Obstruyó el contacto con el otro progenitor con el que estaban separados

Ahora el poder judicial ordena indemnización millonaria

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El poder judicial ordenó una indemnización a favor del progenitor por los los años en los cuales su ex pareja le privó de ver a su hijo.

En el caso, el padre pudo probar que en distintas fechas pactadas para ver a su hijo, cuya tenencia estaba a cargo de su ex pareja, el contacto se vio obstruido de lo cual resultó un daño consolidado en el tiempo, entre la cual se incluye el daño psicológico.

Así ,los jueces ordenaron a su ex pareja resarcirle la suma de $ 555 mil por daño psíquico, $ 500 mil por daño moral y $ 2.500 por gastos de farmacia y asistencia, con más los intereses.

Si bien el convenio en el cual pactaron el régimen de visitas databa del año 2002, tres años después él inició una demanda para denunciar el supuesto incumplimiento del acuerdo.

Entre idas y vueltas, el juzgado y a pedido de él deciddó designar una asistente social para supervisar y controlar el cumplimiento del acuerdo, que según la demanda tampoco habría tenido resultados.

De hecho, en una oportunidad alegó que gripe A no podían ir a lugares cerrados con mucha gente y que por las temperaturas bajas tampoco se podría hacer el encuentro en un parque.

En otra oportunidad, el hombre también denunció la inasistencia aunque la madre de su hijo había presentado certificado médico donde constaba la recomendación de reposo por padecer infección del tracto urinario. En el caso se alegó, además, que ella le había sacado un juguete que le regaló el padre porque habría sido “robado” (sic).

Los jueces tuvieron por probado que hubo “una clara conductaobstruccionista por parte de la madre del niño, con franca determinación de impedir elcontacto y un vínculo sano con su progenitor.”

Por ende, “más allá de lo referido en elrecurso de la accionada sobre que el padre no fue al local de Mac Donalds en unaoportunidad no desvirtúa las innumerables ocasiones plasmadas en el expedientesobre la actitud de la progenitora obstruyendo el contacto con su hijo”, concluyeron los jueces como fundamento del resarcimiento civil por el daño sufrido.

 

Anexo con sentencia completa sobre indemnización por impedimento de contacto con el hijo

Fuente: El Dial

#13254069#226539729#20190214094423492
Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL – SALA K
“F., D. E. contra D., L. V. sobre Daños y Perjuicios. Ordinario”.
Expediente nº …/2010.
Juzgado n° 43.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los días del mes de febrero de
2019, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en los recursos de
apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados: “–…
V. sobre Daños y Perjuicios. Ordinario”, habiendo acordado seguir en la
deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:
I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de la apelación interpuesta por la
parte actora y la demandada contra la sentencia de primera instancia (ver fs.393/397;
fs.399/402 y fs. 369/380 respectivamente). Ambos recurrentes replicaron la
fundamentación de la contraria (fs. 404/406 vta. y fs. 407/408 vta.). Luego se llamó
autos para sentencia (fs. 409 y 411).
II- Los antecedentes del caso.
El señor F. demandó a la señora D. por los daños y perjuicios que alegó le
generó la falta de cumplimiento del régimen de comunicación con referencia al hijo en
común.
Relató que a partir de la ruptura del vínculo sentimental entre ambos, la
legitimada pasiva obstaculizó el contacto con su descendiente. Refirió que la situación
se agravó con el tiempo, lo que motivó que recurriera a la justicia para obtener un
régimen de contacto, homologándose un convenio a ese fin.
Aseveró que los reiterados incumplimientos en los que incurrió la Sra. D. le
provocaron la ruptura del vínculo con su hijo, con los consecuentes padecimientos
detallados en su demanda.
La emplazada reconoció la existencia de ese acuerdo pero resistió la
responsabilidad atribuida. En lo demás, negó la documental acompañada y objetó los
rubros y los montos pretendidos (fs. 62/66vta.).

III- La sentencia.
Sustanciado el proceso, el pronunciamiento de primera instancia hizo lugar a la
pretensión y condenó a la demandada a abonar al actor la suma de $120.000, con más
los intereses y costas (arts. 901 y 1066, Código Civil; fs. 369/380).
IV- Los agravios.
El actor pretende se incrementen los montos reconocidos en concepto de daño
psíquico, tratamiento psicológico, gastos de farmacia y asistencia y daño moral.
También objeta la fecha desde la que se ordenó computar los intereses (fs.
393/397 vta.).
La demandada cuestiona la responsabilidad que se le atribuyó en la falta de
cumplimiento del régimen de comunicación. Critica la valoración de las pruebas
testimoniales aportadas al proceso.
Entiende elevadas las sumas concedidas por daño psíquico, tratamiento
psicológico, gastos médicos y de farmacia y daño moral.
Alega que la aplicación de la tasa activa dispuesta en la instancia de grado no
corresponde, por lo que requiere se modifique por la tasa pasiva del Banco de la
Nación Argentina (fs. 399/402 vta.).
V- Suficiencia del recurso.
Habré de analizar, en primer término, las consideraciones vertidas por el actor al
contestar los agravios de la demandada, en cuanto a la solicitud de deserción por
insuficiencia de ese embate (fs. 404/406vta., esp. fs. 404).
Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la
impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que
se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía
revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es suficiente, respetando su desarrollo
las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene
admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

VI- Ley aplicable.

Al igual que lo decidido en primera instancia y que no fue debatido por las
partes, la presente acción se analizará desde la perspectiva del Código Civil anterior,
por ser la ley aplicable al momento de sucederse el evento por el cual se reclama (arts.
3, CC; 7, CCCN).
Empero, aun cuando el alegado hecho dañoso se consumó durante la vigencia
de la norma referida, no así las consecuencias que de él derivan. Por ello, se impone
diferenciar la existencia del daño de su cuantificación. Como reseña Aída Kemelmajer
de Carlucci, la segunda de estas operaciones debe realizarse acorde la ley vigente al
momento en que la sentencia fija su extensión o medida (autora citada, “La aplicación
del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”,
segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 234).
Este deviene un criterio ya compartido también por la jurisprudencia. Así se ha
expresado que: “El art. 1746 del Código Civil y Comercial es aplicable a una acción de
daños intentada antes de su entrada en vigencia, en tanto la norma no se refiere a la
constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino sólo a las
consecuencias de ella (art. 7, CCyC), máxime cuando la regla no varía la naturaleza ni
la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, sino que
únicamente sienta una pauta para su liquidación” (Cám. Nac. de Apel. en lo Civil, sala
A, in re: “A. A. R. c. G. A. M. s/ daños y perjuicios”, sent. del 28/10/2015, publicado en:
RCCyC 2016 (abril), 150; RCyS 2016-VII, 155, cita online: AR/JUR/63674/2015).
Por lo tanto, al tratar los rubros cuyos montos se debaten en ambos ataques, se
aplicarán los artículos pertinentes del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
VII- Los daños y perjuicios originados en las relaciones de familia. El
impedimento de contacto.
Como se relató, la pretensión se sustenta en los denunciados daños y perjuicios
sufridos por el Sr. F. por la falta de contacto con su hijo, actitud que atribuye a la madre
del joven, demandada en las actuaciones. Este será el marco de análisis del presente,
obviando la posible repercusión en el propio hijo, en tanto es materia ajena a la
controversia a resolver y, en consecuencia, excede el principio de congruencia.
La doctrina y la jurisprudencia no son unánimes sobre la aplicación del derecho
de daños a las relaciones de familia. Sólo a modo enunciativo, autores destacados
como Guillermo Borda, Bibiloni se pronunciaron por la tesis negativa, mientras que
otros, como Rébora o Mosset Iturraspe lo consideraron factible (Novellini, Norberto,

“Acerca de la procedencia o no de la Indemnización por daños en el derecho de
Familia”, en “Derecho de Daños. Daños en el Derecho de Familia”, Cuarta Parte (A),
Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2000, págs. 41 y sigs.). Destacan Atilio Aníbal
Alterini y Roberto M. López Cabana que hay supuestos en los cuales se niega la
acción resarcitoria, se exige un factor de atribución especial, se adapta el de culpa o se
analiza el daño desde la perspectiva a los sujetos involucrados. Puntualizan que deben
tenerse en cuenta los intereses superiores en la constitución de la familia, su
estabilidad y el sentimiento de justicia de la comunidad (autores citados, “Cuestiones
de responsabilidad civil en el Derecho de Familia”, LL 1991-A-950).
En esta misma línea, se expuso que los principios generales del “…
alterum non laedere (no dañar a otro) y el ius suum cuique tribuere” (dar a cada
uno lo suyo) se adaptan a las relaciones intrafamiliares, pues, en muchos casos, los
alegados perjuicios se ocasionan en la convivencia, lo que implica una posibilidad
amplia de origen de sucesos perjudiciales, en especial pues se trata de personas que
comparten el hogar o lo han hecho, no extraños. Es por ello que el interés legítimo
originado en la reparación del daño causado se atempera en vista a la unidad familiar
(SCBA, in re: C. 117.204, “R., C. contra T., J. Daños y perjuicios”, sent. del 3-XII-2014,
voto del señor Juez doctor Pettigiani).
En síntesis, quienes, con distintos argumentos, se enrolan en una postura
restringida en la aplicación del derecho de daños a las relaciones de familia lo hacen
en vista de intentar mantener la paz en ese ámbito, la cual se podría ver vulnerada si
se habilitara con amplitud a la posibilidad de reclamar, en tanto podrían fomentarse
rupturas en las relaciones que debieran sostenerse en el afecto y, en muchos casos, a
lo largo de toda la vida.
Además, si bien lograr la pacificación social es uno de los fines del
derecho, éste deviene absolutamente prioritario en los litigios originados en el seno
familiar, lo que llevó a su incorporación expresa en el Código Civil y Comercial de la
Nación –ver art. 706 inc. “a”, última parte-. De tal manera, es el camino deseable para
dirimir estas disputas fomentar las alternativas de autocomposición o, de no ser
posible, lograr una justicia de acompañamiento, con la intervención de un fuero
especializado y la colaboración interdisciplinaria. Empero, tales particularidades no
excluyen que la familia se torne en un ámbito en el cual las personas incumplan con
sus deberes y, en tal caso, no podrían quedar exentas de asumir las consecuencias de
ese proceder.

El obrar de las personas no puede infringir derechos ajenos, más allá de
la naturaleza de éstos, por lo que, de provocarse un perjuicio, deberá apreciarse desde
la universalidad del ordenamiento. Lo afirmado no implica soslayar que al tratarse de
relaciones de familia, se analice con cuidado el cerrado entramado de vivencias
enraizadas en ella. En definitiva, si no obstante las medidas para asegurar el
cumplimiento de los derechos, se obstaculiza la comunicación y el contacto entre
padres e hijos, se podrá accionar por los perjuicios ocasionados, para lo cual deberán
concretarse los presupuestos propios para la recepción del reclamo (en este sentido
ver Medina, Graciela, “Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial”,
publicado en: RCyS 2015-IV, 287).
Por ende, habrán de conjugarse en el caso las particularidades reseñadas frente
a los recaudos de la responsabilidad derivada de los daños. Devienen parámetros
comunes que para responder por el perjuicio que sufre otro deben concurrir varios
elementos: la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad entre el daño y el hecho
y los factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad (SCBA, Ac 79389,
sent. del 22-6-2001, ED 197, 505; C 91325, sent. del 18-11-2008).
Son las normas generales sobre responsabilidad civil: 1) El incumplimiento
objetivo, que consiste en la infracción al deber mediante la inobservancia de la palabra
empeñada en un contrato o a través de la violación del deber general de no dañar; 2)
El daño entendido como la lesión a un derecho subjetivo del incumplimiento
jurídicamente atribuible; 3) La relación de causalidad suficiente entre el hecho y el
detrimento, de tal manera que pueda predicarse que el hecho es causa (fuente) del
mismo y; 4) Un factor de atribución, es decir la razón suficiente para asignar el deber
de reparar al sujeto sindicado como deudor que podrá ser objetivo o subjetivo (conf.
Conclusiones V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971, citadas por
Atilio Aníbal Alterini-Oscar José Ameal- Roberto M. López Cabana, “Derecho de
Obligaciones Civiles y Comerciales”, pág. 159, Buenos Aires, 2006).
Como menciona Graciela Medina, existen diversas apreciaciones del concepto
de la antijuridicidad desde la perspectiva del derecho de familia pero, más allá de ello,
se admite la obligación de reparar siempre que exista un acto antijurídico (autora
citada, “Daños en el Derecho de Familia”, Rubinzal Culzoni editores, 2002, pág. 26).
En el caso de este expediente, el alegado derecho vulnerado es el de tener
contacto y trato con su hijo. Es uno de los que integra la responsabilidad parental.
Tanto en el Código anterior –vigente al tiempo de sucederse los hechos que originan

este reclamo- como en el actual, los progenitores tienen el derecho y la obligación de
criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos (art. 265, CC), al igual que el conviviente
debe permitir un adecuado contacto y comunicación con el otro progenitor con quien
no convive (art. 264, CC). Es su sentido el desarrollo pleno de los hijos, su protección
al igual que la realización afectiva de los adultos. Es también una forma de fomentar la
identidad de la propia familia, respetar sus valores y ayudarlos a trascender, lo que los
Tratados internacionales avalan (arts. 5, 7.1, 18.1 y conc. de la Convención sobre los
Derechos del Niño; VI y VII de la Declaración Americana de los Derechos y los
Deberes del Hombre; 5.1 de la Declaración sobre la Eliminación de todas las formas
de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o en las convicciones; entre
otros).
En palabras de Schiro, el derecho-deber de comunicación forma parte del
elenco de derechos subjetivos familiares caracterizados por ser correlativos y
recíprocos. Lo primero, por existir entre dos sujetos unidos por el vínculo de familia; lo
segundo, porque a cada derecho le corresponde un deber (María Victoria Schiro,
“Responsabilidad por daños intrafamiliar”, Editorial Astrea, pág. 108) o, en opinión de
Ursula Makianich de Basset, son derechos funciones (autora citada, “Marco normativo
de Derecho de visitas y derecho judicial”, ED 143-906).
La relación entre padres e hijos es de mutua interacción, durante toda la vida,
con distintas características, según pasa el tiempo, desde el nacimiento hasta la
adultez. En esa compleja trama de afectos y emociones a los que el derecho
acompaña, cuando los hijos son de corta edad cobra especial relevancia la actitud del
progenitor con quien conviven, de quien se espera la colaboración necesaria para que
ese derecho se concrete, logrando el contacto. Sólo así se posibilita el adecuado
desarrollo de los hijos, en un ambiente armónico y de plena colaboración interparental.
Es por ello que de probarse que por el obrar de una persona –ya sea de uno de
los progenitores o de un tercero- se obstaculizó ese contacto, se generarán entonces
consecuencias.
En síntesis, de así acontecer, lo que será materia de prueba, se presentará una
conducta antijurídica que de ocasionar un daño, deberá responder, siempre que ese
perjuicio sea producto de ese precedente comportamiento. Estos serán los
presupuestos que deberán analizarse, en tanto la demandada recurrente cuestiona
que ello haya acontecido.

VIII- El análisis de la prueba
En estos obrados, el señor F. -no conviviente con su hijo D.- alega que la
madre, la Sra. D., le impidió tener contacto con él.
Como es sabido, en la apreciación de la prueba, concurre un proceso mental
casi simultáneo de percepción, reconstrucción histórica y análisis inductivo que permite
arribar a las conclusiones básicas sobre el material examinado. El juez no se
encuentra obligado a describir cada una de las pruebas producidas, pudiendo extraer
de las mismas sólo las que contribuyen a producir su convencimiento acerca de la
realidad de los hechos. Sólo se demostrará un desvío en la aplicación de las normas
de lógica jurídica si se pone de manifiesto que, por la preterición de algún elemento de
juicio, de verdadera relevancia, se habría cortado el encadenamiento lógico que debe
guardar cada una de las premisas que sustentan el curso del pensamiento para arribar
a la decisión final (doct. art. 386 del CPCC).
Existen diversos juicios que reflejan el acompañamiento jurisdiccional a la
problemática planteada y que devienen relevantes para reconstruir la historia familiar,
a los fines de determinar la alegada responsabilidad de la señora D. por este reclamo
por daños y perjuicios del señor F. Estos expedientes fueron ofrecidos por las partes
en sus escritos constitutivos como prueba informativa, si bien no hay una plena
coincidencia de los obrados indicados entre ambas partes (fs. 8/15 vta., esp. fs. 14 vta.
y a fs. 62/66 vta., esp. fs. 66 la actora), habiéndose ordenado su producción (fs. 96/97)
y adjuntados a la causa, lo que amerita su valoración (arts. 378, 386, CPCCN; 18 de la
Const. Nac.).
Cabe aclarar que son hechos comunes al relato de ambas partes, en lo
sustancial y en lo que son coincidentes, que luego de mantener una unión afectiva,
nació D., el 2 de diciembre de 2000, si bien luego se separaron por diferencias entre
los adultos. Ambas partes explicaron de forma diversa la relación entre ellos en esa
época y con el niño, de su separación y los hechos que motivaron las distintas
acciones. También hay distintas versiones sobre los motivos por los cuales el padre no
tenía el contacto pretendido con el hijo. En tanto es natural que a los hechos sucedidos
en la vida familiar de las personas haya más de una explicación, al igual que por las
propias pasiones humanas es difícil que la reconstrucción de las historias quede
desprovista del afecto, emoción y justificativos individuales, me detendré en el relato
de lo acontecido y que surge de los expedientes acompañados, como aporte objetivo
en la reconstrucción de los hechos que resultan acreditados en la causa.

Conforme señala Michele Taruffo, las partes narran y construyen sus historias
con un fin muy preciso, como es justificar la versión de los hechos de forma que
induzca al juez a acoger su demanda y satisfacer sus pretensiones. Sin embargo,
como señala ese mismo autor, el juez no cuenta con ninguna tesis pre constituida, sino
que debe buscar los hechos que justifiquen su decisión, en base a los que consideró
verdaderos (autor citado, “Simplemente la verdad”, Editorial Marcial Pons, Barcelona,
2010, pág. 232).
Las partes celebraron un acuerdo sobre el régimen de contacto del señor F. con
D., el 8 de agosto de 2002, el cual fuera homologado el día 12 de septiembre del
mismo año (fs. 22,23 y 24, exp. 37.532/05 y fs. 3 y vta. y 9, exp. 64.309/2002,
acollarado al presente).
Con posterioridad, el día 17 de mayo de 2005, el señor F. demandó, en pos de
lograr el referido contacto, iniciándose la causa caratulada “ F., D. c/ D., L. V. s/
Régimen de visitas”, en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil n° 77 (causa 37532/2005). Acorde acta acompañada en esa ocasión, la
mediación previa judicial se frustró por incomparecencia de la señora D. Asimismo, el
reclamante pidió que cautelarmente se establezca el contacto (fs. 3/8 vta.), si bien
luego solicitó se modifique la pretensión por “incumplimiento y modificación del
régimen de visitas” en vista al convenio antes homologado (fs. 18), de lo que se
adjuntó copia (fs. 22 a 24), a lo que se dio lugar (fs. 25).
Resulta relevante mencionar que la mediación prejudicial de esas actuaciones,
no se concretó por inasistencia de la requerida, pues a la primera notificación enviada
se informó que “no responde” y a la segunda el resultado fue “rehusado Titular no
recibe” (fs. 2 y vta. y 266/269).
En tanto en forma paralela tramitaron dos causas penales por impedimento de
contacto, iniciadas también por el señor F., los magistrados intervinientes enviaron
copia de esas actuaciones para ilustración de su par en diversas oportunidades (fs.
43/44, 68/88 y de la número 27153 ante el Juzgado n° 14 a fs. 147/194).
El señor F. pidió una audiencia para poder ampliar el contacto antes acordado y
homologado, lo que así se dispuso, pero la señora D. no asistió y acompañó un
certificado médico por infección urinaria (fs. 46 y vta., 47, 54/56 y 58). Por ello, a
petición del actor, se fijó una nueva (fs. 58), a la cual si bien ambas partes
comparecieron no fue posible arribar a un acuerdo. Sin embargo, la progenitora se

