Cuando un trabajador presta servicios en relación de dependencia, la empresa debe tomar las medidas de protección para preservar su salud e integridad física. Comparto un caso en que los jueces obligaron al empleador a indemnizar a un médico por una enfermedad profesional que contrajo por sus tareas.
La enfermedad profesional y la indemnización
A diferencia de los accidentes que son más fáciles de probar para un trabajador que los sufre, las enfermedades profesionales son más complejas porque pueden intervenir una serie de concausas, predisposición previa y demás. Sin embargo, si el trabajador contrae una enfermedad como consecuencia de su trabajo entonces este y la aseguradora (ART) debe responder, tratarlo e indemnizarlo.
En el caso, un médico se vio expuesto en forma habitual, permanente y prolongada a rayos X por parte del actor se debía a su utilización diagnóstica y terapéutica que exigía la cirugía percutánea que realizaba el accionante en nosocomios dependientes del Estado.
Como el agente estaba retirado, se analizó si correspondía o no indemnización de derecho común (más allá de la que dan las normas administrativas). En el caso el tribunal sostuvo que
“no existe óbice alguno para otorgar una indemnización basada en normas de derecho común a un integrante de las fuerzas armadas o de seguridad —ya sea que su incorporación haya sido voluntaria o consecuencia de las disposiciones sobre el servicio militar obligatorio— cuando las normas específicas que rigen a las citadas instituciones no prevén una indemnización sino un haber de retiro de naturaleza previsional” (precedente “Mengual” (Fallos: 318:1959 [1995] de la Corte de Justicia de la Nación).
La cámara también consideró que “los vocablos retiro y pensión no se asocian con la idea de resarcimiento, reparación o indemnización, sino que tienen una notoria resonancia previsional, referente tanto a quienes, sea por su edad, su incapacidad, deban abandonar el servicio, como a aquéllos a los que el ordenamiento confiere beneficios que nacen en su cabeza como secuela del fallecimiento de un pariente de los allí enumerados” (CSJ “Gunther”, Fallos 308:1118 [1986]).
Y concluyó que “el caso se encuadra como un supuesto de responsabilidad contractual del Estado por su actividad ilícita, fundado en el vínculo de empleo que unió al coronel médico con el Estado Nacional – Ejército Argentino. Por ende, para la procedencia de la indemnización el actor debería acreditar como requisitos, básicamente los siguientes: (i) falta contractual; (ii) imputabilidad material a un órgano; (iii) nexo de causalidad; (iv) daño (en igual sentido, esta Sala, “Russo, Marcelo Ricardo c/ EN – Mº Justicia – PNA s/ Daños y perjuicios”, expte. 13.473/2008, sentencia del 11/11/2014).”
Así, entendieron que la causa del daño tuvo que haber sido producto de una “falta contractual” por parte de la demandada, consistente en una deficiencia en materia de seguridad laboral atinente a la protección del daño sufrido por el actor.” Cabe aclarar que durante la prestación laboral todo trabajador tiene derecho a pedir inspecciones y exigir que se cumpla la normativa, pero nunca este es responsable sino el empleador.
Sobre el deber de seguridad del empleador los jueces dijeron que “no quedan dudas que la demandada tenía del deber de proveer las medidas de seguridad para que el médico desempeñe su actividad médico, máxime teniendo en cuenta que esa tarea implicaba —tal como está acreditado— la continua, permanente y prolongada exposición a los denominados “rayos X”. Y esto es lo esperable no solo porque existían leyes que lo exigía, sino porque se desprende del propio artículo 14 bis de la Constitución Nacional”
Según los jueces, la influencia de los Rayos X (cosa riesgosa) y la complejidad implícita de los
procedimientos que ejecutaba determinaba una exposición prolongada a la radiación.
Y que si bien había suplementos o bonificaciones de servicios otorgadas por la Fuerza se concedían “por actividad riesgosa al desempeñarse en el manejo habitual de aparatos generadores de Rayos X”.
Agregaron que con relación al uso de elementos de seguridad por el actor como el delantal plomado para resguardarse de los rayos, expresa que “la accionada (el hospital) otorgó herramientas de protección suficientes a los agentes que se encontraban sometidos a la realización de tareas riesgosas. Pero evidentemente no fueron suficientes o ese mayor riesgo contribuyó a la enfermedad profesional del trabajador. De hecho hay normativa sobre la instalación de máquinas de rayos X (ver abajo).
Finalmente, ordenaron una indemnización por el daño físico de un millón de pesos, más los
intereses que deberán ser calculados desde el 2/03/2002 (fecha en que expidió su informe la
Junta Médica Permanente del Hospital. Por el daño psicológico la suma de $ 300.000, por lucro cesante la suma de $ 250.000 y por pérdida de chance la suma de $ 500.000. Además, por daño moral el Estado empleador deberá pagar $ 500.000. Es decir, los jueces otorgaron la indemnización de derecho común basada en la enfermedad profesional que tuvo el médico radiólogo por sus tareas.
Anexo con la normativa sentencia completa sobre responsabilidad por enfermedad profesional
Sanción: 27/11/1967; Promulgación: 27/11/1967; Boletín Oficial 05/12/1967
En uso de las atribuciones conferidas por el artículo 5 del Estatuto de la Revolución Argentina, EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA SANCIONA Y PROMULGA CON FUERZA DE LEY:
Instalación de equipos de Rayos x:
ARTICULO 1.- Decláranse sometidas a las disposiciones de esta ley la instalación y utilización en todo el territorio del país de equipos específicamente destinados a la generación de “Rayos X” cualquiera sea su campo de aplicación y objeto a que se los destine, a fin de asegurar el adecuado nivel de idoneidad y la protección del personal afectado al servicio de dichos equipos; la observancia de normas básicas de seguridad de los mismos, sus instalaciones y lugares de funcionamiento y la determinación de responsables por su tenencia, aplicación y manejo.
ARTICULO 2.- Los equipos e instalaciones a que se refiere el artículo anterior deberán ser habilitados de acuerdo a las condiciones reglamentarias de esta ley por las autoridades de Salud Pública de la Nación, de las provincias o de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires según corresponda de acuerdo al lugar de su instalación; las mismas autoridades tendrán a su cargo el control que se deberá mantener ulteriormente sobre el funcionamiento y manejo de dichos equipos.
ARTICULO 3.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 la autoridad nacional de Salud Pública podrá concurrir por sí para hacer cumplir o para verificar el cumplimiento de esta ley y de su reglamentación en cualquier parte del territorio de la Nación.
La autoridad nacional de Salud Pública podrá también concertar con las provincias y con la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires los acuerdos necesarios para proporcionar asistencia y cooperación a los fines de esta ley.
Medidas de protección radiológica que el trabajador tiene derecho a pedir
Aparte de lo establecido en la reglamentación a la que se remite, se puede pedir inspección laboral. La variación de la exposición con la distancia está regida por la ley del inverso del cuadrado de la distancia. Duplicar la distancia entre una persona y una fuente de radiación reduce la dosis de radiación recibida a la cuarta parte. Así que es buena práctica mantener la máxima distancia posible a las fuentes de radiación. En un quirófano o sala de urgencias, el personal de enfermería no puede a veces dejar al paciente cuando van a hacerle una radiografía o un examen radioscópico, pero puede al menos alejarse lo más posible del equipo de rayos y ponerse un delantal de plomo. Hay también blindajes y demás.
Poder Judicial de la Nación
CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL
SALA III
/2011, NNN ….c/ EN-M§ DEFENSA-EJERCITO s/DAÑOS Y
PERJUICIOS [CMP]
En Buenos Aires, a los 26 días del mes de octubre de 2017, reunidos en
acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia
de primera instancia dictada en los autos “NNN, …. c/ EN – M° Defensa –
Ejército s/Daños y perjuicios”, expte. …/2011, y planteado al efecto como tema para
decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Dr. JORGE ESTEBAN ARGENTO dijo:
I. El Sr. Titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo Federal 2, por sentencia de obrante a fs. 273/281 resolvió: (i)
rechazar la excepción de prescripción opuesta por la demandada; (ii) rechazar la demanda
entablada por el Sr. .. NNN contra el Estado Nacional; (iii) imponer las costas
a la vencida.
