Se cayó de su bicicleta por el mal estado de la calle

Ahora jueces ordenan al Estado indemnizarla, repararle los daños

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Qué hacer cuando por un bache, pozo o cráter de la calle donde circulamos nos caemos de la bicicleta. A continuación un caso que salió favorable hacia la ciclista que se la pegó por una alcantarilla en mal estado.

Cómo reclamar por daños de la calle al circular en bicicleta

La chica circulaba tranquila a bordo de su bicicleta por la Avenida Virrey Vértiz con Sucre, barrio de Belgrano. De repente, su rueda delantera se atasca entre las barras metálicas que formaban la alcantarilla cercana al cordón de la vereda.

Por el impactó contra el asfalto se golpeó la mandíbula y su boca, provocándose la pequeña ruptura de dos de sus dientes y “resultando extraviadas las pequeñas partes desprendidas”, relató en la demanda.

Llamó al SAME, llegó un patrullero y tras un tiempo inició una demanda contra el gobierno de la ciudad auto. Como punto de partida, la jueza dijo que se garantiza la seguridad vial y peatonal (arts. 27 inciso 9, de la Constitución de la CABA).

Tras aalizar las fotografías del lugar,  la jueza expresó: “Puede observarse que la separación entre dos de las barras metálicas del sumidero en cuestión tendría un tamaño considerablemente mayor que el existente entre las otras que lo componen, a más de lo cual también puede apreciarse a simple vista que dichas barras están desalineadas”.

Luego cotejó el tamaño de esa grieta y la dimensión de la rueda de una bicicleta, por lo que resulta razonable concluir en que la rueda delantera de la bicicleta de la actora pudo introducirse fácilmente en esa ranura provocando su caída, publicó el sitio iJudicial.

Así, determinó la responsabilidad del GCBA por haber mediado una omisión ilegítima, por cuanto de haber ejercido en debida forma las funciones que tenía a su cargo (ejercer el mantenimiento adecuado del sumidero), el hecho dañoso no habría ocurrido.

Finalmente ordenó indemnizarla con más de 100 mil, lo que incluye intereses a valor actual. Para el caso, es importante anotar datos de testigos, ver si hay cámaras de seguridad en la zona y llamar de inmediato al SAME que luego hará un informe médico.

 

Anexo con sentencia completa sobre estado de la calzada e indemnización

 

Juzgado Nº11, Secretaría Nº21 Expte Nº: C4745-2016/0: “G. Y. c/ GCBA s/ Daños
y Perjuicios (excepto Responsabilidad Médica)”.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de diciembre de 2018.
Y VISTOS:
Para dictar sentencia en estos autos caratulados “G. Y. c/ GCBA s/ Daños y Perjuicios
(excepto Responsabilidad Médica)”, Expte. Nº C4745-2016/0, de cuyas actuaciones;
RESULTA:
I. Que, a fs. 1/10 vta., la sra. Y. G. promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires (en adelante, GCBA), persiguiendo el cobro de la indemnización que
le correspondería por los daños y perjuicios que habría sufrido, como consecuencia del
hecho del que habría sido víctima, ocurrido el día 25 de noviembre del 2015. En este
sentido, relató que aquel día se encontraba circulando a bordo de su bicicleta marca
“Vairo” color verde, siendo aproximadamente las 21:00 hs., dirigiéndose por la ciclovía
dispuesta sobre Avenida del Libertador, con sentido desde Palermo hacia el lado de
Belgrano. Señaló que al llegar a la intersección con la calle La Pampa, continuó su
rumbo hacia su domicilio por la Avenida Virrey Vertiz y que, habiendo llegado a la
calle Sucre e inmediatamente realizado el cruce, sufrió el siniestro al caer bruscamente
la rueda delantera de su bicicleta entre las barras metálicas que formaban la alcantarilla
cercana al cordón de la vereda. Expresó que ese sumidero se encontraba ubicado en un
sector donde resultaba dificultosa su visión, no estando debidamente señalizado.
Asimismo, enfatizó que las barras metálicas que lo conformaban poseían una separación
entre ellas de modo que tornaba imposible que quien circulaba en bicicleta pudiese
evitar caer allí. Así las cosas, destacó que al caer tan repentinamente no alcanzó a soltar
el manubrio de su bicicleta, de manera tal que impactó contra el asfalto golpeándolo con
su mandíbula y su boca, provocándose la pequeña ruptura de dos de sus dientes y
resultando extraviadas las pequeñas partes desprendidas. Indicó que algunas personas
que circulaban por el lugar la socorrieron y la ayudaron a levantarse del piso, retirándola
de la calle por la cual circulaban gran cantidad de U S O O F I C I A L vehículos. Dijo
recordar que entre las personas que la ayudaron había dos chicas, siendo una de ellas la
que llamó a la policía de su teléfono celular para dar aviso de lo sucedido. Así fue que,
según recordaba, llegó al lugar de los hechos un patrullero de la Policía Federal
Argentina (en adelante, PFA) cuyos efectivos procedieron a tomar sus datos y
consultarla acerca de lo sucedido. Sostuvo que en aquel momento tenía los labios de su
boca muy hinchados por lo que no podía hablar bien, motivo por el cual las chicas
mencionadas anteriormente relataron a la policía lo que había sucedido. Indicó haber
padecido de una baja de presión por la cual estuvo a punto de desmayarse, no habiendo
podido moverse por los mareos que sufría. Continuó diciendo que, ante tal situación, y
luego de que la policía llamó al SAME, al no llegar la ambulancia, le solicitó a la mujer
que se había comunicado con la policía que requiriese asistencia a su obra social
particular (OSDE 210). Adujo que habiendo pasado un tiempo, ambas ambulancias
llegaron al mismo momento; que la madre de una de las chicas que la asistió solicitó a
la policía que se llevara la bicicleta a la comisaría; que en un primer momento, fue
revisada por la médica del SAME que bajó de la ambulancia, la cual refirió que le
realizarían placas y que la trasladarían a un hospital. Expresó que luego se presentó el
galeno de la ambulancia de “ACUDIR” (perteneciente a OSDE) y que entre ambos
médicos, acordaron que “ACUDIR” sería quien la iba a trasladar al nosocomio para que
le realizaran placas. Hizo saber que le fue muy difícil subirse a la camilla por los
intensos dolores de cabeza, rodilla, cadera y hombro derecho que padecía, destacando
que, producto de su estado de salud, no pensó en pedirle datos a los testigos del hecho.
Continuó relatando que la ambulancia la trasladó a la Clínica Adventista, donde
procedieron a revisarla y limpiarle la herida del labio superior de su boca y le fue
realizada una tomografía computada del cuello y de la cabeza, cuyos resultados no
presentaron complicaciones. Hizo notar que el médico le recetó antibiótico
“CEFALEXINA” por 7 días y le ordenó “antitetánica” inyectable y por suero. Luego,
indicó que siendo aproximadamente las 24 hs. pudo retirarse del nosocomio en el auto
de su padre, quien asistió a buscarla atento a que no podía retirarse sola del lugar.
Sostuvo que había sentido mucho miedo de que le ocurriera algo o de volver a caer en
un pozo o alcantarilla peligrosa. También refirió no haber podido realizar sus tareas
habituales por un lapso de quince (15) días. Manifestó que el sábado 28 de noviembre
fue a la guardia de la clínica ….a, donde fue revisada y donde le
recetaron una crema para el labio superior de su boca, y que ese mismo día, junto a su
padre, se dirigieron a la comisaría n°33 de la Policía Federal Argentina (en adelante,
PFA) donde realizaron la correspondiente denuncia de lo ocurrido. Expresó que allí se
labraron las actuaciones caratuladas “AV. LESIONES”, Sumario N° 4604, habiéndo
tomado intervención la Fiscalía en lo Correcional N° 4 a cargo del Dr. Daniel Rodolfo
Pablovsky, y que luego, por disposición del magistrado interviniente, fue examinada por
un facultativo de la División de Medicina Legal de la PFA el día lunes 30 de noviembre
del año 2015. En lo que respecta a la responsabilidad de la demandada, remarcó que el
GCBA era responsable “por el vicio o mal estado de la calle (…),considerando lo
dispuesto en el art. 235 inc. F del Código Civil y Comercial de la Nación (…) siendo que
la calle es un bien de dominio público y por lo tanto es el Estado local que lo detenta,
quien debe responder por los daños que por su vicio o mal estado se produzcan” (confr.
fs. 2/2 vta.). Destacó que la responsabilidad era objetiva en virtud de los artículos 1737
a 1741, 1747 y 1748, 1753, 1757, 1758, 1763, 1770 y concordantes del Cödigo Civil y
Comercial de la Nación (en adelante, CCyCN) y conforme a los criterios establecidos en
el artículo 3 de la ley 26944. También realizó un planteo de inconstitucionalidad de los
artículos 1764 a 1766 del CCyCN y de la ley 26.944. En lo atinente a la indemnización
pretendida, puso de manifiesto que su reclamo pecuniario se plasmaba en los siguientes
rubros, a saber: – Daño emergente: Adujo haber realizado considerables gastos en
medicamentos, reclamando el pago de mil ciento noventa y nueve pesos con setenta y
cinco centavos ($1.199,75). – Daño moral: por el dolor, la tristeza y las penurias
ocasionadas por el siniestro que indicó haber padecido y que continuaba sufriendo,
reclamó el pago de la suma de cuarenta y cinco mil pesos ($45.000). – Daño físico: por
la herida sufrida en el labio superior de su boca y la rotura de parte de sus dos piezas
dentarias, requirió el pago de dieciocho mil pesos ($18.000). – Daño psíquico: por los
daños causados en esta esfera de su vida, peticionó la suma de veinticuatro mil pesos
($24.000). – Perjuicio estético: hizo hincapié en la cicatriz derivada de la herida en el
labio superior de su boca y en la roturac de sus dos piezas dentarias, solicitando la suma
de veintiseis mil pesos ($26.000). – Gasto médico futuro: indicó que le correspondía por
este rubro el resarcimiento de la suma de cinco mil pesos ($5.000), estimando que
incurriría a futuro en gastos de medicamentos por aproximadamente seis meses y en
gastos por psicoterapia individual por un año más. -Lucro cesante: alegó no haber
podido dar las clases de escultura que realizaba de manera informal, por lo que reclamó
la suma de mil quinientos pesos ($1.500). Finalmente, fundó en derecho su pretensión,
ofreció prueba en sustento de sus dichos, hizo reserva del caso constitucional y solicitó
que se hiciera lugar a la demanda, con intereses y costas.
II. Que, a fs. 34, se declaró la competencia de este juzgado para conocer en las presentes
actuaciones, se tuvo por habilitada la instancia y se corrió traslado de la demanda.
III. Que, a fs. 60/74, se presentó el GCBA y contestó la demanda incoada en su contra.
Sobre el particular, y luego de una serie de negativas genéricas, rechazó que el hecho
dañoso hubiera acaecido de la forma relatada por la parte actora. Señaló que, en el caso
de autos, no había existido nexo causal entre la conducta o el accionar del GCBA, el
presunto accidente y las consecuencias que dijo haber sufrido la demandante. Remarcó
la imprudencia de la actora, toda vez que fue ella quien “pudo optar por otra vía menos
riesgosa…” (confr. fs. 63 vta.) en el regreso a su domicilio, no realizando su trayecto por
