Regulación de las monedas estables: una solución en busca de un problema

La Junta de Estabilidad Financiera publicó un documento consultivo que aborda como temática los supuestos desafíos regulatorios, de supervisión y vigilancia planteados por lo que llama “monedas estables globales”.

Por Daniel Rybnik *

Los reguladores van a regular. Y luego, regular más

La Junta de Estabilidad Financiera (FSB, por su sigla en inglés) publicó un documento consultivo (el Documento) que aborda como temática los supuestos desafíos regulatorios, de supervisión y vigilancia planteados por lo que llama “monedas estables globales” (GSC, por su sigla en inglés).1

El Documento propone recomendaciones generales de regulación, su pervisión y vigilancia de las estructuraciones de GSC y reafirma el papel de los estándares regulatorios financieros internacionales emanados del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (BCBS), el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), el Comité de Infraestructuras de Pago y Mercados (CPMI) y la Comisión Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO, por su sigla en inglés) que podrían aplicarse a las GSC.

Cuestiones más amplias como la política y la soberanía monetaria, la sustitución de monedas, la privacidad de los datos, la competencia y las cuestiones tributarias están fuera del alcance, según señala el Documento.

Las recomendaciones se basan en una evaluación de la función económica de las GSC y una aplicación del principio de “mismo negocio, mismo riesgo, mismas reglas”, y se centran en los objetivos y resultados regulatorios que las autoridades deberían aplicar y en desarrollar enfoques regulatorios, de supervisión y vigilancia efectivos y mecanismos de cooperación internacional dentro de sus respectivas facultades y marcos legales, si fuera necesario, acorde se propone en el Documento.

El Documento reconoce el potencial de las GSC para lograr eficiencias en los pagos (incluidos los pagos  internacionales) y para promover la inclusión financiera y, si se adoptan ampliamente, para convertirse en sistémicamente importantes en una o varias jurisdicciones, incluso como infraestructura de pagos, y podrían convertirse en un sustituto de las monedas, especialmente en los mercados emergentes y las economías en
desarrollo.

El Documento también afirma que las actividades asociadas con las GSC pueden plantear riesgos e introducir vulnerabilidades que pueden abarcar los regímenes regulatorios bancarios, de pagos y de valores e inversiones
tanto dentro de las jurisdicciones como a través de las fronteras, que pueden cambiar con el tiempo y así desafiar la eficacia de los esquemas regulatorios, de supervisión y vigilancia.

El Documento propone una regulación, supervisión y vigilancia que sea proporcional a los riesgos, y enfatiza la necesidad de acuerdos de coopera ción, coordinación e intercambio de información transfronterizos, flexibles, eficientes, inclusivos y multisectoriales que tengan en cuenta la evolución de las GSC y los riesgos que pueden sobrevenir con el tiempo.

Las recomendaciones generales del Documento para abordar los desafíos regulatorios, de supervisión y de vigilancia planteados por las estructuraciones de GSC son las siguientes:

