“Devuélvanle la plantita”

Un juez trató el caso de un imputado paciente oncológico que pidió le devuelvan 4 plantas de marihuana que usaba con fines medicinales

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Iba por la ruta con su auto, de repente control. La policía, claro, le pide los documentos y advierte cuatro plantas de la familia del lúpulo, pero estas no eran legales, cannabis, marihuana.

Las plantas las tenía en el asiento de atrás. Las había conseguido para aliviar sus dólares, producto de la grave enfermedad que lo aquejaba y por el cual se trata en el Instituto Roffo, en Capital.

En ese momento estaba en la ruta, explicándole a los policías, y estos le decían que no podían hacer nada, que tenían que hacerle el acta, que las plantas las decomisaban.

 

El secuestro de la planta

“Tapalas con una bolsa”, no seas boludo, capaz le dijo un amigo. Y quizás las tapó con una bolsa. Pero la policía las vio desde adentro de su Volkswagen Golf, de eso dejaron constancia en el acta.

Lo dejaron seguir viaje. Volvió a su ciudad, y allí recibió la notificación, le imputaban la infracción a la ley 23737, la ley federal de estupefacientes, la tenencia de marihuana está prohibida, por ley federal. La policía tiene que aplicar la ley. Si es autocultivo o cannabis medicinal, hay una vía especial, sostuvo el fiscal.

 

El juicio por la devolución de las plantas de cannabis

Con el defensor oficial pensaron la estrategia. “Pero claro, presentemos los certificados médicos”, debe ser que le dijo.

“Estamos en presencia de una persona que padece una grave enfermedad -cáncer rinofaringeo con metástasis pulmonar- que pone en jaque su propia vida y que se vió compelido a denunciar la sustracción de las plantas de cannabis porque le daba un uso evidentemente medicinal, paliativo y complementario de los tratamientos médicos ordinarios y tradicionales, que le mejoraban su calidad de vida y atenuaban sus dolores”, se hizo eco el juez.

“Así puede verse con la información médica acompañada que G desde el 15 de Marzo del año 2018 se encuentra en tratamiento ante el Instituto de Oncología “Ángel H. Roffo” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el diagnóstico descripto de carcinoma escamoso de rinofaringe, estadificado como lesión estadio IVb (TON2m1), habiéndose en fecha 11 de diciembre de año 2019 sometido a una cirugía en donde se le realizó una resección atípica del parénquima pulmonar”, prosigue el diagnóstico.

Los tratamientos a los que se somete son agresivos y no están ajenos a efectos adversos y complicaciones. Para paliar esos dolores el imputado  decidió comenzar con un tratamiento alternativo a base de Cannabis Terapéutico, el cual consume en forma de vapeo y aceite dos veces por día”.

 

La prueba del cannabis medicinal

El juez destacó que  el Dr. Lucas …, médico que suscribe el resumen de historia clínica, da cuenta de que no habría contraindicaciones formales para su uso ni estudios que indiquen que  tenga un efecto contraproducente en el desarrollo de su enfermedad, razón por la cual dicho profesional respalda la continuidad de dicho tratamiento sin interrupción, ya que el mismo significa una mejora sustancial en la calidad de vida del paciente.

El juez pondera el derecho a la salud -como derecho humano fundamental- que está por sobre la respuesta punitiva que pueda corresponderle eventualmente al Estado, a través de este Poder Judicial. Así, se impone recordar que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental.

 

El destino de la marihuana

Evidente resulta de todo lo que viene siendo expuesto que G no tenía en su poder las plantas de cannabis para darle un destino que no sea otro que el de mejorar su calidad de vida y como un paliativo para la grave enfermedad que padece. Su conducta no afectó a terceros; argumentó el juez.

Por ende, prosigue la sentencia, no puso en riesgo la seguridad ni la salud de nadie; la tenencia de ese cultivo no trascendió su esfera íntima y privada; por lo que no hay afectación alguna al principio de lesividad del acto.

El concepto de “moral pública” cobra especial relevancia si se analiza el límite establecido en el art. 19 de la Constitución nacional en la medida que no perjudique a otro y dicha concepción encuentra fundamento en la noción de Estado como garante del orden y la paz social ya que los actos que no trascienden de la esfera íntima y privada y no afectan a terceros carecen de toda posibilidad de alterar ese estatus.

Ese criterio, que había sido sentado por la CSJN en la causa “Bazterrica”, fue retomado en “Arriola”, declarando por unanimidad la inconstitucionalidad de la criminalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal por resultar contraria al art. 19 de la C.N. citado.

Por ende, ordenó restituirle al imputado las 4 plantas de cannabis para uso medicinal, es decir, podrá usarlas para tratar su dolencia y tener un alivio, en el el perentorio término de 24 horas, restituya los tallos o plantas de cannabis al peticionante.

