Delitos de peligro abstracto

Por Leandro Días *

Los delitos de peligro abstracto son delitos en los que se castiga una conducta peligrosa en general. Como tener armas sin autorización, explosivos, materiales radiactivos… o violar disposiciones sanitarias en una pandemia (art. 205 CP).

El chiste de estos delitos, a diferencia de lo que habría dicho el presidente (y sus apologistas), NO requiere ninguna constatación de un daño efectivo (contagio), NI de un peligro concreto (riesgo de contagio). Entonces no hay forma de zafar ante estos delitos.

Es cierto que un sector minoritario, algunos fallos de tribunales locales, y un par de consideraciones de un voto individual en “Arriola”, sugieren que estos delitos son inconstitucionales: contrarios al art. 19 CN que requeriría daño a terceros (o peligro concreto de daño).

Esta interpretación (además de minoritaria) es equivocada. Ya de por sí, la Constitución en el artículo 19 CN no requiere daño como condición necesaria para criminalizar: también habla de afectaciones a la moral y al orden público. Pero ese no es el argumento decisivo.

El argumento decisivo es que en una sociedad de riesgos es necesario castigar ciertas conductas en abstracto, para proteger a la comunidad: ¿Acaso no podría castigarse la tenencia de explosivos peligrosos en un domicilio, porque “no está acreditado el peligro para terceros”?

Esto puede quedar abierto. Lo que no se puede hacer es trampa y ser deshonesto intelectualmente. El oficialismo no salió a gritar insconstitucionales el año pasado, cuando no se sabía lo de la foto y se perseguía penalmente a la gente por el art. 205 CP. Lo hizo la oposición.

Porque entonces la enorme mayoría de las causas penales que se hicieron por violación a las normas sanitarias del poder ejecutivo tendrían que caer: a menos que se acreditase un daño a terceros o un peligro concreto, no habría delito (como ir en auto sin permiso).

Entonces hay algo absolutamente cínico en decir ahora, un año después, cuando lo “pescaron” al presidente violando sus propias reglas, que los delitos de peligro abstracto son inconstitucionales (o algo similar).

Y supongamos que tienen razón la Constitución está por encima de todo. La respuesta debe ser: no es delito en el caso del presidente, ni tampoco en todos los demás. Quizá algunas personas estarían de acuerdo, y no necesariamente los partidarios del gobierno.

Pero, ¿Qué pasa si se difunde la variante delta y hay que hacer un nuevo confinamiento? El art. 205 CP ya mucho no va a servir para disuadir conductas. Nos vamos a quedar sin una herramienta importante. Quizá muera gente. Y todo para justificar el cumpleaños en Olivos.

Lean buena literatura al respecto. Están circulando muchas opiniones sesgadas y “papers“ dudosos. Lean el libro de Alejandro Kiss (“El delito de peligro abstracto”) y la investigación fenomenal de Duff/Marshall que publicó Revista Argentina de Teoría Jurídica, en https://repositorio.utdt.edu/handle/utdt/10527

*Abogado penalista. Asistente de investigación (Uni Würzburg) – Editor en jefe (En Letra: Derecho Penal) . Twitter: