Comisión pagada de más, comisión que se devuelve

A la hora de comprar un inmueble se deben considerar distintos gastos fijos y variables como ser la tasa de inscripción, escribano, gastos de financiación y otros típicos según la estructura elegida, por ejemplo un fideicomiso si se compra un inmueble de pozo. Algo interesante es que la ley dice que la comisión inmobiliaria, solo la paga el vendedor.

La comisión inmobiliaria en la compraventa de inmuebles

Por intermediar entre la oferta y demanda, chequear capacidad de ambas partes, negociar el contrato, publicitar, mostrar, en fin, es todo un trabajo, el broker o corredor inmobiliario tiene derecho a cobrar honorarios o comisión. En general, de ambas partes.

Ahora bien, distintas leyes promueven el acceso a la vivienda. Entre otras la ley 24441 que dice que la inmobiliaria no puede cobrarle honorarios o comisión al comprador en caso de viviendas nuevas. Por ese trabajo solo los puede cobrar del vendedor, lo que suele traducirse en que este lo traslada al comprador y en un incremento del precio final de la vivienda, al menos de una parte.

Sin embargo, pese a la prohibición legal muchas veces pasa y el comprador se ve en la disyuntiva de acceder al departamento o patalear la comisión inmobiliaria y prefiere pagar los honorarios antes que discutir e iniciar una larga batalla legal.

La batalla legal para recuperar la comisión inmobiliaria pagada de más

Para esto hay al menos una solución parcial que es pagarle, si se puede “bajo protesto” y después iniciar una acción de repetición que básicamente consiste en recuperar lo que el comprador pagó de más. En este caso, hubo un pago de más a la inmobiliaria porque fue “sin causa”, como la ley lo prohíbe, la inmobiliaria tiene que devolverlo.

Que es exactamente lo que pasó en la historia que cuenta la sentencia de abajo. El comprador pudo recuperar los más de US$ 4.000 pagados en concepto de comisión inmobiliaria por la compra de la vivienda mediante una acción judicial que inició.

En virtud de esa sentencia, la inmobiliaria no solo tuvo que devolverle al comprador de vivienda nueva las sumas pagadas por “servicios inmobiliarios” sino también los intereses y gastos de la acción judicial.

Si estás pensando en alquilar, la ley limita la comisión inmobiliaria que pueden cobrarte. Podés leer más acá o dejar tu comentario abajo.

 

Anexo con la ley y la sentencia completa sobre la devolución de la comisión inmobiliaria

Modificaciones al régimen de corretaje

ARTICULO 77. — Para la matriculación y el desempeño del corredor no será exigible el hallarse domiciliado en el lugar donde se pretende ejercer.

En los casos de corretaje inmobiliario de viviendas nuevas sólo se recibirá comisión del comitente. En las restantes operaciones la comisión al comprador no podrá exceder el 1 1/2 del valor de compra.

Anexo con la sentencia completa

Expte. N° 107.272/2013 – “P., M. J. c/…. y Cía. S.A. s/ cobro de sumas de dinero” – CNCIV – SALA J – 30/12/2015

///nos Aires, a los días del mes de diciembre de 2015, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “….. y Cia S.A. s/ cobro de sumas de dinero”.

La Dra. Zulema Wilde dijo:

Contra la sentencia de fs. 99/108., se alzan la parte actora, quien expresa agravios a fs. 121/127, cuyo traslado ha sido contestado a fs. 139/142. A su turno, se alzó la parte demandada, quién ha fundado su recurso a fs. 130/135. Corrido el traslado de ley el mismo no ha sido evacuad. Con el consentimiento del auto de fs. 152 quedaron los presentes en estado de resolver.

I.- Cuestión Preliminar

El Código que nos rige ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. A fin de interpretar coherentemente las normas contenidas en el art. 7, sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, y a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ha de tenerse en consideración en este caso, que la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior.

Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho- que reconocen como causa, una situación ya existente, en este caso, la relación contractual. Por lo que al haber nacido al amparo de la legislación anterior, ella es la que regula el presente.

II.- Ley aplicable

Entiende la parte demandada que la acción se encuentra prescripta en virtud de la aplicación del art. 4030 que establece el plazo bienal. Nótese que la sentencia de grado determina la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor y a la luz del art. 50 de dicho cuerpo normativo el plazo de prescripción es de 3 años, motivo por el cual rechaza sin más la excepción de prescripción opuesta por la quejosa.

Por una cuestión metodológica corresponde primeramente abordar la temática en relación a la ley aplicable al caso.

El art. 2 de la Ley de Defensa del Consumidor en su segundo párrafo establece “No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento.

Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación”.

De esta primera aproximación pareciera que tal como afirma la demandada, su actividad se encontraría fuera el alcance de regulación de la ley 24.240 y su modificatoria 26.361. Al respecto cabe citar al autor Ariel Ariza, que en su obra “Contratación inmobiliaria y defensa del consumidor” sostiene: “La actividad del intermediario ceñida al estricto carácter de corredor se encuentra regulado por la ley 25.028. Desde el punto de vista de la ley 24.240 cabe reconocer que aquellos intermediarios que han obtenido título habilitante y se encuentran sujetos a colegiación podrían estar excluidos del ámbito de la ley de acuerdo con lo establecido por la ley 24.240. Sin embargo continua: “Actualmente se observa, en algunos casos, que la actuación del intermediario – sea o no corredor- se presenta vinculada al emprendimiento comercial del vendedor o desarrollador del inmueble a comercializarse. La intervención del intermediario excede aquí el objeto específico del corretaje con lo cual, en aquellas situaciones en las que el intermediario se encarga de la difusión del emprendimiento y predispone los instrumentos precontractuales de la operación y los formularios mismos de la operación a realizarse, quedará obligado en los términos de la ley 24.240 por la actividad específica realizada.”

En el caso de autos la actora refiere en su escrito de inicio que la demandada “ofreció en venta, mediante la publicidad habitual en estos casos, las Unidades Funcionales de tal Edificio, y que por su intermedio realice la compra del departamento reseñado retro” (ver fs. 24vta.).

Este hecho no fue controvertido por la accionada y la causa fue declarada de puro derecho.

El emprendimiento construido por la desarrolladora con destino a la construcción de unidades de viviendas y publicitado por la empresa T. A., llevó al reclamante a decidirse a adquirir una Unidad Funcional en el referido emprendimiento.

De modo que aun en una interpretación menos integral, este caso, se encontraría regulado por la ley del consumidor.

Es que, sin desconocer la normativa especial citada por la demandada, la hermenéutica del conjunto de leyes debe interpretarse de forma conjunta.

Por otra parte, la modificación a la LDC, producida por la ley 26.361, modificó el art. 1°, redefiniendo la noción conceptual de consumidor de este modo: “Artículo 1° — Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

Esta nueva redacción al no ser taxativa permite entender que el consumidor inmobiliario debe ser incluido tomando un sentido más amplio de la interpretación. La enunciación de la adquisición de los derechos en “tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines”, es sólo a los fines ejemplificativos, ya que comprende otras figuras no incluidas, y que no debe interpretarse limitativamente, siempre dentro de la relación de consumo de rango constitucional. En consonancia con lo expuesto, Frustagli y Hernández afirman, “ese agregado debe interpretarse en el sentido más favorable al consumidor, que supone afirmar la inclusión de las operaciones inmobiliarias (FRUSTAGLI, Sandra A. y HERNANDEZ, Carlos A., Primeras consideraciones…, JA 2008-II, fascículo 9, pág. 6. Conf., SANTARELLI, Fulvio Germán, Novedades en el régimen de contratación con el consumidor, en AA.VV. “Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor” (Director Roberto Vázquez Ferreyra), La Ley, Buenos Aires, abril de 2008, pág. 13-145, cuando menciona que “toda transacción inmobiliaria llevada a cabo por un consumidor estará sujeta a la normativa en análisis”). Brindando algunos ejemplos, Gregorini Clusellas, explica que “los consumidores, compradores de inmuebles nuevos para vivienda, permanente o transitoria, o lotes de terreno adquiridos para tal fin, al igual que los locatarios que contratasen para el mismo objeto no comercial, la construcción o reparación de sus viviendas, están indistintamente tutelados por la ley (GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, El consumidor inmobiliario. Su tutela en la ley 24240 reformada por la ley 26361, JA 2008-II, fascículo 9, pág. 50)