  1. Las autoridades deben tener y utilizar los poderes y herramientas necesarios, y los recursos adecuados, para regular, supervisar y vigilar de manera integral las estructuraciones de GSC y sus actividades multifuncionales, y hacer cumplir las leyes y regulaciones pertinentes de manera efectiva.
  2. Las autoridades deberían aplicar requisitos reglamentarios a las estructuraciones de GSC sobre una base funcional y proporcional a sus riesgos.
  3. Las autoridades deben asegurarse de que exista una regulación, supervisión y vigilancia completas de las estructuraciones de GSC a través de las fronteras y sectores. Las autoridades deben cooperar y coordinarse entre sí, tanto a escala nacional como internacional, para fomentar una comunicación y consulta eficientes y efectivas con el fin de apoyarse mutuamente en el cumplimiento de sus respectivos mandatos y para facilitar la regulación, supervisión y vigilancia integrales de las estructuraciones de GSC a través de fronteras y sectores.
  4. Las autoridades deben asegurarse de que las GSC cuenten con un marco de gobernanza integral con una asignación clara de responsabilidad para las funciones y actividades dentro de la estructuración de las GSC.
  5. Las autoridades deben asegurarse de que las estructuraciones de GSC tengan marcos de gestión de riesgos efectivos, especialmente con respecto a la gestión de reservas, la resistencia operativa, las salvaguardas de seguridad cibernética y las medidas prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo, así como los requisitos de “idoneidad y adecuación”.
  6. Las autoridades deben asegurarse de que las estructuraciones de GSC cuentan con sistemas sólidos para salvaguardar, recopilar, almacenar y gestionar datos.
  7. Las autoridades deben asegurarse de que las estructuraciones de GSC tengan planes apropiados de recuperación y resolución.
  8. Las autoridades deben asegurarse de que las estructuraciones de GSC brinden a los usuarios y partes interesadas pertinentes la información com pleta y transparente necesaria para comprender el funcionamiento de la GSC, incluso con respecto a su mecanismo de estabilización.
  9. Las autoridades deben garantizar que las estructuraciones de GSC brinden claridad jurídica a los usuarios sobre la naturaleza y la exigibilidad de los derechos de reembolso y el proceso de reembolso, cuando corresponda.
  10. Las autoridades deben asegurarse de que las estructuraciones de GSC cumplan con todos los requisitos regulatorios, de supervisión y vigilancia aplicables de una jurisdicción en particular antes de comenzar  cualquier operación en esa jurisdicción, y construir sistemas y productos que puedan
    adaptarse a los nuevos requisitos regulatorios según sea necesario.

 

 

Perder el bosque por concentrarse en los árboles

La comunicación es una necesidad inherente a las personas, que incluye compartir un mensaje y hacerlo de manera selectiva. El principal riesgo en este contexto no proviene de la idea de las GSC en sí, sino de la respuesta política que ha suscitado.

Los cripto-tokens no son otra cosa que mensajes entre personas que dialogan dentro de una plataforma habilitada criptográficamente. La regulación de los criptoactivos es una forma de regular la comunicación.

Una situación así está prevista en el ordenamiento jurídico argentino, cuando el Código Procesal Penal de la Nación Argentina, artículo 205, regula el régimen de incomunicación para detenidos.

Como no podría ser de otra manera, la incomunicación la debe ordenar un juez mediante acto fundado y por un plazo limitado de 72 horas y únicamente si existen motivos para temer que el detenido se pondrá de acuerdo con terceros u obstaculizará la investigación.

Además:

  • no se puede impedir la comunicación del detenido con su defensor inmediatamente antes de comenzar su declaración o antes de cualquier acto que requiera su intervención personal;
  • se permite al detenido el uso de libros u otros objetos que solicite,  siempre que no puedan servir para eludir la incomunicación o atentar contra su vida o la ajena; y,
  • se lo debe autorizar a realizar actos civiles impostergables, que no disminuyan su solvencia ni perjudiquen los fines de la instrucción.

La mera noción de que exista la potestad para autorizar la creación, envío y recepción de mensajes en función de la categorización de su supuesto contenido, sin encontrarse alguien imputado por la comisión de un delito, sin orden fundada de un juez y sin límite temporal, incrusta un ataque a la libertad de comunicación y al principio de inocencia sin precedentes.

Prolifera la visión de que ninguna estructuración de GSC debería comenzar a operar hasta que los desafíos y riesgos legales, regulatorios y de supervisión se hayan identificado y abordado adecuadamente.2

Peligra así la zona de reserva, contemplada explícitamente en el ordenamiento jurídico argentino en el artículo 19 de la Constitución Nacional, ya que todo lo actuado por una persona estaría siendo supervisado y vigilado por el conglomerado estatal y paraestatal.

En lugar de no interferir sobre el diálogo libre que puede dar lugar a ideas novedosas, se lo quiere controlar y solo permitir que suceda dentro de límites estrechos y predefinidos. Esta actitud preocupante no solo detiene la creativi-
dad, sino que también favorece a las organizaciones incumbentes interesadas en evitar la aparición de ideas en competencia y así preservar el statu quo.3

El activismo político y lobístico del establishment en el proceso de elaboración de regulaciones pone en desventaja a los emprendedores pequeños al sugerir prematuramente que las GSC requieren una nueva y extensa regula-
ción y así frena la innovación.

