto, se
RESUELVE:
I. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, autorizando a la señora Berta Delia
THACHEK a cultivar cannabis en su domicilio exclusivamente para uso medicinal de su hija, S.
G., lo cual deberá llevarse a cabo con estricta sujeción al modo indicado a fs. 195/197 y por el
término señalado en el ap. XIII de la presente resolución. Ello, previa caución juratoria que la
representante legal de S. G. deberá prestar en los términos del art. 199 del CPCCN.
Para su notificación y cumplimiento líbrese oficio a la demandada a fin que
comunique la medida y el modo en que se llevará a cabo el autocultivo (indicado a fs. 195/197)
a los organismos nacionales y provinciales que estime corresponder. Hágase constar en dicha
pieza las personas autorizadas para intervenir en su diligenciamiento.
II. Regístrese electrónicamente (Conf. Ac. 6/2014 CSJN) y notifíquese.
HUGO RICARDO SASTRE
JUEZ FEDERAL
En misma fecha se notifica electrónicamente la Sentencia Interlocutoria que
antecede y se registra la misma en el Libro Único de Sentencias del Sistema de Gestión Integral
de Expedientes Judiciales Lex 100, conf. Ac. de la CSJN nro.6/2014. CONSTE.
Fecha de firma: 15/02/2019
Firmado por: HUGO RICARDO SASTRE, JUEZ FEDERAL
Firmado(ante mi) por: BERNARDO SIMÓN AISPURU, SECRETARIO DE JUZGADO

 

 

2019 – Año del 25º Aniversario del reconocimiento de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires
CÁMARA DE APELACIONES EN LO CAYT – SALA I SECRETARÍA UNICA
MDMN CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (OBSBA) SOBRE INCIDENTE DE
APELACION – AMPARO – SALUD-MEDICAMENTOS Y TRATAMIENTOS
Número: INC 1049/2019-1
CUIJ: INC J-01-00011124-0/2019-1
Actuación Nro: 13139458/2019
Ciudad de Buenos Aires, de mayo de 2019.
Y VISTOS:
Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto y fundado por
la parte demandada a fs. 104/112., cuyo traslado fue contestado a fs. 137/143, contra la
resolución de fs. 82/87vta.
CONSIDERANDOS:
I. La señora D. M. N. M., en representación de su hija, B. I. —21 años—,
promovió la presente acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos
Aires -en adelante, ObSBA-, con el objeto de que se la condene a brindar: “a) la
cobertura total, íntegra y oportuna en un 100% de DIEZ (10) unidades de Aceite de
Cannabis de Laboratorio Tilray P Oral Solution CDB 100mg/ml frasco gotero de 25 ml,
prescripto para el tratamiento de la enfermedad de [su] hija, en fecha 04/09/2018 por su
médico, Dr. Ricardo O. Cersosimo y, b) la cobertura total, íntegra y oportuna en un
100% de la medicación mencionada en el punto a), cuantas veces sea requerida por [su]
hija B.I. atento su estado de salud, en la cantidad y forma que sus galenos lo prescriban
en el futuro” .
Fundó su reclamo en la condición de salud de su hija, y su diagnóstico
actual (Esclerosis Tuberosa, encefalopatía Crónica no evolutiva y encefalopatía
epiléptica refractaria al tratamiento farmacológico y dieta cetogénica). A su vez señaló
que también presenta discapacidad en los términos del artículo 2 de la ley 22431, con
certificado de discapacidad.
Refirió que su hija presenta crisis pluricotidianas (tónicas, tónico-clónicas,
mioclónicas, ausencias y caídas cefálicas) con severa afectación de sus actividades de la
vida diaria y compromiso de las funciones mentales superiores, sin que a la fecha hayan
podido encontrar una terapéutica para el control de las mismas.
Explicó que las crisis tónico clóniconicas producen una pérdida brusca de
conocimiento, que motiva caída al suelo si se está de pie y, además, provocan rigidez de
todo el cuerpo en un inicio (fase tónica) y después movimientos rítmicos de todo el
cuerpo (fase clónica). Destacó que durante este tipo de crisis epiléptica “…[l]a persona
se puede lesionar debido a una caída brusca, a los movimientos o a la mordedura
lingual” (cfr. fs. 1 vta.).
Luego, precisó que su hija se encuentra afiliada a la ObSBA y que es
tratada por el Dr. Ricardo O. Cersosimo (M.N. 72.853), especialista en Neurología
Infantil, Médico Principal del Servicio de Neurología en el Hospital Nacional de
Pediatría “Prof. Dr. Juan P. Garrahan”.