Pone de resalto también Schvartz, que el corredor inmobiliario, al prestar una tarea de intermediación y asesoramiento, realiza una prestación de servicio, razón por la cual dicha actividad también se encuentra alcanzada por la LDC. En tanto, también existen numerosos pronunciamientos jurisprudenciales que dan cuenta de la labor interpretativa judicial en torno a la negociación inmobiliaria y la protección del consumidor.

El primero conocido, fue fallado por la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, la que aplicó la normativa de la LDC en un caso en que se violó el deber de información y de buena fe (“Cavi SA c/ Ciudad de Buenos Aires” fallado por la Cámara Nacional en lo Contencioso administrativo Federal, Sala II, del 28/08/2003, publicado en LL 2004 D, pág. 290). Otro, fallado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil de Neuquén, aplicó
el principio “iuranovit curia” haciendo extensivo el plazo de prescripción trienal contenido en el art. 50 LDC (“Jofré, Jorge A. c/ COMASA SA y otro” fallado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil de Neuquén, Sala II, del 12/08/2008), lo que implica considerar comprendidos en esa ley los servicios prestados por los corredores inmobiliarios. En igual sentido un fallo de la Sala D de la Cámara Civil “B., H. y otro c/ FONDO INMOBILIARIO S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 7/09/2015.

A mayor abundamiento, cabe agregar lo afirmado por Mariano Esper en su obra “Intermediación en Contratos Inmobiliarios”, esto es que, existirán transmisiones de inmuebles que quedarán abarcadas dentro del amplio concepto de acto de consumo elaborado por la ley 24.240, como cuando se construya un edificio sometido a la ley 13.512, se comercialicen sus unidades funcionales e intervengan inmobiliarias …”

Agrega el Dr. Esper que “El art. 2° de esta norma prescribe que proveedor “es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley””. “En tanto es indudable que la labor cotidiana del corredor consiste en la comercialización de inmuebles a terceros, potenciales consumidores, queda claro que su actuación encuadra perfectamente en la categoría jurídica de proveedor creada por la ley 24.240. Por lo tanto, su conducta toda deberá ajustarse a los dictados de la legislación del consumo …” (ver Morello, Augusto M. De la Colina, Pedro R., Negocios …, cit., pas. 37 y ss.).

Es por tales argumentaciones, que sólo cabe rechazar el rezongo esgrimido por la demandada y confirmar lo decidido por la Sr. Jueza de grado sobre el particular.

III.- Sentado ello, corresponde ahora tratar las demás quejas vertidas por las partes, en primer lugar entraremos a conocer en el primer agravio de la parte actora.

En lo que respecta a la aplicación o no del art. 77 de la ley 24.441 al caso, cabe primeramente considerar que dicha normativa se encuentra vigente, si bien muchos artículos de la mentada ley han sido derogados y posteriormente en lo que respecta específicamente a la actividad de los corredores y martilleros se promulgó la Ley 25.028 que reforma la ley 20.266, no menos cierto es que como ya se dijera anteriormente, las leyes que se vinculan al caso en particular no son compartimientos estancos, sino que por el contrario, su interpretación debe ser efectuada en forma integral.