La regla de que todo lo que no está explícitamente prohibido está permitido es erosionada por “marcos regulatorios” con pesados requisitos de compliance basados en principios de riesgo que en la práctica imponen la censura o la autocensura, por los costos, complejidades, trabas, restricciones y prohibiciones explícitas y por la aplicación selectiva contra aquellos que no agradan al aparato estatal y temen quedar atrapados por la “policía del pensamiento”4.

La estrategia correcta en este momento para cualquier jurisdicción sería erradicar tantas barreras como sea posible, y esperar y ver cómo evoluciona la sociedad.

El mantra “mismo negocio, mismo riesgo, mismas reglas” debería usarse para aliviar las regulaciones a los grupos incumbentes para que puedan adaptarse y así no quedar fuera del mercado por la aparición de tecnologías superadoras.

Si hay dos áreas en las que es preciso encoger regulaciones en el mundo con repercusión en la criptoeconomía, son el campo de los valores negociables y la normativa bancaria. Y en caso de que se manifiesten riesgos sistémicos reales, los legisladores y reguladores aún tendrán mucho tiempo para reaccionar, ya que las monedas estables aún se encuentran en una etapa muy temprana.

La GSC con mayor capitalización del mercado, Tether,5 sobresale con un monto menor a los 10.000 millones de dólares, que ni siquiera representa el 2,5% de la relevancia económica de la empresa de pagos Visa6.

Regular las GSC en este estadio sólo puede verse como prematuro. La única acción regulatoria que tiene sentido en este momento es eliminar barreras que interceden en la innovación.

Si se mueve, grávelo; si sigue moviéndose, regúlelo; y si deja de moverse, subvenciónelo7

El Documento propone concebir una nueva clase de activo a partir de una expresión coloquial utilizada en las comunidades criptográficas, a saber, “monedas estables”. ¿Cuál es el fundamento de tal acción? ¿No son suficientes las categorías de activos disponibles para realizar evaluaciones adecuadas en el panorama actual?

Como corolario de la aparición del fenómeno de las “ofertas iniciales de tokens” (ICO, por su sigla en inglés) se extendió la perspectiva de “correr el velo del token”, que sugiere sumergirse en las características subyacentes del token para descubrir lo que realmente representa.

El universo de lo que puede ser tokenizado parece estar todavía en sus etapas incipientes y, por lo tanto, antes de dar un paso hacia la creación de nuevas etiquetas, una política sana es evaluar las categorías existentes y ver dónde encajan los desarrollos actuales.

 ¿Qué representa una GSC?

El Documento distingue las GSC de otros criptoactivos en la existencia de un mecanismo de estabilización y una combinación específica de múltiples funciones y actividades, y se infiere que un mecanismo de estabilización es aquel que pretende mantener un valor estable. Y el rótulo de “global” se aplica cuando hay un potencial alcance y adopción en múltiples jurisdicciones y la posibilidad de lograr un volumen sustancial.

Una idea enunciada por el Documento es analizar cómo se estabiliza la GSC. El Documento menciona GSC “vinculadas a activos” y “basadas en algoritmos” o un híbrido de ambas.

Dos observaciones del Documento pueden ser determinantes para llegar a una caracterización justa de las GSC: (i) si hay o no activos en reserva; y (ii) si hay o no un derecho contra el emisor.

Surgen entonces las siguientes cuatro combinaciones:

  • a) hay activos en reserva y existe un derecho contra el emisor;
  • b) hay activos en reserva y no hay derecho contra el emisor;
  • c) no hay activos en reserva y existe un derecho contra el emisor;
  • d) no hay activos en reserva y no hay derecho contra el emisor.

Bajo A y B, se pueden considerar dos opciones adicionales: (i) cuáles son los activos en reserva; y (ii) si existe un derecho directo sobre esos activos.

Se podría arribar a la siguiente conclusión preliminar: si los activos en reserva son una “moneda fiduciaria única” y hay un derecho directo sobre  los activos contra el emisor, entonces la GSC califica como “dinero electrónico”, tal como lo define el GAFI (“dinero electrónico” es un mecanismo de transferencia digital para moneda fiduciaria, es decir, transfiere electrónicamente valor que tiene curso legal).

