¿Te pueden cobrar los cubiertos en un restaurante? Nueva regulación en PBA

Jueces prohíben el cobro de servicio de mesa o cubierto en el restorán

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¿Es legal el cobro del “servicio de mesa”? Ahora en el marco de una acción colectiva los jueces prohibieron cobrarlo. Fue a pedido de una ONG de consumidores de la Provincia de Buenos Aires, y se suma a la regulación de la Ciudad auto y Rosario.

 

El cobro del servicio de mesa o cubierto en la Provincia de Buenos Aires

 

La Cámara Civil y Comercial de La Plata dice que no corresponde a los restoranes cobrar el servicio de mesa o cubierto, y ahora lo prohíbe colectivamente. En el caso, los jueces resolvieron que este “servicio” no solo es mal informado por los restaurantes (violando el derecho más básico de los consumidores a una información adecuada y veraz), sino que también era ilegal, la imposición del cobro, por violar el derecho de los consumidores a elegir.

Con esta base, la Sala Segunda de la Cámara, resolvió ordenar al restorán a informar en todas las cartas “bajo qué circunstancias podrán los consumidores optar por el “servicio de mesa y/o cubierto”” a también a aclarar que si eligen dicho servicio “deberán oblarlo por persona; es decir, multiplicado por la cantidad de comensales que efectivamente los consuman”.

Finalmente, ordenaron categóricamente a la cadena de restaurantes a “cesar de inmediato con la práctica de entregar el servicio de mesa y/o cubierto” sin requerimiento previo del consumidor y luego cobrar su consumo a falta del rechazo de su recepción”.

El 6 de noviembre el tribunal citado decidió a favor de los derechos de los consumidores e impidió el cobro de ese concepto en autos “CENTRO DE ORIENTACIÓN DEFENSA Y EDUCACION DEL CONSUMIDOR —CODEC— C/ T… CUCCINA & CAFFE S.A. Y OTRO/A S/ ACCIÓN PREVENTIVA —DAÑOS—”. Lo hizo a pedido de la Asociación de defensa de los consumidores CODEC, como un paso más para lograr la eliminación de este cargo ilegal y lamentablemente expandido en nuestra ciudad. En la demanda, la asociación planteó que estos cobros son el “típico caso de los pequeños ilícitos lucrativos, también denominados ilícitos “hormiga” cuya efectividad radica en la invisibilidad de la práctica por lo nimio de los montos, pero que en la reiteración, generan cuantiosas sumas ilegítimas para los proveedores”.

Para dejar claro el nivel de falta de información básico que rige cobros como este, y por lo tanto la ilicitud e inconstitucionalidad de cualquier cobro de cargos como este, la asociación dijo que “(a) fin de cuentas la única verdad es que el consumidor no sabe por qué abona este cargo, ni nadie se preocupa por explicarlo, simplemente debe pagarlo si se sienta a comer”.

Pero, según CODEC la ilicitud, también se daba por forzar al consumidor a pagar por este “servicio”. Planteó a la justicia la asociación que “el consumidor elige concurrir a comer a los locales de la demandada, pero se lo fuerza a “adquirir” y pagar por este “servicio”. Es sin tapujos, una venta atada”. Este cobro inconsulto, implicaba para la actora, una violación a la ley de defensa del consumidor, el Código Civil y Comercial de la Nación y la propia Constitución Nacional.

Finalmente, la sentencia concluyó que la leyenda inserta en las cartas del restorán (similares a las insertas en muchos de los locales gastronómicos que actualmente cobran este cargo), no eran claros y no permitían conocer al consumidor qué servicio o producto se comercializaba, ni tampoco la forma en que se lo hacía.

En este sentido concluyó la jueza Bourimborde que no era claro si el cobro se realizaba por el producto entregado (en el caso de la demandada la panera) o por la cantidad de consumidores que lo consumían, aseverando que “(…) este aspecto de las condiciones de comercialización del “servicio de mesa y/o cubierto” tampoco está claro. La redacción dada a la carta o menú es —en ese sentido— deficitaria (v. fs. 107), ya que en el contexto del consumo en un restaurant, el cliente está imposibilitado de conocer con certidumbre que el valor del “servicio de mesa y/o cubierto” se multiplicará por cuantos comensales efectivamente”.