 


Para ver un video sobre el caso Bazterrica, mirá mi canal de Youtube. Más notas sobre temas legales de la marihuana, incluyendo cannabis medicinal, en este link de Derecho En Zapatillas. Abajo la sentencia completa, dejá tu comentario!

 

 

Sentencia completa sobre restitución de plantas de cannabis medicinal

Publicada por diario judicial

Expte. Nº JU-3986-2020: “G,
LUIS ALBERTO S/ INCIDENTE DE
APELACION”
pronunciar Sentencia la Causa Nº JU-3986-2020, caratulada “G,
LUIS ALBERTO S/ INCIDENTE DE APELACION”.
Conforme al sorteo oportunamente efectuado ante la Actuaria, se
estableció que los señores Jueces debían observar en la votación el
siguiente orden: Doctores Portiglia y Beraza.
Seguido el Tribunal resolvió considerar la siguiente cuestión: ¿ Es
justa la resolución apelada ?
A LA CUESTION PLANTEADA, el Sr. Juez Dr. Carlos Mario
Portiglia dijo:
SINTESIS DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO:
I.-
Según relata el representante del Ministerio Público Fiscal a fs.
13/14vta., Luis Alberto G denuncia la sustracción de 4 tallos
-plantas- de cannabis que, tras el procedimiento policial que dan cuenta las
copias agregadas a fs. 1/7, son encontrados en el interior de un vehículo
VW Golf, dominio DYT-…, cuyos ocupantes se dieron a la fuga, dándose
inicio a la IPP registrada bajo el n° 3379/20.
Con posterioridad, se presenta el nombrado en estas
actuaciones registradas bajo el n° 3986/20 y solicita la restitución de las
plantas secuestradas ya que, siendo un paciente oncológico, refiere que
utiliza el cannabis en forma de aceite y vapeo como un modo de calmar los
dolores que sufre motivo de la enfermedad -cáncer rinofaringeo en estadio
IV con metástasis pulmonar- siendo una medicina alternativa y/o paliativa
que le brinda una mejor calidad de vida para sobrellevar la patología que
padece.

El agente fiscal se opone al pedido argumentando que el
autocultivo de cannabis no está permitido sino a partir del cumplimiento de
ciertos mecanismos legales que identifica -entre otros Decreto 738/17- sin
que la situación particular de G se encuentre dentro de dicha
reglamentación, postulando en consecuencia el rechazo de la restitución
pretendida.

En la resolución agregada a fs. 38/42vta., de fecha 23/6/20, la
jueza titular del Juzgado de Garantías 2 comulga con el pretensor público y,
en la inteligencia de que en este proceso G reviste la calidad de
imputado y no de víctima y que los efectos secuestrados están a disposición
del fiscal como medios de prueba, rechaza el petitum por improcedente.

II.-
La defensa oficial, ejercida en la ocasión por el Dr. Leopoldo
Singla y apoyado a su vez por la presentación de la Defensoría del Pueblo
de la Pcia. de Buenos que ha sido admitida en calidad de “amicus curiae”
por parte de esta Cámara, deduce recurso de apelación mediante el escrito
agregado a fs. 44/50vta.

Sostiene el defensor público que la decisión en crisis es
arbitraria y carente de fundamentación, sobre manera en cuanto le asigna a
su defendido la calidad de imputado y no de víctima. Esto resulta crítico
desde donde se lo mire. Ya de movida desde la óptica procesal, al
asignársele esa condición cuando ni siquiera ha mediado algún acto del
pretensor público que lo sindique en ese sentido, ni mínimamente en alguna
oportunidad le fue advertido el catálogo de derechos y garantías que
consagra el aludido art. 60 del CPP. Y para peor, si así fuera, lo sería
merced a la auto-incriminación a la que se vio compelido en tren de procurar
salvaguardar su estado de salud. La calidad de imputado técnicamente
habría emergido de su propia incriminación, debido a la presentación
efectuada ante la Comisaría, a la que se vio forzado por la situación
apremiante que la desposesión de las cuatro plantas de cannabis sufrida
representaba para su estado de salud, por lo que se estaría construyendo
una imputación exclusivamente a partir de sus constreñida exposición. El
estado acuciante al que se enfrentaba no le dio otra opción que revelar su
relación de consumo medicinal con el cannabis en tren de lograr la
recuperación inmediata de las plantas por parte de la autoridad policial. De
modo que también, como vemos, resulta un verdadero desatino encasillarlo
en la categoría de imputado desde el prisma constitucional, en abierto
menosprecio de la garantía que veda justamente que el Estado se
aproveche de estas situaciones para iniciar una acusación penal.