La norma contenida en el art. 77 prevé que en caso de unidades nuevas, sólo se recibirá comisión del comitente.

Como comitente, debe entenderse, la persona que confiere a otra llamado comisionista, el encargo de realizar en su nombre y representación, cualquier clase de actos o gestiones, principalmente las de carácter mercantil.

No cabe interpretar por lo dispuesto en el artículo 37 inc. a de la ley 25.028 que la anterior se encuentra derogada, en mérito a que regulan situaciones diferentes.

Si bien las nuevas normas establecen ese derecho a cobrar una remuneración en los negocios en que intervengan, conforme los aranceles aplicables en la jurisdicción, esa atribución se encuentra limitada en los supuestos de viviendas nuevas, en consonancia con lo determinado por el art. 77 de la ley 24.441.

En conclusión, debe entenderse que el pago efectuado por el actor ha sido un pago sin causa (nota al art. 784, arts. 784, 792 y 794 C. Civil)

Ello sumado al carácter tuitivo que reviste la Ley de Defensa del Consumidor, que tal como ya se dejara plasmado en el apartado precedente, la que se considera plenamente aplicable al caso.

De lo hasta aquí dicho, implementando una hermenéutica conjunta de la legislación vigente, se estima que cabe acoger el agravio vertido sobre el particular por la parte actora, haciendo una aplicación amalgamada de la normativa citada.

En tal línea argumental, se propicia revocar la sentencia en este aspecto y en consecuencia, se propone que se condene a T. de A. y Cia. S.A. a restituir el total de lo abonado por el actor en concepto de Servicios inmobiliarios -el 4 % más IVA del valor del inmueble, lo que totaliza una suma de U$S 4.017, 20 (ver fs. 5)-.

IV.- En lo que respecta al segundo agravio de la demandada, nótese que el mismo versa nuevamente sobre la disconformidad de la parte respecto a que sea aplicable al caso la Ley de Defensa del Consumidor, por lo que habiendo quedado zanjada la cuestión previamente, nada cabe agregar al respecto.

A mayor abundamiento, Si “ insistir” no cumple con los requisitos mínimos que exige la norma contenida en el art. 265 del Código de forma; “disentir”, tampoco. Repetir, reiterar no es más que eso, machacar sobre la misma idea, ni siquiera original.

La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, AbeledoPerrot, 1988; C. N. Civ., esta Sala, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca” del 1/10/09).

Por ello, sólo cabe declarar desierto el recurso sobre el particular.

V.- La actora se agravia por que la sentencia recurrida no se ha expedido sobre la devolución del IVA.

Esta cuestión ya ha sido establecida en el apartado III, por lo que nada mas cabe referir al respecto.

VI.- La demandada se agravia pues entiende que sus honorarios surgen de los usos y costumbres.

Al respecto cabe aclarar que los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente (art. 17 Cód. Civil).

La costumbre es fuente subsidiaria del derecho, sólo aplicable cuando las leyes específicamente aluden a ella o en situaciones en las cuales se carece de regulación (C. Fed. Córdoba, sala B, 28/10/1997, “González de Delgado, Cristina y otros v. Universidad Nac. De Córdoba”, LLC 1998-261), siendo que en el caso de marras hay legislación al respecto. Cabe agregar que la costumbre no puede derogar la ley. “En similar senda se ha expuesto que la costumbre contra legem carece de valor jurídico; de lo contrario se fomentaría la desobediencia …” (Marcelo López Mesa, Código Civil y leyes complementarias, anotados con jurisprudencia, T° I, Art. 17, Pág. 39, 40 y 41, Ed. Lexis Nexis).

En merito a ello, haciendo hincapié en el carácter tuitivo de una norma general de orden público como lo es la Ley 24.240 y su modificatoria Ley 26.361, solo cabe el rechazo de los argumentos esgrimidos en este punto.

VII.- Por último se agravia la demandada por la imposición de costas a su cargo.