 

¿Se obliga al consumidor a pagar por algo que no pidió? La Cámara concluyó que sí.

Dijo la jueza que “(…) esta práctica limita la libertad de contratación del consumidor (art. 1.099 Cód. Civ. y Com.)”. En este sentido, comparó la situación, a la que se da cuando se envía a los consumidores cosas por correspondencia (en donde no hay obligación alguna de devolución o pago) o cuando se cobran cargos sin solicitud, a menos que el consumidor solicite la baja.”

“Sin dudarlo, concluyo que “si el restorán decide —por la presunción que hace o por cualquier otra razón— entregar a sus consumidores la panera, el croissant y el recipiente con queso crema o similar —a los que identifica como “servicio de mesa y/o cubierto”— no puede luego requerir o esperar la negativa a su recepción por parte del cliente a fin de omitir cargar el consumo a su cuenta”.  Ordenó finalmente, cesar permanentemente con esta práctica a la cadena de restaurantes, aclarar la información en sus menús y ofrecer libremente este servicio. Según los jueces:

‘(…) esta práctica limita la libertad de contratación del consumidor (art. 1.099 Cód. Civ. y Com.)’. En este sentido, comparó la situación, a la que se da cuando se envía a los consumidores cosas por correspondencia (en donde no hay obligación alguna de devolución o pago) o cuando se cobran cargos sin solicitud, a menos que el consumidor solicite la baja. Sin dudarlo, concluyo que ‘si La Trattoría decide -por la presunción que hace o por cualquier otra razón- entregar a sus consumidores la panera, el croissant y el recipiente con queso crema o similar -a los que identifica como ‘servicio de mesa y/o cubierto’- no puede luego requerir o esperar la negativa a su recepción por parte del cliente a fin de omitir cargar el consumo a su cuenta’.

La cámara ordenó finalmente, cesar permanentemente con esta práctica a la cadena de restaurantes, aclarar la información en sus menús y ofrecer libremente este servicio.

De esta manera, el poder judicial provincial sienta postura de forma colectiva, y por primera vez, con respecto a esta práctica que se ha expandido ilegalmente en los últimos años, eligiendo rechazar la posibilidad del cobro de cargos de este tipo. Sienta un valioso precedente en la materia, poniendo un freno a estos pequeños daños que los consumidores sufren diariamente, y marca una línea de protección, distinta a la tomada en otros puntos del país (como por ejemplo Ciudad de Buenos Aires, que permitió el cobro forzoso de este cargo por medio de la Ley Nº 4407/12), siempre y cuando traigan panera y vaso de agua.

 

Qué pasa en la Ciudad de Buenos Aires con el cubierto o servicio de mesa

En la ciudad de Buenos Aires la cuestión está regulada por ley, que sí permite el cobro de cubiertos en tanto y en cuanto el restaurante cumpla con una serie de requisitos. Sobre el tema podés leer esta nota, que incluye otras jurisdicciones como Rosario, donde hay derecho a una jarra de agua y un canapé de gato. En las demás jurisdicciones al menos deben informar en el menú.

En líneas generales, en CABA, solo pueden cobrar servicio de mesa a mayores de 12 años y si ofrecen panera, vaso de agua y sal modificada. Podés leer más acá!