Alega que en modo alguno puede soslayarse la génesis de todo
esto: que en rigor todo ha sido fruto del atentado que sufrió a su intimidad y
propiedad y que terminó redundando en un grave riesgo para su integridad
psico-física, y que en este contexto él sea quien, en definitiva, resulte
adjudicatario de aquella categorización, sospechoso de haber incurrido en
un ilícito penal, resulta hartamente paradójico. Lo que se revela más insólito
aún si reparamos que en el fondo esa categoría para el caso resulta vacía
de contenido, en tanto que ni siquiera se va a poder perfeccionar una
imputación formal, habida cuenta del asentado criterio que se viene
adoptando en nuestro medio a partir de “Arriola”, donde este tipo de
tenencia para consumo personal que no trasciende de la esfera privada, que
no trasunta a la de terceros, que no media riesgo alguno de lesividad de
esferas ajenas, resulta manifiestamente atípica penalmente y por lo tanto
pasible de un prematuro archivo.

Refiere que si la jueza estima que G reviste la condición
de imputado; por que razón entonces avanzó en la resolución del presente
sin previamente haberle dado debida intervención a esta defensa oficial? O
sea, se afirma como razón conducente que el mismo debería canalizar sus
pretensiones a través de un defensor oficial pero, paradójicamente, se le
niega esa asistencia pasando directamente a resolver la cuestión sin oir
previamente a su defensa. No solo en definitiva se lo denosta como
supuesta víctima (cuando en rigor lo es) sino también desde la condición de
imputado que se antoja asignársele.

Argumenta que mas allá de la categoría procesal que deba
ostentar, lo medular es que el reclamo no tuvo por objeto una defensa
material, sino que fue impulsado personalmente por estar en juego, ni más
ni menos que el derecho constitucional a la salud, y ello reclamaba una
respuesta seria e inmediata sobre el fondo de la cuestión; haberlo sin más
desestimado por improcedente, cuanto menos ha menguado los derechos
que como justiciable resulta merecedor, trasuntando un palmario desprecio
a una cuestión tan sensible como el estado de salud.
Sigue diciendo que la arbitrariedad aflora también al reparar en
el otro factor en que se escuda la jueza garante y es en lo que tiene que ver
con una supuesta incompetencia funcional para indagar la legitimidad del
actuar del fiscal a la hora de decidir la restitución de objetos secuestrados ya
que nuevamente bajo un pretenso paraguas de cuño procesal se rehusa
tratar el quid de la cuestión. al afirmar que en el esquema del CPP el
Agente Fiscal es el encargado de promover y ejercer la Acción Penal y a él
le corresponde incorporar diligencias a efectos de sostener una eventual
acusación y hacerlas valer como prueba en el debate oral, solicitando según
el caso, la respectiva autorización para su producción al Juez de Garantías
con cita del art. 226 y cc. del CPP. De ahí que sigue diciendo que la
contradicción entre las premisas de las que parte y la conclusión que
termina suscribiendo dan manifiesta cuenta de la falta de atingencia que
signa su razonamiento ya que si es el juez de garantías el que debe
autorizar por regla las diligencias que el fiscal pretende para obtener
elementos de interés probatorio, como no va a tener a la postre la facultad -y
el deber- de evaluar si esa obtención se llevó finalmente a cabo dentro de
los márgenes legales autorizados y si corresponde o no, para el caso, la
restitución a quien lo demande. Y ni hablar en aquellos casos donde se halla
procedido sin una autorización judicial previa, donde inexusablemente se
impone un mayor rigor en el control por parte del órgano jurisdiccional. Para
el decisor, en cambio, lo que fiscal obtiene merced a una medida de
coerción real, indistintamente si contaba o no con orden, (allanamiento,
requisa o secuestro) queda en su poder a su más absoluta discrecionalidad.
Si se secuestran elementos con menosprecio de elementales garantías
constitucionales basta con que el pretensor público afirme lo contrario -lo
que naturalmente va a ser tratándose del principal responsable de la
actuación- para truncar cualquier pretensión al respecto.
Apunta que la principal tarea del juez de garantías es controlar la
actividad estatal en lo que se refiere a la limitación de derechos
fundamentales, búsqueda de la verdad y acopio de material probatorio; su
rol esencial es el de guardián de los derechos y garantías de las partes
involucradas; labor que, sin lugar a dudas, pretende dotar de legitimidad la
persecución penal en tanto busca la salvaguarda de los derechos y
libertades especialmente de la parte más vulnerable en la relación punitiva;
máxime ante el evidente desequilibrio en la relación entre acusación y
defensa. Debe recordarse que la separación de funciones que establece el
proceso penal acusatorio no es caprichosa, sino que está destinada a que la
parte que tiene a su cargo la tarea de investigar y acusar no tenga
facultades sobre la limitación de los derechos, estableciéndose una
separación entre el funcionario que ejerce el poder punitivo del Estado y el
que debe garantizar los derechos de las personas frente a este poder,
función que, afirma, no es de manera alguna discrecional en tanto la
normativa del art. 59 así lo confirma categóricamente, al determinar que
cuando el fiscal ejecuta “en la urgencia” una medida de coerción real debe
solicitar de inmediato al Juez de Garantías la convalidación de las medida; o
sea, debe someterla a su más estricto escrutinio. Por tanto no puede, en la
especie, desprenderse el a-quo de la competencia que le es propia, máxime
cuando en el caso no se solicitó siquiera la respectiva convalidación del
secuestro practicado. De ahí que, sostenga, que resulta inaceptable que se
asuma pasivo porque con ello degrada la naturaleza de su rol de garante
contra las arbitrariedades que puedan colarse en el curso del proceso y de
eventualmente garantizar el derecho al “doble conforme”. La negativa a
regresársele las plantas a quien resultaba su poseedor representa un
cercenamiento a su relación de disponibilidad que no puede resultar extraña
al control jurisdiccional que inexcusablemente debe alcanzar a toda medida
restrictiva de derechos, por lo que ninguna de las razones sobre las que
asienta su desestimación la juez de grado resultan ajustadas a derecho para
sortear el debido control de legalidad y razonabilidad (su idoneidad, su
necesidad, su proporcionalidad) que demandaba la decisión fiscal,
omitiendo de este modo brindar respuesta a una cuestión esencial que
exigía tutela inmediata.