En cuanto a la cuestión de fondo, estimó que implicaba determinar si existía
responsabilidad estatal patrimonial por los daños sufridos por el Sr. Juan Carlos NNN en
su calidad de agente del Ejército Argentino mientras prestaba funciones en dicha
institución, para lo cual citó el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de
Fallos: 318:1959, in re “Mengual, Juan y otra c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa –
E.M.G.E.) s/ cobro de Australes” del 19/10/1995 respecto de la indemnización.
En ese sentido, señaló que el actor pasó a retiro en razón de la Resolución
del Ministerio de Defensa nº 1.333 del día 11/10/2005, gozando de un haber de retiro del
cien por ciento (100%) más el quince por ciento (15%) del haber mensual del grado
inmediato superior; por encuadrar en el artículo 67 –inciso 5-, artículo 75 –inciso 2-
apartado a), artículo 76 – inciso 2- apartado b), y articulo 56 –inciso 1 y 2- de la Ley nº
19.101 (v. fs. 189/190 de expediente administrativo Letra DR 14 nº 18934/5 reservado bajo
Adm. 1619). Precisó que la Ley nº 19.101, en su Título III “Personal Militar en Retiro”,
Capítulo III “Retiro Obligatorio”, art. 67 inciso 5, impone que el personal superior y
subalterno del cuadro permanente será pasado a situación de retiro obligatorio cuando
“[l]os comprendidos en el apartado b) del inciso 1º del artículo 38, estando vencida la
licencia que les ha sido concedida, continúen en la misma condición”. Por su parte, el art.
38 —inciso 1, apartado b—, del mismo cuerpo normativo, establece que el personal del
cuadro permanente de las fuerzas armadas —en actividad— podrá hallarse en servicio
activo “con licencia por enfermedad causada por actos del servicio, hasta dos años.”
Recordó el Sr. Magistrado que, como principio, el reconocimiento de la
responsabilidad estatal por su actividad, lícita o ilícita, exige para su procedencia la
comprobación de: la existencia de un daño cierto; la relación de causalidad entre el obrar
del Estado, o de sus entes, y el perjuicio; y la posibilidad de imputar jurídicamente esos
daños al ente público.
Consideró que no se encuentra discutido en autos la existencia de daño, en
tanto la demandada lo ha reconocido expresamente; declarando —con fecha 31/08/2004—
que la enfermedad que padece el actor guarda relación con los actos de servicios (conforme
fs. 163 de expediente administrativo Letra DR 14 nº 18934/5 reservado bajo Adm. 1619).
Añadió que de las probanzas obrantes a fs. 216/236 la perito concluye que el actor posee la
enfermedad de “Mieloma Múltiple causado por el uso de radiaciones en su práctica
médica” (v. fs. 230/231 de las presentes actuaciones).
Estimó que debía comprobarse si concurren los restantes presupuestos de la
responsabilidad estatal por omisión, dado que la actora alegó que el Ejército ha incumplido
los deberes implícitos de seguridad y prevención de su integridad psico-física; obligaciones
de resultado presentes en toda relación de empleo y que tienen raigambre convencional a
través de las previsiones contenidas en los artículos 5.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos y 12. 2 c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. En este sentido, el Sr. Juez de grado estimó pertinente dejar en claro que las
infracciones convencionales señaladas, importarían omisiones a mandatos expresos y
determinados en una regla de derecho.
En ese orden, el Magistrado consideró que no se encontraba configurada la
mencionada “faute de service” en tanto en las presentes actuaciones no se acreditó de forma
nítida y fehaciente una omisión irregular por parte del Estado que endilgue como
reprochable e ilícita su conducta. En este punto, aclaró con base en los hechos conducentes
debidamente acreditados —de acuerdo a las probanzas de autos—, que sólo surge que: (i)
el actor solicitó, con fecha 02/12/1992, que se le reconocieran los Servicios Bonificados
establecidos por las prescripciones reglamentarias vigentes por exposición a radiaciones
ionizantes (conforme fs. 13/16 de exp. adm. citado); (ii) la Jefatura I – Personal, con fecha
12/04/1993, le comunica a la actora que le ha sido bonificado un treinta por ciento (30 %)
el período comprendido entre el 01/12/1992 y el 30/04/1993 —equivalente a un mes y
quince días— por actividad riesgosa al desempeñarse en el manejo habitual de aparatos
generadores de Rayos X (conforme fs. 23 de citado exp. adm.); repitiéndose dicha situación
en distintos períodos con un porcentaje de bonificación del treinta por ciento (30%)
(conforme fs. 31, 46, 62, 85 y 96 de citado exp. adm.); (iii) con fecha 08/01/2002, el
Director del Hospital Militar Central ordenó el inicio de Actuaciones de Justicia Militar,
contempladas en el art. 34 de la Reglamentación para el Ejército Argentino, en relación a la
afección “Mieloma Múltiple” padecida por el accionante (conforme fs. 133 de citado exp.
adm.); (iv) la Junta Médica Permanente del Hospital Militar Central se expidió con fecha
02/04/2002, en el mes de julio de 2002, con fecha 27/02/2003 y con fecha 30/06/2004;
estableciendo que el actor posee Mieloma Múltiple probablemente relacionada con los
actos de servicio; con una disminución de la capacidad laborativa estimada en un cuarenta
por ciento (40%) (cfr. fs. 144/145, 147, 150, 158 y 160 de citado exp. adm.). (v) la Junta
Superior de Reconocimientos Médicos, con fecha 24/08/2004, toma intervención y emite el
pertinente informe estableciendo que la enfermedad contraída guarda relación con actos de
servicio; por lo que El Jefe I del Personal, con fecha 31/08/2004, dispuso declarar que la
enfermedad que padece el Médico NNN guarda relación con los
actos de servicio (conforme fs. 162/163 de citado exp. adm.); (vi) seguidamente, la Junta de
Calificaciones correspondiente clasifica al accionante “Incapacitado para todo Servicio”; lo
que trae aparejado que, con fecha 11/10/2005, el Sr. Ministro de Defensa resuelva declarar
en situación de retiro obligatorio al aquí actor (conforme fs. 180, 189/190 de citado exp.
adm.); (vii) con fecha 08/10/2017, el Ministerio de Salud emite el pertinente certificado de
discapacidad a favor del accionante, con un período de validez de diez (10) años (conforme
fs. 25 de las presentes actuaciones); (viii) el Servicio de Hematología Clínica del Ejército,
el día 22/09/2008, realiza un resumen de la historia clínica del actor detallando la
enfermedad padecida y sus consecuencias; otorgando una incapacidad física, total y
permanente del ochenta por ciento (80 %) de la total obrera (conforme fs. 26/27 y 133/134
de las presentes actuaciones); (ix) la Obra Social del Personal Técnico Aeronáutico informa
que, con fecha 31/01/2009, el accionante decidió rescindir el contrato que los unía por
motivos personales relacionados con problemas de salud (conforme fs. 128 de las presentes
actuaciones).
En base a ello, el Juez concluyó que de la prueba rendida en la presente
controversia que “no se comprobó la existencia de importantes deficiencias en materia de
seguridad laboral —atinentes a la radio-protección— como causantes del daño sufrido por
la actora”.
Añadió que de la declaración testimonial efectuada por el compañero de
trabajo del actor —el Sr. … —, obrante a fs. 149, se desprende que el
accionante trabajaba con “instrumental médico, insumos descartables, y fundamentalmente
con Rayos X (…) y aparte utilizaba elementos de seguridad como el delantal plomado para
resguardarse de los rayos”. A criterio del Magistrado, “ello permite considerar que la
accionada otorgó herramientas de protección suficientes a los agentes que se encontraban
sometidos a la realización de tareas riesgosas. Infiriéndose —en este punto— una conducta
regular”.
También mencionó que la perito en su informe de fs. 216/236, se limita a
indicar que “[e]l Ejército no cumplió con el deber de cuidado que debe tener para con el
actor”, pero no expresa los fundamentos que le permiten llegar a dicha conclusión sino que
sólo se remite a consideraciones sobre la enfermedad contraída por el actor, sus
consecuencias y efectos. Asimismo, que al momento de tener que contestar cuáles serían
los cuidados que debió tener el Estado con respecto al accionante —a fs. 242/246—, la
perito expresa que aquel debió presentar el examen pre-ocupacional, exámenes periódicos
de seguimiento, estados de dosimetría, etc.; siendo esto una carga de la parte actora a los
fines de hacer valer sus derechos, sin perjuicio —además— de obrar distintos exámenes
médicos llevados a cabo por la demandada en las actuaciones administrativas de Justicia
Militar (conforme fs. 135, 143, 149, 153 y 157 del exp. adm. citado).