En lo que respecta al tipo de epilepsia refractaria que sufre B., relató que en
un primer momento comenzaron a suministrarle antiepilépticos, los que no siempre son
efectivos para eliminar o reducir las crisis y generan efectos secundarios tales como
temblor, aumento de peso, somnolencia, hepatitis tóxica, hiperamonemia, entre muchos
otros, pudiendo incluso requerir el ingreso hospitalario.
Explicó que el tipo de epilepsia que sufre no puede ser controlada con los
medicamentos sintéticos con los que venía tratándose, y que, su galeno ordenó
complementar el tratamiento con aceite de cannabis, habiéndole confeccionado el
04/09/18 la receta que fue presentada ante la ObSBA para la cobertura del producto
prescripto. En tal sentido indicó que dicha alternativa encontró sustento en los reportes
médicos que se vienen generando a nivel internacional sobre los beneficios de su
empleo para morigerar la epilepsia y los episodios agudos que genera.
Por su parte, refirió que inició el trámite correspondiente para acceder al
“Régimen de acceso de excepción a medicamentos no registrados” (RAEM-NR),
conforme disposición 10.874-E/2017, por ante la Administración Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica –en adelante, ANMAT-, el que le fuera
otorgado favorablemente mediante una “Autorización Impo. Medicamentos por Uso
Compasivo”, de fecha 28/12/18.
Subrayó que, pese a ello, su hija no ha podido iniciar el tratamiento, dado
que la ObSBA se niega a brindarle la cobertura y ella carece de medios económicos para
procurárselos por su cuenta.
En tal sentido, manifestó que la ObSBA le notificó que la Dirección de
Asuntos Jurídicos denegó su solicitud que tramitaba por carpeta n° 1550/2018,
argumentando que “…existe una baja evidencia científica sobre la eficacia y la
seguridad del uso de aceite de cannabis en epilepsia refractaria, se desconoce por lo
tanto los beneficios y efectos adversos a mediano y largo plazo ya que no existen
estudios ni meta análisis con suficiente evidencia. Desde lo regulatorio, hasta la fecha
no existe la obligatoriedad de cobertura del producto ya que no se encuentra prevista
por el PMO ni otra disposición o resolución ministerial. Por otra parte, que la
autoridad de aplicación (ANMAT MSAL) solo ha establecido una norma de ingreso al
país del producto para uso compasivo” (cfr. fs. 2 vta.).
Sobre dicha cuestión, apuntó que no le asistía razón a la demandada en tanto
“…la utilización del Aceite de Cannabis de Laboratorio Tilray P Oral Solution CDB
100mg/ml, ha logrado una notable baja de ataques epilépticos en los pacientes que han
empezado a utilizarlo, permitiendo bajar las dosis de antiepilépticos sintéticos, lo cual
implica desmedicalizar el tratamiento [de] su enfermedad, repercutiendo muy
favorablemente en su calidad de vida” (cfr. fs. 2 vta.).
Refirió que, frente a dicha denegatoria, el 6 de febrero del corriente año
cursó a la demandada una carta documento –N° CD846759094-, solicitándole la
cobertura que por la presente se reclama y no habiendo obtenido respuesta alguna por
parte de la ObSBA.
Luego, detalló la normativa concerniente al uso del aceite de cannabis para
el tratamiento de la epilepsia refractaria. En particular, señaló que la medicación
solicitada actualmente se rige por la disposición ANMAT n° 10874-E/2017, que
modifica la denominación de “uso compasivo” por la de “Régimen de Acceso de
Excepción a Medicamentos No Registrados” -en adelante, RAEM-NR-.
Enumeró la normativa de cobertura de salud y discapacidad vigente,
invocando las leyes 472 (art. 2, inc. c y d), 23660, 23661, 22431, 24901, 25404 y los
tratados internacionales ratificados por nuestro país –Declaración de Derechos y
Deberes del Hombre (art. XI), Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25.1),
Convención Americana de Derechos Humanos (art. 29, inc. c), Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 12.1 y 12.2.d), y la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Estipuló que, en el supuesto en que la demandada indicara que la cobertura
de la medicación requerida no se encuentra incluida en la resolución general n° 2417/96
del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, en el Programa Médico
Obligatorio (en adelante, PMO) y 2031/11 MS, dicha postura debería ser rechazada.
Ello pues la mentada normativa no constituye una limitación para los agentes de salud,
sino que se trata de una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los
beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales.
Finalmente requirió, como medida cautelar innovativa, que la ObSBA
provea la cobertura total, íntegra y oportuna en un 100% de las diez (10) unidades de
Aceite de Cannabis de Laboratorio Tilray P. Oral Solution CDB 100mg/ml frasco gotero
de 25 ml, prescriptas el 04/09/19 por su médico, Dr. Ricardo O. Cersosimo, hasta tanto
se dicte sentencia definitiva en autos.
Remarcó la urgencia que reviste su petición, en atención a que el “…ilícito
accionar de la demandada pone en riesgo la salud e integridad física de [su] hija, ya
que afecta directamente el tratamiento que requiere ineludiblemente -y que ya debería
estar llevando a cabo- por padecer una discapacidad y sufrir de la patología referida”
y prestó caución juratoria (v. fs. 1/1 vta. y 14/14 vta., apartado VI.4, respectivamente).
II. A fs. 82/87 vta. el sentenciante de la anterior instancia hizo lugar a tutela
cautelar solicitada, ordenando a la ObSBA que “…en el plazo de cinco (5) días,
garantice a B. I. (afiliada n° 349013-11) la cobertura íntegra (es decir, del cien por
ciento -100%- de su costo) de diez (10) unidades de “Aceite de Cannabis de
Laboratorio Tilray P Oral Solution CDB 100mg/ml frasco gotero de 25 ml”, prescripto
para el tratamiento de la enfermedad de B. A los efectos de que se concrete la
cobertura íntegra que aquí se ordena, la demandada deberá coordinar las gestiones
necesarias con la señora Asesora Tutelar y con el frente actor. Ello, bajo el
apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias de cinco mil pesos ($5.000) por
cada día de retardo, en cabeza de quienes, al día de hoy y según la nómina de
autoridades y disposiciones legales vigentes, revisten el carácter de presidenta y
vicepresidenta de la ObSBA (…) los miembros del Directorio (…) o, en su caso, de
quienes los reemplacen legalmente (cfr. art. 30, CCAyT y art. 28, ley 2145) y de las
medidas que resulten necesaria para tornar efectiva la medida cautelar (cfr. art. 184,
CCAyT). La ObSBA deberá informar en forma clara y precisa a este Juzgado acerca
del cumplimiento de la medida cautelar dispuesta en un plazo de cinco (5) días…”. A
su vez, tuvo por prestada la caución juratoria con la presentación inicial, la que se
estimó suficiente y ajustada a derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Para así decidir, luego de efectuar la reseña la normativa que involucra el
derecho a la salud y la especial tutela de las personas con discapacidad (normas
constitucionales —local y nacional—, tratados internacionales con rango constitucional
y la Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires Nº153). Reveló los antecedentes
fácticos del caso bajo estudio, en particular lo concerniente al cuadro de salud que
afecta a B. y la indicación suscripta por su médico tratante. Por su parte, destacó que la
ANMAT autorizó el ingreso de la medicación indicada, sin perjuicio de lo cual, la
demandada denegó la petición de cobertura efectuada.
Además hizo mérito de la ley 27.350 de la que se infiere que “…el
propósito de promover proactivamente la difusión de posibles nuevos tratamientos
medicinales, para ciertas patologías, establecidas sobre la base de la utilización de la
planta de cannabis…” (fs. 85 vta.). Y destacó que, de conformidad con el artículo 7 de
la mentada ley “…la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnología Médica (ANMAT) permitirá la importación de aceite de cannabis y sus
derivados, cuando sea requerida por pacientes que presenten las patologías
contempladas en el programa y cuenten con la indicación médica pertinente. La
provisión será gratuita para quienes se encuentren incorporados al programa…” (fs.
86).
En dicho marco, el magistrado de grado consideró verosímil el derecho
esgrimido por la actora “…pues no puede perderse de vista que las personas con
discapacidad gozan de una especial tutela por parte de las normas constitucionales
tanto —nacionales como locales —…” (fs. 86vta.).
III. Contra dicha sentencia, la parte demandada interpuso el recurso de
apelación que motiva el conocimiento de esta alzada (fs. 104/112.).
Se agravió por cuanto, a su criterio, el a quo i) soslayó que no existe
evidencia científica ni eficacia comprobada respecto del medicamento peticionado por
la amparista, ii) no tuvo en cuenta que la provisión del aceite de cannabis se encuentra
en cabeza de Estado Nacional, en forma gratuita; excluyó infundadamente a Galeno
Argentina S.A. de la obligación de proveérselo; iii) no se encuentra incluída en el Plan
Médico Obligatorio (PMO) iv) no proveyó fundamento alguno que justifique las dosis
cuya entrega ordena y v) otorgó un exiguo plazo para el cumplimiento de la cautelar.
Por lo demás apeló la sanción conminatoria dispuesta en autos.
Además, planteó la falta de personería de la madre de B. y solicitó se cite
como tercero a la empresa pre paga Galeno Argentina S.A. y se intime a la actora a
inscribirse en el programa establecido por la ley 27.350 a fin de que provea el aceite de
cannabis en forma gratuita.
IV. Luego, tomó intervención el señor Asesor ante la Cámara (fs.149/153). A
fs. 156/159vta. dictaminó el señor Fiscal de Cámara quien propició desestimar los
agravios de la parte demandada, y, finalmente, se elevaron los autos al acuerdo de esta
sala (v. fs 160).
V. Ahora bien, con carácter previo es necesario señalar, que con fecha 01 de
abril de 2019 (fs.114/115) el a quo desestimó la excepción de falta de personería
deducida por la demandada, sustanció la petición de citación de tercero de Galeno
Argentina S. A. y rechazó lo requerido en orden a la inscripción de la actora en el
programa establecido por la ley 27.350. Esta última decisión fue apelada por la ObSBA
y dicho recurso fue desestimado por el tribunal de grado mediante decisión de fs. 120/
120vta. (apartado II.1), lo cual motivó la interposición de la pertinente queja en trámite
por INC. 1049/2019-2, que fue rechazada por esta sala con fecha 24/05/2019.
Asimismo debe indicarse que por resolución de fecha 9 de abril de 2019 el
juez de grado desestimó la apelación deducida en punto a la aplicación de sanciones
conminatorias; ello en atención a considerar que los letrados intervinientes no habían
acreditado personería respecto de las personas interesadas, ni éstas se habían presentado
en el expediente (fs. 120/121)
A su vez cabe señalar que de la compulsa de las actuaciones principales a
través del sistema informático (https://eje.juscaba.gob.ar) surge que el magistrado de
grado, mediante resolución de fecha 06 de mayo del corriente año desestimó la citación
del estado nacional realizada por la Obra Social de la CABA por resultar improcedente e
hizo lugar a la citación de tercero de Galeno Argentina S.A. en los términos del artículo
84.2 del CCAyT y dispuso suspender el procedimiento por el plazo de 10 días, hasta la
comparecencia del tercero a contestar dicha citación.
Así las cosas, el ámbito de intervención de esta alzada quedó ligado
solamente al análisis de los agravios referidos a que el aceite de cannabis no se
encuentra incluido en el Plan Médico Obligatorio (PMO), que su utilización medicinal
para el tratamiento del dolor está en etapa experimental, que no se proveyó fundamento
alguno que justifique las dosis cuya entrega ordena y al exiguo plazo otorgado para el
cumplimiento de la cautelar.
VI. Asentado ello, cabe recordar que con respecto a las medidas cautelares
en el proceso administrativo la doctrina, la jurisprudencia y la legislación
tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del
derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de
la complementaria fijación de una contracautela (esta sala, in re “Rubiolo Adriana Delia
y otros c/ GCBA s/ amparo”, expte. 7/0; “Carrizo, Atanasio Ramón c/ GCBA s/ medida
cautelar”, expte. 161/0; “Salariato, Osvaldo c/ GCBA s/ impugnación de actos
administrativos s/ incidente de apelación-medida cautelar”, expte. 1.607/1 y “Casa Abe
S.A. c/ GCBA s/ acción meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/ incid. apelación
contra resolución de fs. 108/9 y aclaratoria de fs. 119”, expte. 271/1, entre muchos
otros). Tales requisitos fueron receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley
procesal local. Así, el artículo 177 del CCAyT, establece que las medidas cautelares son
todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso.
Por su parte, la referida previsión legislativa agrega que aquel que tuviera
fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de
su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las
medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando no estén expresamente
reguladas.
VII. En relación con tales requisitos, se ha dicho que el dictado de las
providencias precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho
pretendido; aun más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la
finalidad del instituto, que supone atender a aquello que no excede el marco de lo
hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CSJN, doct. de Fallos: 316:2060, entre
otros). En efecto, la verosimilitud del derecho sólo requiere la comprobación de la
apariencia del derecho invocado (esta sala, in re “García Mira, José Francisco c/
Consejo de la Magistratura s/ impugnación de actos administrativos”, expte. 8.569/0, el
03/03/04).
El peligro en la demora, por su parte, se identifica con el riesgo probable de
que la tutela jurídica definitiva que aquél aguarda de la sentencia a pronunciarse en el
proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso
del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (conf. Palacio,
Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. VIII, págs.
32 y 34; esta sala, in re “Ortiz Célica y otros c/ GCBA s/ amparo s/ incidente de
apelación”, expte. 2.779).
Tal como lo ha puesto de relieve anteriormente esta cámara, estos requisitos
se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es
menor la exigencia del peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un
daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (esta sala, in re
“Ticketec Argentina S.A. c/ GCBA”, resolución del 17/07/01 y sala II in re “Tecno
Sudamericana S.A. c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos”, el 23/05/01,
entre muchos otros precedentes).
Asimismo, es pertinente destacar que las medidas cautelares no causan
estado. Por el contrario, éstas pueden cesar, ser sustituidas por otras más prácticas y
menos gravosas, ampliadas o disminuidas. Es decir, tienen carácter provisional (conf.
Fenochietto, Carlos E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado,
anotado y concordado con los códigos provinciales”, Ed. Astrea, 1999, t. 1, pág. 700).
De allí que la firmeza de la resolución que concede una medida cautelar no impide
examinar su eventual prolongación, modificación o extinción a pedido de parte.
VIII. Ahora bien, toda vez que en autos se encuentra involucrada la salud de
B.I., es preciso hacer referencia a la normativa relativa a la protección del derecho a la
salud, el cual se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el
principio de autonomía personal (CSJN, “Asociación Benghalensis c/ Estado Nacional”,
6/1/00, Fallos: 323:1339, del dictamen del Procurador General de la Nación, que fue
compartido por el Tribunal, y esta Sala, in re “Lazzari, Sandra I. c/ OSBA s/ otros
procesos incidentales” EXP nº 4452/1 ).
En el bloque de convencionalidad federal, el derecho a la salud está
reconocido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.
XI); la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1); el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12, incs. 1 y 2, ap. a).
Es oportuno destacar que las normas de estos instrumentos internacionales sobre
derechos humanos cuentan con rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN).
En el orden local, el art. 20, CCABA, garantiza el derecho de los ciudadanos
a la salud integral y, a su vez, en el art. 21, CCABA, se estableció que la Ciudad
“garantiza la prevención de la discapacidad y la atención integral de personas con
necesidades especiales” (inc. 7º) y que “las políticas de salud mental reconocerán la
singularidad de los asistidos por su malestar psíquico y su condición de sujetos de
derecho” (inc. 12).
A nivel legal, la ley Nº 153 —Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos
Aires— también garantiza el derecho a la salud integral y establece que esta garantía se
sustenta —entre otros principios— en la solidaridad social como filosofía rectora de
todo el sistema de salud, y en la cobertura universal de la población.
A su turno, la ley Nº 447 ––Ley Marco de las Políticas para la Plena
Participación e Integración de las Personas con Necesidades Especiales–– establece un
régimen básico e integral para la prevención, rehabilitación, equiparación de
posibilidades y oportunidades, participación e integración social plena de las personas
con necesidades especiales.
Por su parte, la ley Nº 472 ––ley de creación de la ObSBA–– establece que
se regirá por la ley básica de salud y por las leyes 23.660 y 23.661. Además tendrá por
objeto planificar y organizar la prestación de sus servicios otorgando absoluta prioridad
a las acciones orientadas a la prevención, atención y recuperación de la salud de sus
afiliados, al tiempo que dispone que se rige por la ley N° 153 precedentemente citada.
A su vez la ley Nº 24.901 prescribió que “[l]as obras sociales (…) tendrán a
su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas
enunciadas en la presente ley, que necesites las personas con discapacidad afiliadas a
las misma…” (art. 2).
En sentido concordante, el artículo 28 de la ley Nº23.661 dispone que los
agentes del seguro de salud deberán incluir obligatoriamente entre sus prestaciones a
todas aquellas necesarias para la rehabilitación de las personas discapacitadas, debiendo
asegurar también la cobertura de medicamentos que estas prestaciones exijan
Además, en atención a la patología que padece B.I —epilepsia refractaria—
resulta de relevante importancia recordar que la ley Nº 25.404 se ocupa de garantizar a
toda persona que padece de epilepsia el pleno ejercicio de sus derechos. Para ello,
prohíbe todo acto que la discrimine y establece “…especiales medidas de protección
que requiere su condición de tal…” (art. 1). En tal sentido prevé que el paciente
epiléptico tiene derecho a recibir asistencia médica integral y oportuna (art. 4), al
tiempo que dispone que “[l]as prestaciones médico‒asistenciales a que hace referencia
la presente ley quedan incorporadas de pleno derecho al Programa Medico Obligatorio
aprobado por resolución Nº 939/00 del Ministerio de Salud, sin perjuicio de aplicar,
cuando correspondiere, lo dispuesto por las leyes Nº22.431 y Nº24.901 y sus normas
reglamentarias y complementarias…”.
Finalmente debe destacarse que la ley Nº 27.350 (Boletín Oficial del 19/04/17),
vino a regular la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y
paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados (v. art. 1º y concordantes) y
creó “el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la
Planta de Cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales, en la órbita del
Ministerio de Salud” (art. 2º).
Instituyó, que la autoridad de aplicación “tiene la facultad de realizar todas las
acciones requeridas para garantizar el aprovisionamiento de los insumos necesarios a
efectos de llevar a cabo los estudios científicos y médicos de la planta de cannabis con
fines medicinales en el marco del programa, sea a través de la importación o de la
producción por parte del Estado nacional” (art. 6º).