Finalmente expone que la jueza afirma dogmáticamente que las
plantas de cannabis resultan “una sustancia prohibida por la ley de
estupefacientes”, haciéndose eco de ese modo del temperamento fiscal,
refiriendo que ese es un posicionamiento reduccionista, sesgado y
anacrónico sobre la cuestión debatida ya que se está frente a un hecho que
no pasa el tamiz del principio de reserva y lesividad que recepta la normativa
del art. 19 CN y que se erige en el presupuesto mínimo para justificar la
ilicitud de un accionar. Como no subyace un conflicto social -lesión o puesta
en peligro a un interés de importancia para la sociedad- no se encuentra
legitimado el recurso al ius puniendi por que precisamente esa cláusula
protege la autonomía de las personas, esto es, la capacidad para definir
pautas propias de conducta y un plan de vida acorde a ellas. Esa autonomía
solo puede limitarse para preservar la del resto de las personas, evitando
daños o agresiones. Se trata de uno de los pilares sobre los que se asientan
las constituciones modernas, que aseguran el resguardo para que toda
persona pueda llevar su vida adelante del mejor modo posible, en el marco
de sus posibilidades, siempre que no represente afectación a una persona
concreta o los intereses de la comunidad en general, sin ser afectado por la
intromisión del Estado por cualquiera de sus agentes. Y dentro de esa
prohibición constitucional entra en juego, sin lugar a dudas, el derecho a la
salud y la integridad física.

Continúa diciendo que ese contexto es en el que justamente
debe incluirse el supuesto de “autocultivo” que nos ocupa; sobre todo
considerando que su objetivo era estrictamente medicinal, alegando que es
paradójico que la posición asumida por el Fiscal Departamental no solo
desconsidere de plano el avance jurisprudencal de mención, sino que
además se contraponga abiertamente, ni más ni menos, con el criterio
enarbolado por la propia Fiscalía de Casación en la causa 95494 “Funaro
Adriana s/Recurso de Casación interpuesto por el fiscal general” (del
16/7/19) en donde el Dr. Altuve no sostuvo el recurso que el fiscal de
instrucción de Lomas de Zamora había interpuesto al respecto. En esa
oportunidad enfatizó las premisas que deben guiar la resolución de casos
como el presente: “…El autocultivo para consumo personal (en autos con
fines medicinales) no afectan ni lesionan derechos de terceros, por lo que no
es viable su prohibición, como la ha sostenido reiteradamente la CSJN y los
tribunales de grado; la persecución a autocultivadores/as, constituye un
dispendio de recursos estatales, policiales y judiciales, que tiene por único
resultado la afrenta de derechos humanos más elementales como ser la
salud y vida digna de las personas sufrientes…”. Así, emerge evidenciado
que la conducta de autocultivo desarrollada por Luis G carece
absolutamente de los presupuestos mínimos para justificar asignarle
capacidad ilícita, tratándose de un accionar circunscripto a su más íntima
esfera que no ha generado afectación alguna a bienes jurídicos de tercera personas ni a la “salud pública”, por lo que el secuestro operado carece de
toda virtualidad para el proceso (ningún interés instrumental presenta); de
modo que negar la restitución de las cuatro plantas secuestradas, que
resultan el fruto de ese accionar de “autocultivo”, deviene hartamente
infundado, descansando en el mero capricho fiscal y jurisdiccional en abierto
desprecio de la perspectiva constitucional y convencional integral de
aplicación al caso.
Todo lo manifestado por el defensor oficial ha sido apoyado,
además, por la Defensoría del Pueblo de la Pcia. de Buenos Aires que ha
sido admitida, como dijera, como “Amiga del Tribunal”, a tenor del escrito
anejado a fs. 85/98vta., con citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales
sobre la temática.

