Los DD.HH, el Derecho administrativo y la publicación

El autor de la nota nos cuenta la problemática respecto del alcance de los Tratados de Derechos Humanos como fuente de derecho administrativo

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Por R. Alexis Laniado *

El trabajo abarca la problemática respecto del alcance de los Tratados de Derechos Humanos como fuente de derecho administrativo, en forma posterior a la reforma constitucional de 1994. De igual manera me enfocaré en la cuestión referida a la publicación de… en todos sus aspectos. Este trabajo es una adaptación del original presentado en la materia derecho administrativo.

Los derechos humanos en foco

“Los derechos humanos son la base de todo ordenamiento jurídico”. Está frase la hemos podido escuchar de forma sistemática, sin embargo, tan sólo con descargar y examinar algún diario, nacional o extranjero, se torna evidente la idea de que para muchas sociedades esta cuestión no tiene la misma importancia.

Son innumerables los ejemplos que se pueden nombrar sobre inobservancia y transgresión de los Derechos humanos (En adelante DD.HH).

La reforma de la Constitución Nacional Argentina en el año 1994 trajo aparejada cambios en el ordenamiento jurídico. Uno de estos fue la incorporación de varios tratados internacionales a partir del art. 75 inc convirtiéndolo en normativa constitucional. Asimismo se dejó entreabierta la posibilidad de incorporar más tratados en el futuro. A pesar de ello, recuerdo haber estudiado el caso Fontevecchia, en el que, comentandolo de manera burda, nuestra Corte prevaleció la soberanía nacional por sobre los DDHH.

Los DDHH y el Derecho interno

El derecho interno y el derecho internacional han estado inmersos desde sus inicios en la discusión de dos concepciones antagónicas. El Monismo y el Dualismo.

El derecho internacional como rama representante de regular las relaciones entre los Estados, y proteger las garantías mínimas de dignidad humana, ha demostrado que busca el resultado vitalicio y satisfactorio del uso y goce de los derechos defendidos.

Diferentes laudos arbitrales y resoluciones de conflictos en manos de órganos internacionales se han inclinado hacia el pensamiento que coloca al derecho internacional como un orden inquebrantable, inalienable e inherente de las personas. Como doctrina referida está el caso de Alabama entre EE.UU y Gran Bretaña resuelto en Ginebra en 1872 o el caso Universidad Péter Pázmány contra Estado Checoslovaco. En ambas resoluciones se ha priorizado la normativa internacional. Pero ¿Qué ocurre con el derecho interno Argentino?

El Derecho administrativo

CARLOS BALBIN en su libro Manual de derecho administrativo comienza resaltando la afirmación de que el Derecho Administrativo, entendiéndolo como el Derecho público de carácter autónomo frente al derecho privado, prevé un conjunto de privilegios estatales, como el carácter ejecutorio de sus actos, el agotamiento de las vías administrativas como paso previo al reclamo judicial, entre otras.

El derecho administrativo es conducido actualmente, o debería serlo, por todos los derechos fundamentales y humanos integrados en la normativa vigente. Igualmente tiene que efectuar correctamente el cumplimiento de los principios básicos establecidos. CARLOS BALBÍN dice al respecto.

“Estas bases o principios de rango constitucional marcan el campo de actuación estatal. Así, el poder estatal no es libre sino que está sujeto a estos principios o directrices”

El poder administrativo además posee sus fuentes propias. En caso de conflicto de posiciones entre estas fuentes existen dispositivos que ayudan a resolver. De esta manera nosotros tenemos el principio jerárquico que dispone una superioridad de la norma mayor sobre cualquiera de menor rango, y coloca a la Constitución Nacional y los tratados de DDHH incorporados en el 94´, en su peldaño superior. En el inmediato escalón subsiguiente se hallan los tratados internacionales restantes Este “principio de jerarquía” no respeta los criterios de temporalidad y especialidad de dictado.

Los Principios

¿Cuáles son estos principios generales del Derecho administrativo? Lo primero que debo señalar es que un principio es una regla de carácter general, abstracto y de estructura abierta. Según DWORKIN

“Las reglas (normas) prevén el presupuesto fáctico de su aplicación, en tanto los principios son normas de textura más abierta porque justamente no nos dicen cuál es ese presupuesto”

La constitución nacional presume los principios generales expresamente a través de los tratados incorporados en el artículo 75 inciso 22.

El hecho de que un principio sea parte del orden normativo no le quita el carácter de principio como tal. Su cometido es ordenar el modelo jurídico, integrarlo con un criterio armónico y coherente, y orientar el labor del intérprete.

De esta forma, en el marco del derecho administrativo se puede resaltar de forma insoslayable los principios de sistema democrático, división de poderes y legalidad, autonomía personal e igualdad, reconocimiento y exigibilidad de los derechos, debido proceso, tutela judicial efectiva, responsabilidad estatal, la transparencia, la participación, la descentralización, el federalismo, y el principio de progresividad del derecho.

El principio de progresividad del derecho se puede encontrar en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 2.1 del pacto de derechos económicos, sociales y culturales. Ambos suscritos por el Estado Argentino e incluidos en el artículo 75 inciso 22. Este principio preserva la máxima que protege los derechos de las personas e impide que el poder de turno quite, restrinja o sanciones derechos que sean privativos de derechos anteriores propios o colectivos. También nos encontramos con el derecho al debido proceso y tutela judicial efectiva, garantía que podemos encontrar en el artículo 18 de la Constitución Argentina o bien en el artículo primero inciso f de la Ley de Procedimientos Administrativos.

No puedo finalizar este apartado sin citar el siguiente artículo de la Convención Americana de Derechos Humanos.
“Artículo 2. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”

La frase “Los estados partes se comprometen a adoptar” no da lugar a dudas al respecto. Argentina es parte y por lo tanto se encuentra obligada.

 

Los Tratados Internacionales en Argentina

Los jueces no tienen una prerrogativa por la cual puedan crear leyes de forma directa, sin embargo a través del control de constitucionalidad y convencionalidad pueden sentar cimientos para el nacimiento de futuras reformas normativas. Estos dos mecanismos son los que ejercen los jueces de cualquier instancia cuando se enfrenta a un litigio en donde el demandado o el demandante solicitan la inconstitucionalidad de una norma, alegando un perjuicio por su aplicabilidad.

Ambos tipos de controles y sus posteriores decisiones siempre son de aplicación única en el caso. No obstante en la prácticas, un fallo establecido por la Corte Suprema de Justicia Nacional concluye incorporando un criterio que los juzgados con competencia y grado inferior adoptarán para resolver las causas que reciban, sin necesidad de tener que demorar el proceso – recordemos el principio fundamental que protege la resolución de los litigios de la manera más adecuada posible y prohibiendo la demora injustificada – enviándolo a la instancia superior para que se expida sobre un tema que ya se ha expresado.

Este último párrafo y la jurisprudencia que presentaré más adelante denotan una injerencia indirecta y avasallante del poder judicial en materia legislativa. Si bien no tienen la posibilidad de dictar normas en carácter estricto, la declaración constante de inconstitucionalidad de una, o la interpretación de otra, generan una doctrina que funciona como fuente de derecho oficial.

Los tratados internacionales se incorporaron al bloque constitucional en el año 1994. Actualmente el artículo 31 de la Constitución Nacional consagra a los tratados como ley suprema de la nación. Sin embargo debemos observar que el camino hasta llegar aquí fue sumamente extenso:

Yendo al pasado, para entender el presente y poder pensar en el futuro, se puede leer el fallo del año 1948 Merk Quimica Argentina S.A contra Gobierno de la Nación sobre Interdicto, Durante este año se desarrollaba la primer presidencia de Juan Domingo Perón y el país se encontraba en vísperas de la reforma constitucional de 1949. Por su parte el mundo se hallaba en la posguerra, la reconstrucción de Europa y las vidas de las millones de víctimas que dejó el movimiento nacionalsocialista en Alemania. Ese mismo año se crearon las Organización de las Naciones Unidas para juzgar los crímenes de lesa humanidad, resolver los futuros conflictos entre Estados y proteger los derechos y la dignidad de la población mundial.

El litigio se produce en razón de los decretos 6945/45 7032/45 11599/46 a raíz de los cuales el Estado Argentino, prácticamente sobre el final, sumándose al grupo vencedor, le declara la guerra a Alemania y Japón. En consecuencia y teniendo en cuenta un decreto dictado en el año 1944, las leyes de guerra del momento y otro decreto 122.712/42 el Gobierno Nacional tomó posesión de la empresa actora.