la Av. Virrey Vertiz, por la cual circulaban numerosas líneas de colectivos. También
indicó que en la Av. Del Libertador no había ciclovías y que la actora realizó una cuadra
en contramano sobre la calle La Pampa, catalogando así su conducta como “imprudente
y antirreglamentaria” (confr. fs. 63 vta.). Asimismo, destacó que “[l]a señora G.
circulaba de noche debiendo usar luces reglamentarias blanca adelante y roja atrás para
visualizar el trayecto llamando poderosamente la atención que la misma circulara tan
pegada al cordón más aun si es una asidua ciclista de ciudad y montaña como lo relata
en su escrito de demanda” (confr. fs. 64). Enfatizó la imprudencia por parte de la actora
al decidir conducir su rodado en la oscuridad y sin la debida precaución. Indicó que “si
se se analizan las consecuencias del supuesto accidente fácilmente se deduce que la
actora se desplazaba en forma antirreglamentaria” (confr. fs. 64). Es así que sostuvo que
no se encontraba acreditado el nexo causal, puesto que habría sido el obrar imprudente
de la Sra. G. el que habría causado el daño. Expresó que “la bicicleta manipulada por [la
actora] no poseía ningún tipo de iluminación, como lo prevé el art. 4.2.4. inc. H) de la
ley 2148. Por lo cual, sería lógico que, al desplazarse a las 21 hrs., por la cinta asfáltica,
su visibilidad se hubiera visto claramente disminuida, cuando no opacada, por no poseer
el rodado algún elemento que pudiera mejorar su visual” (confr. fs. 65). Agregó que “si
bien es cierto que la parte actora sostiene que llevaba protección, por otro lado, dicha
afirmación no se condice con las supuestas lesiones sufridas. De la lectura de sus
dichos, se desprende que la misma no llevaba casco, infringiendo así las pautas del art.
6.10.7 de la mencionada ley que obliga al uso del casco” (confr. fs. 65/65 vta.).
Concluyó exponiendo que la Sra. G. expuso su vida al adoptar una conducta imprudente
que sería la que la que la habría conducido al resultado descripto. Con respecto al
sumidero pluvial, sostuvo que había constatado que el mismo se encontraba “pegado al
cordón siendo reglamentario, ubicado estratégicamente para evitar inundaciones no
requiriendo señalización ya que utilizando el sentido común resulta ilógico transitar con
una bicicleta sobre la mano derecha en una avenida por donde circulan más de cinco
líneas de colectivos con gran movimiento de peatones ya que a metros se encuentra la
estación Belgrano de la línea de Ferrocarriles General Urquiza” (confr. fs. 63 vta.). Con
relación a los daños, toda vez que no le constaba la existencia del siniestro, rechazó los
rubros reclamados por improcedentes. Respecto del daño emergente, sostuvo que la
actora no había “arrimado comprobante alguno que permita tener por efectuadas las
erogaciones denunciadas” (confr. fs. 69); indicó que tampoco correspondía indemnizar
el lucro cesante, enfatizando “la completa inverosimilitud del mismo”, toda vez que “no
ha acompañado facturas que acrediten sus honorarios como así tampoco extracto
bancario alguno que permita dar algún grado de veracidad a la suma reclamada” (confr.
fs. 69 vta.). Con relación al daño moral, hizo hincapié en la falta de elementos
probatorios de los padecimientos sufridos por la actora de índole moral. Finalmente, en
lo atinente a la indemnización por incapacidad físico-psíquica, recalcó que la
demandante nada decía respecto de qué porcentaje y cuantía habían sido las lesiones
físicas sufridas, y que no existía lesión psíquica que justificase la realización de
tratamiento alguno en este sentido. Por último, ofreció la prueba que estimó procedente,
hizo reserva del caso federal y solicitó el rechazo de la demanda, con costas. IV. Que, a
fs. 86/87, obra el acta correspondiente a la audiencia prevista en el artículo 288 del
Código Contencioso Administrativo y Tributario (en adelante, CCAyT), en la que se
ordenó la producción de la prueba procedente ofrecida por las partes. A fs. 90/175 vta,
obra en autos la prueba producida en los presentes actuados. A fs. 198 se pusieron los
autos para alegar, habiendo sido ejercido este derecho por la parte actora a fs. 244/249
vta., y por la parte demandada a fs. 251/254. A fs. 261, y en virtud del planteo de
inconstitucionalidad efectuado por la actora en su escrito liminar, se dio vista al
Ministerio Público Fiscal, el cual dictaminó a fs. 263/265. A fs. 266, se llamaron los
autos para dictar sentencia; y, CONSIDERANDO: I. Que, en primer lugar, se ha de
puntualizar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las
argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean
relevancia para decidir el caso (confr. C.S.J.N., Fallos: 306:444; 302:235; 301:676;
300:535; 272:225; entre otros). En sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador
ponderar todas las pruebas agregadas para resolver el caso (confr. C.S.J.N., Fallos:
308:950; 308:2263; 280:320; 274:113, etc.). En otras palabras, se han de considerar los
hechos jurídicamente relevantes. II. Que, en el marco de las presentes actuaciones, es
oportuno recordar que el objeto de la acción radica en obtener el cobro de una
indemnización como consecuencia de los daños que habría sufrido la actora a raíz de
una caída de su propia bicicleta en una calzada de la Ciudad, al quedar atascada su
rueda delantera entre las barras metálicas que forman la alcantarilla cercana al cordón
de la vereda. Ello, en el entendimiento de que el obrar de la demandada habría sido
ilegítimo, por cuanto era ésta última quien tenía la obligación de cuidar, preservar y
controlar el espacio público, a fin de evitar daños a las personas y las cosas. III.1 Que,
en primer lugar, corresponde determinar cuál es el basamento constitucional,
convencional o legal que regula la responsabilidad del Estado en el ámbito de la Ciudad
de Buenos Aires para casos como el de autos. Si bien en nuestra Constitución Nacional
(en adelante, CN) no se hace mención expresa alguna al derecho a una indemnización
por los daños provocados por la acción o inacción del Estado (tal como por ejemplo sí
sucede en otros textos constitucionales: v.gr. la constitución de la República Oriental
del Uruguay), es posible señalar que ella contiene, sin embargo, normas específicas a las
que, claramente, uno se puede remitir. Así, por ejemplo, en su artículo 17 se reconoció
el derecho a la propiedad privada y a una indemnización en las expropiaciones por
causa de utilidad pública. Pero, fundamentalmente, ha de destacarse que el Estado, al
igual que los particulares, se encuentra alcanzado por el principio alterum non laedere o,
dicho de otra forma, el principio de no dañar a otro, que fue receptado en el artículo 19
de la CN en el que se estableció la prohibición de perjudicar a un tercero, y que fue
tenido en cuenta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) en
numerosos precedentes (Fallos 308:1160, entre otros). En efecto, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) sostuvo “…que el ‘principio general’ que
establece el art. 19 de la Constitución Nacional, según el cual se ‘prohíbe a los hombres
perjudicar los derechos de un tercero’, se encuentra ‘entrañablemente vinculado a la
idea de reparación’, y que la reglamentación que hace el Código Civil, en cuanto a las
personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y
excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula
cualquier disciplina jurídica (conf. Fallos 308:1118; 327:3753)” (confr. “Rodríguez
Pereyra Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, Fallos 335:2333).
De igual modo, es el deber general de no dañar al otro el que determina la
responsabilidad del Estado y éste también se infringe en el momento en que, en ciertos
casos, el Estado omite actuar causando un daño injustificado a un tercero. Por ello, la
CSJN ha expresado, asimismo, que en el ámbito de la inactividad estatal debían
distinguirse “los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla
de derecho (…) de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una
serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado como
propósitos a lograr en la mejor medida posible” (Fallos 330:653). Es decir que, ya sobre
esas bases, tanto la acción como la omisión Estadual son constitucionalmente
reprochables cuando sus consecuencias provoquen daños y/o perjuicios a terceros. En el
mismo sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos -que tiene jerarquía
constitucional en las condiciones de su vigencia (confr. art. 75 inc. 22 de la CN)- previó
la protección del derecho a la propiedad privada y a las personas, en lo que respecta al
uso y goce de sus bienes (art. 21). En ella se pactó que ninguna persona puede ser