III.-
Ahora bien, con posterioridad a un detenido y pormenorizado
análisis de la cuestión traída a la Cámara para resolver -harto difícil por
cierto- adelanto opinión en el sentido de que el recurso de apelación
interpuesto es de recibo y por ende debe prosperar, sin que olvide remarcar
lo enjundioso del trabajo presentado por el Dr. Singla.
En efecto, en el expte. 5964 “M., L.F.; C., G.R. y R., M.I.
s/Aborto”, de fecha 8/8/06, tuve oportunidad de expedirme sobre la
problemática que guarda cierta analogía con la que se da en el presente, y,
tomando como guía el reconocido Fallo Plenario de la Cámara Criminal y
Correccional de la Capital Federal “Natividad Frías”, de fecha 26/8/66,
propicié mantener la nulidad que había sido decretada por la jueza de
primera instancia, en la inteligencia que las actuaciones penales que tienen
su inicio contrariando derechos constitucionales como la salud y la vida, no
pueden ser motivo de reproche jurídico. Allí sostuve: “…existe un interés
social superior (derecho a la salud y a la vida sobre el que volveré) y un
derecho a su vez que también es de rango superior: la garantía
constitucional de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo que
consagra el art. 18 de la Constitución Nacional (ver sobre el punto Germán
J. Bidart Campos en “Denuncia de un delito del que tuvo noticia el médico
por evidencias corporales de su paciente”, pub. en La Ley 1999-B, págs.
164/166). Y ello es así ya que tiene una íntima vinculación con la ilicitud de
hacer operar en contra de quien forzosamente ha debido exponerse a la
autoridad sanitaria y a la necesaria exclusión de ese elemento probatorio
que, bajo ningún modo, puede juzgarse libremente ofrecido; lo contrario
importa condicionar la necesaria salvaguarda de la integridad física y de la
vida de la paciente a su sujeción a derecho, lo que en la emergencia puede
importar una condena a pena privativa de libertad así como permitir que el
propio Estado, como contrapartida de la necesidad vital de afrontar el peligro
de muerte, utilizara esa elemental actitud de autopreservación y de vida para
someter a esa persona a proceso penal y eventualmente condenarla. Con lo
que vengo exponiendo, y sin que ello importe ningún juicio de valor acerca
del acierto o error de penalizar o despenalizar el aborto, extremo que no es
motivo de debate en esta causa, se me hace que si bien existe un grave
conflicto entre dos bienes jurídicos, comparto la idea de aquellos que se
pronuncian a favor de la tutela de la persona aún a costa de sacrificar
bienes de altísimo valor, máxime cuando la concurrencia de la paciente al
nosocomio -voluntaria o no- ha sido por un evidente estado de necesidad…”.
Traigo a colación ese antecedente por que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación reafirmó el criterio central del mencionado
Plenario en el precedente “Baldivieso César Alejandro”, de fecha 20 de
abril del año 2010, en donde sin disidencias sostuvo:
“…En efecto, cualquiera sea el entendimiento de las normas
infraconstitucionales y, en concreto, de naturaleza procesal, aplicables al
caso, éstas nunca podrían ser interpretadas pasando por alto el conflicto de
intereses que se halla en la base del caso concreto de autos. En abstracto
puede entenderse que se trata de la ponderación entre el derecho a la
confidencialidad que le asiste a todo habitante de la Nación que requiere
asistencia a un profesional de la salud…una acción privada incluso para
quien se encuentra realizando una conducta delictiva, en tanto parte
integrante de su ámbito de autonomía individual tal como señala el señor
Procurador General (art. 19 de la Constitución Nacional) y el interés del
Estado en la persecución de los delitos; pero, en concreto y en el caso, se
trata nada menos que del derecho a la vida de una persona y ese interés del
Estado. Del mismo modo, es incuestionable que el estallido de las cápsulas
en el aparato digestivo del procesado importaba un peligro cierto de muerte;
de entenderse que son válidas las pruebas que surgen de la necesaria
intervención médica para evitar su propia muerte, el procesado aquí también
se hallaba en la disyuntiva de morir o de afrontar un proceso y una pena (en
palabras del juez Lejarza en ocasión del plenario nombrado: el “inhumano
dilema: la muerte o la cárcel”). Los valores en juego en el caso concreto son,
por ende, la vida y el interés del Estado en perseguir los delitos, cualquiera
sea la gravedad de éstos y sin que quepa tomar en cuenta distinciones
contenidas en disposiciones procesales, pues esta ponderación no puede
resolverse con otra base que la jerarquía de valores y bienes jurídicos que
deriva de la propia Constitución Nacional. reafirmando la antigua línea
jurisprudencial sentada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional en el fallo plenario “Natividad Frías” del 26 de agosto
de 1966…pero en concreto y en el caso, se trata nada menos que del
derecho a la vida de una persona y ese interés del Estado.
No existe en el caso ningún otro interés en juego, pues no
mediaba peligro alguno ni había ningún proceso lesivo grave en curso que
fuese necesario detener para evitar daños a la vida o a la integridad física
de terceros, de modo que cabe descartar toda otra hipótesis conflictiva.
Prueba de lo que se acaba de decir es que, a más de cuarenta años del
dictado del plenario “Natividad Frías”, su aplicación ha estado ceñida al
delito de aborto, pese a que, sus argumentos, extrapolados de la manera en
que ahora se pretende, cobran una generalidad que los haría en apariencia
aplicables a otro tipo de delitos (del voto de la Dra. Argibay)…” .