El argumento utilizado en los decretos y por los países vencedores se basó en darse la facultad y obligación de intervenir y controlar toda empresa que sea dirigida por personas extranjeras no estadounidenses, del mismo modo se comportaron con cualquier empresa que realice negocios en los países del Eje o en aquellos que fueran conquistados por ellos.

En el juicio ingresa la normativa de los tratados internacionales puesto que la causa fáctica del litigio era una guerra mundial, y la misma se veía atravesada por diversos pactos y normas mundiales a los que Argentina estaba suscripta. En este tema la CSJN dedicó el siguiente párrafo.
“Que, en cuanto a la República Argentina, y en un aspecto de generalización de principios, el orden interno se regula normalmente por las disposiciones constitucionales que ha adoptado y por lo tanto, manteniéndose en estado de paz, ningún tratado podría serle opuesto si no estuviese “en conformidad con los principios de derecho público establecidos en la constitución”

Claramente la postura de la Corte es preservar el ordenamiento interno por sobre los tratados internacionales, siempre y cuando el país no se encuentre en un estado de guerra en causa propia. Si ese fue el caso la CSJN dijo:
“Pero cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia (…) la cuestión se aparta de aquellos principios generales y colocá a la República y a su gobierno político, en el trance de cumplir lo tratados internacionales con todo el rigorismos en que puedan estar animados”

Por lo tanto puedo afirmar que en el año 1948 la República Argentina optaba por una postura monista en tiempos de paz y una dualista para los momentos de guerra. Sin embargo quisiera distinguir el final de la frase final en cuanto habla del cumpliemiento de los tratados con “Todo el rigorismo que puedan estar animado” quitando importancia y dejando a merced del Estado la ejecución de ellos.

No obstante el tiempo avanzó, y la postura de la Corte, tanto como el derecho – bien sabemos que el derecho es dinámico – fue tomando nuevas posiciones. En el año 1992 ocurrió el juicio Miguel Angel Ekmekdjian contra Gerardo Sofovich y otro sobre amparo.

La situación que se buscaba dirimir verso sobre el rechazo del juez de primera instancia al derecho a réplica del afectado, por los dichos del demandado en su programa de televisión. El sumario del fallo corrige esta aserción e indica que el fondo del asunto se concentró sobre decidir que prevalecía más. Por un lado se encontraba la protección del ámbito privado de la persona, de cuanto lesione el respeto a su dignidad, honor e intimidad, y por el otro del derecho de expresar libremente las ideas, ejercido por medio de prensa.

Sobre los derechos y garantías en la libertad de prensa. La CSJN dijo:

“El acrecentamiento de influencia que detentan los medios de información tiene como contrapartida una mayor responsabilidad por parte de los diarios, empresas, editoriales, estaciones y cadenas de radio y televisión (…) pues si grande es la libertad, grande también debe ser la responsabilidad”

El derecho a réplica, de respuesta o rectificación fue establecido en el artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por la ley 23.054 y ratificado. Según el artículo 31 es ley suprema de la Nación. Es importante recordar que este fallo sucede antes de la reforma constitucional del año 1994.

El fallo comienza con el amparo en ejercicio del derecho de réplica de Miguel Ángel Ekmekdjian que es rechazado. Atento a esto el actor dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motivó la posterior queja.

El motivo por el que se rechazó el amparo fue porque el derecho a réplica, consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos lo establece “En las condiciones que establezca la ley”. Dado que no posee regulación en Argentina el a quo decidió rechazarla. El fallo buscó equilibrar y armonizar los derechos de jerarquía constitucional y la tutela de la dignidad humana.

En el considerando 18) la CSJN expresa su postura de manera clara:

“18) Que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados – aprobada por ley 19.865, ratificada por el PEN el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980 – confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino.

La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno. (…)”

De esta forma queda cerrado el dilema acerca de qué derecho prevalece en caso de contradicción. Como fue citado, la Convención de Viena aclara que los Estados no podrán ampararse en el derecho interno para incumplir un tratado internacional. El tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino.