En definitiva, entendió que el actor no había cumplido con la carga de la
prueba exigida en el artículo 377 del CPCCN, por lo cual debía rechazarse la demanda, en
tanto no surge el incumplimiento de deberes en materia de seguridad laboral que califiquen
como irregular la conducta estatal por no evitar el origen, desarrollo o agravamiento de la
enfermedad.
II. El actor apeló la sentencia a fs. 283, recurso que fue concedido a fs. 284,
en tanto que expresó agravios a fs. 292/305 vta., replicados por la contraria a fs. 309/311.
Se agravia que el juez no haya tratado el deber de seguridad inherente a la
demandada, así como tampoco la aplicación del artículo 113 del Código Civil y la teoría del
riesgo creado.
Afirma que la sentencia fundó incorrectamente el rechazo de la acción en el
art. 1112 del Código Civil sin dar ningún tratamiento a los fundamentos de la demanda,
pese a que reconoció la existencia del daño producido y su vinculación con la actividad
laboral ejecutada por el actor para la demandada. Tras citar el precedente “Mengual”
invocado por el Sr. Juez de grado, reitera que la demanda no se fundó en el artículo 1112
del Código Civil y, por lo tanto, el encuadre de la cuestión debatida en dicha norma
constituye un apartamiento de la cuestión sometida a debate. No obstante, aclara que aun
analizando la causa a partir del artículo mencionado en último término, la demandada debió
ser igualmente condenada en autos.
Se agravia de que el a quo considere que no se ha probado la existencia de
deficiencias en la seguridad brindada por la empleadora al actor. Afirma que las fallas en la
seguridad han quedado precisamente demostradas por el gravísimo cáncer que el actor
padece, y que si no hubiera habido fallas en la seguridad no habría enfermedad, ni daño que
reclamar.
Se agravia que el sentenciante en forma incongruente considere que la
demandada otorgaba herramientas de protección suficientes a los agentes que se
encontraban sometidos a la realización de tareas riesgosas. Sostiene que no comprende
cómo se puede sostener que la protección brindada fue suficiente si el actor padece cáncer
con motivo de su quehacer laboral, por lo que si hubiera sido suficiente, el actor no
padecería de cáncer.
Destaca que la sentencia dictada reconoce en su contenido que el actor
ejecutaba una “actividad riesgosa”.
Insiste en que el Sr. Juez omitió tratar la teoría del riesgo y el artículo 1113
del Código Civil. Al respecto, dice que el fallo reconoce la relación de causalidad entre el
obrar del Estado y el perjuicio al citar actos administrativos emanados de la demandada que
certifican que el Mieloma Múltiple está relacionado con los actos del servicio del actor, y
que también lo afirma la pericia médica presentada.
En cuanto a la imputabilidad al ente, afirma que está reconocido por la
propia demandada que, en el desempeño de sus servicios, el actor estaba sometido a una
cosa riesgosa: la aplicación de rayos X. Aduce que al contestar demanda, la accionada
transcribe un documento emanado de la propia Fuerza (IML emitido por la Junta Superior
de Reconocimientos Médicos de fecha 24 de agosto de 2001) que consigna: “Por lo
manifestado en los actuados el actor estaba por su actividad médica expuesto en forma
habitual, reiterada y permanente a la influencia de los Rayos X, ya que todo procedimiento
quirúrgico en el que intervenía, así lo requería, efectuaba control radioscópico (Rayos X),
radiología intervencionista (punción biopsia bajo Rayos X) y/o cirugía percutánea (con
control radioscópico (Rayos X). Se suma a esto que la complejidad implícita en cada
procedimiento determina un tiempo de exposición prolongado a la radiación, en el caso que
nos ocupa la exposición a la radiación es circunstancia idónea para desencadenar o agravar
cuadros neoplásicos, por lo tanto la afección que padece el actuante se encuentra en
relación con los actos del servicio”.
En base a ello, entiende el apelante que la propia demandada admite que el
actor en forma habitual, reiterada y permanente estuvo expuesto por su labor médica en la
Fuerza a la influencia de los Rayos X (cosa riesgosa) y que la complejidad implícita de los
procedimientos que ejecutaba determinaba una exposición prolongada a la radiación.
Hace notar que el propio Juez a-quo explicita que las bonificaciones de
servicios otorgadas por la Fuerza se concedían “por actividad riesgosa al desempeñarse en
el manejo habitual de aparatos generadores de Rayos X”, y que en relación al uso de
elementos de seguridad por el actor como el delantal plomado para resguardarse de los
rayos, expresa que “la accionada otorgó herramientas de protección suficientes a los
agentes que se encontraban sometidos a la realización de tareas riesgosas”. Ello deja en
evidencia –a criterio del apelante- que el actor desempeñó para la demandada una tarea
riesgosa por hallarse sometido al manejo habitual de aparatos generadores de Rayos X (la
cosa riesgosa), por lo cual es plena aplicación de la teoría del riesgo y el artículo 1113 del
Código Civil.
Por otro lado, se agravia que el Sr. Juez haya omitido tratar el
incumplimiento del deber de seguridad por parte del empleador. Explica en qué consiste
este concepto, y afirma que tiene basamento contractual, pues independientemente de la
existencia de normas expresas al respecto, se considera ínsita en todo contrato la obligación
de seguridad, como derivada del principio de buena fe contractual. Cita el art. 12.2 “c” del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y doctrina al respecto.
Por otro lado, se agravia del Considerando X in fine de la sentencia, donde el
juez valoró el informe del perito de fs. 216/236. Al respecto, señala que al contestar la
perito médica las observaciones formuladas por el Dr. Torres, la experta acompaña un
anexo que contiene el primer pedido de “bonificación de antigüedad” solicitado por el actor
(2 de diciembre de 1992). Aclara que estos pedidos no tenían como objeto un mayor pago
salarial o una autorización para tener períodos compensatorios de descanso por la situación
vivida, sino, tal como lo expresa el último párrafo de la nota emitida por el actor el 2/12/92,
el citado beneficio se otorgaba para “el computo de servicios del personal militar”. Es decir,
estos plazos de bonificación que se le concedían se computaban a los fines de la mayor
antigüedad del actor por el trabajo insalubre. Cita en extenso la mencionada nota.
En consonancia, indica que el informe médico legal del 24 de agosto de
2004 emitido por la propia Fuerza, consignaba: “… el actor estaba por su actividad médica
expuesto en forma habitual, reiterada y permanente a la influencia de los Rayos X…. …. la
complejidad implícita en cada procedimiento determina un tiempo de exposición
prolongado a la radiación; en el caso que nos ocupa la exposición a la radiación es
circunstancia idónea para desencadenar o agravar cuadros neoplásicos, por lo tanto la
afección que padece el actor se encuentra en relación con los actos de servicio…”. Por tal
motivo, el apelante cuestiona que si la exposición prolongada a la radiación es circunstancia
idónea para desencadenar cuadros neoplásicos, por qué no se redujo la exposición del actor.
Señala que la perito afirma que el Estado Nacional incumplió su deber de
cuidado por la falta de presentación de estados de dosimetría del actor durante su actividad
laboral. Explica que la dosimetría de la radiación es la técnica utilizada por los científicos
para estudiar la relación entre medidas cuantitativas de la radiación y sus efectos en un
sistema, generalmente biológico. Se agravia que el Juez minimizara por completo la
afirmación del perito médico y sostuviera que era una carga de la parte actora a los fines de
hacer valer sus derechos el acompañar esos estudios. Destaca que los estudios médicos
tuvieron que haber sido hechos por el estado, y que los que se hicieron fue con
posterioridad a que el actor contrajera cáncer.
Por otra parte, se agravia que no se considerara que cumplió con la carga de
la prueba prevista en el art. 377 del CPCCN, así como de la imposición de costas.
III. Corresponde recordar que los jueces no están obligados a analizar todas
y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean
conducentes y posean relevancia para decidir el caso y que basten para dar sustento a un
pronunciamiento válido (cfr. CSJN Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271;
291:390; 297:140; 301:970, entre otros).