comprometió a cumplir el acuerdo homologado y el actor a ir al consultorio de la
psicóloga que atendía a D. (fs. 64).
Luego, con fecha 20 de diciembre de 2005, el actor solicitó modificar, con
carácter de urgente, los términos del convenio en lo referente a las vacaciones de su
hijo con su madre (fs. 66) y, pendiente su resolución, denunció el incumplimiento del
convenio homologado (fs. 89/90), de lo que se dió traslado (fs. 92). El actor requirió
habilitar la feria judicial para su resolución (fs. 93/95 vta.), lo que se denegó (fs. 96).
Por su lado, con fecha 1 de febrero del año 2006, la señora D. denunció
incumplimiento del convenio. Dijo que el 24 de diciembre esperó al Sr. F. hasta las
13.30 hs. y después tuvo que retirarse y que el 27 de diciembre de 2005 se concretó el
encuentro (fs. 98). Desde otra arista, el señor F. también denunció incumplimiento (fs.
100/102 vta.).
El 22 de febrero de 2006, la Sra. D. contestó el traslado de las presentaciones y
se opuso a la petición de modificación de las vacaciones y a cualquier alteración al
convenio. Desconoció los incumplimientos alegados por el actor (fs. 127/130 vta.) y, a
su vez, el 9 de marzo, denunció la inobservancia del convenio (fs. 136).
Con fecha 21 de ese mismo mes, el actor solicitó se designe asistente social y
la modificación provisoria del régimen de contacto (para retirar a su hijo en la dirección
anterior, como venía haciendo, ya que la demandada se había mudado a Quilmes con
su hijo; fs. 141/143 vta.).
El día 7 de abril del 2006, el Sr. F. relató que el 4 de abril concurrió junto con la
asistente social y la demandada le dijo que no podría retirar a D. porque estaba
enfermo (fs. 208/209 vta., esp. fs. 208).
Asimismo, el actor afirmó que concurrió a ver a su hijo, acompañado por el
señor B., los días 9 y 11 de abril de 2006, habiéndoselo negado la demandada en la
primera ocasión. En la segunda oportunidad precisó que no atendió nadie a sus
llamados (fs. 213/214 vta.). También la señora D. expuso el incumplimiento a los
encuentros y de que se anotició de una denuncia por agresiones efectuada el 28 de
mayo (fs. 282). El Sr. F. acompañó esa denuncia hecha ante la Comisaría por
agresiones de parte de la madre contra el hijo. Relató que D. le dijo “mi mamá me
pegó” y que tenía el cachete rojo (fs. 284/286).

Frente a las múltiples manifestaciones de incumplimiento y a las versiones
encontradas de ambas partes, la Defensora consideró que debía convocárselas a una
audiencia (fs. 237), lo que así se dispuso (fs. 238). Concretada que fue, no se pudo
llegar a un acuerdo y las partes se comprometieron a acreditar el nombre del
profesional o institución para el tratamiento psicológico de D. (fs. 336).
En el referido expediente, se presentó informe socio ambiental de la Asistente
Social Gloria Yagust. Respecto de la Sra. L.D., la profesional expuso que “…con L. se
observó un rechazo…” hacia el padre del hijo. Indica que lo llama ‘ladrón’. “No acepta
vinculación de su hijo con el papá: …sostiene que no es buena persona… ni buen
padre… D. denomina: ´papá´ a la pareja de L…” (fs. 375/377, esp. fs. 377, el
subrayado corresponde al original). Con relación al señor F., la impresionó como “…
inmaduro no ha logrado independizarse de sus padres: desde lo afectivo y económico.
Impulsivo: en la entrevista se descontrola; menciona estar triste ‘por no poder estar con
su hijo’” (ídem, esp. fs. 377, el subrayado corresponde al original). La asistente
aconsejó la vinculación entre el padre e hijo por el buen desarrollo psico emocional del
niño y explicó que la señora D. no puede acompañar a su hijo al encuentro con su
padre (fs. 375/377). Ante el pedido de aclaraciones, esta profesional puntualizó que los
datos cuestionados se refieren a respuestas obtenidas de parte de la demandada
frente a las consultas que le efectuó (fs. 397/398).
El Sr. F. aportó el informe psicológico de D., en el cual surge que en los
encuentros se constató la clara negativa a ver a su padre, enunciada con intensa
emotividad. Dice que tanto resiste estar con él como le reprocha lo que en sus
términos configura el “abandono paterno”. Detectó en el niño sentimientos de angustia
e inseguridad (fs. 389 y vta.). Esta misma profesional presentó otro informe en el cual
señaló que “Respecto de la vinculación con su padre, el niño mantiene una actitud
resistente que, al momento actual, requiere para su modificación de la presencia
efectiva del progenitor. Al presente ha podido revisar sus conceptos relativos al
´abandono paterno´, pero necesita contrarrestar sus elaboraciones con experiencias
directas” (fs. 474 y vta.).
Se anexó en esa causa la pericia psicológica de la Sra. D. El profesional explicó
que “No aparecen motivos psicológicos de trascendencia para evitar el contacto del
actor con su hijo” (fs. 420/421, punto “d”), “El vínculo de la madre con el menor es
bueno, pero ella teme que la relación de D. con el padre ponga en peligro el desarrollo
psíquico del menor” (ídem, punto “f”). Concluyó que “Es necesario un tratamiento

psicológico para establecer con mayor precisión la negativa de la demandada” (ídem,
punto “g”). También adjuntó la correspondiente al actor (fs. 423/424).
Ya con fecha 14 de noviembre de 2007, en audiencia con las partes, se fijó un
régimen de contacto distinto al antes homologado, a concretarse con la presencia de
un Asistente Social, en un local de la empresa Mc Donalds de Quilmes. Se pactó que
comenzaría el 14 de diciembre, para que la psicóloga prepare al niño, acuerdo que se
homologó (fs. 556 y vta.).
La psicóloga que atendía a D., con fecha 7 de diciembre de 2007, explicó cuál
era el estado de avance del tratamiento del niño. Destacó que “…el proceso de
revinculación será complejo y necesitará de la intervención paulatina, criteriosa y
sostenida del Sr. F.”. Recomendó comenzar con un encuentro semanal (fs. 564/565,
esp. fs. 565).
Por diversos motivos, el régimen de contacto pautado no se concretó, al igual
que la Asesoría Pericial de Quilmes informó al Juzgado que no supervisan regímenes
de contacto (fs. 608). Designada luego como Asistente Social la Licenciada Milan, se
fijó como fecha de encuentro el 27 de junio de 2009 (fs. 621). A ello, la Sra. D.
manifestó que no estaban dados los requisitos para reanudar el régimen (reseñó que
no se acreditó en autos la aceptación del cargo de la Asistente Social, que por la
emergencia sanitaria -Gripe H1N1- se recomendó no ir a lugares cerrados con mucha
gente y que por las temperaturas bajas tampoco se podría hacer en un parque; fs.
622/623).
Con posterioridad –ya el 8 de octubre de 2009- el Sr. F. manifestó que residía
en Misiones por no conseguir trabajo permanente en Buenos Aires. Solicitó suspender
el régimen en forma provisoria hasta poder coordinar la fecha en que pudiera regresar
(fs. 632).
El 28 de abril de 2010, el actor señaló que se presentó junto a la Asistente
Social el día 24 de abril y que la Sra. D. y su hijo no fueron, por lo que se fijó nueva
fecha para el 15 de mayo (fs. 643). La demandada se opuso por no haber recibido
ninguna notificación y sostuvo que ninguna asistente social aceptó el cargo en autos
(fs.645).
Nuevamente, el actor pidió una audiencia (fs. 648), a la cual prestó conformidad
la Defensora (fs. 651). Esta fracasó por la inasistencia de la señora D., quien presentó
un certificado médico donde constaba la recomendación de reposo por padecer
infección de tracto urinario (fs.657 a 658). Solicitada una nueva, ésta se concretó, de la
cual sólo se dejó constancia de la comparecencia de las partes (fs. 665).
Luego, se presentó el señor F. e informó nueva fecha fijada para ver a su hijo
por la Asistente Social para el 25 de septiembre de 2010 (fs. 668). Por su lado, la Sra.
D. expuso que estuvo en el lugar y que el Sr. F. y la asistente social no se presentaron.
Acompañó tickets de consumisión (fs. 675). Ambas partes dieron las explicaciones
sobre ese evento (fs. 677 y fs. 681).
Es así que el Juez hizo saber a las partes que debían procurar el cumplimiento
del régimen de contacto acordado y homologado, con el sólo objeto de no afectar el
derecho de su hijo (fs. 686). El Sr. F. requirió que el restablecimiento del vínculo se
realice dentro del ámbito del juzgado, debido a los múltiples encuentros frustrados (fs.
687). La Sra. D. contestó que el único se frustró por la incomparecencia del actor y que
no era clara su petición (fs. 690).
IX- Durante la sustanciación de esa causa, con fecha 12 de septiembre de 2005,
el señor F., denunció a la señora D., por impedimento de contacto con su hijo D. -art. 1
y 2 de la ley 24.270- ante el fuero correccional. Los autos caratulados “D., L. V. y otros
s/ art. 1 Ley 24.270” (causa 60.037), tramitaron ante el Juzgado Nacional en lo
Correccional n° 4.
El denunciante declaró ante la Fiscalía y con fecha 14 de octubre de ese año
hubo una audiencia (art. 3 de la ley 24.270), a la cual comparecieron ambos
progenitores. Allí se fijó un régimen provisorio con las mismas pautas establecidas en
el convenio homologado en sede civil, supervisado por una Asistente Social (fs. 27/28),
para lo cual se designó a la Licenciada Sanchez Iturbe (fs. 34).
Esa profesional, sobre el encuentro del 23 de octubre, relató que durante la
visita “…D. remarcó con palabras posiblemente textualizadas de adultos, y en un tono
monocorde, que en ésa época su padre se ocupaba poco de ellos, no les daba
alimentos… ‘y un niño necesita alimentarse para crecer…’-sic”. Asimismo, el menor de
edad señaló que ya tenía un papá y que se llamaba J. (pareja de su madre; fs. 43/45,
esp. fs. 43 vta./44).
Referido al 26 de octubre, informó que se llevó a cabo con buen ánimo por parte
del niño, quien estaba de buen humor. Explicó la experta que ese día, en la reunión
realizada en el Parque Chacabuco, el niño expresó que su madre le había sacado el
juguete que su padre le había regalado en el encuentro anterior por ser robado.