A su vez, dispuso que la “Administración Nacional de Alimentos y Tecnología
Médica (ANMAT) permitirá la importación de aceite de cannabis y sus derivados,
cuando sea requerida por pacientes que presenten las patologías contempladas en el
programa y cuenten con la indicación médica pertinente. La provisión será gratuita
para quienes se encuentren incorporados al programa” (art. 7º).
Por último, previó que “[e]l Estado nacional impulsará a través de los
laboratorios de Producción Pública de Medicamentos nucleados en ANLAP, creada por
la ley 27.113 y en cumplimiento de la ley 26.688, la producción pública de cannabis en
todas sus variedades y su eventual industrialización en cantidades suficientes para su
uso exclusivamente medicinal, terapéutico y de investigación” (art. 10).
Dicha ley fue reglamentada por el decreto Nº 738/17 (Boletín Oficial del
22/09/17) y establece que el programa creado por el artículo 2º de la ley actuará en el
ámbito de la Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos del Ministerio de Salud (art.
2º). Los objetivos del programa comprenden acciones de promoción y prevención que
“deben estar dirigidas a personas que, por padecer una enfermedad bajo parámetros
de diagnósticos específicos y clasificados por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA
SALUD (OMS), se les prescriba como modalidad terapéutica el uso de las plantas de
Cannabis y sus derivados” (art. 3º, inc. ‘a’). Por su parte el artículo 7 preveé
expresamente que la ANMAT, autoriza la importación, en el marco del acceso de
excepción a medicamentos, a las personas no inscriptas en el programa y que tengan
prescrito el uso de aceite de cannabis.
Además estipuló que, a efectos de ser incorporados al programa mencionado,
los pacientes podrán inscribirse voluntariamente en el registro previsto en el artículo 8º
de la ley (art. 3º, inc. ‘d’) y su reglamentación.
En el artículo 4º se designó como autoridad de aplicación de la ley Nº23.750 al
Ministro de Salud, quien estará habilitado para dictar normas complementarias y las
demás disposiciones necesarias. Y en el artículo 6º autorizó al Consejo Nacional de
Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) y al Instituto Nacional de
Tecnología Agropecuaria (INTA) a cultivar cannabis “con fines de investigación médica
o científica para la elaboración de la sustancia que como medicamento sirva para
proveer a quienes estuvieran incorporados al PROGRAMA”.
Luego, la resolución Nº1537-E/17 del Ministerio de Salud (B.O. del 25/09/17)
reglamentó el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal
de la planta de Cannabis, sus Derivados y Tratamientos No Convencionales.
En el inciso 1 del anexo I de la resolución mencionada prevé que “las personas
que padezcan de epilepsia refractaria, y a las que se prescriba el uso de cannabis y sus
derivados, en base a las evidencias científicas existentes, son susceptibles de solicitar
la inscripción en los Registros” que dependen del Programa. Agrega que “El
PROGRAMA podrá incorporar otras patologías, basado en la mejor evidencia
científica”.
IX. Expuesto lo anterior, corresponde destacar que no se encuentra
controvertido en autos que la joven B. I. es afiliada a la ObSBA (fs.38), y que padece
una discapacidad con diagnóstico “Dependencia de sillas de ruedas. Estado de mal
epiléptico, Esclerosis tuberosa. Parálisis cerebral infantil” (v. certificado obrante a fs.
39).
Tampoco fue cuestionado el resumen de historia clínica adjuntado a fojas
41/42 suscripto por un neurólogo infantil del Centro Integral de Neurociencia
(CINEAU) que da cuenta de su grave estado de salud. En particular, se indicó que “…
continúa con crisis epilépticas con afectación de la calidad de vida…”. Se explicó que
debido a la refractoriedad de las crisis “…fue implantada con estimulador en el año
2007 y reimplantada en diciembre de 2013…” y que “…atento que está cercano el fin
de la batería y a los buenos resultados obtenidos anteriormente se indicó realizar
reimplante con ESTIMULADOR VAGAL (Cyberonic)”, a la vez que indicó que sea
tratada con CBD (cfr. fs. 41/42).
Además, debe señalarse que a fs. 44/45 obra declaración jurada para el
Régimen de Acceso de Excepción a Medicamentos no Registrados (RAEM-NR),
suscripto por el mismo especialista, en el la cual que certificó “…haber recetado para
la paciente B.I….” el insumo médico cuya cobertura aquí se reclama. Y que dicha
solicitud motivó la AUTORIZACIÓN RAEM ISENGA Nº CE-2018-68130670-APNDFYGR·ANMAT, mediante la cual se autorizó “…el ingreso de 10 envases por 25 ml
de TILRAY CBD 100MG7ML, elaborado por TILRAY, Canadá para un tratamiento de
60 días, destinadas a I.B…” (fs. 43).
X. Dicho ello, cabe recordar que el recurrente se agravió, en primer término,
por cuanto la sentencia en crisis la obliga a otorgar a la actora la sustancia requerida sin
que ésta se encuentre incluida en el PMO “…por no ser una medicamento y/o tratarse
de un tratamiento médico con evidencia científica, porque justamente (…) se encuentra
en etapa de investigación…”(fs.107vta.), y, por ello no se halla acogida por la
normativa de cobertura de salud y discapacidad, ni obliga a los Agentes de Salud ni a las
empresas de medicina privadas.
No obstante, reconoció que “…el aceite requerido por la actora se
encuentra expresamente regulado por la Ley Nacional 27.350 y su decreto
reglamentario 738/2017, ello en su estadio larval respeto de su condición de
medicamento, es decir, la normativa vigente nacional refiere a la regulación de la
investigación médica y científica del uso medicinal del cannabis y sus derivados…”
(fs.107).
Así planteada la cuestión es necesario señalar que el objeto de la ley Nº
27.350 consiste en garantizar y promover el cuidado integral de la salud (art. 1º), y que
sus normas complementarias —decreto Nº 738/2017 y resolución Nº 1537-E/17—
posibilitan diversas vías para el uso medicinal del aceite de cannabis y sus derivados y,
por lo tanto admiten la posibilidad de su provisión.
En tal sentido, cabe reiterar que el ya citado artículo 7 del decreto Nº738/17
preveé expresamente que la ANMAT, “autoriza la importación, en el marco del acceso
de excepción a medicamentos, a las personas no inscriptas en el programa y que
tengan prescrito el uso de aceite de cannabis”.
Además debe recordarse que la resolución Nº1537-E/17 establece que las
personas que padezcan epilepsia refractaria, y a las que se prescriba el uso de Cannabis
y sus derivados, en base a las evidencias científicas existentes, son susceptibles de
solicitar la inscripción en los Registros que le dependen .
Asentado ello, cabe mencionar, en lo que respecta los medicamentos y
tratamientos incorporados en el Programa Médico Obligatorio, que dicho programa fue
concebido como un plan básico de prestaciones que las obras sociales deben garantizar.
En ese plan, independientemente de la cobertura prevista, no existen patologías
exceptuadas (conforme surge de la propia Resolución 939/00 en cuanto establece que
“independientemente de la extensión de la cobertura planteada en este Programa
Médico Obligatorio, no existen patologías excluidas del mismo”). En este sentido, el
PMO “[…] fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras
sociales deben garantizar […] que consiste en una enumeración no taxativa de la
cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras
sociales” (Cámara Civil y Comercial Federal, “I.J.M. c/ Obra Social del Personal Civil
de la Nación s/ amparo”, expte. N°1870/2014, del 11/12/2014). En tales condiciones,
ese “catálogo” de cobertura debe ser entendido como un piso prestacional, por lo que no
puede derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas, ni por
tanto, en un argumento válido para negar las prestaciones a un afiliado sin siquiera
atender a las particularidades del caso ni brindar las explicaciones adecuadas y
oportunas sobre el alcance de la cobertura para determinado tratamiento…” (conf. voto
del Dr. Balbín, Sala II en los autos “Nocito Cesar Arturo contra ObSBA sobre cobro de
pesos” expte. nº 3858/16, del 10/10/2018).
Por otra parte, cabe señalar que el aval científico de la droga para el
tratamiento de la patología en cuestión, fue ponderado en el informe Ultrarrápido de
Evaluación de Tecnología Sanitaria sobre Cannabinoides y Epilepsia, elaborado en el
marco del Programa de Evaluación de Tecnología Sanitaria y publicado por la ANMAT
(“Informe Ultrarrápido de Evaluación de Tecnología Sanitaria. Cannabinoides y
Epilepsia”, Programa de Evaluación de Tecnología Sanitaria; realizado el 21 de junio y
actualizado al 30 de mayo de 2017; código interno: IURETS013ˍ20170621ˍANMAT).
En ese documento se concluyó que “[e]l uso de CBD en formulaciones estandarizadas
y controladas (…) como tratamiento adyuvante en la epilepsia refractaria o
farmacorresistente en niños y jóvenes, ha demostrado tener efecto anticonvulsionante
principalmente en crisis motoras y debe considerarse como una opción efectiva y
segura en este tipo de pacientes. Más allá de su probada eficacia anticonvulsionante,
permite en la mayoría de los casos reducir la dosis de otros fármacos
anticonvulsionantes y sus efectos adversos, lo que resulta en mejoría de la calidad de
vida de los pacientes y de sus ciudadanos. El uso medicinal de los cannabinoides y sus
compuestos no adictivos deben ser considerados dentro del arsenal terapéutico de uso
controlado, en el tratamiento de la epilepsia refractaria…” (pág 35).