IV. Cabe señalar que en autos el actor demanda por los daños —
principalmente mieloma múltiple— que le habría ocasionado su tarea como médico en las
dependencias de la demandada. En su demanda el actor explicó que se desempeñó en el
Hospital Militar Central del Ejército Argentino (diciembre de 1972 a diciembre de 1984 y
diciembre de 1987 hasta su retiro) y en el Hospital Militar Campo de Mayo (diciembre de
1984 a diciembre de 1987). Efectivamente, la historia laboral del actor da cuenta que
ingresó al ejército el 31 de diciembre de 1972 y su último destino fue el Hospital General
601 Hospital Militar Central, hasta el 11 de octubre de 2005, es decir casi treinta y seis años
de servicio (cfr. informe obrante a fs. 191 del expte. 2H 5 1159).
V. En cuanto a los antecedentes más relevantes de la causa, del expte. 2H 5
1159 surge, por un lado, que desde diciembre de 1992 en adelante.NNN
solicitó y le fue otorgado —con la opinión favorable de sus superiores— una Bonificación
Especial por exposición a radiaciones ionizantes, concretamente por realizar “actividad
riesgosa al desempeñarse en el manejo habitual de aparatos generadores de rayos X” (fs.
23). El ….efectuó la solicitud en varias ocasiones y en todas le fue concedido, por
distintos períodos (cfr. fs. 23 y 74, entre muchas otras), al amparo en lo establecido en el
art. 3404, inciso b), apartado 11), de la Reglamentación del Capítulo IV —Computo de
servicios—Título III de la ley 19.101).
Interesa detallar que, conforme surge del citado expte. administrativo, la
exposición habitual, permanente y prolongada a rayos X por parte del actor se debía a su
utilización diagnóstica y terapéutica que exigía la cirugía percutánea que realizaba el
accionante en nosocomios dependiente de la demandada, tal como surge, por caso, de la
nota de fs. 13/14 de 1992 y fs. 108 de 2001. En relación a la primera nota de 1992, el actor
acompañó un informe realizado por una firma especializada que daba cuenta que sólo
durante el período junio -septiembre de 1992 ya había superado el límite ideal promedio
anual de radiaciones (cfr. informe a fs. 15/16).
VI. Por otro lado, en cuanto a los antecedentes de la decisión que dispuso
el retiro obligatorio del actor, del expediente citado surge que el 28 de diciembre de 2001 el
Jefe. Serv. Asist. – Dtp.- de Personal del Hospital General 601 del Ejército Argentino
informó que el Cnel. Med. NNN se encontraba afectado de “mieloma”, por
lo cual solicitó se labren actuaciones para determinar si fue adquirida en y por actos de
servicio (cfr. fs. 133 y certificado médico a fs. siguiente). Por tal motivo se tomó
declaración al causante (fs. 138) y a testigos (fs. 139 y 140), y en sus conclusiones (fs. 141)
el oficial informante concluyó —en lo que aquí interesa señalar— que: (i) “[….]
aproximadamente a mediados del año próximo pasado, el causante comenzó a sentir los
síntomas de la enfermedad que actualmente padece. Presenta dorsolumbalgia, que se fue
incrementando en intensidad y duración, por lo cual consulta al Jefe del Servicio de
Reumatología [….] quien le solicita exámenes de [….] diagnosticándose Mieloma Múltiple
[….]”; (ii) “[….] el causante por su extensa actividad médica hospitalaria (cirugía
percutánea) ha estado expuesto en forma prolongada y frecuente a radiaciones (RX) y
situaciones de stress”.
Luego en un informe médico del 2/03/2002, la Junta Médica Permanente del
Hospital …. compartió la conclusión de que el diagnóstico
del actor era “mieloma múltiple” y que la enfermedad “puede estar en relación con los
actos de servicio. Es de apreciación jurídica” (fs. 144/145). Del mismo modo se expidió en
el informe de julio de 2002 (cfr. fs. 129), del 27/02/2003 (fs. 150), del 28/11/2003 (fs. 154)
y del 30/07/2004 (fs. 158/159), todo lo cual dejó constancia en el “Certificado Médico
Definitivo” (cfr. fs. 160).
Por su parte, en el informe médico legal del 24/08/2004 la Junta Superior de
Reconocimientos Médicos de la demandada se consideró —en lo que aquí interesa señalar
— que:
“Al causante se le labra información por Mieloma Múltiple, esta es
una afección de tipo neoplásica, que en cuya génesis intervienen
innumerables factores, uno de ellos es: la exposición en forma reiterada y
habitual a los Rayos X. Por lo manifestado en los actuados el actor estaba
por su actividad médica expuesto en forma habitual, reiterada y
permanente a la influencia de los Rayos X, ya que todo procedimiento
quirúrgico en el que intervenía, así lo requería, efectuaba control
Fecha de firma: 26/10/2017
Alta en sistema: 30/10/2017
radioscópico (Rayos X), radiología intervencionista (punción biopsia bajo
Rayos X), y/o cirugía percutánea (con control radioscópico Rayos X).
Se suma a esto que la complejidad implícita en cada procedimiento
determina un tiempo de exposición prolongado a la radiación; en el caso
que nos ocupa la exposición a la radiación es circunstancia idónea para
desencadenar o agravar cuadros neoplásicos, por lo tanto la afección que
padece el actuante se encuentra en relación con los actos del servicio,
siendo clasificado inútil para todo servicio con una incapacidad del sesenta
y seis por ciento (66%) de la total obrera”.
Las conclusiones, entonces, fueron: (i) diagnóstico: mieloma múltiple; (ii)
estado actual: estacionario; (iii) aptitud militar: inútil para todo servicio; (iv) relación con
actos de servicio: guarda relación; (v) incapacidad laborativa: 66% de la total obrera.
Posteriormente, fundado en ese informe, el Jefe I – Personal del Ejército
Argentino por acto del 31/08/2004 dispuso “Declarar que la enfermedad que padece el
… NNN […] guarda relación con los actos del servicio” (art. 1).
Finalmente, a través de la resolución 1333 del 11/10/2005 el Sr. Ministro de
Defensa de la Nación decidió declarar en situación de retiro obligatorio al actor por estar
encuadrado en el artículo 67, inc. 5°; artículo 75, inciso 2, apartado a); artículo 76, inciso 2,
apartado b), artículo 56, incisos 1 y 2 de la ley 19.101 (cfr. fs. 189/190).
VII. En primer orden, teniendo en vista el objeto de la demanda, la calidad
del actor y de la demandada, considero pertinente mencionar que a fin de definir la
procedencia de la indemnización a agentes de fuerzas de seguridad y fuerzas armadas
basado en normas de derecho común, hay dos elementos a tener en cuenta: (i) el hecho de
que el actor se encuentre percibiendo un haber de retiro o pensión; (ii) el origen de los
daños.
a. Respecto al primer punto, en el precedente “Mengual” (Fallos: 318:1959
[1995]), la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “no existe óbice alguno
para otorgar una indemnización basada en normas de derecho común a un integrante de
las fuerzas armadas o de seguridad —ya sea que su incorporación haya sido voluntaria o
consecuencia de las disposiciones sobre el servicio militar obligatorio— cuando las
normas específicas que rigen a las citadas instituciones no prevén una indemnización sino
un haber de retiro de naturaleza previsional”.
Allí también hizo referencia a su precedente “Gunther” (Fallos 308:1118
[1986]) en el cual dijo que “los vocablos retiro y pensión no se asocian con la idea de
resarcimiento, reparación o indemnización, sino que tienen una notoria resonancia
previsional, referente tanto a quienes, sea por su edad, su incapacidad, deban abandonar
el servicio, como a aquéllos a los que el ordenamiento confiere beneficios que nacen en su
cabeza como secuela del fallecimiento de un pariente de los allí enumerados”.
b. En relación al origen de los daños, el núcleo de la doctrina del Máximo
Tribunal está dado por la diferencia entre daños de origen accidental y daños que son mera
consecuencia del cumplimiento de misiones específicas.
En este segundo supuesto, respecto del personal militar en el precedente
“Azzetti” (Fallos 321:3363 [1998]) la Corte Suprema de Justicia sostuvo que un hecho
dañoso constituido por una acción bélica o hecho de guerra y, por lo tanto, cuando los
daños sufridos constituyen una consecuencia del cumplimiento de misiones específicas y
legítimas de las fuerzas armadas, características del servicio público de defensa, no origina
responsabilidad del Estado Nacional por su actuación ilegítima ni legítima, más allá de la
expresamente legislada en normas específicas.