También la experta relató que el niño caminó de la mano con su padre, con buena
predisposición, que jugaron a la pelota y que en varias oportunidades D. lo abrazó.
Cuando regresó al domicilio de su madre, ella lo ingresó rápidamente mientras el niño
manifestaba su deseo de continuar (ídem, esp. fs. 44 vta./45).
Con respecto al día 30 de octubre de 2005, la misma profesional contó que la
madre del niño le reclamó acerca del “estado alterado” en el que había llegado su hijo
en el anterior acercamiento, remarcando que “…la Justicia solo tomaba en cuenta los
pedidos de un ‘adulto caprichoso’…-sic”. La perito le respondió a la madre que el
encuentro entre D. y su padre fue ameno y que luego de pasar un buen momento, el
niño deseaba continuar esa visita en búsqueda de un juguete que le pidió. Precisó la
experta que “…es dable suponer que ante la información suministrada en su hogar
materno, respecto a supuestas conductas de su padre y, la realidad dispar vivida
durante los contactos con éste, la reacción de D. haya sido producto de confusión” (fs.
53/55, esp. fs. 53). Respecto a lo acontecido en esa fecha, aseveró que se dio en un
marco de armonía y buen ánimo del niño, quien fue recibido por la familia paterna muy
afectuosamente (ídem, esp. fs. 53 vta./54).
En cuanto al contacto que la perito presenció el día 2 de noviembre de 2005, la
asistente social señaló que se presentó en el domicilio materno de D., al mismo tiempo
que arribara el padre. Fueron atendidos por la madre que les transmitió “…que ‘pese a
que a la Justicia no le importa…’-sic, su hijo se encontraba con dolor de cabeza…”
(ídem, esp. fs. 54). Cuando el niño salió, saludó a su progenitor y tomados de la mano
fueron en busca del juguete pedido. Adujo la perito que en el trayecto “…D. volvió a
mencionar que tanto el auto del padre como el que le regalara de juguete, eran
robados, manifestando nuevamente que cuando él era bebé, el Sr. D. le había pegado
con un frasco…” (fs. 53/55, esp. fs. 54 vta.).
La experta describió que se dirigieron a la juguetería, donde no encontraron el
juguete buscado, pero adquirieron otro. Luego fueron a un pelotero de una cadena de
comidas rápidas y en todo momento se lo vio a D. entusiasmado y sin vestigios de mal
estado de salud (fs. 53/55, esp. fs. 54 vta).
Continúa explicando que al regreso la madre los recibió y al observar la caja del
centro de comidas, dijo que el niño no podía ingerir alimentos de ese tipo (fs. 53/55,
esp. fs. 54 vta). Finalizada la visita, la perito recibió un llamado de la madre quien le
advertía del estado alterado en el que habría regresado su hijo (ídem, esp. fs. 55).