IV.-
Pero lo que también resulta relevante de ese precedente
emanado de nuestro más Alto Tribunal de Justicia de la Nación y la doctrina
que dejó establecida, es que contó con la opinión favorable y el
acompañamiento del Procurador General de entonces que puso de
manifiesto lo siguiente:
“… En efecto, el núcleo del agravio consiste en que no puede
utilizarse la información aportada por el imputado al concurrir a un hospital
público y revelar, directa o indirectamente, su conducta anterior ilícita. En
ese sentido, las alegaciones relativas a la violación de la garantía contra la
autoincriminación y la violación del secreto médico son dos especies
diferentes del género común de la imposibilidad de valorar la información y
los elementos de prueba obtenidos a partir de la actividad del propio
acusado de concurrir al servicio de asistencia médica pública. …En efecto, si
bien la ley 23.737, complementaria del Código Penal, no menciona en un
título cuál es el objeto de su protección, la revisión de sus tipos penales no
arroja una interpretación favorable a la idea de que castiga conductas de
daño directo a terceros en el sentido de que estas conductas impliquen de
manera inmediata un ataque a la vida o la integridad física. Más bien se
trata de figuras de peligro o de lesión a la salud pública. Esta interpretación
se ve respaldada, además, por el hecho de que la ley 23.737 al incorporar
algunos artículos al Código Penal, lo hace en el Título VII “Delitos contra la
seguridad pública”, Capítulo IV “Delitos contra la salud pública. Envenenar o
adulterar aguas potables o alimentos o medicinas”. En esencia, esos delitos
incorporados al Código Penal coinciden materialmente con las conductas
penadas directamente por la ley 23.737 en tanto se trata del suministro de
sustancias capaces de producir un daño en la salud. Por supuesto que,
como sucede en el ámbito de todo derecho, fundamentado de la manera
que fuera, pueden existir otros intereses que compitan con él por la
supremacía y, frente a los cuales, deba ceder, como podría ocurrir si se
encontrara comprometida la integridad física o la salud en concreto de otra
u otras personas cuyo resguardo dependiera de la divulgación de informes
médicos confidenciales. También respecto a las argumentaciones utilitarias
se precisó en alguna ocasión, que el derecho a la intimidad debía ceder ante
un interés mayor, aun cuando se admitiera que la confianza de los
individuos en la confidencialidad del tratamiento se viera menoscabada.
Ahora bien, un derecho de esa índole, es decir, un derecho personalísimo a
una esfera de intimidad, en cualquiera de sus fundamentaciones (la
deontológica, en el sentido de un derecho en sí mismo que hay que
proteger, o la utilitaria, la protección de la privacidad para promover la salud
pública) supera al interés social en la aplicación de una pena. En efecto, la
disposición de la información sobre el propio estado de salud es una esfera
de intimidad privilegiada, que origina un deber de confidencialidad superior
(conf. Benjamín Freedman, A Meta-Ethics for Profesional Morality, Ethics, v.
89, 1978, ps. 1 y ss., p. 4 y passim). El interés en la persecución del delito
tiene un peso menor que la protección de la confianza general de recurrir a
la ayuda médica como promotor del sistema de salud pública. Tampoco es
aplicable el argumento, a todas luces falso, de que con una decisión en este
sentido se vuelve inaplicable la persecución penal de los delitos de
tráfico…”.

V.-
A su vez, puede citarse el fallo de la CNCyC, Sala VII, en autos
“R., E. s/Procesamiento sobre peculado”, 38311 de fecha 8/4/10, que va en
línea con la idea de la no autoincriminación.
Así, el sistema jurídico argentino protege contra la
autoincriminación forzada y, en consecuencia, no es posible impulsar un
procedimiento contra una persona obligada por las circunstancias a la
admisión de su ilícito. Lo contrario implicaría legitimar un proceso en contra
de una persona obligada a declarar contra sí misma. Esta veda se vincula
íntimamente con la protección al derecho de defensa (art. 18 de la
Constitución Nacional); por lo que cuando surja algún vicio, defecto u
omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad,
afectará la garantía en cuestión, produciéndose una indefensión
configurativa de nulidad, pudiendo válidamente aplicarse la regla de
exclusión (art. 211 del CPP en nuestro caso). “La declaración que la
imputada hizo en el marco de una denuncia de violencia, en calidad de
testigo y no imputada, sin siquiera prever que sus dichos podrían ser usados
para iniciarle un proceso penal en su contra, representa una violación a la
garantía contra la autoincriminación”.
Con ese norte, sabido es que la prohibición de la
autoincriminación forzada (arts. 18 de la Constitución Nacional; 8.2.g. y
8.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3.g del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) ha sido reglamentada
por los distintos códigos de procedimiento en materia penal y, al respecto, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el viejo fallo “Mendoza” tuvo
oportunidad de sostener que la citación a absolución de posiciones, bajo
juramento, en el marco de una causa criminal por falsificación de un
manifiesto de Aduana, tiene una solemnidad tal que la torna violatoria
de la prohibición de declarar contra sí mismo establecida en el
artículo 18 de la Constitución (cfr. Vaga, Pablo Sergio, “La
garantía de la no autoincriminación en materia tributaria: su
trascendencia frente al deber de colaboración”, Universidad de Buenos
Aires. Facultad de Ciencias Económicas. Escuela de Estudios de
Posgrado, 2004, pág. 12).
Binder -al referirse a los testigos- explica que “la garantía de
no ser obligado a declarar contra uno mismo no surge del hecho de
que una persona sea formalmente imputada. Al contrario, toda vez que
la información que alguien podría ingresar al proceso pueda causarle
un perjuicio directo o lo pueda poner en riesgo de ser sometido a un
proceso penal, la persona tiene derecho a negarse a declarar (Binder,
Alberto M. “Introducción al derecho procesal penal”, 2da. edición,
Buenos Aires, 2005, pág. 182). En otros precedentes de fuste la Corte
Suprema de Justicia ponderó inadmisible que el Estado se
beneficie con medios probatorios violatorios de garantías
constitucionales del imputado para facilitar la investigación de un delito,
debiendo excluirse ese acto y sus consecuencias (CSJN Fallos:
303:1938 “Montenegro”; Fallos: 308:733 “Rayford”, Fallos: 306:1752
“Fiorentino”; Fallos: 317:1985 “Daray”; y P. 1666. XLI. “Peralta Cano”
del 03/05/2007, entre otros).

VI.-
Tampoco puedo dejar de mencionar, como bien lo señala el
defensor oficial recurrente, que el propio fiscal ante el Tribunal de
Casación Penal provincial, Dr. Carlos Altuve, desistió de mantener un
recurso casacional impetrado por el fiscal general de Lomas de Zamora
en una causa sustancialmente análoga a la que aquí se discute (causa
95494 “Funaro, Adriana s/Rec . de casación”, resuelta el 16/7/19 por
desistimiento del recurso en los términos del art. 432 del CPP).
VII.-
En el supuesto que hoy nos convoca, estamos en presencia de
una persona que padece una grave enfermedad -cáncer rinofaringeo con
metástasis pulmonar- que pone en jaque su propia vida y que se vió
compelido a denunciar la sustracción de las plantas de cannabis porque le
daba un uso evidentemente medicinal, paliativo y complementario de los
tratamientos médicos ordinarios y tradicionales, que le mejoraban su calidad
de vida y atenuaban sus dolores. Así puede verse con la información médica
acompañada que G desde el 15 de Marzo del año 2018 se
encuentra en tratamiento ante el Instituto de Oncología “Ángel H. Roffo” de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el diagnóstico descripto de
carcinoma escamoso de rinofaringe, estadificado como lesión estadio IVb
(TON2m1), habiéndose en fecha 11 de diciembre de año 2019 sometido a
una cirugía en donde se le realizó una resección atípica del parénquima
pulmonar. Surge así que los tratamientos a los que se somete son agresivos
y no están ajenos a efectos adversos y complicaciones. Que para paliar los
mismos se le suministraron distintos fármacos, incluso derivados de los
opiáceos como Tramadol, no siendo los resultados satisfactorios. Razón por
la cual el nombrado decidió comenzar con un tratamiento alternativo a base
de Cannabis Terapéutico, el cual consume en forma de vapeo y aceite dos
veces por día, debiendo destacarse que el Dr. Lucas A (MN …,
MP ..), médico que suscribe el resumen de historia clínica de fs. 12 y
31, acompaña como profesional de la salud la decisión del Sr. G
respecto del uso del Cannabis Terapéutico, ya que no existen
contraindicaciones formales para su uso ni estudios que indiquen que el
mismo tenga un efecto contraproducente en el desarrollo de su enfermedad,
razón por la cual dicho profesional respalda la continuidad de dicho
tratamiento sin interrupción, ya que el mismo significa una mejora sustancial
en la calidad de vida del paciente.
En ese marco, entiendo que el derecho a la salud -como
derecho humano fundamental- está por sobre la respuesta punitiva que
pueda corresponderle eventualmente al Estado, a través de este Poder
Judicial. Así, se impone recordar que la vida es el primer derecho de la
persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental y que, en
tanto eje y centro de todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un
valor primordial con respecto al cual los demás tienen siempre carácter
instrumental. De tal suerte que con especial énfasis tras la reforma
constitucional del año 1994, la Corte Federal ha sostenido que la
preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una
obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla
mediante la realización de acciones positivas (arts. 42, 75, inc. 22, de la C.N.
y doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339 y 3229, entre muchos otros). Del
mismo lado, los tratados internacionales con jerarquía constitucional
contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de las
personas, conforme surge del art. 25 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, art. 4, inc. 1, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, y del art. 6 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
VIII.-
Evidente resulta de todo lo que viene siendo expuesto que
G no tenía en su poder las plantas de cannabis para darle un destino
que no sea otro que el de mejorar su calidad de vida y como un paliativo
para la grave enfermedad que padece. Su conducta no afectó a terceros; no
puso en riesgo la seguridad ni la salud de nadie; la tenencia de ese cultivo
no trascendió su esfera íntima y privada; por lo que no hay afectación
alguna al principio de lesividad del acto. El concepto de “moral pública”
cobra especial relevancia si se analiza el límite establecido en el art. 19 de la
Constitución nacional en la medida que no perjudique a otro y dicha
concepción encuentra fundamento en la noción de Estado como garante del
orden y la paz social ya que los actos que no trascienden de la esfera íntima
y privada y no afectan a terceros carecen de toda posibilidad de alterar ese
estatus. Ese criterio, que había sido sentado por la CSJN en la causa
“Bazterrica”, fue retomado en “Arriola”, declarando por unanimidad la
inconstitucionalidad de la criminalización de la tenencia de
estupefacientes para consumo personal por resultar contraria al art. 19
de la C.N. citado (ver “Código Penal”, tomo 14 A, análisis y fallos
acerca de la ley 23.737, especialmente págs. 593 y ss.).
IX.-
Por lo que ha sido explicitado a lo largo del presente, soy de
opinión que debe hacerse lugar al recurso de apelación interpuesto por la
defensa pública de Luis Alberto G -apoyado por la Defensoría del
Pueblo de la Pcia. de Buenos Aires en el carácter de “Amicus Curiae”- y, en
el estricto marco competencial asignado en función de lo pedido y resuelto
en primera instancia, revocar la resolución que ha sido motivo de agravio,
ordenando que el Ministerio Público Fiscal, en el perentorio término de 24
horas, restituya los tallos o plantas de cannabis al peticionante Luis Alberto
G.
Omito en esta coyuntura el abordaje y tratamiento de otros
aspectos y cuestiones planteadas en el remedio recursivo por considerar
que de momento no resultan conducentes para la solución del conflicto (cfr.
CSJN in re “Mevopal S.A. y otro c/Banco Hipotecario Nacional”, sent. del
26/11/85 y Fallos 272:225; 274:113; 308:2263 y 310:272 entre otros
muchos). Sin costas (arts. 1, 3, 83, inc. 7, 106, 231, 434, 439, 441, 530, 531
y cc. del CPP).
VOTO POR LA NEGATIVA.
Dio su voto en el mismo sentido, aduciendo análogas razones, el
Señor Juez Dr. Luis Alberto Beraza.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa
pública de Luis Alberto G -apoyado por la Defensoría del Pueblo de
la Pcia. de Buenos Aires en el carácter de “Amicus Curiae”- y revocar la
resolución que ha sido motivo de agravio, ordenando que el Ministerio
Público Fiscal, en el perentorio término de 24 horas, restituya los tallos o
plantas de cannabis al peticionante Luis Alberto G. Sin costas.
II) Regístrese, notifíquese vía electrónica y devuélvanse de inmediato
las actuaciones al Juzgado de Garantías n° 2 a los fines pertinentes.
Firmado: Dres. Carlos Mario Portiglia y Luis Alberto Beraza. Jueces. Ante mí
Analia Bornic. Secretaria

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