En ese orden, añadió que “la responsabilidad por acto bélico tiene reglas
propias, pues al asimilarse la guerra a una situación calamitosa y de catástrofe nacional,
que repercute sobre toda la sociedad —aun cuando pudiera causar mayores daños al
sector encargado de la defensa de la patria—, no puede subsumirse —en principio— en
los supuestos de responsabilidad del Estado por acto ilegítimo. Por otro lado, sólo podría
admitirse la responsabilidad por acto legítimo en la medida en que circunstancias
particulares determinaran un grado de especialidad en el sacrificio, que exigiese en
justicia el restablecimiento del principio de la igualdad ante las cargas públicas”.
En relación a los agentes de la Policía Federal, en el caso “Leston” (CSJ
377/2005 (41-L) ICS1, sentencia del 18/12/2007) el Máximo Tribunal señaló que a los
daños que son mera consecuencia del cumplimiento de misiones específicas de las fuerzas
armadas o de seguridad “no resultan aplicables las normas de derecho común […]. La
Policía Federal, lleva a cabo misiones específicas que pueden implicar enfrentamientos
armados, respecto de los cuales resulta aplicable la doctrina precedentemente expuesta,
puesto que, aunque aquéllos no constituyan como es obvio acciones “bélicas” en un sentido
estricto, están estrechamente relacionados con las funciones típicas de aquélla.
Consiguientemente, los daños sufridos como consecuencia de los aludidos enfrentamientos
no pueden generar un derecho al resarcimiento según las normas del derecho común”.
La misma postura sostuvo la Corte Suprema respecto de los agentes de la
Gendarmería Nacional en “Aragón” (Fallos 330-5205). Recientemente, la Corte Suprema
parece haber confirmado la doctrina de “Leston” en “Goyenechea” (CCF 9705/2005/CA3-
CSl, sentencia del 26/09/2017, voto de los Dres. Lorenzetti, Maqueda y Rosenkrantz —por
su voto— y disidencia del Dr. Rosatti).
Por otro lado, en “García” (Fallos 334:1795) sostuvo que no cabe entender
que las categorías “acciones bélicas” (fuerzas armadas) o “enfrentamientos armados”
(fuerzas de seguridad) sean equiparables a genéricos “actos de servicio”. En ese orden, se
afirmó que sólo los actos de servicio que sean “acciones bélicas” o “enfrentamientos
armados”, están excluidos del ámbito indemnizatorio, pero “[n]o así los restantes, sin
perjuicio de que compete al tribunal de grado resolver si —en estos últimos— se dan todos
y cada uno de los requisitos que hacen al progreso de la acción resarcitoria, de acuerdo
con el derecho común que se invoca como fundamento de la pretensión”. Este precedente
fue replicado en “Lo Cane Schloszarcsik” (sentencia del 20/12/2011, expte L. 194. XLVI).
En resumen, se debe ponderar si el origen de los daños son actos
“meramente de servicio”, no vinculados a conflicto, o “accidentales”, y queda a criterio del
Tribunal de grado resolver si se dan todos y cada uno de los requisitos que hacen al
progreso de la acción resarcitoria, de acuerdo con el derecho común que se invoca como
fundamento de la pretensión.
VIII. Sentado lo que antecede, debo señalar que, en mi criterio, el presente
caso se encuadra como un supuesto de responsabilidad contractual del Estado por su
actividad ilícita, fundado en el vínculo de empleo que unió al .médico
NNN con el Estado Nacional – Ejército Argentino. Por ende, para la procedencia de la
indemnización el actor debería acreditar como requisitos, básicamente los siguientes: (i)
falta contractual; (ii) imputabilidad material a un órgano; (iii) nexo de causalidad; (iv) daño
(en igual sentido, esta Sala, “Russo, Marcelo Ricardo c/ EN – Mº Justicia – PNA s/ Daños
y perjuicios”, expte. 13.473/2008, sentencia del 11/11/2014).
IX. Según el esquema trazado en el apartado anterior corresponde
determinar si existió “falta contractual” y “nexo de causalidad” entre aquél elemento y el
daño. En relación a este punto, en su demanda el actor afirma que el daño que padece —
mieloma múltiple— fue adquirido por el desempeño de las tareas que realizó para la
demanda; a su turno, el Sr. Juez de grado no cuestionó la existencia del daño, pero rechazó
la demanda porque consideró que el actor no acreditó que la demandada hubiera
incumplido sus deberes en materia de seguridad laboral.
Preliminarmente, entonces, interesa recordar que según el artículo 14 bis de
la Constitución Nacional los trabajadores —sin distinción de si se desempeñan en el sector
público o privado— tienen derecho a “condiciones dignas y equitativas de labor”, lo cual
como contrapartida genera en el empleador el deber de brindarlas.
Por su parte, a partir de lo previsto en los artículos 4, apartado 1, 31,
apartado 2, inciso d) de la ley 24.557 (que constituye la sucedánea de la ley 9.688),
considero aplicable al ámbito laboral de la demandada —como mínimo— las pautas y
principios de la ley 19.587 (1972), denominada “Ley de higiene y seguridad en el trabajo”.
El artículo 4º de esta ley prevé que la higiene y seguridad en el trabajo comprende las
normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que
tengan por objeto: a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad sicofísica de los
trabajadores; b) prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o
puestos de trabajo; c) estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención
de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral.
En resumen, según el régimen normativo, no quedan dudas que la
demandada tenía del deber de proveer las medidas de seguridad para que el
NNN desempeñe su actividad médico, máxime teniendo en cuenta que esa tarea
implicaba —tal como está acreditado— la continua, permanente y prolongada exposición a
los denominados “rayos X”. Y esto es lo esperable no solo porque existían leyes que lo
exigía, sino porque se desprende del propio artículo 14 bis de la Constitución Nacional,
vigente desde la reforma de 1957, que asegura a los trabajadores condiciones dignas y
equitativas de labor, por lo cual es plausible exigir, como mínimo, las medidas indicadas.
Llegados a este punto del análisis, no puedo dejar de ponerse de relieve el
acto del 31/08/2004 del Jefe I – Personal del Ejército Argentino por el cual dispuso
“Declarar que la enfermedad que padece el NNN […] guarda
relación con los actos del servicio” (art. 1). Este acto, que no está discutido, incide en
forma crucial en dos elementos de la responsabilidad. Por un lado, acredita el “nexo de
causalidad” entre la enfermedad del actor y su actividad para la demandada, pues esta
misma reconoce que fue producto de un “acto de servicio”. Por lo demás, esto conduce a
descartar concausas ajenas a la relación laboral entre las partes.
Por otro lado, el citado acto también habilitaría a tener por configurado la
“falta contractual”, sin perjuicio de lo cual considero que corresponde hacer ciertas
precisiones, a la luz de la doctrina judicial que impera en este tipo de vínculos entre el
Estado y sus agentes. En primer orden, tal como reseñé, en “García” (Fallos 334:1795) la
Corte Suprema afirmó que sólo los actos de servicio que sean “acciones bélicas” o
“enfrentamientos armados”, están excluidos del ámbito indemnizatorio, pero “[n]o así los
restantes, sin perjuicio de que compete al tribunal de grado resolver si —en estos últimos—
se dan todos y cada uno de los requisitos que hacen al progreso de la acción resarcitoria,
de acuerdo con el derecho común que se invoca como fundamento de la pretensión”. El
criterio jurisprudencial que excluye la indemnización se basa, en pocas palabras, en que en
que los daños sufridos por los agentes de las Fuerzas Armadas o de seguridad constituyen
una consecuencia del cumplimiento de misiones específicas y legítimas de las fuerzas
armadas, características del servicio público de defensa o de seguridad. Creo que la idea
que impera en esta postura es que hace a la esencia de la función de estos agentes de las
Fuerzas Armadas o de seguridad estar potencialmente expuestos a enfrentamientos
armados, para lo cual fueron entrenados y portan armas, y poniendo en riesgo su vida y su
salud, siendo conscientes de ello.
En el caso de autos, no se me escapa que si bien el actor tenía el rango de
coronel, su profesión era médico, y su función dentro del Ejército consistió durante toda su
carrera en actividades vinculadas a esa disciplina. En ese escenario, descarto que pueda
traspolarse la doctrina reseñada en el párrafo anterior, dado que resultaría irrazonable
afirmar que quien se incorpora a las filas del Ejército como médico debe soportar las
consecuencias perjudiciales —en concreto, mieloma múltiple— para su salud que genera la
exposición continua, prolongada y permanente a los rayos X. Va de suyo que ello no sería,
en los términos del precedente “Azzetti”, una consecuencia del “cumplimiento de misiones
específicas y legítimas de las fuerzas armadas, características del servicio público de
defensa”. Este es un concepto que, más allá de que se comparta, debe ser, en mi criterio,
interpretado siempre restrictivamente, pues importa un sacrificio de los bienes de los
particulares sin indemnización.