También la Asistente Social informó sobre lo presenciado el día 6 de noviembre
de 2005. Explicó que D. le comentó a la perito que su madre le había roto los
pescaditos de la caña de pescar que le regaló su padre. A lo que la madre dijo “…’y si
quedan en el suelo…’ –sic” (fs. 62/63, esp. fs. 62). También le contó que después de la
visita anterior, ella le tiró la cajita de juguetes del patio de comidas. Más allá de ello, el
niño disfrutó de la estadía con su padre. Jugó en el tobagán donde tomó contacto con
otro niño y se lastimó debajo de ojo. El padre le lavó con agua y siguió jugando (ídem,
esp. fs. 62 y vta.).
Con respecto al día 9 de noviembre de 2005, el Sr. F. y D. compartieron un
momento recreativo en el parque. El padre le compró un juguete con el que se
entretuvo. Al retornar al domicilio materno, el niño le dijo a su madre “…‘este juguete
no me lo vas a romper…´ -sic” (fs. 62/63, esp. fs. 62 vta.).
La experta expuso que el día 13 de noviembre de 2005, D. recibió a su padre
con un saludo afectuoso. Asistieron a un cumpleaños, donde el niño jugó con sus
primos e invitados (fs. 75 y vta., esp. fs. 75).
A su vez, con respecto al día 16 de noviembre, la perito explicó que “Si bien
durante el trayecto, D. volvió a repetir los comentarios respecto al abandono y malos
tratos cuando era bebé de su padre no demostró insistencia en continuar con ese
mensaje, cambiando inmediatamente de tema de conversación”. Durante la visita, D.
retribuyó el afecto que su padre le daba. A su vez, le insistió para que lo visite otros
días además de los previstos (fs. 75 y vta., esp. fs. 75vta.).
El día 20 de noviembre –si bien se indicó en el informe como día 13- expuso
que la madre les avisó que D. estaba un poco afiebrado. No obstante, disfrutaron
juntos del día al aire libre y no manifestó molestias. El 23 de noviembre de igual año, la
madre mostró disconformidad con la salida ya que llovía y D. estaba con antibiótico. Le
fue informado que el niño sería trasladado en auto. La profesional aseveró que “Si bien
el niño no evidenciaba malestar de enfermedad, era notorio su modo hostil al repetir,
reiteradamente ‘…mi mamá me dijo que no te escuche…, no me toques…, vos me
abandonaste… no tenés que venir más…’ -sic. Al cambiar el tema, olvidaba estas
apreciaciones”. Al horario de regreso a la casa materna el niño quería continuar la
visita con su padre (fs. 79 y vta.).
La misma experta, con relación a lo sucedido el día 27 de noviembre de 2005,
dijo que cuando el padre le preguntó a D. su nombre y apellido “…el niño lo dijo,
por ‘D. la F.’, que sería el de su actual pareja J.” (fs. 82 y vta., esp. fs. 82). En esa
oportunidad, pasaron la tarde en la casa del padre, donde el niño jugó junto con sus
primos con la manguera para refrescarse. Se detalló que la Sra. D. se molestó
notoriamente al ver que a D. se le cambió el pantalón por habérselo mojado (fs. 82 y
vta.).
En esta causa, el magistrado decidió sobreseer a la señora D. del delito
atribuido, en tanto el señor F. había retomado el contacto con su hijo (fs. 77/78 vta.).
X- El señor F., con fecha 25 de diciembre de 2005, denunció en la Comisaría a
la señora D. por impedimento de contacto (art. 1 ley 24.270) (fs. 1/2). Se inició el
expediente caratulado “D., L. V. s/ Infracción Ley 24.270”, con su instrucción en trámite
ante el Juzgado Nacional en lo Correccional n° 14 (causa n° 27.153) y el juicio ante el
Juzgado Nacional en lo Correccional n° 7 (causa n° 63337).
El día 4 de enero de 2006, el señor C. D. declaró en sede policial que su hija y
nieto se encontraban en Santa Teresita de vacaciones (fs. 11).
Con fecha 16 de febrero de 2006 el juez fijó audiencia de contacto (art. 3 Ley
24.270) para el 2 de marzo (fs. 18), a la que compareció sólo el Sr. F. (fs. 21), pues la
señora D. no había podido ser notificada (fs. 22). Recién el 16 de marzo de 2006 se
realizó una audiencia, a la cual asistieron ambas partes y el niño. En esa ocasión se
convino retomar el sistema homologado en sede civil, con el aditamento que las tres
primeras visitas fueran en presencia de una asistente social (fs. 38 y vta.).
Es relevante el informe presentado por la Asistente Social que presenció los
encuentros. Con respecto al realizado el día 28 de marzo de 2006, la profesional
precisó que luego de un intercambio de palabras que detalló, la señora ingresó a su
domicilio mientras esperaban que el señor F. llegara, cuando desde la puerta se
escuchaba a la Sra. D. instruyéndolo a D. para negarse a compartir el horario de
visitas con su padre. A la llegada del padre, la asistente social avisó a la madre, “…
saliendo ésta, su pareja y el niño manifestando en estado sumamente alterado que no
quería verlo … ‘…andate, no vuelvas más a buscarme…´ -sic”. Explicó la experta que
“Frente a esta actitud, el padre del niño desestimó la posibilidad de lograr en la fecha el
contacto con su hijo, dado que resultaba imposible revertir su actitud” (fs. 65/66, esp.
fs. 65 vta.). Asimismo, añadió que “Cuando ya estaba demostrado que no se daría
lugar al Régimen de Visitas acordado en Sede Judicial, el Sr. J., pareja de la Sra. D.,
me dijo ‘…ahora no vaya a escribir que lo pusimos detrás de las rejas, es él el que no
quiere salir…´ -sic” (fs. 65/66, esp. fs. 65 vta.).
La misma experta informó el encuentro del día 2 de abril. Mientras que el padre
se quedó dentro del auto frente al domicilio, la profesional se anunció y salieron la
señora D., su pareja y el niño, quien “…en estado sumamente alterado, desde el
momento que se abrió la puerta de la vivienda, manifestó a los gritos que no quería
salir con su padre. Al abrir la puerta de rejas su madre, D. le dijo a los gritos que no la
abra, en tanto que ella, también en estado alterado dijo que la abría para que esta
Perito no escriba que ‘…te tengo encerrado detrás de las rejas…’-sic. Pese al pedido
del padre a su hijo y mi participación, resultó imposible modificar la actitud del niño…
Ante esta situación, de alto contenido violento, se desestimó la posibilidad de dar lugar
al acuerdo de referencia, estimando que la actitud del padre, respecto a no bajarse del
vehículo resultó adecuada, evitándose reacciones violentas que podrían haberse
producido, dada la denotada tensión que persistía” (fs. 85/86vta., esp. fs. 85 y vta.).
Con relación al segundo encuentro, el día 4 de abril de 2006, la Asistente Social
expuso que, al llegar a la casa materna, la Sra. D. les informó que D. estaba con fiebre
pero que lo iba a acercar a la puerta. “Al poco tiempo, la Sra. D. salió con D. en brazos,
quien con nerviosismo manifestó que no iba con su padre porque estaba enfermo. En
ese momento, el Sr. F. salió del auto y pegado al vehículo le preguntó a su hijo si
podía al menos darle un beso, manifestando su negativa, recostándose a su vez sobre
su madre a quien le balbuceó algo que no se logró entender, pero que alteró a su
madre quien le recriminaba ’…decile que tuviste vómitos, fiebre, que te nebulizamos…’
-sic y, dirigiéndose a nosotros agregó que, lo que le estaba pasando a su hijo era
producto de todo lo que estaba somatizando por culpa del Sr. F…” (fs. 85/86vta., esp.
fs. 85 vta./ 86). La profesional sostuvo que “… de no mediar la cooperación de la Sra.
D., resultará sumamente difícil lograr nuevamente la vinculación entre padre e hijo…”
(ídem, esp. fs. 86). Recomendó que, al momento de acordar un nuevo régimen de
visita, los encuentros sean supervisados por un perito y la entrega y reintegro del niño
en un espacio público (ídem, esp. fs. 86 vta.).
Luego de distintas presentaciones en esos obrados en los cuales el Sr. F. relató
los encuentros con su hijo, una ocasión en la cual la Sra. D. no lo esperaba, si bien él
se lo había confirmado a su abogada, pero pudo ver a su hijo y dar una vuelta (fs. 114)
y otra ocasión en la cual D. se negó a verlo (fs. 119), se decretó el procesamiento de la
Sra. D. (fs. 120/122 vta.). Apelado ello por la progenitora (fs. 127/129), la Cámara lo
confirmó (fs. 166/167).
Asimismo, el juez encomendó al cuerpo médico forense la designación de un
grupo interdisciplinario para evaluar a los tres (fs. 177 vta y 180). En la referida pericia
psicológica, se puntualizó que D. identificaba a la pareja de su madre como su padre.
Con relación al Sr. F., contó que “…‘me abandonó y me hizo cosas feas’, ‘papá me lo
dijo’, refiriéndose a la pareja de su madre” (fs. 199/202, esp. fs. 201). Concluyó que “…
no existe ningún tipo de diálogo y posibilidad de acuerdos entre ambos integrantes de
la pareja parental”. Respecto de la relación de D. y su madre, consideró que es
adecuada pero el vínculo con el padre “…se ha distanciado y se encuentra
parcialmente reemplazado por la pareja de su madre, quien tiende a sumir dicho rol”
(ídem, esp. fs. 202).
Luego de distintas actuaciones judiciales, el Fiscal de Cámara se expidió en los
términos del art. 348 del CPPN por la elevación de la causa a juicio (fs. 250/251 vta.),
la cual se radicó ante el Juzgado Correccional n° 7 (fs. 264). Fijada la fecha de juicio
(fs. 275/276), la defensa solicitó realizar la audiencia de suspensión de juicio a prueba
(fs. 311). En la misma no se llegó a un acuerdo y se fijó una nueva (fs. 315).
Posteriormente, el Ministerio Público manifestó conformidad con el otorgamiento de la
suspensión a prueba y la querella rechazó otra vez ofrecimiento dinerario, en tanto que
el juez suspendió el proceso a juicio por el plazo de 1 año, fijó la realización de 50 hs.
de tareas comunitarias y eximió a la imputada del pago de la suma que ofreciera para
reparación del daño, quedando expedita la vía civil para cualquier reclamo ulterior (fs.
316/317). Luego, el juez de ejecución penal tuvo por cumplidas las reglas de conducta
(fs. 336), decidió la extinción de la acción penal y sobreseyó a la Sra. D. (fs. 350 y
vta.).
Lo relatado de todas las causas se condice con el aporte de los testigos. La
señora M. B. explicó que en algún caso acompañó al señor F. a buscar a su hijo y que
la madre le negaba verlo. Incluso, agregó que el nene quería ver al papá y la madre no
lo dejaba y que se han escuchado golpes. Describió que una vez el nene quiso subir al
auto de su papá y que la madre no lo dejó (fs. 124/125). Cabe aclarar que la carencia
de mayor precisión sobre cuándo, cómo o dónde sucedió esta negativa, no le quita
credibilidad al testigo, como considera la demandada apelante. Incluso, tampoco fue
este sólo testimonio el considerado por el señor Juez de la instancia a los fines de
hacer lugar a la pretensión, como también argumenta la accionada.