No encontrando razón para apartarse del principio objetivo de la derrota, máxime la revocación de la sentencia y resultando en consecuencia condenado a restituir el total de lo recibido en concepto de “servicios Inmobiliarios”, sólo cabe el rechazo del agravio esgrimido y firme la sentencia sobre el particular.

VIII.- Para finalizar, la actora se agravia en cuanto a los intereses aplicables y el modo de devolución de lo ya pagado.

Sobre esta cuestión es útil recordar que el art. 617 del Código Civil en su versión primigenia establecía que “si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas”.

Posteriormente, con la reforma de la ley 23. 928 el mismo art. 617 del citado cuerpo normativo dispone “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”

No deviene ocioso aquí mencionar que el art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación retoma el concepto del art. 617 del Código Civil que había sido modificado por la Ley 23.928, regresando a su calificación como obligaciones de dar cantidades de cosas.

Sentado ello, aplicando al caso el Código de Vélez, estamos frente a una obligación de dar sumas de dinero, por lo que la demandada deberá reintegrarle al accionante el monto de pesos necesarios para adquirir los 4.017,20 dólares –que ya incluían el IVA- en el mercado bancario o cambiario.

IX. Por último, respecto a los intereses, en casos análogos al presente, esta Alzada ha entendido que una tasa de interés del 8% por todo concepto resulta ser la más adecuada.

En tal inteligencia esta Sala entiende, atento a las distintas variables que presenta nuestra economía, con criterio de prudencia, que con esta tasa, la que deberá ser calculada desde la notificación de la demanda y hasta el efectivo pago, el acreedor encontrará apropiado apercibimiento por los perjuicios derivados de la mora en un marco de razonabilidad, acorde con la situación existente, a las actuales condiciones de la economía del país y atendiendo especialmente a las tasas que imperan en el mercado respecto de este tipo de créditos. También se evita, de este modo, que el incumplimiento reporte beneficio al deudor moroso por el transcurso del tiempo. (Conf. esta Sala en Expte n° 79.981/2007 caratulado “Pezzati Sandra Gabriela c/Muños Mirta Mabel s/ s/Ejecución Hipotecaria”, del 21/5/2009, entre otros).

Por las consideraciones efectuadas, se propone al Acuerdo:

I.- Se revoque parcialmente la sentencia recurrida.
II.- Se condene a la demandada T. P. de A. Cia. S.A. a reintegrar al actor la suma por éste pagada en concepto de “Servicios Inmobiliarios”, la que ya incluía el IVA (ver fs. 5), la que totalizó una suma de U$S 4.017,20.
III.- Se declare desierto el segundo agravio interpuesto por la demandada.
IV.- Se confirme la condenación en costas de la parte demandada.
V.- Se disponga la aplicación de los intereses tal como fue establecido en el ap. IX.-

VI. Con costas de Alzada a cargo de la demandada perdidosa (art. 68 CPCCN).-

Las Dras. Beatriz A. Verón y Marta del Rosario Mattera adhieren al voto precedente.-

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-

///nos Aires, diciembre 30 de 2015.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

I.- Revocar parcialmente la sentencia recurrida.

II.- Condenar a la demandada …. A. Cia. S.A. a reintegrar al actor la suma por éste pagada en concepto de “Servicios Inmobiliarios”, la que ya incluía el IVA (ver fs. 5), la que totalizó una suma de U$S 4.017,20.

III.- Declarar desierto el segundo agravio interpuesto por la demandada.

IV.- Confirmar la condenación en costas de la parte demandada.

V.- Disponer la aplicación de los intereses tal como fue establecido en el ap. IX.-

VI. Con costas de Alzada a cargo de la demandada perdidosa (art. 68 CPCCN).-

VII.- Oportunamente se regularán los honorarios de los profesionales intervinientes.

Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-

Fdo.: Dra. Zulema Wilde – Dra. Beatriz Verón – Dra. Marta del Rosario Mattera.