privada de sus bienes, excepto mediante el pago de una indemnización justa, por
razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas
establecidas por la ley. En sintonía con ello, en el artículo 63 de dicha Convención se
tutela a quien se haya visto lesionado respecto del goce de un derecho o libertad,
mediante la reparación de sus consecuencias y el pago de una justa indemnización. III.2.
Que, por otro lado, a decir verdad, la situación de índole legal que se planteó con la
entrada en vigencia del nuevo CCyCN no dista mucho de la que existía con anterioridad
a ese momento. Me refiero a ello, en virtud de que los fundamentos que se utilizaron
casi uniformemente en la jurisprudencia nacional y local fueron extraídos de la
interpretación que la doctrina más autorizada o la CSJN le supieron dar a la redacción
del artículo 1112 del Código Civil velezano (confr. CSJN in re “Vadell” – Fallos
306:2027, entre otros), más no de la interpretación de una ley especial emanada del
Congreso de la Nación o de los Poderes Legislativos locales, en las que se
reglamentaran los derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional o las
Constituciones locales. De ese modo, la jurisprudencia en forma pacífica y -si se quiere,
uniformemente- fundaba la responsabilidad del Estado en la falta de servicio. Esa idea
objetiva de la falta de servicio encontraba fundamento en la aplicación -por vía
subsidiaria- del citado artículo 1112 del código velezano que establecía un régimen de
responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos por no
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estaban impuestas.
Ahora bien, como se dijo, la normativa referida ha quedado expresamente derogada,
disponiéndose, por otro lado, en el artículo 1764 del nuevo CCyCN que “[l]as
disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria” (el subrayado me pertenece). Cabe aclarar que
el artículo transcripto refiere al Título V (“Otras fuentes de las obligaciones”), Capítulo
1 (“Responsabilidad Civil”). Asimismo, en el artículo 1765 del CCyCN se previó que
“[l]a responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local según corresponda”. En el contexto descripto, aun
cuando (tal como precedentemente se dijo) ya se cuente con el fundamento
constitucional y convencional que permite responsabilizar al Estado en casos como los
de estos autos, si quisiésemos encontrar esas respuestas en leyes regulatorias
específicas, ya sea a nivel nacional o local, no pasa inadvertido el dictado de la Ley
26.944. Esta norma, sancionada por el Congreso Nacional y que fue publicada en el
Boletín Oficial el 08 de Agosto de 2014, “rige la responsabilidad del Estado [Nacional]
por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las
personas” y, por su parte, establece expresamente que “Las disposiciones del Código
Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”
(confr. art. 1°). Luego, en su artículo 11, se invitó “…a las provincias y a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de esta ley para la regulación de la
responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos”. Sin embargo, la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires no ha adherido a los términos de esa ley ni tampoco ha dictado -por el
momento- una que regule de forma expresa la responsabilidad estatal a nivel local. ¿Qué
sucede entonces? Los jueces de la Ciudad nos encontramos frente a la “imposibilidad”
de aplicar respecto del Estado (nacional o local) el CCyCN, sea de manera directa o
subsidiaria, en lo que a responsabilidad civil refiere. Al tiempo que si bien contamos
con una ley de responsabilidad estatal en el orden nacional, en tanto la Ciudad no ha
adherido a ella, ni ha dictado una que fuese de aplicación estricta en el ámbito local, no
contamos con una norma local que rija la materia. Eso en modo alguno implica, a mi
criterio, que nos encontremos ante una denominada “laguna jurídica” puesto que, en
coincidencia de lo que afirmaba Juan Francisco Linares, considero al derecho como una
unidad en la que no cabe admitir, estrictamente, la existencia de “lagunas jurídicas”,
puesto que todo caso encuentra solución y fundamento en alguna de las fuentes del
derecho (ver Linares, Juan F., “El caso administrativo no previsto y la analogía jurídica
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, LL. 24:178). Por
consiguiente, habrá que recurrir a otras fuentes como la analogía para encuadrar los
casos de responsabilidad del Estado Local por los daños o perjuicios que su actividad o
inactividad les produzca a los bienes o derechos de las restantes personas, que es muy
diverso a la subsidiariedad a la que se refieren tanto el CCyCN como la Ley 26.944 (ver
en el mismo sentido ver: Cassagne, Juan C., “El fundamento constitucional de la
responsabilidad del Estado y su regulación por el Código Civil o por las leyes
administrativas”, LL. 2014-C-885). Según lo expuesto, si bien en el artículo 1764 del
CCyCN antes citado se estableció la imposibilidad de aplicar las disposiciones
contenidas en el Capítulo 1 del Título V del Libro Tercero de dicho cuerpo legal, en
momento alguno podría afirmarse que el resto de su articulado se encuentra excluido de
la masa normativa útil para casos como los de autos. Por tal motivo, e
independientemente de la conclusión que subyace en el punto 1 de este considerando, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del CCyCN (directamente aplicable para
todo el ordenamiento jurídico y en todo el territorio de la Nación Argentina), sin dudas
podría acudirse a la analogía para aplicar, sólo en lo que sea necesario y pertinente, la
normativa especial dictada en el orden nacional; esto es la Ley 26.994. Y aun ante la
expresa prohibición de aplicar el CCyCN de forma directa o subsidiaria, también podría
hacerse analogía y recurrirse a él cuando sea necesario, puesto que no existe otro cuerpo
normativo que regule la estructura de la responsabilidad. Refuerza la postura aquí
sustentada, lo expresado por la CSJN en la causa “Barreto, Alberto D. y otra c/
Provincia de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios”, del 21/03/2006, en el sentido
de que cuando se trata de pretensiones indemnizatorias de daños y perjuicios originados
por la presunta falta de servicio imputable a cualquiera de los órganos que integran los
poderes de los gobiernos de las provincias, éstas deben ser encuadradas en el ámbito del
derecho público local y más específicamente en el ámbito del derecho administrativo,
destacando que no obstaba “…a tal conclusión la circunstancia de que para resolver el
sub lite se invoquen eventualmente disposiciones contenidas en el Código Civil, pues
todos los principios jurídicos —entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el
resarcimiento por daños ocasionados— que aunque contenidos en aquel cuerpo legal no
son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica y menos aún del derecho
privado, pues constituyen principios generales del derecho aplicables a cualquiera de
ellas, aunque interpretándolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relación
jurídica de que se trate (Fiorini, op. cit., primera parte, págs. 90 y sgtes.)”. A lo que
añadió que tampoco obstaba a la solución auspiciada “…la circunstancia de que, ante la
ausencia de normas propias del derecho público local se apliquen subsidiariamente
disposiciones de derecho común, toda vez que ellas pasan a integrarse en el plexo de
principios de derecho administrativo en el que, prima facie, se encuadra el presente caso
(Fiorini, op. cit., primera parte, pág. 92 y sgtes.; Fallos: 187:436; 306:2030; 307:1942;
312:1297; 314:620; 315:1231)”. Siguiendo esta línea argumental, cabe mencionar que
en uno de sus últimos artículos, el profesor Carlos Ghersi sintetizó claramente esta
situación. Afirmó “…que no hay (…) ninguna rama del derecho que posea desarrollada y
regulada la estructura responsabilidad y los elementos de esa estructura, ni la
interrelación entre sí de esos elementos, como base para [la] aplicación de las
particularidades de cada rama del derecho, convirtiéndose así la responsabilidad en una
parte general del derecho (…). Un solo ejemplo demostrativo de nuestra postura: con la
intención de limitar la responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos se
sancionó la ley 26.994, que entre sus artículos establece algunos supuestos de
responsabilidad subjetiva y objetiva, sin que en el texto se enuncien, al menos, cuáles
son los elementos constitutivos y referenciales de tales factores de atribución (elementos
de la estructura), lo que deben ir a indagarse a la estructura ‘responsabilidad’ que