La CSJN igualmente dice que la interpretación de los pactos sobre DDHH debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte IDH A través de este fallo también le otorga el criterio de doctrina y jurisprudencia a toda opinión consultiva o fallo dictado por un organismo internacional.

El voto de la disidencia luego expresó una cuestión clave para entender el ejercicio de los DDHH.
“Los Estados se someten a un orden legal en el cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones,, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”

La postura del voto mayoritario se sostuvo en dos fallos posteriores: Cafe la virginia S.A s/ apelación y Fibraca constructora S.C.A s/ Comisión Mixta Técnica de Salto Grande ambos del año 1992.

Finalmente dos años más tarde la convención constituyente optaría por incorporar tratados internacionales de DDHH en la norma fundamental dándole la jerarquía constitucional que se merecen.

En el año 1995, el caso Giroldi dio el puntapié y sentó las bases afirmando que para efectuar su laudo se debe tener en cuenta las incorporaciones de los tratados internacionales por la Convención Constituyente y “considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales”. Esta afirmación citada de la CSJN y extraída del manual del DR CARLOS BALBÍN denota el uso de la jurisprudencia internacional para las decisiones en el derecho interno.

Extrayendo otro ejemplo del manual del Dr, en el caso Simón del año 2005 la CSJN afirmó
“A partir de la modificación de la Constitución Nacional en 1994, el Estado argentino ha asumido frente al derecho internacional y en especial frente al orden jurídico interamericano, una serie de deberes, de jerarquía constitucional, que se han ido consolidando y precisando en cuanto a sus alcances y contenido en una evolución claramente limitativa de las potestades del derecho interno de condonar u omitir la persecución como los de sub lite”

De esta manera y tal cual se expresó la CSJN en diferentes fallos que en el marco del derecho internacional las fuentes formales son las convenciones internacionales, la costumbre y los principios generales del derechos. En Argentina, los tratados deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías de la Constitución Nacional y de ninguna manera su aplicación puede interpretarse como derogación de cualquier disposición de la primera parte del texto constitucional.

La reforma de 1994 y el Derecho Administrativo

La problemática para aplicar estos tratados en el pasado se fundaba en una nula legislación interna, sumado al invisible organismo internacional que se veía incapaz de intervenir en la soberanía de los países. Mundialmente no se encontraba una concientización sobre los DDHH tal como hoy en día, y la CSJN no presentaba precedentes claros acerca de su protección.

Sin embargo, gracias a los avances doctrinarios, la modernidad y el dinamismo del derecho se ha logrado obtener la aplicabilidad y obligación de estos tratados. Este cambio es de trascendental importancia para el desarrollo de la sociedad y de las comunidades mundiales. El hecho de existir un organismo internacional que vele por los intereses de aquella minoría relegada en el ámbito nacional, o coloque dentro de los lineamientos a un Gobernador déspota o demagogo que intenta ir contra el pueblo y el orden constitucional, en aspectos generales, da una imagen de alivio y tranquilidad para el futuro de las poblaciones y la paz mundial.

Este nuevo sistema supone una importante ampliación del sistema de protección y garantías de los derechos humanos y esto no puede pasarse por alto.

El Estado entonces, tal como lo indicó la CSJN tiene que armonizar las normas, respetando los criterios de jerarquía y optando por otorgar al individuo la mayor cantidad de derechos y garantías posibles. ISAAC AUGUSTO DAMSKY en su texto La protección a la vivienda en Argentina dice lo siguiente,

“Por lo expuesto, la tarea del Estado (como garante de bienestar que asegure el goce de esos derechos fundamentales) es insoslayable. (…) La recepción de este derecho social tiene como aspecto relevante que remarca las obligaciones que el Estado posee frente a quienes son titulares de tal derecho”

No será factible el amparo en cuestiones externas, para el incumplimiento de las garantías que toda persona por el simple hecho de serlo merece tener satisfecha..

Las normas de tratados de DDHH deben interpretarse partiendo de la presunción de su operatividad. Esto significa que son directamente aplicables por los órganos del poder de nuestro Estado. Pero ¿Cómo afecta específicamente al derecho Administrativo?