 

 

Anexo con sentencia completa sobre el cobro de cubiertos PBA

 

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Datos del Expediente
Carátula: CENTRO DE ORIENTACION DEFENSA Y EDUCACION DEL CONSUMIDOR – CODEC
C/ T.L.P. CUCCINA & CAFFE S.A. Y OTRO/A S/ACCION PREVENTI
Fecha inicio: 29/05/2018 Nº de Receptoría: LP – 11376 – 2016 Nº de Expediente: 268621
Estado: Fuera de Letra – Para Cédulas
REFERENCIAS
Sentencia – Folio: 643
Sentencia – Nro. de Registro: 164
Sentido de la Sentencia Revoca
06/11/2018 – SENTENCIA DEFINITIVA
Texto del Proveído
——- Para copiar y pegar el texto seleccione desde aquí (sin incluir esta línea) ——-
(JIM) 268.621 “CENTRO DE ORIENTACIÓN DEFENSA
Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR —
CODEC— C/ T.L.P. CUCCINA &
CAFFE S.A. Y OTRO/A S/ ACCIÓN
PREVENTIVA —DAÑOS—” (JUZ. 9).
En la ciudad de La Plata, a días del mes de noviembre de dos mil
dieciocho, reunidos en Acuerdo la señora Presidente de la Excma. Cámara Primera de
Apelación, Dra. Ana María Bourimborde y el Sr. Juez de la Sala Tercera, Dr. Alejandro
Luis Maggi, ambos integrando la Sala Segunda del Tribunal (art. 36 ley 5.827), para
dictar sentencia en el juicio caratulado: “CENTRO DE ORIENTACIÓN DEFENSA Y
EDUCACION DEL CONSUMIDOR —CODEC— C/ T.L.P. CUCCINA & CAFFE S.A. Y
OTRO/A S/ ACCIÓN PREVENTIVA —DAÑOS—”, y habiéndose realizado con
anterioridad el sorteo de ley, el cual arrojó el siguiente orden de votación: Doctores
BOURIMBORDE-MAGGI, el Tribunal resolvió plantear las siguientes:
C U E S T I O N E S:
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia de fs. 170/174?
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I O N:
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A LA PRIMERA CUESTION, la Señora Presidente, Doctora Ana Maria
Bourimborde, dijo:
I.- Mediante el recurso de apelación interpuesto a fs. 175 y fundado a fs.
179/195, el actor Centro de Orientación, Defensa y Educación del Consumidor (en
adelante, “CODEC”) cuestiona la sentencia de fs. 170/174, por medio de la cual la
Sra. Jueza a quo resolvió —en lo que interesa destacar— rechazar la acción
preventiva que CODEC entablara respecto de T.L.P. Cuccina y Caffe S.A. y Vía
Labougle S.A. (a partir de ahora, ambas demandadas serán designadas
conjuntamente bajo el nombre de “La Trattoría”) e imponer las costas en el orden
causado.
La réplica de La Trattoría luce a fs. 197/200 y el dictamen del Sr. Fiscal
de Cámaras a fs. 213.
II.- a) Pronunciamiento apelado.
En la sentencia definitiva recaída, la Sra. Magistrada de grado desestimó
el reclamo formulado por CODEC, sobre la base de descartar que la conducta de La
Trattoría fuera antijurídica.
En efecto, en primer lugar sostuvo que a falta de una norma que limite el
cobro del “servicio de mesa y/o cubierto” cuestionado por CODEC, su percepción por
La Trattoría no revela per se antijuridicidad.
En segundo lugar, tampoco juzgó incumplido el deber de información en
cabeza de La Trattoría, puesto que el mencionado cobro era puesto en conocimiento
de los consumidores en forma oportuna, cierta, clara y detallada.
Finalmente, también desechó que estuviera quebrantada la libertad de
contratación de los consumidores, en tanto encontró ausente el supuesto de “venta
atada” alegado por CODEC.
En lo atinente a las costas, la Sra. Jueza a quo se apartó de la regla que
manda imponerlas en cabeza del vencido en atención a las particularidades de la
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causa, la novedad de la cuestión planteada y la función tuitiva desplegada por
CODEC.
b) Este Tribunal.
Al esbozar sus agravios, CODEC sostuvo que la sentencia de la anterior
instancia no había logrado aclarar en qué consistía el “servicio de mesa y/o cubierto”.
Ello —a criterio del apelante— era ya un indicio del incumplimiento del deber de
informar.
Esta afirmación fue repelida por La Trattoría, quien recordó que desde la
contestación de la demanda había indicado que aquel comprendía una “panera, un
croissant, un recipiente con queso crema o similar”, entregados “en cantidad
ilimitada, a pedido del cliente”.
Dilucidar si el “servicio de mesa y/o cubierto” es un servicio o un
producto no es una cuestión menor —más adelante diré por qué—. Por ahora me
interesa detener en el tratamiento que a su respecto le ha dado la sentencia
definitiva y adelanto que coincido con el apelante en el sentido que el
pronunciamiento lo ha considerado promiscuamente.
Al momento de tratar “(e)l deber de información y su instrumentación al
caso de autos” (v. fs. 171/173), se meritó que con las cartas o menúes acompañados
por La Trattoría, los consumidores podían contemplar que el “servicio de mesa y/o
cubierto” contenía panificados y untable, provistos a voluntad (v. esp. fs. 172vta.).
Esa caracterización, se repite luego al abordarse “(e)l supuesto de venta atada” (v.
fs. 173 y vta.), cuando se niega que la inclusión del “servicio de mesa y/o cubierto”
sea una estrategia de mercado para vender dos productos con dispar demanda (v.
esp. fs. 173vta.).
Sin embargo, en el mismo resolutorio también se consideró que por
“tratarse de locales [los de La Trattoría] con la modalidad de servicio de mesa (lo
contrario a self service o servicio de barra) (…), la utilización de este concepto [el
“servicio de mesa y/o cubierto”] y su cobro resulta un hecho notorio para quienes
concurren habitualmente a locales. Justamente, por el tipo de servicio que incluye la
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atención de personal…” (v. esp. 172vta.) y que el “servicio de mesa y/o cubierto” se
adiciona “a la suma que los consumidores abonan por el servicio de comidas” (v. esp.
fs. 173), ya que no “resulta separable [del mismo]” (v. esp. fs. 173vta.).
Es decir, en otros términos, que en el pronunciamiento apelado se trata al
“servicio de mesa y/o cubierto” indistintamente como un producto o un servicio.
Entiendo, con La Trattoría, que en rigor se compone de productos:
panera, un croissant, un recipiente con queso crema o similar (art. 384 CPCC).
Por supuesto que no se escapa que esas especificaciones estaban
ausentes en las copias de cartas acompañadas por CODEC (v. fs. 17 y 19/22) y
recién aparecieron en el menú traído por La Trattoría (v. fs. 107). Empero de dicha
circunstancia no extraigo más que la delimitación de los componentes del “servicio de
mesa y/o cubierto”: no importa aquí si la inclusión ocurrió en oportunidad de fijarse
los nuevos valores del menú (v. fs. 199vta.), o fue provocada exclusivamente por el
reclamo de CODEC (v. fs. 143).
El hecho de decidir que el “servicio de mesa y/o cubierto” es en realidad
un producto y no un servicio, trae como consecuencia que las argumentaciones
traídas por CODEC respecto a la ilegitimidad del cobro de un cargo por un servicio
inescindible al prestado por La Trattoría a sus consumidores y la distorsión de precios
que conllevaría (v. esp. fs. 186vta./187) quedan de lado.
Así pues, desde la perspectiva adoptada corresponde analizar, en primer
término, si la práctica de La Trattoría infringe —como sostiene CODEC— el deber de
información y, en segundo término, si —tal como también postula el apelante—
constituye una venta atada.
En el pronunciamiento apelado, la Sra. Jueza a quo decidió que aquel
débito era satisfecho por La Trattoría en forma oportuna, cierta, clara y detallada.
En relación con la oportunidad, antes se vio que las cartas o menúes de
La Trattoría indican la composición del servicio de mesa. De acuerdo a lo dicho por
las partes en esta causa, la provisión de la panera, el croissant y el recipiente con
queso crema o similar necesariamente tiene que acaecer luego que el consumidor
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consulta la carta. En efecto, tanto CODEC (v. esp. fs. 32 y 91vta.) como La Trattoría
(v. esp. fs. 64) han coincidido en que el producto no se entrega en todos los casos:
sólo para aquellos clientes que almuerzan o cenan —cualquier plato que no sea pizza
o picada— sentados a una mesa; no para quienes lo hacen en la barra, ni para los
que consumen únicamente bebidas —café, gaseosa, cerveza—.
A menos que el mozo pueda conocer de antemano que van a ordenar los
clientes y prescinda de acercarles la carta o menú —lo que encuentro poco probable
en la inmensa mayoría de los casos, a excepción de algún supuesto de un
consumidor frecuente—, la indicación del “servicio de mesa y/o cubierto” en aquellos
—de ineludible lectura— revela que La Trattoría cumple oportunamente con el deber
de información que la ley pone a su cargo (arts. 4 ley 24.240; 1100 Cód. Civ. y
Com.; 384 CPCC).
Ahora bien, en lo relativo a la certidumbre, claridad y detalle de la
información aportada por La Trattoría en su carta o menú, arribo a una conclusión
diversa a la sentada por la Magistrada de la instancia anterior.
Claro que no me refiero a que la leyenda “Servicio de mesa —
panificados y untable, provistos a voluntad” y su precio (v. fs. 107) deba ser
complementada con información adicional en relación al producto en sí, porque en el
contexto del consumo que se trata resulta suficiente. Nótese, por caso, que las
entradas, ensaladas, pastas, carnes listadas en la carta también contienen
referencias muy concretas de su contenido y no se ha puesto en duda —al menos en
esta causa— que el cliente desconozca qué va a consumir.
Hago alusión, en cambio, a las condiciones de comercialización (arts. 4
ley 24.240; 1.100 Cód. Civ. y Com.). Como dijo La Trattoría (v. esp. fs. 68 y 81vta.),
el consumo en un restaurant es una actividad sencilla, desprovista de sofisticación.
En resumidas cuentas, el cliente elige su pedido, lo ordena, se lo traen, lo consume,
paga. Aunque puede haber muchas variantes, creo que el esquema trazado alcanza y
por eso estimo innecesario abundar sobre el punto.
Pero hete aquí que el “servicio de mesa y/o cubierto” discutido en la
causa presenta particularidades que escapan a lo señalado.
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Para empezar, es el único producto de su carta o menú que La Trattoría
presume que el cliente consumirá —o no— dadas determinadas condiciones. Por
ejemplo, si el consumidor pide un café y quiere acompañarlo con los panificados y
untable, tiene también que requerir estos últimos, porque de lo contrario La Trattoría
no se los proveerá; pero si, en cambio, ordena una milanesa de pollo, La Trattoría le
traerá la panera, el croissant y el recipiente con queso crema o similar, a menos que
el cliente los rechace (v. lo dicho al contestar la demanda, fs. 70 y 83).
Luego volveré sobre la libertad de contratación del consumidor. Ahora
quiero marcar que las condiciones de comercialización del “servicio de mesa y/o
cubierto”, sobremanera en la medida en que las mismas escapan a la lógica del resto
de los productos que componen la oferta de La Trattoría, no están especificadas en la
carta o menú.
Para todos los demás platos, la mención de la necesidad de su pedido
sería superflua. En el contexto del consumo en un restaurant —que ya se dijo es una
actividad sencilla—, esa indicación en la carta o menú puede obviarse.
Mas no ocurre lo mismo en el supuesto del “servicio de mesa y/o
cubierto” verificado en esta causa, porque de lo contrario el consumidor se
encontraría en la imposibilidad de conocer cuándo La Trattoría se lo llevará pese a la
falta de su requerimiento expreso.
Además de lo dicho, nótese que este producto de la carta o menú es tan
particular, que La Trattoría ha tenido que detallar que los panificados y el untable
serán “provistos a voluntad”. Y aquí disiento con CODEC cuando calificó de absurda la
leyenda (v. fs. 191vta.), porque, por el contrario, la encuentro útil y reveladora de la
especificidad de las condiciones de comercialización del “servicio de mesa y/o
cubierto”.
Nadie duda que el consumidor tiene la voluntad de ordenar cuantas veces