aludimos. En la misma línea, en el Código Civil y Comercial, desde los arts. 1764 al
1766 se establece que la responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos no se
regula por este Código, sino por el derecho administrativo, en el cual tampoco existe un
desarrollo de la estructura ‘responsabilidad’ o de sus elementos. En suma, no existe
ningún otro cuerpo legal que regule o desarrolle la responsabilidad como estructura y
sus elementos, factores de atribución, atenuantes, etc., convirtiéndose, la estructura
‘responsabilidad’ del Código Civil y Comercial en base de responsabilidad y estructura
autónoma para todas las materias o disciplinas que integran el derecho” (confr. Ghersi,
Carlos A. “La ‘defunción’ de la responsabilidad civil”, LL on-line,
AR/DOC//1540/2018). Por último, aun cuando no haya sido incluida la jurisprudencia
como fuente material del derecho en la redacción del artículo 1° del CCyCN, no puede
desconocerse que es en ella en donde se interpreta la ley aplicada a casos concretos que
forman parte de la realidad que nos circunda día a día; razón por la cual, pese a esa
omisión, al no haber norma formal alguna que prohíba su aplicación, con carácter de
fuente del derecho material, al momento de fundar una decisión judicial, también
corresponderá hacer uso de ella en caso de resultar pertinente. IV. Que, asentado ello y
teniendo en cuenta el carácter público de sujeto demandado, resulta oportuno recordar
que el reconocimiento de la responsabilidad estatal por su actividad tanto lícita como
ilícita, exige para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles,
esto es: a) la existencia de un daño actual y cierto; b) la relación de causalidad entre el
accionar lícito (que lo coloque en una situación de afectación especial) o ilícito del
Estado -hecho o acto ilegítimo, o funcionamiento irregular o defectuoso del servicio,
por no cumplirse de una manera regular las obligaciones impuestas por las normas y
aquél perjuicio y, c) la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a dicho Estado
(confr. CSJN, Fallos: 306:2030; 307:821; 318:1531; 320:113; 321:1776; 321:2144;
entre otros). Por ello, cuando un derecho patrimonial ha sufrido menoscabo frente a la
preeminencia de un interés público o por el obrar irregular del Estado, no basta la
existencia de tal menoscabo para justificar por sí la procedencia del resarcimiento, sino
que corresponde examinar si concurren los requisitos antes enumerados. Es bajo esta
línea de razonamiento que será analizado el caso traído a examen. V. Que, ante todo,
corresponde arribar a una convicción acerca de la producción misma del evento
generador del daño, puesto que si su acaecimiento no logró ser acreditado en debida
forma, resultaría inoficioso expedirse respecto a la imputación y extensión de
responsabilidad de la persona demandada. Recuérdese que “…teniendo en cuenta el
carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción contencioso administrativa, y
que las facultades con que cuentan las partes para probar los hechos justificativos de la
pretensión son particularmente amplias, incumbe al actor la carga de demostrar la
realidad de la situación fáctica en que sustenta su reclamo…” (confr. SCBA, doctrina de
las causas B. 49.170, sent. 15-III-1988; B. 49.255, sent. de 12-IV-1989; B. 50.087, sent.
de 8-IX-1992; B. 51.667, sent. de 2-IX-1997; B. 57.150, sent. de 6-IV-1999; B. 55.353,
sent. de 21-VI-2000; B 61442 S 29-10-2003). Es ella la regla más básica que en materia
probatoria se establece en el artículo 301, primer párrafo, del CCAyT. V. 1.- Que
respecto de la forma de ocurrencia, cobra relevancia la causa penal “N.N. Lec. 196
s/lesiones Culposas (art. 94 -1° párrafo del CP)”, expediente 21748/2016, arrimada a las
presentes actuaciones en carácter de prueba (ver fs. 186). Es así, que más allá de la
inexistencia de un testigo ocular directo que haya presenciado el acaecimiento del
siniestro de marras, puede inferirse razonablemente que el evento relatado por la actora
en su escrito de inicio ha acontecido. A tal efecto cabe destacar que en su declaración
testimonial, el Sargento 1ro. JULIO CHAVEZ relató que siendo aproximadamente las
21:20 hs. fue desplazado por el Departamento Federal de Emergencias a la intersección
de Virrey Vertiz y Sucre, donde se encontraba la actora, quien le manifestó lo ocurrido
en concordancia con lo relatado en el escrito de inicio. Asimismo, da cuenta de la
llegada de la ambulancia de la empresa ACUDIR, la cual trasladó a la actora a la
Clínica Adventista ya que, según él, tenía “politraumatismos en el rostro”. Manifestó
también que se procedió a labrar un acta de secuestro de una bicicleta color verde con
inscripción XR r.5 Vairo (ver fs. 1 vta. de la citada causa penal). V.2.- Que, por otra
parte y continuando con una valoración integral de la prueba, conforme las reglas de la
sana crítica, toma especial relevancia para la correcta dilucidación de los hechos las
contestaciones de oficios agregadas en autos. En tal sentido, debe destacarse que la
empresa ACUDIR S.A. informó que había “tomado conocimiento, por la empresa
OSDE, para asistir en el siniestro de fecha 25 de noviembre de 2015, de la Sra. G. Y.,
ocurrido en la Av. Virrey Vertiz 1800, CABA.” (confr. fs. 99). También detalló el
cuadro de salud de la actora en aquel momento y la derivación de la misma al Sanatorio
Adventista (ver, al respecto, fs. 99). De igual modo se expidió el SAME en su
contestación de oficio de fs. 100/109, donde relató que acudió un móvil a la intersección
de las calles Virrey Vertiz y Sucre, en virtud de un pedido de auxilio médico del día 25
de noviembre del 2015 a las 21:07 hs., arribando al lugar, según dijo a las 21:24 hs (ver
fs. 105). Sobre la base de lo precedentemente expresado, y al no existir en autos prueba
alguna en contrario que permita desvirtuar tales elementos, lo antes relatado me lleva a
concluir en que el hecho denunciado en la demanda efectivamente se produjo. VI. Que,
asentado lo que antecede y adentrándonos en el estudio específico de la responsabilidad,
en primer lugar debe determinarse si la lesión que la actora alegó haber sufrido fue
como consecuencia de una omisión del GCBA, generándose con ello, en tal caso, la
responsabilidad extracontractual de la Administración local. En segundo lugar, y
encontrándose en íntima relación con lo anterior, habría que establecer si tal lesión se
tradujo en un daño cierto y pasible de ser indemnizado. Y por último, si se lograra
establecer lo expresado en el párrafo precedente (imputabilidad material del acto, daño
cierto y relación de causalidad), será menester analizar la procedencia de los rubros
reclamados y su cuantía. VII. Que, con respecto a la existencia del daño, cabe citar
nuevamente la declaración del testigo en la causa penal, cuando refirió que la
demandante se encontraba con “politraumatismos en el rostro”. Ello resulta coincidente
con los informes incorporados a fs. 99 y 100/109 mencionados anteriormente. A su
turno, en la contestación de oficio de fs. 149, la Clínica Adventista Belgrano informó el
estado físico con el que llegó la paciente y acompañó su historia clínica. En igual
sentido resulta lo descripto en el informe de la perito médico oficial que examinó a la
actora cinco (5) días después de acaecido el siniestro. En aquel se indicó que “al
momento del examen se evidencia excoriación en labio superior derecho de la boca,
producto del choque o roce con o contra superficie u objeto duro, de una data
aproximada de 5 a 10 días (…) Se evidencia pequeña ruptura en región distal de incisivo
central derecho y lateral derecho superiores” (confr. fs. 17 de la causa penal, el
subrayado me pertenece). Por su parte, es inevitable no pasar por alto que, luego de más
de un año y medio de haber acaecido el hecho dañoso, la perito actuante en carácter de
médica del Servicio de Medicina Forense del Poder Judicial de esta Ciudad, concluyó
en que, “las lesiones son compatibles con la mecánica del hecho relatado” (confr. fs.
158), situación que, a mi entender, da por zanjada la discusión en lo relativo a la
producción del daño. De lo expuesto se colige entonces la existencia cierta de
determinadas lesiones sufridas por la actora, como consecuencia de la caída que sufrió
con su bicicleta. VIII. Que, por otro lado, respecto a la responsabilidad que podría
corresponderle en el asunto al GCBA, es dable señalar que su examen debe realizarse a
partir de determinar si le cabía el control sobre la vía pública en donde se produjo el
hecho dañoso y, en su caso, si la omisión de tal control fue la que incidió en que éste se
produjera. Así, como punto de partida, corresponde subrayar que en la Constitución
local, el GCBA se comprometió a instrumentar un proceso de ordenamiento territorial y
ambiental participativo y permanente que promueva, entre otras cosas, la seguridad vial
y peatonal (confr. art. 27 inciso 9, de la Constitución de la CABA). Por otro lado, en el
CCyCN se establece que “son bienes pertenecientes al dominio público (…) las calles,
plazas, caminos, canales, puentes y cualquier obra pública construida para utilidad o
comodidad común” (confr. artículo 235 inc. F). De ello se desprende que cualquier
accidente o infortunio que ocurra en las calles, si es producido por el vicio o riesgo que
contengan (en el caso de autos, las barras metálicas que forman la alcantarilla en
cuestión), necesariamente importará la responsabilidad del GCBA, en tanto a éste le
corresponde su guarda jurídica. En este contexto, la CSJN ha señalado que aunque los
conceptos de riesgo o vicio no son asimilables, pues el primero presupone la
eventualidad de que una cosa llegue a causar daño y el segundo un defecto de
fabricación o funcionamiento que la haga impropia para su destino normal, en el
supuesto de que no concurrieran las causales de exoneración de responsabilidad, la
acreditación de una de ellas bastaría para determinar la admisibilidad de las
indemnizaciones reclamadas. Esto es, al damnificado sólo le incumbe probar que la cosa
jugó un papel causal, acreditando -cuando se trata de cosas inertes-la posición o el
comportamiento anormal de la cosa o su vicio (confr. fallos 314:1505). De la normativa
reseñada se desprende el deber de control que la comuna tenía –y tiene- a su cargo, a
partir de la atribución que allí se le confiere en cuanto al ejercicio del poder de policía
sobre las materias de su competencia, como la seguridad de las personas y/o bienes. Por
lo expuesto, si existiese relación de causalidad entre la omisión del GCBA y los
perjuicios sufridos por la actora, al GCBA demandado le cabría responsabilidad en el
caso. IX. Que, respecto de ese último punto, se ha sostenido que la omisión en la
conducta –en el caso, de control sobre el estado del mentado sumidero-, para que genere
responsabilidad debe estar causalmente ligada con el resultado final, de modo que pueda
afirmarse que la abstención ha actuado como factor eficiente de su consumación. Desde
el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición
apta o adecuada para que el desmedro se produzca. Prueba de lo expuesto es que de
haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían, se podría
haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso (confr.
Goldenberg, Isidoro H., “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, Astrea,
Buenos Aires, 1984, pág. 212). En el caso de autos corresponde determinar si la rejilla
del desagüe pluvial se encontraba en mal estado de conservación (imputable al GCBA
en virtud del poder de policía que detenta sobre los bienes de dominio público), lo cual
habría sido el factor determinante en la producción del resultado. En este orden de ideas
y sin perjuicio de la negativa genérica efectuada por el GCBA respecto de las
fotografías acompañadas por la actora, lo cierto es que a fs. 7 de la ya mencionada causa
penal se dispuso tomar fotos del lugar de los hechos, pudiendo visualizarse las mismas a
fs. 14 de aquellas actuaciones, las cuales coinciden con las aportadas a esta causa por la
actora en formato de disco compacto (ver nota de fs. 31). Analizadas dichas fotografías
puede observarse que la separación entre dos de las barras metálicas del sumidero en
cuestión tendría un tamaño considerablemente mayor que el existente entre las otras que
lo componen, a más de lo cual también puede apreciarse a simple vista que dichas
barras están desalineadas. En función de ello y tomando en consideración la dimensión
de la rueda de una bicicleta, resulta razonable concluir en que la rueda delantera de la
bicicleta de la actora pudo introducirse fácilmente en esa ranura provocando su caída
conforme lo relató en el escrito de inicio. En consecuencia, cabe tener por acreditado
que en el caso ha mediado una omisión ilegítima imputable al GCBA, por cuanto de
haber ejercido en debida forma las funciones que tenía a su cargo (ejercer el
mantenimiento adecuado del sumidero), el hecho dañoso no habría ocurrido. Lo dicho
constituye un deber genérico que el GCBA tiene a su cargo, derivado del poder de
policía que detenta, siendo que ello en momento alguno de la causa ha sido puesto en
duda por aquél. Nótese en tal sentido que con relación a este punto el GCBA al
contestar demanda se ha limitado a negar el mal estado del sumidero, pero más allá de
esa aseveración no aportó elementos de juicio o de prueba alguno que me lleven a
descartar las pruebas obrantes en la causa que demuestran el mal estado de conservación
del sumidero ya descripto al momento del siniestro. Solo resta destacar que lo
expresado por el GCBA en sus alegatos, sosteniendo que refrendaría la antedicha
afirmación –buen estado de la rejilla- lo manifestado por el señor fiscal en la causa
penal, tampoco me lleva a tener por acreditada dicha aserción. Ello así por cuanto si
bien es cierto que el Sr. Fiscal en aquellas actuaciones expresó respecto al estado de la
alcantarilla que “la rejilla no se encontraba en mal estado” (ver fs. 25 de la citada causa
penal), no es menos exacto que tal y como se señaló líneas arriba las fotografías
agregadas a esas mismas actuaciones dan cuenta de lo contrario (ver fs. 14 de la causa
penal). Lo expuesto, a criterio de la proveyente, basta para desestimar la mentada
afirmación del GCBA. Ello no obstante, no puede pasar inadvertido que con
posterioridad al accidente el GCBA remplazó la rejilla del sumidero en cuestión por
otra, en donde se aprecia que las aberturas que la componen tienen una dimensión
menor que la existente al momento del hecho dañoso aquí analizado –obsérvese en ese
sentido las fotografías obrantes en la causa penal a fs. 14 y aquellas agregadas a fs. 229
de las presentes actuaciones-, que fueron, aunque tardíamente, el resultado de la prueba
informativa producida en esta causa y que no mereció impugnación oportuna alguna
(confr. art. 331 CCAyT). IX. Que no modifican la conclusión antedicha las aludidas
alegaciones del GCBA destinadas a involucrar entre los factores determinantes del
accidente una pretendida conducta imprudente de la actora que, a su entender, habría
sido lo que originó su caída. IX. 1. Que, al respecto, es preciso destacar, que la
afirmación del GCBA con relación a que la actora habría obrado de modo negligente
por conducir su bicicleta a través de una avenida por donde circulaban muchos
vehículos, carece de asidero, toda vez que no existe preceptiva alguna que prohíba a los
circular por avenidas en las cuales circulan gran cantidad de vehículos. Por lo tanto,
resulta que la actora el día de los hechos se encontraba desplazándose en su bicicleta sin
infringir norma alguna, haciendo uso de su derecho a la libertad de tránsito o
locomoción, consagrado en el art. 14 de la Constitución Nacional. En el mismo sentido
el GCBA sostuvo que la demandante también había sido imprudente por circular por
mano derecha cuando y, precisamente, en el Código de Tránsito y Transporte de la
Ciudad de Buenos Aires (Ley 2148), se establece que las bicicletas, en los casos en que
no exista una ciclovía, deben circular por el borde derecho (ver anexo I, capítulo 6.10.8
de la ley 2148). Por ello, contrariamente a lo sostenido por el demandado, la actora no
sólo circulaba por un lugar por el que no le estaba prohibido hacerlo sino que, además,
lo habría hecho de conformidad con lo que se exige en la ley que regula la materia.
IX.2. Que, lo propio cabe concluir respecto a lo manifestado por el GCBA en lo atinente
a que existiría una cuadra en la cual la actora habría circulado en contra mano sobre la
calle La Pampa. Ello así por cuanto no se encuentra probado en modo alguno que la
demandante hubiese realizado el referido trayecto, razón por la cual, nuevamente, se
trata de una mera afirmación del GCBA que carece de sustento probatorio alguno, por
lo que no cabe entrar a ponderar si dicha circunstancia hubiese modificado el resultado
dañoso. IX.3. Que, en lo que se refiere a las luces reglamentarias con las que debe
circular una bicicleta por la Ciudad, corresponde recordar que en la ley 24.449 se prevé
en su artículo 40 bis inciso G) que “para poder circular con bicicleta es indispensable
que el vehículo tenga (…) luces y señalización reflectiva”. Asimismo, debemos
complementar dicha ley con lo prescripto en el artículo 4.2.4 inciso H) de la ley 2148,
en el cual se determina que “En marcha nocturna se debe utilizar una luz de color rojo