El PACTO SAN JOSE DE COSTA RICA en su artículo 8 establece que ,toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con autoridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Más adelante el artículo 25.1 consagra el derecho a un recurso sencillo y eficaz ante juez competente que avale la protección de sus derechos fundamentales, aún cuando la violación sea cometida por personas que ejercen funciones oficiales. Una similar apreciación ejerce el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

La aclaración “(…) ejercen funciones oficiales” está dirigida específicamente a la Administración Pública, que ya no podrá guardarse en enviar al usuario a realizar el procedimiento administrativo de reclamo pertinente, puesto que ahora la normativa internacional de carácter constitucional protege sus derechos. De igual manera ocurrirá con los procesos extensos injustificadamente que suele tener la burocracia de la Administración.

Citando el caso “Claude Reyes y otro vs Chile” (2006). Según cita CARLOS FRANCISCO BALBÍN en su Manual de derecho Administrativo, La Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo “El artículo 8.1 de la Convención no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma deben ser observadas en los distintos procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas, ya que el Estado también otorga a autoridades administrativas, colegiadas o unipersonales, la función de adoptar decisiones que determinan derechos”.

De igual manera, muchos años atrás el caso Fernández Arias del año 1960, cerró la brecha existente por la división de poderes entre los tribunales administrativos y el poder judicial. De esta forma la Corte convalidó los tribunales administrativos con la condición de que sus decisiones estén sujetas al control de los jueces. Teniendo en cuenta esta doctrina y lo establecido en el párrafo anterior no quedan dudas del sometimiento de las decisiones administrativas a las leyes y normas constitucionales, internacionales y nacionales.

Agustín Gordillo destaca que el derecho internacional público, desde sus orígenes, había declarado la prevalencia del llamado ius cogens (derecho común obligatorio) sobre las normas de derecho interno. Los tratados no sólo se interpretan de esta manera sino que también son pro homine.

Institutos del derecho administrativo

La relación entre el derecho administrativo y el derecho internacional siempre estuvo lejos de ser estática. Las concepciones y la mirada sobre ciertos temas tuvo que modificarse para poder adecuarse a un nuevo contexto mundial.

La noción de interés público se ha visto trastocada por los cambios. ¿Es ahora interés público lo que un organismo internacional dice? ¿No afecta la soberanía del país?

Es menester decir que Argentina se ha suscripto a numerosos tratados internacionales y por lo tanto a cumplirlos.

Por lo cual, conforme la línea del principio de legalidad que indica: Todo ejercicio de un poder público debe realizarse acorde a la ley vigente. En este marco dice GARCÍA PULLÉS:

“El viejo criterio de legalidad en su vinculación positiva no resulta ya suficiente para cohonestar la actividad de una administración que no solo debe cumplir la ley, pues tiene la misión de realizar el derecho en conjunto social, finalidad que le exige que su actividad halle sustento en otras virtudes: la razonabilidad, la transparencia y la buena fe”

La Administración ahora deberá fundarse en la razonabilidad, transparencia y buena fe de sus acciones protegiendo, en simultáneo, el principio de legalidad, que a su vez, protege los tratados internacionales.
Este principio de legalidad dispuesto por el ARTÍCULO 19 de la Constitución rige de la misma forma para la Administración.

Con el objetivo de mostrar otro ejemplo en donde los DDHH han afectado la aplicación del Derecho Administrativo traigo el caso Méndez del año 2011. A partir de ese fallo la CSJN y su voto mayoritario recalcó que por la “relación especial de sujeción” entre el interno y el Estado, el segundo debe asumir una serie de responsabilidades y tomar iniciativas especiales para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos protegidos por la norma vigente.

Otro caso en donde debe hacerse hincapié es en los cuatro tipos de reglamentos que puede dictar el poder ejecutivo: de ejecución, autónomos, delegados y de necesidad y urgencia. El poder ejecutivo en cada caso tendrá que someterse a diversos controles que más tarde determinarán su legalidad y constitucionalidad.

Por su parte lo detallado por la doctrina como “Régimen exorbitante del Derecho Administrativo” para explicar su forma especial de solucionar los conflictos, se continúa manteniendo pero bajo ciertos límites que es necesario aclarar: Se ha dicho que este régimen escapa a la órbita típica del derecho común aludiendo la jerarquización del interés público sobre el privado, amén de ello, esto no siempre es así. -.