Así las cosas, si tenemos hasta aquí que el actor padece mieloma múltiple,
que la propia demandada reconoció que la enfermedad guarda relación con los “actos de
servicio” y que el actor no está obligado a soportar el daño por su función en las Fuerzas
Armadas conforme la doctrina de “Azzetti”, no queda más que concluir que la causa del
daño tuvo que haber sido producto de una “falta contractual” por parte de la demandada,
consistente en una deficiencia en materia de seguridad laboral atinente a la protección del
daño sufrido por el actor. Fuera de esta hipótesis, la única manera de explicar el origen del
daño sería afirmando que todas las medidas de seguridad y protección para los operadores
de aparatos generadores de rayos X no garantizan en forma absoluta la neutralización del
perjuicio. Pero esto no fue alegado por las partes y, aunque así fuera, debería requerir el
consentimiento expreso del actor de que asume el riesgo, lo cual tampoco consta en autos.
Por ello, entiendo que el Sr. Juez de grado hizo una valoración insuficiente e
incorrecta —casi arbitraria— de la prueba reunida en autos, pues en modo alguno del mero
relato de los “hechos conducentes” que realizó en el considerando IX de su sentencia y de
la cita de un testimonio de Miguel Ángel Pesca en el considerando X pudo arribar a la
conclusión de que “la accionada otorgó herramientas de protección suficientes a los
agentes que se encontraban sometidos a la realización de tareas riesgosas”.
Y es que no se explica de qué manera se compatibiliza la afirmación del Sr.
Juez de grado con el acto —no cuestionado en autos— del 31/08/2004 del Jefe I – Personal
del Ejército Argentino por el cual declaró que la enfermedad que padecía NNN “guarda relación con los actos del servicio”. En efecto, cabe preguntarse de
qué manera, si el actor utilizaba los elementos de seguridad como afirmó el testigo Miguel
Ángel Pesca, adquirió mieloma múltiple producto de su actividad médica. Reitero que la
única manera sería afirmando que, aunque se tomaran todos los recaudos, el actor no
gozaba de inmunidad absoluta frente a los rayos X, pero este argumento no fue invocado ni
probado, como tampoco lo fue que el actor hiciera mal uso de las medidas de seguridad que
se le proporcionaran.
X. Por las razones expuestas, tengo por configurada una falta contractual
por parte de la demanda, que fue la causa para el daño invocado por el actor. Corresponde,
como siguiente paso, determinar ese daño y luego los rubros indemnizatorios.
Para ello, preliminarmente cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en el caso “Arostegui” (Fallos 331:570) memorando entre otros el fallo
“Aquino”, señaló que “… la doctrina constitucional de esta Corte tiene dicho y reiterado
que “el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios
exclusivamente materiales” ya que no se trata de medir en términos monetarios la
exclusiva capacidad de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia
compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad
de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu
también integran el valor vital de los hombres” (“Aquino” , votos de los jueces Petracchi y
Zaffaroni, Maqueda y Belluscio, y Highton de Nolasco, Fallos 327:3753, 3765/3766,
3787/3788 y 3797/3798 y sus citas; y “Díaz”, voto de la jueza Argibay, Fallos:
329:473,479/480 y sus citas).
Allí el Máximo Tribunal también recuerda “…diversos pronunciamientos
vinculados, al igual que los citados anteriormente, con infortunios laborales en el contexto
indemnizatorio del Código Civil, que la incapacidad del trabajador por un lado, suele
producir a éste “un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus
relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc.” y que, por el otro, debe ser objeto de
reparación al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad
productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor
indemnizable” (Fallos 308:1109,1115 y 1116). Asimismo dice que “… no sólo cabe
justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima,
tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco
de valoración más amplio” (Fallos 310:1826).
XI. En cuanto a los antecedentes vinculados al estado de salud del actor, del
informe de la perito médico de fs. 216/236 surge que en noviembre de 2001 le fue
diagnosticado mieloma múltiple que, según explica, consiste en una “neoplasia,
heterogénea, que forma parte de las denominadas neoplasias de células plasmáticas, que
infiltran la médula ósea y se asocia a la producción de una proteína monoclonal sérica y/o
urinaria” (fs. 230 vta.). Señala la médica que uno de los factores involucrados en esta
patogenia es la exposición a radiaciones ionizantes, como bombas atómicas y exposiciones
profesionales (radiólogos y trabajadores de plantas nucleares). Entre los antecedes también
se destaca que producto de esta enfermedad, el actor recibió quimioterapia, radioterapia y
un trasplante de médula ósea en 2002. Por lo demás, en el resumen de historia clínica
producido por el Servicio de Hematología Clínica del H.M.C. (que integra el informe de la
perito médica) se describen las diversas secuelas del mieloma, las lesiones seculares por
quimio y radio toxicidad y las intolerancias medicamentosas.
En ese sentido, la perito médico informa que las siguientes patologías que
padece el actor son actor:
(i) Mieloma múltiple estadio IIa IgG-k monoclonal en suero y aumento de
plasmocitos patológicos en MO, con presencia de imágenes osteolíticas en columna
(C7, T4-5, T9- 12, L1-3) en recaída temprana postrasplante autólogo de médula ósea;
(ii) astenia que impide la actividad laboral y limita el desenvolvimiento social;
(iii) dorsolumbalgia con lesiones osteolítias en vértebras en todos los niveles
vertebrales. Acortamiento y deformación del raquis, con incremento de la cifosis
dorsal. Múltiples discopatias, con compromiso de los espacios foraminales y
epidurales. Marcada espondiloartrosis generalizada;
(iv) polineuropatía periférica progresiva en 4 miembros, a predominio de
MMII. Desmielinización de la médula espinal. Secuelar del tratamiento quimoterápico
y agravado por el uso de talidomida;
(v) síndrome acidosensitivo con reflujo gastroesofágico. Gastroduodenitis
crónica erosiva. Epigastralgia;
(vi) colopatía funcional. Constipación;
(vii) disfagia motora secuelar postactínica, que se manifiesta con degluciones
rápidas y alimentos fríos;
(viii) Edema bimaleolar bilateral;
(xi) Fibrilación auricular paroxística;
(x) síndrome de Raynaud en ambas manos
..
Luego, para valorar el daño físico, en primer orden el perito médico utiliza el
índice Barthel, a partir del cual concluye que el actor recibe 40 puntos, lo cual lo ubica en el
límite entre “dependencia moderada y dependencia grave”.
Luego, concluye que el actor sufre una incapacidad parcial y permanente del
80%. Para ello, tiene en cuenta que: (i) su padecimiento es progresivo, no va a mejorar. su
condición es inexorable hacia la agravación; (ii) en corto lapso no va a caminar; (iii) nunca
más va a poder trabajar; (iv) nunca más va a poder a poder practicar deportes; (v) no puede
valerse por sí mismo para realizar sus actividades básicas diarias de aseo personal,
alimentación, traslados, etc.; (vi) En corto tiempo, será una persona sin independencia, toda
su vida dependerá de lo que los demás hagan por él; (vii) va a tener que realizar
rehabilitación por el resto de su vida para tratar de no perder lo hasta este momento
logrado; (vii) su incapacidad no le permite defenderse; (viii) que el devenir de su
padecimiento es inexorable y mortal. Asimismo, la experto médica afirma que el actor
deberá seguir con tratamientos paliativos y de sostén, como terapias del dolor, FKT, apoyo
psicológico y medicación.
En razón de lo expuesto en el informe pericial médico, concluyo que la
indemnización por el daño a la salud física debe indemnizarse en un millón de pesos ($
1.000.000).
XII. En cuanto al daño psíquico o psicológico, cabe recordar que el
mismo constituye una verdadera lesión orgánica en tanto que el “daño moral” —por
definición— opera en el ámbito anímico-espiritual (esta Sala, expte. nro. 18.565/03,
“Sayago Horacio Adrián y otro c/ EN -PFA y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del
11/10/2007 y Sala II, expte. nro. 25.521/00, “Bettinotti, Jorge Luis c/ E.N. -P.E.N.-
Ministerio de Trabajo s/ daños y perjuicios”, del 28/05/2010).
El Alto Tribunal ha declarado en numerosas oportunidades que “cuando la
víctima resulta disminuida en sus aptitudes tanto físicas como psíquicas esta incapacidad
debe ser reparada en la medida en que asume la condición de permanente” (CSJN, Fallos:
328:4175; 326:847, 1299 y 1673); en igual sentido, ha dicho que “para la indemnización
autónoma del daño psíquico respecto del moral, la incapacidad a resarcir es la
permanente y no la transitoria, y debe producir una alteración a nivel psíquico que guarde
adecuado nexo causal con el hecho dañoso” (Fallos: 327:2722).
Además, es necesario recordar que “a fin de establecer el quantum
indemnizatorio por daño psicológico no debe hacerse uso de cálculos, porcentajes o
pautas rígidas, quedando librado su monto al prudente arbitrio judicial, puesto que se
trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar tales como las
características de las lesiones padecidas, la aptitud para los trabajos futuros, la edad,
condición social, situación económica y social del grupo familiar” (Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala L, 17/12/2009, “fggg, Nelson Gerardo c/ Ibarra, Cristian
Norberto y otros”).
Teniendo cuenta esas pautas, corresponde señalar que del informe
psicológico obrante a fs. 207/211 surge, como conclusión, que “es posible aludir a una
configuración psíquica de base de tipo neurótica con adaptación a la realidad e
implementación de mecanismos defensivos lábiles. En base a todo el material recolectado
se evidencia en la actualidad una reacción distímica a predominio depresivo. […]”.
A su vez, en el informe de la perito médica se concluye que el actor presenta
“trastorno del estado de ánimo debido a enfermedad médica, crónico, de grado
moderado”, y explica que la principal característica de este trastorno es una alteración del
ánimo importante que es debida a los efectos directos de una enfermedad médica.
Asimismo, la perito médica considera que en este rubro el actor tiene una
incapacidad parcial y permanente del 35%.
Explica que en el actor “se hacen presentes síntomas depresivos, de
ansiedad, falta de iniciativa, pérdida de interés por actividades que antes resultaban
placenteras, marcada disminución del apetito, disminución del peso corporal, disminución
de la lívido, una intensa fragilidad emocional, y no tiene suficientes, ni adecuados
mecanismos de defensa para soportar una disrupción vivencial de la dimensión de la
padecida”. Agrega que “la enfermedad lo ha llevado al deterioro psicofísico, laboral y
social y el pronóstico ominoso, marca un quiebre en su vida, que no puede ser reparado”.
Por todo ello considera de importancia que tenga una terapia psicológica
para poder darle sentido según la subjetividad del Sr. NNN y elaborar esta experiencia
tan disruptiva y traumática que le toca vivir, para lo cual indica particularmente terapia
enfocada desde la Psicooncologia.
En virtud de lo expuesto, considero que la indemnización por el daño
psicológico debe fijarse —por todo concepto— en trescientos mil pesos ($ 300.000).
XIII. Respecto al rubro “lucro cesante”, cabe señalar que el mismo está
configurado por las ventajas económicas esperadas de acuerdo a las probabilidades
objetivas debida y estrictamente comprobadas, cuya admisión requiere una acreditación
suficiente del beneficio económico y que exista un concreto grado de probabilidad de que el
daño se convierta en cierto (CSJN, Fallos 338:1477 [2015]).
En ese orden de ideas, tal como fue citado, el actor fue pasado a retiro
obligatorio a través de la resolución 1333/2005 “con goce de cien por ciento (100%) más
el quince por ciento (15%) del haber mensual de grado inmediato superior […]”. En
consecuencia, tal como afirma la demandada en su contestación (cfr. fs. 96), no se puede
sostener que, respecto a este ítem, el actor haya padecido un lucro cesante.
No obstante, considero que sí procede la indemnización por este rubro en
relación al contrato de prestación de servicios que mantenía el actor con la Obra Social del
Personal Técnico Aeronáutico. En efecto, en el informe producido por dicha entidad, en
cuanto a la causal de cese de la relación contractual con el Dr. NNN, se señala que
“durante el mes de enero de 2009, y luego de una prolongada y provechosa relación
contractual que se extendió desde el 1° de febrero de 1987 hasta el 21 de enero de 2009, el
doctor NNN resolvió, por cuestiones estrictamente personales vinculadas con
problemas de salud, dejar de prestar sus servicios profesionales para la obra social,
notificando su decisión al respecto” (fs. 128). En cuanto a los honorarios percibidos por el
actor, en el informe se detalla que durante el último período le fue abonado dos mil
doscientos pesos ($ 2.200).
Ello evidencia, considerando el resto de los elementos probatorios, que el
cese de la relación contractual del actor con la citada obra social tuvo su causa eficiente en
los problemas de salud que lo aquejaban. Por tal motivo, ponderando la fecha de ruptura del
vínculo contractual, los honorarios percibidos por entonces, el carácter de renovación
automática del contrato y el tiempo presunto de actividad laboral activa, estimo prudente en
concepto de lucro cesante otorgar la suma de doscientos cincuenta mil pesos ($ 250.000).
XIV. Siguiendo con el análisis, corresponde ocuparse del rubro “pérdida de
chance”. Ante todo, cabe recordar que la Corte Suprema de la Nación ha afirmado que en el
ámbito de trabajo, incluso, corresponde indemnizar la pérdida de chance cuando el
accidente ha privado —como en el caso de autos y conforme lo señalara el perito médico en
su informe— de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos:308 1109,1117).
Por otro lado, también cabe señalar que este rubro, construido sobre el
concepto de “chance”, requiere verificar una probabilidad suficiente de beneficio (o
evitación de pérdida), que supera la condición de daño eventual o hipotético, para
convertirse en un perjuicio cierto –que se ha visto frustrado–, y resarcible en los términos
del art. 1067 del Cód. Civil (CSJN, Fallos, 308:2426; 317:181; 318:1715; 321:542, 3437;
323:2930; 326:847; 329:3403; y 330:2748, entre otros); de allí que se haya rechazado la
reparación si no median constancias que permitan determinar la existencia de un perjuicio
con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, o que supere lo hipotético
(cfr. Fallos, 320:1361). Entonces, siguiendo la fórmula usual en la materia, lo reparable no
es el beneficio esperado sino la medida de la probabilidad perdida o frustrada.
Ahora bien, la chance como expectativa, lo que requiere desde el punto de vista
probatorio es que el juez cuente con los elementos de proyección necesarios para trazar una
línea semi imaginaria de futuro. En el caso que nos ocupa, es fácil advertir que las tareas que
realizaba el actor —médico— requerían para ser repetidas en un futuro de una plenitud física
que quedo probado que ya no tiene. En ese sentido, interesa señalar que ante la pregunta de si
el actor buscó trabajo luego de su último empleo, la testigo María Victoria Rosner (sobrina
del actor) sostuvo que el NNN “no busco trabajo, no podía buscar trabajo debido a la
enfermedad y su incapacidad” (fs. 148), en tanto que el testigo Miguel Ángel Pesca (director
del Hosp. Militar) declaró que el actor “no pudo seguir trabajando y ratificó que fue
perdiendo sus trabajos como auditor en dos obras sociales” (fs. 149 vta.). Por su parte, la
testigo Juana Demontis (enfermera que trabajó con el actor), en relación a la misma
pregunta, declaró que NNN el actor no buscó trabajo, por ser “imposible dado su estado,
el doctor no puede realizar ninguna actividad, ya le cuesta mucho trasladarse. Le cuesta
mucho levantarse de su silla” (fs. 196).
En base a lo expuesto, estimo que el Sr. NNN, además del resarcimiento
por daño físico y psicológico, le corresponde una indemnización por la pérdida de chance,
dado que conforme ha quedado acreditado en autos (v. pericial médica de fs. 216/236) el
grado de incapacidad parcial y permanente que padece el actor, le produjo una disminución
en su capacidad de ganancia proyectada impidiéndole obtener un ascenso o una mejor
ocupación para el resto de su vida útil. Puede decirse que el accionante ha perdido en forma
definitiva, la chance de obtener un trabajo mejor o un nuevo trabajo de cualquier tipo, ello
toda vez que para hacerlo se requiere una salud plena tanto física y los daños causados a la
actora en su salud son irreversibles, provocándole una indudable dificultad al momento de
pretender ascender en su carrera militar o reinsertarse en el mercado productivo. Ello sin
perjuicio de que, como se tiene dicho, la permanencia en actividad o eventual baja son
consecuencias del especial estado militar sujetos a la ley 19.101 y su reglamentación, la que
no prevé el ascenso automático al grado superior (esta Sala, expte. 19.921/98, “Hidalgo
Juan Carlos c/ EN -Ejército Argentino y Otro s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del
20/10/05).