orientada hacia atrás y una luz de color blanco o destellador orientada hacia delante,
ambas visibles a no menos de cien metros en el sentido correspondiente. La Autoridad
de Aplicación establece en la reglamentación el coeficiente mínimo de intensidad
luminosa para los elementos catadióptricos exigidos en el presente artículo”. Resulta
entonces que el único requisito necesario para la circulación de una bicicleta en las
calles de la Ciudad es contar con la presencia de ambos elementos catadióptricos. Sobre
este tema cabe puntualizar que un sistema catadióptrico es “… un sistema óptico: Que
produce la refracción total del rayo incidente, con independencia de su orientación”
(confr. Diccionario de la Real Academia Española, en su página web www.rae.es). Es
decir, que éstos dispositivos tienen por finalidad indicar la presencia del vehículo
mediante la reflexión de la luz procedente de una fuente luminosa independiente de
dicho vehículo. Esto es, permitir que las bicicletas puedan ser vistas claramente por los
restantes vehículos y, eventualmente, por los transeúntes. Por consiguiente, la defensa
del GCBA en cuanto a que si la bicicleta de la actora hubiera poseído las luces
reglamentarias hubiera tenido una mejor visión que le hubiera permitido visualizar el
sumidero y así evitar el accidente, carece de sustento, por cuanto dichas luces no tienen
por finalidad, tal y como ya se explicó ut supra, iluminar el trayecto del conductor de la
bicicleta. Es más, se supone que tratándose de una avenida cuya iluminación también
corresponde al GCBA en ejercicio del poder de policía, aquélla debió haber estado lo
suficientemente iluminada como para que los automóviles y ciclistas circulen con
seguridad. Pero de manera alguna, puede imputarse a la actora la omisión de previsión
reglamentaria alguna que le exija circular en su bicicleta con luces que le mejoren la
visión. IX. 4. Que, finalmente, en lo que respecta al no uso del casco reglamentario
exigido de conformidad a lo establecido en el artículo 6.10.7 de la ley 2148, más allá de
que la actora se limitó a afirmar que circulaba con el casco puesto, lo cierto es que no
cuento con elementos de juicio o de prueba que demuestren lo contrario, no bastando
para descalificar tal aserción lo manifestado por el GCBA en el sentido de que “…dicha
afirmación no se condice con las supuestas lesiones sufridas” (confr. fs. 65). Máxime si
se toma en cuenta que las lesiones que presenta la actora son en su boca y mandíbula, es
decir, en una zona del rostro que, en principio, no queda protegida por el casco. Por
consiguiente, siendo imposible atribuirle algún tipo de responsabilidad a la damnificada,
y no habiéndose probado de forma alguna que las consecuencias del siniestro fueron
causadas o agravadas por la culpa de la víctima, resulta razonable concluir que el suceso
dañoso fue consecuencia de una falta de servicio imputable al GCBA, de conformidad a
lo analizado en el considerando VIII. X. Que, determinada la responsabilidad del
GCBA, cabe adentrarse en el examen de los rubros indemnizatorios reclamados por la
parte actora. En este contexto, vale recordar que en el artículo 301 del CCAyT se
establece que “incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un
hecho controvertido o de un precepto jurídico que el tribunal no tenga el deber de
conocer. Cada una de las partes tiene la carga de probar el presupuesto de hecho de la
norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.
Sobre tal instituto se ha dicho que “…la carga de la prueba es prescripta por la ley al
litigante, a fin de que sus afirmaciones sean verificadas y produzcan convicción en el
juez sobre la razón que le asiste y constituye un imperativo de su propio interés; es una
circunstancia de riesgo, referida a que quien no prueba los hechos pertinentes pierde el
pleito si de ello depende la suerte de la litis” (confr. José V. Acosta; “Visión
Jurisprudencial de la prueba civil”, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1996, T. II., pág. 129).
Ahora bien, sentado lo antedicho, queda por analizar el quantum de los daños que
corresponde resarcir. XI. Cuantificación de los daños: XI.1. Daño Emergente: Con
relación a este rubro, la actora solicitó el monto de mil ciento noventa y nueve pesos
con setenta y cinco centavos ($1.199,75), correspondientes a los gastos en medicamento
en que habría incurrido. Acerca de este punto, se ha dicho que este tpo de resarcimiento
“se traduce en un empobrecimiento del contenido económico actual del sujeto y que
puede generarse tanto por la destrucción, deterioro, privación del uso y goce, etc., de
bienes existentes en el patrimonio al momento del evento dañoso, [como] por los gastos
que, en razón de ese evento, la víctima ha debido realizar” (confr. Zannoni, Eduardo, El
daño en la responsabilidad civil, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1993, pág. 60). Sentado
lo expuesto, y de conformidad con las constancias de la causa, toda vez que la parte
actora ha acreditado los gastos con las correspondientes facturas (confr. fs. 46/48), se
hará lugar al reclamo en concepto de daño emergente por la suma de DOS MIL
NOVECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON CINCUENTA Y NUEVE
CENTAVOS ($2.932,59), a valores actuales (ver https://calculadoradeinflacion.com/ –
confr. 148 CCAyT). XI.2. Incapacidad sobreviniente: Con relación a este rubro, la
demandante requirió el monto de sesenta y ocho mil pesos ($68.000), comprendiendo
esta suma el daño físico ($18.000), el daño psíquico ($24.000) y la lesión estética
($26.000). En este contexto, es preciso poner de relieve que “…la incapacidad
sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo,
sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de su
personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad
vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (…) En suma, el resarcimiento
por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos
susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud y a la integridad
física y psíquica” (confr. CNCiv., Sala F, “Stabile Villanustre, Mariano Ignacio c/
Nesci, Margarita Emma y otros s/ daños y perjuicios”, 31/08/04). Siguiendo ese camino,
se ha dicho también que la vida tiene un valor en sí misma y que toda disminución de
ella importa una afectación a la energía vital, generadora a su vez de todas las
actividades del sujeto, razón por la cual no puede reducirse la cuestión a un cálculo
matemático. En definitiva, lo que se intenta resarcir por este concepto es únicamente
aquella merma permanente en la aptitud vital del ser humano, sin perjuicio de la
procedencia de otros ítems que las lesiones temporarias padecidas pudieran haber
generado, como gastos originados en los tratamientos o la afección que configure el
daño moral (confr. Sala citada, en los autos “Eslejer, Julio c/ Minissale de Moranchele,
Elena s/ daños y perjuicios”, L.L. 1994-B-397). Con relación al daño estético, se ha
señalado que “…[e]ste daño carece de autonomía indemnizatoria dado que en tanto daño
patrimonial indirecto, integra el rubro incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral. Es que en realidad, no cabe confundir el bien jurídico
afectado, esto es la integridad física y psíquica con los perjuicios que de ella derivan que
sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos – incapacidad – o daño
extrapatrimonial – moral -” (confr. CNCiv., Sala M, “Valdez José Enrique y otros c/
Acuña Ariel Alejandro y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 440.611) Sentado lo
expuesto, y de conformidad con las constancias de la causa, vale señalar que, del
dictamen pericial obrante a fs. 156/159, surge que el perito médico actuante concluyó en
que de las secuelas del hecho dañoso “se estima que la actora presenta acorde a los
baremos de uso corriente una incapacidad de carácter Parcial y Permanente de un 4% de
la Total” (confr. fs. 157). Por su parte, en el informe elaborado por la perito psicóloga
actuante, se concluye en que “puede decirse que el material analizado no muestra foco
de conflicto y/o manifestaciones psicopatológicas desencadenadas y/o causadas por el
hecho que se investiga” (confr. fs. 173 vta.). En suma, de acuerdo con lo expuesto y
tomando en consideración que ni la actora ni la demandada realizaron impugnación
alguna respecto de ambos informes periciales, se hará lugar al reclamo en concepto de
incapacidad sobreviniente por la suma de CUARENTA Y CINCO MIL PESOS
($45.000), a valores actuales (confr. art. 148 del CCAyT). XI.3. Daño Moral: Respecto
de este tópico, es apropiado destacar que “…se proyecta sobre derechos subjetivos