Bajo A y C, los desarrollos en materia de valores negociables en Derecho Comparado pueden proporcionar una respuesta sobre si el token debe considerarse “valor negociable” o no.8

Según B y D, la ausencia de un derecho frente al emisor o terceros de confianza puede ser indicativo de una operación descentralizada. Por lo tanto, las GSC descentralizadas no deben considerarse “dinero electrónico” o “valores negociables” y deben estar dentro de la caracterización de las “monedas virtuales”, según lo define el GAFI [“moneda virtual” es una representación digital de valor que puede negociarse digitalmente y funciona como (i) un medio de intercambio; y/o (ii) una unidad de cuenta; y/o (iii) una reserva de valor, pero no tiene curso legal].

El propósito de este trabajo es proveer un enfoque realista para la evaluación de las GSC utilizando el extendido criterio de “correr el velo del token” y no el de agotar todas las posibles caracterizaciones para cada una de las estructuraciones de GSC.

Otros problemas surgen tan pronto como surge la idea de una clase de activos definida como GSC. ¿Qué significa estable? ¿Qué fuente debería utilizarse para hacer tal clasificación? ¿El código? ¿El libro blanco? ¿Retroactivamente, es decir, sobre la base de cuál ha sido el desempeño? ¿Qué período de tiempo se debe utilizar para definir que un token es, fue o será una GSC?

No hay méritos para la idea de GSC como una clase de activo independiente que no sea para uso coloquial, el análisis debe centrarse en lo que representa realmente el token y el enfoque de “correr el velo del token” es una posibilidad práctica que ya se utiliza ampliamente.9

Conclusión sobre marco regulatorio de Criptoactivos

La tecnología de mensajes encriptados en un entorno descentralizado mantiene a los reguladores alertas. Ya nadie niega su utilidad para lograr eficiencias y abrir posibilidades de inclusión. Es probable que al enfocarse en una posible aplicación, las GSC, los reguladores estén perdiendo de contemplar el amanecer de posibilidades que recién están empezando a aparecer.

En lugar de llevar al mundo de la innovación a las reglas de los incumbentes, ¿no sería mejor suavizar las regulaciones existentes así los más experimentados no quedan afuera de la evolución? La comunicación entre partes sin intermediarios no puede ser detenida, ni condicionada, ni regulada. Salvo que metan a toda la sociedad presa e incomunicada.

 


Esta nota es parte del libro que se cita abajo,dirigido por los Dres. Pablo Palazzi y Santiago Mora, y que puede comprarse en este link:

 

 


1      Financial Stability Board, “Addressing the regulatory, supervisory and oversight

challenges raised by ‘global stablecoin’ arrangements”, Consultative document, 14 de
abril de 2020 [https://bit.ly/2ZfkCK8].

2     “Joint statement by the Council and the Commission on ‘stablecoins’”, European Coun-

cil of  the European Union, 5 December 2019.

3     “Comment on Stablecoins”, Bitcoin Association Switzerland, respuesta al Documen-

to, firmado por Lucas Betschart, Roger Darin y Luzius Meisser, 20 de junio de 2020
[https://bit.ly/2ZeZFih].

4      Orwell, George: 1984, New York, NY: Published by Signet Classic, 1977.

5      Información al 29 de agosto de 2020 [https://bit.ly/3lYR3WT].

6      Dato al 29 de agosto 2020 [https://yhoo.it/3jV6Sw1].

7      Ronald Reagan, 1986.

8      Existe numerosa literatura de libre acceso sobre el encuadramiento de la oferta de

tokens bajo la legislación de valores, sólo por citar un trabajo, ver “From Initial Coin
Offerings to Security Tokens: A U.S. Federal Securities Law Analysis”, Michael Men-
delson, 22 Stan. Tech. L. Rev. 52 (2019) [https://stanford.io/3h9dd5h].

9      Esta visión fue expresada en: “Response to Consultative Document”, ONG Bitcoin Ar-

gentina, firmado por Rodolfo Andragnes y Daniel Rybnik, 15 de julio de 2020 [https://
bit.ly/2GyiXst].


* El twitter del autor de la nota:

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