Gobernar en crisis, la validez del derecho de emergencia, ¿Legítimo o autoritario?

Dicen que los tiempos desesperados requieren medidas desesperadas, pero se puede afirmar eso en relación a gobernar en tiempos de crisis, entonces ¿Son legítimas las medidas que se están tomando? La legitimidad y constituciuonalidad de las medidas de la cuarentena

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El autor analiza la validez, en términos de constitucionalidad, de las medidas y reglamentaciones adoptadas sobre el aislamiento preventivo y obligatorio (ASPO), también llamado cuarentena nacional argentina.

Se requiere un examen de legalidad y razonabilidad, artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional. En punto al primer campo, los derechos deben reglamentarse por una ley (Opinión Consultiva 6/1986 de la CIDH).

Los decretos de necesidad y urgencia, por ende, debieran ser analizados y en su caso ratificados por la Comisión Bicameral Permanente del Congreso, sin perjuicio del ulterior examen judicial en torno del cumplimiento de sus requisitos propios.

Por otro lado, se precisa una ponderación de medios a fines, es decir, la efectividad y proporcionalidad de las restricciones de derechos en torno del fin buscado. Las medidas deben ser adecuadas para obtener un fin legítimo, por oposición a lo arbitrario, y no debieran existir, en principio, alternativas menos lesivas de derechos.

Cuanto mayor ser la restricción, mayor es la carga de justificación que tiene el Estado para demostrar que la medida es necesaria y proporcional para conseguir el fin buscado.

 

Sobre la constitucionalidad del derecho de emergencia y las medidas de cuarentena, validez y legitimidad

Por José Mariani

Nuestros derechos constitucionales

La constitución garantiza distintos derechos, muchos de los cuales hoy se encuentran restringidos. Así es que el artículo 14 consagra el derecho a: trabajar y ejercer toda industria lícita, navegar y comerciar, de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino y profesar libremente su culto entre otros

Por otra parte, en el resto del cuerpo legal se conciben derechos tales como a la propiedad, educación e igual de oportunidad, los cuales; según ciertas voces, también se podrían estar viendo alterados

Sin embargo, ningún derecho es absoluto y es por ello que la constitución garantiza los derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.

Pero… en estos días se están limitando muchos derechos ¿Con que ley?

 

División de poderes

Nuestra forma de gobierno representativa, republicana y federal trae con si la división de poderes, la cual indica que cada poder tiene su función específica y en principio no se pueden interferir

El legislativo crea las leyes, el judicial verifica su cumplimiento y el ejecutivo justamente las ejecuta. En consecuencia el art 99 expone “El poder ejecutivo no podrá en ningún bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”

Entonces… si los derechos se regulan, limitan o restringen con leyes, y el poder ejecutivo no puede emitirlas ¿Cómo es posible aislamiento que limita el derecho a la circulación y hasta hace no mucho el de comerciar y trabajar sin una ley?

El mismo artículo 99 deja, a modo de excepción, la posibilidad al ejecutivo de dictar los famosos DNU tan utilizados en estos tiempos de emergencia. En su forma correcta, Decretos por razones de necesidad y urgencia

¿Cuando está habilitado el poder ejecutivo para dictar DNU?

Como su nombre lo indica, ya que el poder ejecutivo tiene prohibida la función legislativa, solo tiene ésta posibilidad ante razones de verdadera necesidad y urgencia

Se deben dar ciertos requisitos:

  • Que las circunstancias sean tan excepcionales que no se pueda esperar el trámite normal de una ley. Por ejemplo el aislamiento social, era de tal urgencia que no se podía aguardar.
  • Que el congreso no pueda reunirse, según fallo de Verrocchi puede ser por acciones bélicas o desastres naturales (hoy podríamos decir pandemia)
  • Que no sea en las materias prohibidas, penal, tributaria, electoral y régimen de partidos políticos

¿Tiene controles?

Por supuesto que el poder ejecutivo no puede dictar las medidas que crea convenientes y desentenderse de posteriores controles. Es por eso que se debe dar con acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete

Luego, éste último deberá enviar el DNU a la comisión bicameral permanente para que reciba control y aprobación del congreso

Desde ya que también existe el control judicial para las peticiones en particular de las partes peticionantes a tal efecto

En el ámbito judicial y académico hay “filtros” para estos casos. Uno es un examen de racionalidad, éste involucra dilucidar si el derecho restringido es en defensa de un interés mayor, así podríamos decir que sería legítimo limitar el derecho a la libre circulación en pos del derecho a la vida y salud de los argentinos

El poder de policía es la facultad de restringir derechos de los particulares por ley formal en miras al bienestar general, y como mencionamos el poder ejecutivo solo lo ejerce como excepción mediante decretos

Y es por eso que está sujeto a estricto control de los otros poderes del estado, el legislativo mediante la comisión bicameral y el judicial ante casos en concretos. En el último caso solo se le permite analizar el grado de adecuación entre las obligaciones que la ley impone y los fines cuya realización procura

Este tipo de control entre poderes conforma lo que la doctrina denomina sistema de frenos y contrapesos, en el cual los poderes no actúan de manera aislada y cada uno tiene su control (con sus respectivos limites) sobre los actos del otro.

Antecedentes en el derecho argentino

Lamentablemente, estamos acostumbrados a las épocas de crisis, y si bien ahora enfrentamos una crisis sanitaria, la económica es una constante para nuestro país

Más allá de que no sean sobre la misma materia, podemos establecer puntos en común con casos del pasado que de igual manera tratan la restricción de derechos individuales en tiempos de emergencia y crisis para proteger el bien general

Así se dio en el caso Peralta del 1990, en el que el ejecutivo dictó un decreto mediante el cual se establecía que los plazos fijos mayores a $1000 se devolverían en bonos. Peralta interpone un amparo acusando que se ve afectado se derecho a la propiedad

El caso llega a la corte y sentencia que los decretos de éstas características son validos siempre que sigan ciertos lineamientos:

-Que exista situación de emergencia que imponga al estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad.

-Que la ley tenga como finalidad  legitima, la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos.

-Que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias.

-Que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria.

Seguramente varios planteos sobre la legitimidad de la situación de emergencia lleguen al poder judicial, quien por mandato tiene la facultad de analizar la constitucionalidad de las leyes y medidas.

La particularidad de la pandemia es que genera una crisis que el Estado no ha contribuído a causar, pero sí se puede analizar qué tan razonables son los actos, proporcionados de medio a fin, y la diligencia de la conducta asumida.

Las leyes resultan irrazonables cuando los medios empleados que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o cuando consagran manifiesta inequidad

caso Mickey S.A s/infracción arrticulo 44 ley 11683 – año 1991

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