Por otro lado, el testigo ….quien también estuvo junto al actor al buscar
a su hijo, relató que cuando el padre le preguntó a D. si quería ir al parque y el nene le
dijo que sí, escuchó un golpe, como un cachetazo y que el nene salió con el cachete
marcado y su madre le dijo “Anda traidor” (fs. 126 y vta.; arts. 386, 456 y conc., CPCC).
Como es sabido, en la apreciación de la prueba testifical el magistrado goza de
amplia facultad; admite o rechaza la que a su criterio indique como acreedora de
mayor fe o descartando la incongruente o inverosímil, en concordancia con los demás
elementos de mérito que obren en el expediente (CNCom. Sala B, abril 13-2007, Lexis
1/1022623). Y se le ha reconocido al magistrado una amplia facultad en la apreciación
de la prueba testimonial, pudiendo admitir la que a su justo criterio aparezca como
objetivamente verídica o rechazar las que así no considera (CNCiv. Sala H, dic.
20/2002, Lexis 1/5516135; CNCiv. Sala M, octubre 31/1990, Lexis, 2/13100; CNCiv.
Sala D, feb.22-2007, Lexis 1/70037544-1).
La prueba reseñada permite colegir sin hesitación una clara conducta
obstruccionista por parte de la madre del niño, con franca determinación de impedir el
contacto y un vínculo sano con su progenitor. Por ende, más allá de lo referido en el
recurso de la accionada sobre que el señor F. no fue al local de Mac Donalds en una
oportunidad no desvirtúa las innumerables ocasiones plasmadas en el expediente
sobre la actitud de la progenitora obstruyendo el contacto con su hijo. Incluso, que una
de las causas penales haya concluído con un sobreseimiento tampoco desplaza lo
acontecido.
VIII- Lo relatado evidencia con nitidez el obrar de la Señora D. contrario a la
relación del Sr. F. con su hijo. Aun cuando sea usual en las causas de familia que sus
integrantes aporten distintas versiones de lo sucedido, con la convicción de ser
veraces, es lo cierto que no hacen más que describir una realidad que puede estar
teñida de sus propias pasiones, lo que es totalmente comprensible. Es por ello que
encuentro decisivo lo relatado por las Asistentes Sociales que presenciaron los
encuentros. Lo descripto se muestra como una versión experta e imparcial de lo
sucedido cuando el actor pretendía estar con su hijo y el obrar censurable de la madre.
Incluso, cabe referir que los contactos entre padre e hijo siempre fueron en el marco de
las actuaciones judiciales, ya sea las penales o la civil.
La descripción pormenorizada de lo sucedido en las distintas ocasiones
descubre que la actitud de la señora D. ha sido contraria a que el señor F. pudiera
tener un contacto saludable y armónico con su hijo, más allá de las diferencias que
Fecha de firma: 12/02/2019
Alta en sistema: 14/02/2019
Firmado por: OSVALDO ONOFRE ALVAREZ , JUEZ DE CAMARA
Firmado por: SILVIA PATRICIA BERMEJO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: OSCAR JOSE AMEAL, JUEZ DE CAMARA
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Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL – SALA K
pudieren existir entre los progenitores en su relación de adultos. En síntesis, sostener
que su padre era su pareja, decir que los juguetes que le daba su padre eran robados,
por lo que se los sacaba o los rompía, tratar al hijo de traidor por querer estar con su
padre, alegar dolencias para que D. no saliera del hogar cuando las expertas no lo
notaban enfermo y tampoco había un certificado médico que lo acredite, son escollos
al contacto entre el padre y su hijo, lo que ella como progenitora conviviente debía
asegurar.
De tal manera, si bien cuando los encuentros entre padre e hijo se desarrollaban
con afecto y se divertían juntos, todo concluía cuando regresaban al hogar materno,
siendo la señora D. quien, acorde se relató, ponía excusas para no poder encontrarse
nuevamente el niño con el padre. Incluso, al reclamarle a la perito acerca del “estado
alterado” en el que llegó su hijo, aun cuando, conforme le explicó la experta en ese
caso el encuentro entre D. y su padre fue ameno (fs. 53/55, esp. fs. 53).
Pasaron así los años, según puede apreciarse de las fechas indicadas en cada
caso y, no obstante, esa relación se fracturó cada vez más.
No se argumentó ni tampoco surge de la causa ningún motivo que hubiere
justificado la conducta de la señora D. En cuanto a los argumentos introducidos por la
demandada señalando la falta de cumplimiento de la obligación alimentaria en cabeza
del padre, cabe destacar que se trata de otra obligación distinta a la que ahora da lugar
a este reclamo y que un incumplimiento, a todo evento, tampoco puede justificar otro.
En síntesis, además de evidenciarse como un comportamiento antijurídico,
posee relación de causalidad con el efecto negativo de la interrupción del contacto
entre el progenitor con su hijo y, asimismo, se trata de un obrar atribuido a la
intervención directa de la madre (art. 1109, CC).
La interrupción u obstaculización de la relación entre padre e hijo representa por
sí un daño, en tanto las relaciones familiares son un derecho de cada uno de sus
miembros, en especial cuando el vínculo afectivo lo hace único e irremplazable. Los
años transcurridos, en los cuales ese vínculo natural, necesario tanto para el hijo como
para el padre, se vio obstruido en su normal desarrollo por el obrar de la señora D.
resulta un daño consolidado en el tiempo. A ello se le suma, en este caso especial, la
minusvalía psicológica parcial y permanente que la experta en la materia encontró
acreditado en estos obrados.
Como ha señalado la Corte, “el estrechamiento de las relaciones familiares y la
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Firmado por: OSVALDO ONOFRE ALVAREZ , JUEZ DE CAMARA
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necesidad que tienen los hijos de mantener una vinculación permanente con ambos
padres, son cánones unánimemente aceptados. También lo es que, prima facie,
debieron favorecerse las medidas que contribuyan a subsanar la deficiencia que se
presenta, en la asiduidad del trato, respecto de quien no ejerce la custodia, a raíz de la
falta de convivencia. Pero ello así, en tanto y en cuanto no medien circunstancias cuya
seriedad imponga otro proceder” (CSJN “G., M. S. c. J. V., L.”, 26/10/2010; Fallos:
333:2017).
Con la ruptura de la pareja debe respetarse este deber de comunicación, deber
que el padre conviviente tiene que acatar (Makianich de Basset, Lidia N, “El derecho
de vistas entre padres e hijos menores no convivientes. Derecho de Adecuada
comunicación y supervisión de la educación –art. 264 inc. 2° del Código Civil,
modificado por la ley 23.264”, en LL 1991-913).
Por consiguiente, aprecio configurado en este caso la antijuridicidad del obrar de
la señora D., la relación de causalidad entre éste y la interrupción del contacto entre el
señor F. y su hijo, un factor de de atribución de orden subjetivo erigido en la conducta
de la señora D. y la existencia del daño.
Por lo expuesto, postulo confirmar la sentencia atacada en este aspecto (arts.
1109, CC; 386, 456, 477, CPCC).
XI- La indemnización.
a) Daño psíquico y tratamiento psicológico.
El primer sentenciante reconoció por daño psíquico la suma de $ 30.000 y por
tratamiento psicológico la de $ 19.200. El actor persigue el incremento de ambos
rubros.
El artículo 1068 del Código Civil al referirse a “perjuicio susceptible de
apreciación pecuniaria”, indirectamente por mal hecho a las “facultades” de la persona,
permite emplazar allí todo detrimento económico a la salud del ser humano,
comprensivo de sus aptitudes físicas y psíquicas que le permiten desarrollarse como
tal entre ellos al denominado “daño psicológico” (SCBA, opinión personal del señor
Juez doctor Pettigiani, causa C 58505, sent. del 28-IV-1998 y en C 90471, sent. del 24-
V-2006), ello siempre está sujeto a que se reconozca su existencia, pues caso
contrario se produciría un enriquecimiento injustificado en el patrimonio del actor (Cám.
Civ. y Com. de La Plata, Sala II, causa 107.513 del 18-5-2010, RSD-667/2010, entre
muchos otras).
El daño psíquico supone una perturbación patológica de la personalidad de la
víctima, que altera su equilibrio básico. Implica en todo caso una faceta morbosa, que
perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación. No
debe por demás ser restringido al que proviene de una lesión anatómica, toda vez que
hay importantes perturbaciones de la personalidad que tienen su etiología en la pura
repercusión anímica del agente traumático, aunque el desequilibrio acarree eventuales
manifestaciones somáticas (conf. Matilde Zavala de Gonzalez, “Resarcimiento de
daños”, Tº 2, p. 187 y sgtes).
A fin de valorar la existencia del daño, se cuenta con las conclusiones de la
perito, quien luego de analizar las constancias médicas y realizar los exámenes
aseveró que a raíz del evento el actor presenta síndrome de ansiedad de origen
reactivo, el que encuentra su etiología en el extenso y frustrante conflicto por el que no
logra mantener un adecuado vínculo con su hijo D. Incluso no se han detectado
alteraciones mórbidas en la constitución psiquica (conf. peritaje de fs. 142/149vta., esp.
fs. 148, puntos “a” y “b” y fs. 236/239vta.; arts. 386, 477 y conc., CPCCN).
La experta agregó que la conflictiva separación y los posteriores años en los
que el Sr. F. intentó tener contacto con su hijo produjeron un deterioro significativo
sobre la capacidad de establecer y mantener una relación amorosa, que le invaden
sentimientos de impotencia, angustia y desesperación (fs. 142/149vta., esp. fs. 147).
En consecuencia, estimó el grado de incapacidad en el orden del 15% de la T.O., con
sustento en el diagnóstico de un síndrome depresivo ansioso, de grado moderado y
crónico, de carácter irreversible (fs. 142/149 vta., esp. fs. 149, punto “e” y fs.
236/239vta.; arts. 386, 477 y conc., CPCCN).
Si bien en su recurso la demandada cuestiona la existencia de este perjuicio, no
hace más que evidenciar su personal opinión, sin lograr conmover los fundamentos del
dictamen. Dable es precisar que esa pieza debe valorarse de conformidad a las reglas
de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso (SCBA, B 50984,
sent. del 4-VII-1995, “Acuerdos y Sentencias” 1995-II-810; SCBA, B 52359, sent. del
14-XI-2007).
Incluso, al apreciar las experticias los jueces ejercen facultades propias, no
teniendo las conclusiones de los expertos eficacia vinculante (SCBA, Ac. 38915, sent.
del 26-IV-1988, “La Ley” 1988-D-100, “Acuerdos y sentencias” 1988-I-720, D.J.B.A.
Fecha de firma: 12/02/2019
Alta en sistema: 14/02/2019
Firmado por: OSVALDO ONOFRE ALVAREZ , JUEZ DE CAMARA
Firmado por: SILVIA PATRICIA BERMEJO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: OSCAR JOSE AMEAL, JUEZ DE CAMARA
#13254069#226539729#20190214094423492
1988-134, 345; SCBA, Ac 49735, sent. del 26-X-1993; Ac 56166, sent. del 5-VII-1996;
Ac. 61475, sent. del 3-III-1998).
Empero, acorde las reglas de la sana crítica indican que para apartarse de la
pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que
pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir
razones científicas claras, son insuficientes para provocar el apartamiento de las
conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477,
CPCCN; Cám. Apel. Civ y Com. La Plata, Sala II, causas 109.550, sent. del 22-7-2008;
115.940, sent. del 30-VI-2015, RSD 83/2015; 118.339, sent. del 2-VII-2015, RSD
88/2015, entre muchas otras).
En consecuencia, teniendo en cuenta la minusvalía psicológica, la cual es del
orden del 15% de carácter permanente, al igual que las circunstancias particulares de
la víctima, con aproximadamente 43 años de edad, es que propongo al acuerdo hacer