quiera, por ejemplo, un plato de spaguetti al huevo. El hecho es que cada nuevo
requerimiento que haga le generará un cargo por el consumo que adiciona.
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Ahora bien, cuando se trata de los panificados y el untable, La Trattoría
permite que el cliente repita el consumo sin que ello implique un nuevo cargo. Así lo
dijo al contestar la demanda: “la provisión de [panera, croissant, queso crema o
similar] es ilimitada. Una sola persona puede pedir más de una panera (aunque es
abundante), o repetir el croissant, o el queso” (v. fs. 65 y 78vta.).
No obstante que lo antedicho parecería indicar que con un solo “servicio
de mesa y/o cubierto” sería suficiente, ya que o las cantidades son abundantes o el
cliente siempre puede pedir más, la pericia rendida en la causa mostró que en
muchas operaciones La Trattoría lo cobró en más de una vez (v. dictamen de fs.
156/158; arts. 384 y 474 CPCC).
Al respecto, los demandados habían sostenido en su oportunidad que
“(e)n general, en los casos en que resulta aplicable el servicio de mesa, se lleva de
inicio una panera cada dos personas aunque, como se dijo, podría ser más” (v. fs. 65
y 78vta.); “(l)o que [el cliente] no puede es comer la panera, comer el croissant y
untar el queso crema, pero sin pagarlo. Si el cliente paga el servicio de mesa es
porque consume el servicio de mesa y los productos que lo integran, según se
informa adecuadamente en las cartas o menúes…” (v. fs. 65vta. y 79).
La valoración conjunta del dictamen de la perito y de las manifestaciones
de La Trattoría me lleva a juzgar, en sintonía con lo argumentado por CODEC (v. fs.
186 y vta.), que aquella, en realidad, percibe el “servicio de mesa y/o cubierto” por
persona y no por panera provista.
Ello también marca una diferencia con el resto de la oferta de La
Trattoría. Si un cliente —por citar un ejemplo— ordena un bife de costilla a la riojana
y lo comparte, el valor del plato no se multiplica por la cantidad de personas que lo
consumieron. Probablemente tal circunstancia se explique porque ese consumo —
como todos los demás de la carta o menú, salvo el “servicio de mesa y/o cubierto”—
no es posible de ser repetido en cantidades ilimitadas —en el sentido que más arriba
se ha dicho respecto de los panificados y untable—.
En esa línea de razonamiento, este aspecto de las condiciones de
comercialización del “servicio de mesa y/o cubierto” tampoco está claro. La redacción
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dada a la carta o menú es —en ese sentido— deficitaria (v. fs. 107), ya que en el
contexto del consumo en un restaurant, el cliente está imposibilitado de conocer con
certidumbre que el valor del “servicio de mesa y/o cubierto” se multiplicará por
cuantos comensales efectivamente coman pan, croissant y/o unten el queso crema.
En definitiva, concluyo que La Trattoría —una vez más— infringió el deber de
información a su cargo (arts. 4 ley 24.240; 1.100 Cód. Civ. y Com.; 384 y 474
CPCC).
En otro orden de ideas, CODEC también criticó que la sentencia apelada
haya decidido que la práctica de La Trattoría no configuraba una venta atada en los
términos del artículo 1.099 del Código Civil y Comercial (v. fs. 188vta./192vta.).
Según se lee en el pronunciamiento en crisis, para la Sra. Jueza a quo la
libertad de contratación de los consumidores no se encuentra vulnerada, puesto que
La Trattoría no monopoliza el mercado, razón por la cual “el consumidor puede elegir
entre una multiplicidad de ofertas gastronómicas de similares características” y
además de ello, “la inclusión del servicio de mesa no se trata de una estrategia de
mercado para vender dos productos (uno de alta demanda y otro de baja) y tampoco
resulta separable del servicio de comidas, en tanto no posee valor de mercado para
ser vendido por separado” (v. esp. fs. 173vta.).
Aunque estimo que efectivamente hay un quebrantamiento a la libertad