extrapatrimoniales, consiste en el sufrimiento causado como dolor, o como daño en las
afecciones” (confr. Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M.,
“Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995,
pág. 289). En tal sentido, es preciso señalar que “para obtener indemnización del
agravio moral sufrido no es necesaria su demostración, ya que la prueba de la
producción del hecho ilícito y la relación causal son elementos suficientes para
determinar la procedencia del reclamo” (confr. CNCiv. Sala J, junio 11-992 “MCR c/
MUNIC. CIUDAD BS.AS., LL T° 1994, págs. 269 y s.s.). En el caso, se trata de una
persona joven, que hasta el momento del hecho gozaba de buena salud y que, fruto del
siniestro, se vio impedida de realizar diversas actividades que eran de su rutina habitual.
Así las cosas, “… Cabe recordar que si bien por principio general estos daños deben ser
acreditados al igual que los demás presupuestos de la responsabilidad, dicha prueba
operará normalmente por vía de presunciones judiciales u hominis (o sea, por
inferencias efectuadas a partir de otros elementos) atento la imposibilidad de mensurar
el daño moral de la misma forma material, rotunda y directamente perceptible a los
sentidos que el caso del daño patrimonial…” (confr. Cam. CAyT, Sala II in re
“Huberman, Daniel Alberto c/ GCBA s/ Daños y Perjuicios”, del 23/11/2010). En igual
sentido se ha dicho que “…partiendo de la base de que el daño moral es el menoscabo a
intereses no patrimoniales por el evento dañoso, no cabe ninguna duda que el mismo
queda probado con el solo hecho de la acción antijurídica” (confr. CNCom, sala A,
sentencia del 20 de junio de 1999; ED, t. 185-544). Por este concepto, la actora solicitó
en concepto de indemnización la suma de cuarenta y cinco mil pesos ($45.000). Bajo
esos parámetros, y a los fines de cuantificar la indemnización, ha de considerarse la
repercusión que el hecho dañoso le ha provocado. En ese orden de ideas, debe
recordarse que “… la fijación del importe por daño moral es de difícil determinación,
sujeta a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los
damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuren en
el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados,
hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante…”
(confr. Cám CAyT, Sala I in re “Martín Hortal, Carlos Alberto c/ GCBA s/ Daños y
Perjuicios”, del 8/3/2004). En definitiva, más allá de lo dificultoso que resulta mensurar
este tipo de afecciones, las cuales no pueden dejar de estar netamente impregnadas de la
subjetividad del criterio del magistrado que las deba examinar, entiendo que los
padecimientos que la parte actora tuvo que soportar como consecuencia del hecho
dañoso, justifican otorgarle, en concepto de daño moral, la suma de QUINCE MIL
PESOS ($15.000), a valores actuales (confr. art. 148 del CCAyT). XI.4. Gasto médico
futuro: Por este rubro, la demandante reclamó la suma de cinco mil pesos ($5.000),
alegando que a futuro “tendr[á] gastos en medicamentos por [la] herida del labio por
aproximadamente seis meses en adelante, y de psicoterapia individual un año en
adelante” (confr. fs. 8). En primer lugar, cabe hacer notar que más allá de la citada
afirmación, no se han aportado elementos de juicio o de prueba (vgr. prescipciones
médicas) que me permitan tener por acreditado que a la actora le será necesario incurrir
en gastos por médicamentos, más allá de aquellos que ya le han sido reconocidos ut
supra. Por otra parte y en lo que se refiere a posibles gastos por psicoterapia, la perito
psicóloga determinó que “no muestra foco de conflicto y/o manifestaciones
psicopatológicas desencadenadas y/o causadas por el hecho que se investiga” (confr. fs.
173 vta.). Asimismo, relató que “la forma de funcionamiento del aparato psíquico de la
actora (…) no se constituyen ni se origina a partir del hecho de marras, sino que
evidencian un estilo de actividad psíquica que le es propio a cada uno” (confr. fs. 173
vta./174). Así las cosas, siendo que no solamente no se advierte que la demandante
hubiese realizado erogaciones por este concepto, sino que, además, no surge que los
profesionales intervinientes hubieran recomendado un tratamiento en este sentido,
corresponde rechazar la indemnización por este concepto. XI.5. Lucro cesante: Por este
rubro, la actora reclama la suma de mil quinientos pesos ($1.500), alegando que no
pudo dar las clases de escultura, que le son abonadas en razón de quinientos pesos por
clase. En este aspecto, cabe señalar que “…se entiende por lucro cesante el quebranto
patrimonial representativo de las ganancias efectivamente dejadas de percibir, como
cesación de un lucro específico relacionado causalmente con el accidente. Este lucro
cesante o privación de la ganancia esperada en relación de la ocurrencia del hecho
ilícito, para poder ser indemnizado requiere una prueba concreta del detrimento
económico efectivamente sufrido por el damnificado o cuando menos que éste aporte
los datos necesarios que permitan presumirlo de un modo fidedigno, pues de otra
manera el hecho ilícito podría fácilmente convertirse en fuente de enriquecimiento
injustificado” (confr. CNCiv., Sala K, “Lanzavechia Miguel A. c/ S.A. Alba fábrica de
pinturas, esmaltes y barnices s/ sumario”, 30/05/97; íd, Sala M, “De Viana Javier
Edgardo c/ Kitairorodsky Sergio Néstor y otro s/ daños y perjuicios”, 06/07/05). Así las
cosas, cabe poner de relieve que la actora pretende el cobro de una indemnización por
este daño simplemente alegando que a raíz del accidente se vio privada de los ingresos
que le generaban las clases que de manera informal solía brindar. Sin embargo, más allá
de esa aserción, a lo largo del proceso no peticionó ni realizó actividad probatoria
alguna tendiente a demostrar tal extremo (vgr. testigos). Por ende, corresponde rechazar
la indemnización por este concepto. XII. Que, respecto de los intereses, éstos deberán
ser calculados de conformidad a lo establecido en el plenario “Eiben” de la Cámara de
Apelaciones del fuero. En consecuencia, teniendo en cuenta que el cálculo de la
indemnización se efectuó a valores actuales, deberá aplicarse una tasa pura del 6% anual
desde la mora –día del hecho generador del daño- hasta la fecha de la sentencia. Y a
partir de allí, el promedio que resulte de las sumas líquidas que se obtengan de (i) la tasa
activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la
Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva promedio que publica el BCRA (comunicado
14.290), hasta la fecha del efectivo pago. XIII. Que, por último, con relación al planteo
de inconstitucionalidad realizado por la actora en el escrito de inicio, corresponde
puntualizar que no merece favorable acogida por cuanto la declaración judicial de
inconstitucionalidad es la “última ratio” del orden jurídico y no se debe acudir a ella
cuando exista, como acontece en el presente caso, otra posibilidad de resolver
adecuadamente la cuestión litigiosa.
En virtud de todo lo expuesto, FALLO:
I. Haciendo lugar, parcialmente, a la demanda interpuesta por la señora Y. G.
contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA).
II. Ordenando a la demandada que le abone a la actora la sumas de SESENTA
Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON
CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($62.932,59) en concepto de
indemnización por daños y perjuicios, con más los intereses que deberán
calcularse de conformidad con lo establecido en el considerando XII.
III. Ordenando al GCBA que en el plazo de diez (10) días de encontrarse firme
la resolución por la que se apruebe la liquidación definitiva, abone las
diferencias que se hubiesen devengado de conformidad con lo dispuesto en
el punto II del presente decisorio.
IV. Imponiendo las costas del pleito a la demandada, por no encontrar razones
para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 62 CCAyT).
V. Rechazando el planteo de inconstitucionalidad incoado.
VI. Regulando los honorarios del Dr. Diego G. Cancogni por la dirección letrada
de la parte actora, teniendo en cuenta la labor desarrollada en todo el
proceso, el tiempo transcurrido y considerando las evidentes diferencias que
existen entre los mínimos establecidos para otros tipos de procesos sin tanta
complejidad; y en tanto en el artículo 60 del arancel sólo se fijó el mínimo
que los jueces debemos respetar mas no así el máximo, en la suma de
TREINTA MIL QUINIENTOS PESOS ($30.500), de conformidad con los
artículos 15, 23, 24, 29 inc. a), 54 y 60 de la ley 5134. Regístrese,
notifíquese –a la Sra. Fiscal en su despacho- y, oportunamente, archívese.

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