lugar al agravio del actor, por lo que postulo incrementar el monto reconocido por daño
psíquico a la suma de $ 555.000 (pesos quinientos cincuenta y cinco mil; arts. 1068,
CC; 1476, CCCN; 165, 386, 477, CPCCN).
En lo que respecta al tratamiento, la experta recomendó que el actor lo realice
durante aproximadamente un año, con una frecuencia de dos veces por semana.
También señaló que los honorarios profesionales en un consultorio privado pueden
costar $200, a la fecha de pericia (al 22 de agosto de 2012, ver cargo de fs. 149 vta.;
fs. 142/149vta. y 236/239vta., esp. fs. 149; arts. 386, 477, CPCCN). Por consiguiente,
en vista a la suma informada, en el lapso de un año, propongo se confirme la suma
admitida en la sentencia de primera instancia (arts. 1068, CC; 165, 386, 477, CPCCN).
b) Gastos de farmacia y asistencia.
El primer sentenciante los justupreció en $ 1.000. El actor requiere se eleven y
la demandada se rechacen o, a todo evento, se disminuyan. De todas maneras, cabe
aclarar que la accionada sólo lo refiere sin efectuar una crítica precisa y concreta a lo
decidido o desarrollar el fundamento para así considerarlo (art. 265, CPCCN).
Es sabido que los gastos terapéuticos son aquellos orientados al
restablecimiento de la integridad física de la víctima del hecho. Por lo demás, debe
recordarse que es criterio prácticamente uniforme que tales erogaciones se presumen
partiendo de las lesiones producidas, resultando procedente la estimación prudencial
del resarcimiento con arreglo al art. 165 del Código Procesal (conf. esta Sala en “Soria,
Margarita Rosa c/ Transportes de Colectivo de Pasajeros S.A s/ daños y perjuicios
23/03/06- libre R:429.027).
En este sentido, se ha sostenido que los gastos médicos, de farmacia no
requieren necesariamente ser probados con la documentación respectiva, pues no es
razonable exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse la verosimilitud del
desembolso de acuerdo con la naturaleza y gravedad de las lesiones (esta Sala 1998-
11-11, La Ley 1999-D-180; CNCiv. Sala D, feb. 28 de 1986, ED 119-208; CNCiv. Sala
E, set. 20/1985, La Ley 1986-A-469; CNCiv. Sala G, 1999-12-826, La Ley 1999-E-17;
CNCiv. Sala C, 1999-4-27, La Ley 1999-F-666). Por otra parte, los mismos deben ser
admitidos aun cuando la asistencia haya sido brindada en hospitales públicos o por
intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo
de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios (conf. CNCiv, Sala A, “
Romero Selva del c. c/ Montesnic SRL s. daños y perjuicios”, Libre 11/12/97; CNCiv,
Sala c, “ Sassano, Josefina A c. Lupo Claudio V. y otros s/ daños y perjuicios, Libre
23/10/97; “Portal Alberto N. c. Siarrusta Jorge E y otro s/ daños y perjuicios” Libre
5/12/95).
En síntesis, en lo que respecta a estos gastos, no cabe extremar la exigencia
probatoria cuando los importes respectivos no resultan de gran envergadura, habida
cuenta que puede presumirse que, por tal razón, los comprobantes de pago
respectivos no han sido conservados, o los recibos no han sido extendidos (Cám. Civ.
y Com. La Plata, Sala II, causa B 83731, RSD-176-96, sent. del 11-VII-1996).
En tal entendimiento, en atención a las lesiones sufridas por el actor,
conclusiones del peritaje médico, postulo hacer lugar al agravio deducido por el actor y
elevar el monto a la suma de $2500 (pesos dos mil quinientos; arts. 1068, CC; 165,
330, 354 inc. 1, CPCCN).
c) Daño moral.
El Señor Juez de primera instancia reconoció por este rubro la suma de $
70.000. El actor requiere su incremento y la demandada su rechazo o, en su caso, su
disminución.
El daño moral constituye una lesión a intereses tutelados por la ley y si bien
resulta difícil valorar tal menoscabo, ello no significa que el dolor y las aflicciones no
sean susceptibles de apreciación pecuniaria. En tal caso, la indemnización monetaria
cumple una función reparadora o de satisfacción, aun cuando no se puedan borrar los
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efectos del hecho dañoso (conf. Mazeaud, “Lecciones de Derecho Civil”, 2 parte, vol.II,
p. 72; Von Thur, Tratado de las Obligaciones, T I, p. 99, núm.15; Salvat-Galli,
Obligaciones en General, T I, p. 215, núm.187; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de
las Obligaciones, T I, p. 371; Busso, Código Civil Anotado, T III, p. 414; Orgaz, “El
daño resarcible”, p. 230, núm.57; Colombo, En torno de la indemnización del daño
moral, La Ley 109-1173; Brebbia, “El resarcimiento del daño moral después de la
reforma”, E.D. 58-230; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil,
núm.509; Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”, J.A. 20-1973-295; Zannoni,
“El daño en la responsabilidad civil”, p. 321 y ss.).
La existencia misma del daño surge del incumplimiento acreditado, por provocar
la frustración de los afectos más íntimos de cualquier persona. Como refiere Brebbia,
siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de
alguno de los derechos de la personalidad del sujeto, la demostración de la existencia
de dicha transgresión importará al mismo tiempo, la prueba de su existencia (Autor
citado, “El daño moral”, p. 85 y ss.).
La determinación del quantum tiene que guardar razonable proporción con la
entidad del agravio. Pero como la reparación no se hace en abstracto, sino en cada
caso, es justo que esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o afección
cuyo menoscabo, lesión o ataque se procura paliar.
Conforme lo establece el artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la
Nación, la obligación de resarcir comprende, además de la indemnización de las
pérdidas e intereses de orden patrimonial, la reparación de las consecuencias no
patrimoniales ocasionadas a la víctima.
Se entiende entonces que el responsable debe indemnizar el quebranto que
supone la privación o disminución de bienes como la paz, la tranquilidad de espíritu, la
libertad individual, la integridad física y, en general, todo menoscabo a los más
sagrados afectos (doct. SCBA. AC: 35579 del 22-4-86; esta Sala causa 96.891 del 2-4-
2002, rsd-46/2002). Incluso, en el contexto normativo actual, la indemnización debe
fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueda lograrse
con las sumas reconocidas (art. 1741, CCCN).
En consecuencia, considerando el daño que implica para el reclamante la falta
de contacto con su hijo, como así la falta de armonía que provoca en su ánimo y
equilibrio cotidiano la incapacidad acreditada y demás circunstancias que surgen de la
causa, es que propongo al acuerdo rechazar el agravio de la demandada y hacer
hacer lugar al del actor, incrementando la suma reconocida por daño moral a $
500.000 (pesos quinientos mil; arts. 1068, CC; 165, 386, CPCC).
XII- Cómputo de los intereses.
La sentencia de la instancia anterior ordenó calcular los intereses desde la
fecha de la mediación de este expediente (22/10/2009) hasta la del efectivo pago a
tasa activa, conforme la doctrina plenaria in re “Samudio”.
En cuanto a los gastos aun no materializados, como es referido al tratamiento
psicológico, al que identificó como futuro, regló que los intereses se calculen desde la
fecha del pronunciamiento de grado (fs. 369/380 vta.).
Tal forma de decidir concitó el agravio del actor, quien sostiene que los
intereses deben correr desde la fecha de promoción del incidente de incumplimiento de
régimen de visitas (Expediente n° 37.532/2005), pues allí se enunció la conducta
antijurídica de la demandada que dio lugar a la condena indemnizatoria. Asimismo, en
cuanto al tratamiento psicológico, también requirió se compute desde esa oportunidad,
pues alega que tal tratamiento se debió de haber efectuado durante el transcurso del
hecho traumático y no desde el dictado de la sentencia (fs. 393/397 vta.).
Comparto parcialmente la crítica efectuada a la sentencia de grado en cuanto a
desde cuándo deben calcularse los intereses, el cual a su entender sería desde la
interposición de los autos sobre el denominado régimen de visitas, es decir el 17 de
mayo de 2005 (fs. 3/8vta., exp. 37532/2005).
En la reconstrucción abstracta de lo acontecido, la reparación reclamada por el
perjuicio, ingresa en el patrimonio del acreedor como una suma de dinero en
reemplazo del bien perdido, en este caso, la posibilidad de tener un contacto asiduo
con su hijo, con la consecuente pérdida de la paz y tranquilidad. Los intereses
accesorios que ahora se admiten nacen por no haber ingresado al patrimonio del
acreedor esa suma sustitutiva cuando el perjuicio aconteció, sino luego, cuando el
deudor efectivamente lo pague. La demora en abonar el capital adeudado es lo que
amerita la procedencia de los intereses moratorios, los que se erigen en el
incumplimiento imputable al deudor.
Por consiguiente, aprecio que la oportunidad para el cómputo de tales intereses
no es desde la interposición de la pretensión destinada a cumplir con el régimen de
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contacto, como se solicita, sino cuando aquélla se notificó a la contraria, pues fue en
esa ocasión en la que pudo ésta haber cumplido con lo reclamado, es decir, proceder
a respetar el derecho del progenitor a ver a su hijo y el deber de ella como conviviente
con ese último para que ese contacto se desarrolle. En definitiva, será a partir de la
cédula notificada el 12 de diciembre de 2005, oportunidad en la cual la señora D. se
anotició de la audiencia a celebrarse con el objeto de lograr el acercamiento entre
padre e hijo la primera notificación de la deudora de la obligación del requerimiento del
accionante (fs. 59 y vta.).
En lo referido a la reparación por el tratamiento psicológico, los intereses
también deben computarse desde esa ocasión, más allá de si recibió o no esa
atención, lo que dependerá del acreedor efectivizarlo. La suma determinada para su
realización, como los intereses ante la falta de cumplimiento en tiempo es la
apreciación del cumplimiento de la deuda desde la perspectiva del deudor, no desde la
de quien lo reclama.
En consecuencia, se hace lugar al agravio, con al alcance que aquí se propone
y se modifica la sentencia en cuanto la fecha en la que comenzarán a devengarse los
intereses estipulados, la cual propicio a mis colegas sea desde el 12 de diciembre de
2005, ocasión en la cual la señora D. quedó notificada del incidente de incumplimiento
del régimen de visitas (fs. 59 y vta.).
XIII- Tasa de interés aplicable.
Por otro lado, la demandada argumenta que la aplicación de la tasa activa no
corresponde y requiere que se aplique la tasa pasiva del Banco Central.
Como reiteradamente se ha expuesto en precedentes de la Sala que
ahora integro, la doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos
“Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte 270 S.A. sobre daños y perjuicios” es la
que resulta de aplicación al caso de autos. La misma dejó sin efecto la fijada en los
plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y
perjuicios” del 2 de agosto de 1993 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123
SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios” del 23 de marzo de 2004 y estableció
como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera general (préstamos) nominal
anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el
inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el
período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del
significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento
indebido. Esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta
(principio dispositivo; esta Sala, in re: “Sforza, Marcelo c/ Cingolani, Nicolás y otros s/
daños y perjuicios”, sent. del XXX-IX-2018; expediente N°9915/2013).