de contratación del consumidor, concuerdo con la Sra. Magistrada de la instancia
anterior —bien que por otros fundamentos— en la ausencia de un supuesto de venta
atada en la especie.
Para CODEC la Sra. Jueza a quo omitió valorar la cuestión desde la
perspectiva más favorable al consumidor (arts. 37 ley 24.240; 1.094 Cód. Civ. y
Com.). Pues bien, ni aun así encuentro acreditado que La Trattoría subordine la venta
de sus platos a la simultánea adquisición del “servicio de mesa y/o cubierto” (art.
384 CPCC).
Es cierto que en todos los tickets analizados por la perito, La Trattoría
cobró al menos una vez el “servicio de mesa y/o cubierto”. Mas ese hecho resulta, a
todo evento, un indicio aislado y débil para tener por acreditado que aquella
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condicionó las operaciones en el sentido que CODEC alegó (arts. 163 inc. 5 y 384
CPCC).
Es por tal razón que estimo más razonable afirmar que la práctica de La
Trattoría es violatoria de la libertad de contratación de los consumidores en un
sentido diverso.
En la oportunidad de tratar lo relativo al deber de información, se hizo
alusión a una presunción que realiza La Trattoría respecto de sus clientes según lo
que elijan de la carta. Allí se dijo —y aquí lo reitero— que cuando un consumidor se
sienta a una mesa —no en la barra— y escoge un plato —que no sea pizza o picada—
que hace pensar que va a almorzar o cenar, La Trattoría presume que el cliente
también va a consumir panificados y untable y entonces se los acerca a la mesa
antes o simultáneamente con su orden.
Según lo dicho por las propias demandadas (v. nuevamente fs. 70 y 83),
si el cliente no rechaza la panera, el croissant y el queso crema o similar, La Trattoría
tiene por confirmada su predicción y, tal como se dijo párrafos antes, luego multiplica
el valor del “servicio de mesa y/o cubierto” según la cantidad de clientes que lo
consumen.
Como lo anticipé, juzgo que esta práctica limita la libertad de
contratación del consumidor (art. 1.099 Cód. Civ. y Com.). La norma del artículo 35
de la ley 24.240, si bien regla un aspecto atinente a la venta domiciliaria, por
correspondencia y otras, puede ser aquí aplicable por analogía, dada la similitud que
presenta su presupuesto fáctico con las circunstancias comprobadas en esta causa
(art. 2 Cód. Civ. y Com.).
En efecto, aquel artículo prohíbe “la realización de propuesta al
consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido
requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de
débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho
cargo no se efectivice”.
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Al margen las particularidades de la venta domiciliaria, por
correspondencia y demás, subyace en la regla una clara veda pasible de ser
extendida a la práctica verificada en la causa: si La Trattoría decide —por la
presunción que hace o por cualquier otra razón— entregar a sus consumidores la
panera, el croissant y el recipiente con queso crema o similar —a los que identifica
como “servicio de mesa y/o cubierto”— no puede luego requerir o esperar la negativa
a su recepción por parte del cliente a fin de omitir cargar el consumo a su cuenta.
c) Decisión a adoptar.
En función de lo expuesto a lo largo de la presente, entiendo que la
acción preventiva deducida por CODEC debe prosperar con el objeto de evitar la
ocurrencia de daños a los derechos del colectivo representado por el Centro actor:
consumidores que entablen una relación de consumo con La Trattoría —v. fs. 56 y 88
— (arts. 1.712 Cód. Civ. y Com.; 55 ley 24.240; 26 ley 13.133).
En esa inteligencia, en tanto he tenido por acreditada la violación al
deber de información en cabeza de La Trattoría y la limitación a la libertad de
contratación de los consumidores, la primera deberá: i) incluir en la carta o menú, a)
bajo qué circunstancias podrán los consumidores optar por el “servicio de mesa y/o
cubierto”, por ejemplo, de acuerdo a lo aquí visto, cuando se sientan a una mesa y