Ahora bien, dicho lo anterior, cabe señalar que en el caso de autos, resulta
comprobado que la joven B.I sufre, entre otras graves patologías, epilepsia refractaria,
que su médico neurólogo le prescribió el uso del aceite de cannabis, y que cuenta con la
aprobación de la ANMAT para la importación pues se encontraba autorizada para el uso
de dicha sustancia
Asimismo, la situación de discapacidad de la joven y las repercusiones
negativas en su salud e integridad física que provocaría la demora en la provisión del
aceite de cannabis, justifica la necesidad de adoptar una solución urgente, teniendo en
cuenta lo anteriormente expuesto y los derechos humanos en pugna, reconocidos por la
Constitución y los tratados internacionales que la conforman, corresponde rechazar el
agravio interpuesto.
He de recordar nuevamente que el derecho a la preservación de la salud y la
obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizarlo con acciones
positivas, no libera de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales,
obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema (conforme lo ha resuelto
la CSJN en Fallos: 321:1684; 323:3229, 323:1339, 324:3569, 331:453, entre otros).
En ese sentido la Corte Suprema destacó que la asistencia integral a la
discapacidad constituye una política pública del país y enfatizó los compromisos
asumidos por el Estado Nacional esta materia (fallos: 327:2127; 327:2413). Agregó que
los agentes de salud deben hacer su máximo esfuerzo por brindar una cobertura integral
de las prestaciones que sus afiliados requieren en virtud de esa condición (Fallos:
327:2127 cit.; 331:1449).
XI. En conclusión, se encuentran satisfechas las condiciones de procedencia
de la medida cautelar.
La verosimilitud del derecho encuentra apoyo, por un lado, en el marco
legal relativo al uso medicinal del aceite de cannabis (ley 27.530, decreto 738/17 y
resolución 1537/17). Asimismo, consta a fs.43 la copia de la autorización extendida por
la ANMAT para la importación de este producto. Adviértase, además, que este producto
será utilizado para resguardar el derecho a la salud de I. B.; el que, como fuera antes
señalado, cuenta con inequívoca jerarquía constitucional. En este sentido, no es posible
soslayar la opinión del médico tratante acerca de la conveniencia de este tratamiento
para la patología que sufre la actora.
El peligro en la demora también se encuentra acreditado, toda vez que –
como se dijo– el aceite de cannabis ha sido indicado a B. I. por su médico para tratar su
grave cuadro de salud y permitiría una mejora en su calidad de vida. Así las cosas, la
postergación de la tutela hasta el momento de la sentencia definitiva no se presenta
como una alternativa aceptable a la luz de los derechos de raíz convencional,
constitucional y legal que asisten a la actora. En este sentido, se ha reconocido el peligro
en la demora cuando una medida cautelar decretada en materia médico-asistencial tiene
por finalidad responder prontamente a los requerimientos terapéuticos de una persona
con discapacidad en los términos de la ley 24.901 (conf. CNFed. Civil y Comercial,
Sala II, “Vázquez, Catalina y otros c/ OSDE”, 17/5/09).
XII. Por otra parte, y en lo que respecta al agravio referido la “dosis
indicada en la sentencia de grado” cabe indicar que el recurrente no logra rebatir lo
resuelto por el magistrado de grado en tanto las cantidades otorgadas encuentran
sustento en la historia clínica de B.I. (fs. 40), y además, tal como fue dicho fueron
autorizadas por la ANMAT.
Por su parte, en lo que refiere al plazo para cumplimiento de la cautelar,
cabe señalar, tal como apuntó la señora Fiscal de Cámara, que de las constancias de la
causa surge que las unidades en cuestión ya han sido importadas al país y que se
encuentran en guarda en el laboratorio Alef Biotechnology (fs. 131/136).
Así las cosas los argumentos esgrimidos por la demandada sobre éstas
cuestiones no logran conformar una crítica sobre la cuestión en los términos exigidos en
el código de rito, y por tanto también deben desestimarse.
En mérito a las consideraciones vertidas y oído el Ministerio Público Fiscal,
el tribunal RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada; 2) con costas (confr. art.
62 del CCAyT).
Regístrese, notifíquese –a las partes por Secretaría y a la señora Fiscal de
Cámara en su despacho– y, oportunamente, devuélvase.
Mariana DÍAZ Fabiana H. SCHAFRIK de NUÑEZ
Jueza de Cámara Jueza de Cámara
Contencioso, Administrativo y Tributario Contencioso, Administrativo y Tributario
Ciudad Autónoma de Buenos Aires Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Carlos F. BALBIN
Juez de Cámara
Contencioso, Administrativo y Tributario
Ciudad Autónoma de Buenos Aires

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