La administración posee ciertas autotutelas que según explica el DR GARCÍA PULLÉS significa
“La facultad de la Administración de resolver por sí sus conflictos jurídicos con los particulares aunque fuera de manera inicial, a diferencia de la obligación de estos de reclamar la tutela de los jueces para obtener igual resultado”

Estas tutelas le permiten a la Administración declarar el derecho en los conflictos en los que es parte, ejecutar por sí y sin auxilio jurisdiccional los actos administrativos que emite, permite exigir que se agoten ciertos procedimientos ante ella antes de dirigirse al poder judicial. A pesar de lo expuesto, como se demostró anteriormente, la CIDH dispuso que ninguna decisión, incluso las administrativas, pueden escapar de la revisión por los organismo internacionales. Asimismo pondera la resolución en un plazo razonable, la defensa en juicio y el derecho a un debido proceso.

Sobre los actos administrativos poco se ha dicho hasta ahora. Fue estudiado que uno de sus requisitos específicos es la publicidad e información sobre el proceso recorrido hasta su ejecución. Sobre la publicación en particular me ocuparé en el siguiente apartado.

Otro instituto del Derecho Administrativo que se ve afectado por las normas internacionales y los derechos fundamentales, es el que concierne a las contrataciones públicas. A partir de los tratados que protegen la discriminación, derechos sociales e igualdad entre el hombre y la mujer, la administración se ve obligada a respetar la incorporación de las mujeres en los puestos de la administración. Además debe motivar fundadamente toda decisión que tome.

En tema de actos administrativos la PROCURACIÓN DEL TESORO dice lo siguiente.
“El acto administrativo constituye la expresión final de la voluntad de la Administración, formándose paulatinamente a través de los distintos pasos en los que intervienen diversos órganos que producen informes y dictámenes que se vuelcan en las actuaciones. La nota definitoria del acto administrativo es la producción directa e inmediata de efectos jurídicos.”

La producción de efectos jurídicos intercede directamente en la cotidianeidad del ciudadano común. Por lo expuesto la publicidad y notificación fehaciente al gobernado debe ser un requisito obligatorio para el cumplimiento eficaz. Sobre esto me expresaré a continuación.

La publicidad de los actos

Desde tiempos de antaño se ha intentado combatir la corrupción de la administración. Esta palabra tan repetida por el ciudadano común retumba en nuestras cabezas constantemente. Lamentablemente es una institución con la que nos hemos acostumbrado a vivir y, penosamente por momentos, olvidado de combatir.

La necesidad de que un procedimiento jurídico, por ejemplo, sea público es justificada por CESARE BECCARIA,
“Sean públicos los juicios y las pruebas de un delito, para que la opinión, que es quizá el único fundamento de la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones (…)”

Englobando la cuestión AGUSTÍN GORDILLO en su libro Tratado de derecho administrativo dice
“El acto administrativo particular adquiere efectos jurídicos o eficacia a partir de su notificación, art. 11, lo que implica un conocimiento cierto del acto”

Desde una postura similar, el GARCIA PULLÉS dice al respecto
“El sistema republicano tiene su primer principio en la “publicidad de los actos de gobierno”, base a partir de la cual puede pregonar el control sobre esos actos, sea por los otros poderes o por los mismos gobernados”

La publicidad de los actos y el acceso a la información para el ciudadano común tiene una doble prerrogativa trascendental. Por un lado, como regla general es una obligación para la administración publicar y dar información de sus actos, por el otro, para el ciudadano, resulta un derecho inquebrantable protegido por el ordenamiento jurídico.

Este derecho surge, como se ha dicho en la cita anterior, del artículo once de LNPA, asimismo también posee jerarquía constitucional gracias al PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, su artículo 14.1 dispone:

“(…) La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública (…)”

Se establece como regla general la publicidad de los actos y se coloca a la exclusión de la publicidad solo en cuestiones de interés especial. El tratado consagra la publicidad como un derecho político para el ciudadano. De esta manera la finalidad es que el control civil sea la regla, el respeto a los derechos sea el principio rector y la corrupción sea eliminada.

Continuando por la misma línea de argumentación se encuentra el artículo 13.1 del PACTO SAN JOSÉ DE COSTA RICA.