Para fijar este parámetro, considero que se debe tener en cuenta el grado de
incapacidad parcial permanente y evolutiva del actor (87%), la edad a la fecha del retiro (56
años), la vida útil que presuntamente le restaba, y sus ingresos (cfr. fs. 190), añadiendo la
circunstancia de que el ascenso en su carrera militar no iba a ser automática. Por ello, me
parece adecuado fijar una indemnización por pérdida de chance en quinientos mil pesos ($
500.000).
XV. Continuando con el análisis, corresponde analizar el rubro “daño
moral”. El mismo se caracteriza por los padecimientos que hieren las afecciones legítimas
de quienes los sufren (art. 1078 del código civil); concepto que tiene naturaleza resarcitoria
(CSJN, Fallos: 311:1018; 321:1117; 323:3614; 325:1156; 329:2688 y expte. nro. G. 110.
XXXIII caratulado “Guillermon, Marcela Claudia”, sentencia del 6/12/2011; CNACAF,
esta Sala, expte. nro. 123198/2002, “García Julio Raúl”, sentencia del 8/5/2012;
CNACyCF, sala II, “Godoy, Raúl Orlando”, del 04/03/2008, entre muchos otros) y cuya
valuación no está sujeta a cánones estrictos en función de las dificultades que existen para
mensurar en dinero un detrimento de naturaleza no patrimonial, razón por la que ha de
tratarse que atienda apropiadamente a la magnitud del menoscabo espiritual a sopesar (Sala
I, “Garat, Oscar Ernesto”, del 03/04/2014) por lo que en estos casos prima la apreciación
prudencial de los jueces, tomando en cuenta para ello la gravedad de la lesión espiritual
sufrida y el hecho generador de la responsabilidad y sin que exista ninguna relación con el
perjuicio material, que puede, incluso, no existir (CSJN, Fallos: 321:1117; 323:3614 y
325:1156, entre otros; CNACAF, Sala II, “Fischbein, Silvio Daniel”, causa nro. 14576/98,
sentencia del 12/2/09; esta Sala, “Sayago Horacio Adrián”, causa nro. 18565/03, sentencia
del 11/10/07; “La Delfa”, expte. nro. 24895/08, del 5/5/2015, entre otros). Esta Sala ha
establecido, asimismo, que en lo atinente a la demostración del daño moral, en la mayoría
de las hipótesis la naturaleza de los hechos generadores y sus consecuencias tornan
innecesaria la prueba específica (v. causa nro. 12.439/04, “Peppe Nazareno c/ E.N. s/
Proceso de Conocimiento”, sentencia del 14/04/08; expte. 51355/03, “Irrazábal Martín
Alejandro c/ Edesur SA y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 27/08/2015,entre otros).
En función de las pautas expuestas, es indudable que el hecho que origina
esta causa ha provocado en el actor sufrimientos y padecimientos que merecen reparación.
Resulta significativo, en este sentido, el testimonio brindado por la testigo María Victoria
Rosner donde refiere que el NNN “sigue en tratamiento haciéndose cada vez más
seguidos estudios y está muy débil y preocupado” (fs. 148) o del testigo Miguel Ángel
Pesca aduce que el actor “está muy disminuido en su actividad física, le cuesta permanecer
en determinadas situaciones por dolores que le produjo las fracturas de las vértebras y al
mismo tiempo presenta un decaimiento general con cansancio fácil por lo cual no tolera
permanecer mucho tiempo fuera de su casa, donde permanece la mayor parte de su vida y
solo sale por cuestiones médicas, prácticamente digo que ha abandonado su vida social
por este impedimento” (fs. 150). En igual sentido, la testigo Juana Demontis declaró que
Fecha de firma: 26/10/2017
Alta en sistema: 30/10/2017
NNN “tiene épocas en que está bien y otras en que cae en profundas depresiones dado
que como profesional sabe su diagnóstico y también el pronóstico de su enfermedad” (fs.
196 vta.).
Corresponde asignar por este capítulo, entonces, la suma de quinientos mil
pesos ($ 500.000).
XVI. Pese a no haber sido estrictamente acreditados, puede razonablemente
inferirse la existencia de los gastos de medicamentos y farmacéuticos reclamados en la
demanda (en el mismo sentido, v. CSJN, expte. nro. B. 280. XXXV. ORI, “Bottino
Marcela Amanda c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, del
12/04/2011; Fallos: 323:2930; incluso el Alto Tribunal ha señalado que no requieren
comprobación Fallos: 327:2722, lo cual es coincidente con lo actualmente dispuesto en el
art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación), por lo que cabe reconocer los
individualizados bajo esa denominación en el punto 7.6 de la demanda (fs. 13) y que
ascienden a la suma de veinticinco mil pesos ($ 25.000).
XVII. Por su parte, en atención a las fechas en que han sido definidas como
origen del daño (la primera, el 02/03/2002), corresponde declarar que el crédito reconocido
en esta sentencia se encuentra excluido del régimen de consolidación, en atención a la fecha
de corte (cfr. art. 58, ley 25.725).
XVIII.Finalmente, en punto a las costas, las mismas deberán ser soportadas
por la demandada en ambas instancias, en atención al principio consagrado en el artículo 68
del CPCCN.
XIX. En resumen, considero que corresponde hacer lugar a la demanda y
condenar a la demandada a abonar al actor una indemnización conforme al siguiente
detalle: (i) por daño a la salud física la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000); más los
intereses que deberán ser calculados desde el 2/03/2002 (fecha en que expidió su informe la
Junta Médica Permanente del Hospital … que ratifica el
informe inicial y fuera confirmada posteriormente) hasta que quede firme esta sentencia, a
la tasa pasiva promedio mensual que publique el Banco Central de la República Argentina,
y desde allí en adelante a la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina; (ii) por
el daño psicológico la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000). Los intereses correrán del
mismo modo y a las mismas tasas que el rubro anterior; (iii) por lucro cesante la suma de
doscientos cincuenta mil pesos ($ 250.000). Los intereses correrán desde el 1/02/2009 hasta
que quede firme esta sentencia a la tasa pasiva promedio mensual que publique el Banco
Fecha de firma: 26/10/2017
Central de la República Argentina, y desde allí en adelante a la tasa activa promedio del
Banco de la Nación Argentina; (iv) por pérdida de chance la suma de quinientos mil pesos
($ 500.000); los intereses correrán del mismo modo y a las mismas tasas que el rubro
anterior; (v) por daño moral la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000). Los intereses
correrán del mismo modo y a las mismas tasas que el rubro daño a la salud física; (vi) por
gastos médicos la suma de veinticinco mil pesos ($ 25.000); los intereses correrán del
mismo modo y a las mismas tasas que el rubro daño a la salud física.
Asimismo, corresponde declarar, a todo evento, que las sumas aquí
reconocidas no se encuentran sujetas al régimen de consolidación de deudas.
Por las razones expuestas, voto por hacer lugar al recurso de apelación del
actor Juan Carlos NNN, revocar la sentencia y, en consecuencia, hacer lugar a la
demanda, condenando a la demandada a abonar al actor en concepto de indemnización las
sumas detalladas en el considerando XIX de la presente, con los intereses que allí se
disponen. Con costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68, del CPCCN).
Los Dres. CARLOS MANUEL GRECCO y SERGIO GUSTAVO FERNÁNDEZ adhieren al
voto precedente.
En atención al resultado que informa el acuerdo que antecede, se
RESUELVE: hacer lugar al recurso de apelación del actor Juan Carlos NNN, revocar la
sentencia y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda, condenando a la demandada a
abonar al actor en concepto de indemnización las sumas detalladas en el considerando XIX
de la presente, con los intereses que allí se disponen. Con costas de ambas instancias a la
demandada vencida (art. 68, del CPCCN).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
JORGE ESTEBAN ARGENTO CARLOS MANUEL GRECCO
SERGIO G. FERNÁNDEZ
Fecha de firma: 26/10/2017
Alta en sistema: 30/10/2017
Firmado por: JORGE ESTEBAN ARGENTO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: SERGIO GUSTAVO FERNANDEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: CARLOS MANUEL GRECCO, JUEZ DE CAMARA