Por lo demás, el juez en su fallo fija un quantum, lo que de ningún modo
equivale al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta
que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la
mora que resulta computable (Expte. Nº 105.697/02, “Boncor, Claudio c/ Celucci
Héctor s/ daños y perjuicios”, del 10/02/2010, con voto preopinante de la Dra. Silvia A.
Díaz).
Como allí ha afirmado la mayoría, lo que se debe no es una suma determinada,
sino la compensación que el acreedor tiene derecho a percibir como resarcimiento por
el daño padecido, que se resuelve en una suma dineraria en el momento en que el
juez, al dictar sentencia, fija su determinación y cuantificación. La naturaleza de la
deuda (de valor) no cambia por el procedimiento que se realice (cuantificación).
En tal sentido, la circunstancia de tratarse en el caso de deudas de valor que se
traducen en una suma de dinero como compensación del perjuicio producido y que el
órgano jurisdiccional fija en la sentencia, no implica en modo alguno, que la estimación
del quantum contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una
repotenciación o indexación de deuda, la que se encuentra prohibida.
Por otra parte, la doctrina plenaria recaída en autos “Samudio de Martínez,
Ladislaa c. Transportes Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, no permite
diferenciar con fundamento en la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria, ni
tampoco atendiendo a la naturaleza de la obligación, ya que se dispuso una solución
aplicable a todos los casos acorde a su generalidad.
De establecerse una tasa menor se estaría premiando al deudor por el tiempo
transcurrido entre el hecho y la sentencia firme que decide su pago. Como ha señalado
la Sala H en autos “Fragoso c/ Construred SA s/ daños y perjuicios” (22/04/03) “…una
tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a
medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado
constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el
art. 18 de la Constitución Nacional”.
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Firmado por: OSVALDO ONOFRE ALVAREZ , JUEZ DE CAMARA
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Se expuso que “A partir de la ley 23.928, en 1991, quedó prohibida toda
“indexación” por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra
forma de repotenciación de las deudas, prohibición que ha mantenido el art. 4, vigente
ley 25.561, denominada de emergencia económica. “En ningún caso dice esta última
norma se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos
o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor”.
Se precisó que “De tal modo el capital de condena no es susceptible, hoy, de
estos mecanismos de corrección monetaria, que en su origen fueron propiciados
exclusivamente para las llamadas obligaciones de valor que se liquidan en dinero y
que con la hiperinflación que azotó a nuestra economía durante décadas se generalizó
a todas las obligaciones dinerarias. En tal sentido, los fallos plenarios dictados por la
Cámara Nacional en lo Comercial (13/4/1977) y por esta Cámara (in re “La Amistad
S.R.L. v. Iriarte, Roberto C.” del 9/9/1977), siguiendo pronunciamientos anteriores de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejercieron un efecto multiplicador de la crisis
inflacionaria”.
Es por lo dicho que se señaló que “El contexto actual no es, por fortuna, aquél.
La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos
ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales
como suele decirse, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la
indemnización, no significa que se “indexen”, o sea, actualicen, los montos reclamados
en la demanda mediante la aplicación de índices de depreciación monetaria. Tales
procedimientos de actualización están prohibidos, se reitera, por las leyes antes
citadas. Y aunque pudiera argumentarse que, aun así, la obligación de resarcir daños
constituye una típica obligación de valor que se liquida en dinero, según la clásica
nomenclatura, existe consenso por lo menos a partir del dictado de la ley 23.928 que
los montos liquidados por quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen
parámetros que deben respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo
lo que, en más o en menos, surja de la prueba producida durante el proceso”.
Con ese mismo criterio se aceptó que “desde 1992, aplicar a falta de un pacto o
convenio de intereses, la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco
Central de la República Argentina y que entre ese año y el 2004, estuvo por encima de
los precios al consumidor, lo cual no ocurre en la actualidad. Como señaló la mayoría
del tribunal al responder a la primera pregunta del acuerdo plenario, una tasa que se
encuentra por debajo de los índices inflacionarios no sólo no repara al acreedor, sino
que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda”.
Así, “la salvedad que se hace al responder a la última pregunta que se formuló
en el acuerdo no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al
hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de
condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del
derecho vigente”.
Es por ello que, “desde el inicio de la mora, ya sea que la obligación pertenezca
a la órbita contractual o aquiliana, hasta el cumplimiento de la sentencia quedó
determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del
Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento”.
“El enriquecimiento indebido, especie del enriquecimiento sin causa, funciona
como principio general de derecho que representa un llamado abstracto a la justicia,
que debe primar en todo ordenamiento jurídico”.
Dicho principio, “como tal, adolece de una vaguedad e imprecisión notorias, que
dificultan su aplicación a situaciones concretas que se dan en la práctica de las
relaciones jurídicas”.
“No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la
actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la
excepción a la regla general resuelta en el plenario, es necesario que se den ciertos
presupuestos: la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un
empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos e inexistencia de una justa
causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su
acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de
una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual
deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado”.
De tal manera, “por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando
en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197) las partes pactaron
intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo
cuando se trata del supuesto contemplado por el art. 622 del Código Civil, atento al
principio dispositivo del proceso; la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y las
reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal”.
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En cuanto a la fijación de intereses a partir del 1/08/2015 y de acuerdo a la
pauta establecida en el art. 768, inc. “c” del Código Civil y Comercial de la Nación, en
cuanto refiere a tasas que “se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”,
entiendo que corresponde aplicar hasta el efectivo pago, la tasa activa prevista en la
doctrina plenaria “Samudio”, tasa ésta aceptada por el Banco Central, que a su vez,
alienta el cumplimiento en tiempo propio por el deudor y compensa suficientemente al
acreedor.
Se impone efectuar una aclaración adicional en cuanto a la tasa de interés que
se postula. Con anterioridad al presente, como Juez de Cámara Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires, he sostenido que la tasa de interés aplicable era la pasiva
más alta estipulada por el Banco de esa Provincia en sus depósitos a 30 días
(C119176, sent. del 15-VI-2016, entre muchas), al igual que en la fijación de la tasa de
interés cuando los valores se determinan con criterio de actualidad seguí los
precedentes “Vera, Juan C. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”
(causa C. 120.536 del día 18/4/2018) y “Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires.
Daños y perjuicios” (causa C. 121.134 del día 3/5/2018) en línea con lo decidido por la
Suprema Corte de Justicia, también de esa jurisdicción.
Como es sabido, la doctrina legal de los precedentes de ese Superior Tribunal
es obligatoria para los jueces de ese ámbito (confr. arts. 161, inc. 3º “a” de la
Constitución Provincial), por lo que en respeto a ello he resuelto en ese sentido,
circunstancia ahora ausente.
Por consiguiente, además de compartir los fundamentos expuestos por la
mayoría del plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos
Setenta SA s/ daños y perjuicios” y acorde dispone el actual art. 303 (conf. texto ley
27.500) modifico mi postura previa y comparto a la motivación desarrollada.
Por las razones expuestas, propongo al acuerdo confirmar el decisorio
recurrido, en cuanto fija la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual
vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario “Samudio de
Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios”).
XIV- Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este
voto por mis colegas de Sala, propongo al acuerdo modificar la sentencia en el sentido
de: 1) Incrementar las partidas reconocidas por “Daño psíquico” y “Daño moral” a las
sumas de $555.000 y $500.000 respectivamente; 2) Elevar la suma admitida por
Fecha de firma: 12/02/2019
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Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL – SALA K
gastos de farmacia y asistencia a $2.500; 3) Fijar que la tasa de interés debe
devengarse desde el 12 de diciembre de 2005; 4) Confirmar la sentencia en todo lo
demás que decide y fue materia de agravios; 5) Imponer las costas de Alzada a cargo
de la demandada por su esencial condición de vencida (art. 68 del Código Procesal) y
6) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.
El Dr. Ameal y el Dr. Alvarez, por las consideraciones y razones aducidas por la
Dra. Bermejo, votan en igual sentido a la cuestión propuesta. SILVIA P. BERMEJOOSCAR J. AMEAL- OSVALDO O. ALVAREZ-JULIO M. A. RAMOS VARDE (SEC.). Es
copia.
Buenos Aires, febrero de 2019.-
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto
precedentemente, el Tribunal por unanimidad decide modificar la sentencia en el
sentido de: 1) Incrementar las partidas reconocidas por “Daño psíquico” y “Daño moral”
a las sumas de $555.000 y $500.000 respectivamente; 2) Elevar la suma admitida por
gastos de farmacia y asistencia a $2.500; 3) Fijar que la tasa de interés debe
devengarse desde el 12 de diciembre de 2005; 4) Confirmar la sentencia en todo lo
demás que decide y fue materia de agravios; 5) Imponer las costas de Alzada a cargo
de la demandada por su esencial condición de vencida (art. 68 del Código Procesal) y
6) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.
Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art.
1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de
la CSJN.
La difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el
art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64
Fecha de firma: 12/02/2019
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del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe,
asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.
Notifíquese por Secretaría y devuélvase.
Fecha de firma: 12/02/2019
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Firmado por: OSVALDO ONOFRE ALVAREZ , JUEZ DE CAMARA
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