LA RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN en su texto Principios sobre Regulación de la publicidad oficial y libertad de expresión ha establecido el uso correcto de esta potestad, a saber.
“(…) Resulta violatorio de la libertad de expresión “todo acto del poder público que implique una restricción al derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los autorizados por la misma Convención” “(…) el uso indebido por parte del Estado de facultades ordinarias con el propósito de restringir derechos fundamentales se facilita en la medida en que exista una excesiva discrecionalidad en manos de los funcionarios públicos. Si dichas facultades están debidamente regladas, se ejercen en forma transparente y están sometidas a controles adecuados, las posibilidades de constituirse en mecanismos de restricción indirecta se ven seriamente disminuidas”

Por ello, de la misma manera que ha sido dispuesto a lo largo de este trabajo. El funcionario tiene una obligación y el ciudadano tiene un derecho. Ambos deben cumplirse y respetarse. A continuación hace un gran hincapié en materia de contratación pública, otra de las instituciones del derecho administrativo. Es muy interesante lo que dice.

“Los Estados deben utilizar la pauta o publicidad oficial para comunicarse con la población e informar a través de los medios de comunicación social sobre los servicios que prestan y las políticas públicas que impulsan, con la finalidad de cumplir sus cometidos y garantizar el derecho a la información y el ejercicio de los derechos de los beneficiarios de las mismas o de la comunidad. Se debe tratar de información de interés público que tenga por objeto satisfacer los fines legítimos del Estado y no debe utilizarse con fines discriminatorios, para violar los derechos humanos de los ciudadanos, o con fines electorales o partidarios.”

Ya no es únicamente una publicidad del acto administrativo como hecho cometido, se incorpora de forma insoslayable la obligación de difundir lo referido a contrataciones, ofertas de contrataciones y/o cualquier materia que engloba a la Administración. LA RELATORÍA PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN ha sostenido
“el uso de los medios de comunicación para transmitir información es una herramienta importante y útil para los Estados”(..,) “Todas las etapas implicadas en el circuito de contratación deben ser públicas, de manera que se permita el control procedimental por parte de los oferentes, la comunidad, los órganos de control y la propia Administración Pública. La transparencia en estos procesos de contratación es fundamental para que los mismos puedan ser cuestionados cuando se detectan irregularidades, para lo cual la ley que los regule debería prever recursos administrativos y judiciales, idóneos y efectivo”

El valor y el derecho a saber es parte de la esencia de cada ciudadano de este país. El desconocimiento sobre el accionar de la administración es peligroso y tan solo un ápice de maniobras oscuras y dañinas para los objetivos de la sociedad.

Acceder a conocer los actos públicos debería ser algo insoslayable, de hecho, debo decir que lo es. En un Estado que ha elegido la representatividad indirecta como forma de gobierno, saber y conocer qué hacen nuestro representantes, y la administración en general, es apenas el comienzo de una cantidad de derechos que poseemos y debemos ejercer.

 

* El autor es estudiante de derecho

 

BIBLIOGRAFÍA

Manual Lecciones de Derecho Administrativo de Fernando Raúl García Pullés
Tratado de derecho administrativo y obras selectas Tomo I y IV De Agustín Gordillo
Manual de derecho administrativo 3er Edición De Carlos Balvin
Archivos jurídicos UNAM – El derecho a la vivienda en Argentina De Isaac Augusto Damsky
Derecho internacional público Tomo I De Moncayo, Vinuesa y Gutiérrez Posse.
La teoría pura del derecho De Hans Kelsen
Constitución Nacional Argentina – Reformada 1994
Convención Americana de Derechos Humanos
Ley 19.549 Nacional de procedimiento administrativo
Sitio web del Ministerio de Justicia y derechos humanos Argentina
Sitio web de las Naciones Unidas.
Curso sobre la Siria Poleomologíca brindado por ANU.AR
Infoleg para la obtención de normativa.
La publicidad una herramienta fundamental en la lucha contra la corrupción De Sarina Victorero
Principios sobre regulación de la publicidad oficial y libertad de expresión
De Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, CIDH
Sitio web de la Oficina Anticorrupción – Argentina.gob.ar

 

“El presente trabajo es una adaptación de un ensayo presentado por el autor para la materia Elementos del Derecho Administrativo, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.”

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