no en la barra, en horarios de almuerzo o cena —cuyas bandas horarias deberán
especificarse—, consumen algo más que bebidas —salvo que sea pizza o picada—; b)
incluir en la carta o menú, que los consumidores que opten por el “servicio de mesa
y/o cubierto”, luego deberán oblarlo por persona; es decir, multiplicado por la
cantidad de comensales que efectivamente los consuman, con independencia de la
cantidad de paneras, croissant y recipientes con queso crema o similar que se
provean; y ii) cesar de inmediato con la práctica de entregar el “servicio de mesa y/o
cubierto” sin requerimiento previo del consumidor y luego cobrar su consumo a falta
del rechazo de su recepción (arts. 1.710, 1.711, 1.713 y cctes. Cód. Civ. y Com.).
d) Publicación de la sentencia.
En primer lugar, considero innecesario pronunciarme en torno a la
constitucionalidad de la ley 26.856 a la que remite el artículo 54 bis de la ley 24.240.
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Ello así, desde que este Tribunal ya ha decidido (causa 262.886, sent. del
17/12/2015, rsd 172/15) que la citada norma no resulta de aplicación en esta
jurisdicción, a poco que se advierta que la misma estatuye que es “la Corte Suprema
de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder
Judicial de la Nación [quienes] deberán publicar íntegramente todas las acordadas y
resoluciones que dicten” (art. 1).
Sin que existan razones que aconsejen apartarse de lo resuelto, estimo
que corresponde mantenerse en la declaración de inaplicabilidad referida.
En segundo lugar, el artículo 28 de la ley provincial 13.133 prescribe que
“(c)uando se trate de acciones judiciales para la prevención o solución de conflictos
(…) la parte resolutiva de la sentencia deberá ser publicada a través del medio de
comunicación que el Juez considere más conveniente, a cargo de quien resulte
vencido”.
El criterio de la conveniencia comprendido en la norma tiene que ser
ponderado, según mi opinión, con la pauta de la menor restricción posible y de medio
más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad indicados en el
artículo 1.713 del Código Civil y Comercial y, además, con una circunstancia no
menor verificada en la causa (arts. 9 y 10 cód. cit.).
Me refiero a que CODEC, primero al entablar la demanda (v. esp. fs.
31vta.) y luego al expresar sus agravios (v. esp. fs. 191vta.), reconoció que además
de La Trattoría habría otros locales gastronómicos en la Ciudad que incurrirían en
prácticas con vicios similares a los comprobados en el curso de este
pronunciamiento.
Empero, eligió demandar sólo a La Trattoría. No cuestiono la libertad de
CODEC de accionar contra quien lo desee (art. 14 Const. Nac.), sino que quiero
indicar que la decisión acerca del medio de comunicación más conveniente para la
publicación de la parte resolutiva de la sentencia, debe adoptarse tutelando el interés
de los consumidores y evitando perjudicar —más allá de sus límites justificados— la
imagen de La Trattoría frente a sus competidores (arts. 14 y 28 Const. Nac.).
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En ese discurrir, juzgo que la publicación que mejor satisface los criterios
indicados en este apartado es la inclusión de la parte resolutiva de este
pronunciamiento, en la carta o menú de La Trattoría, con carácter previo al comienzo
del listado de la oferta gastronómica del local —sea en el reverso de la tapa o
primera página, a elección y a costa de La Trattoría— en tipografía y tamaño legibles
y por un lapso de 30 días corridos, una vez que la sentencia adquiera firmeza y
venza el plazo razonable que habrá de fijarse para hacer las modificaciones en
cuestión (arts. 14 y 28 Const. Nac.; 9, 10 y 1.713 Cód. Civ. y Com.; 28 ley 13.133).
e) Costas.
Las costas de ambas instancias serán soportadas por La Trattoría, dada la
sustancial condición de vencida que ostenta (arts. 68, 274 y cctes. CPCC; 25 ley
13.133).
Por otro lado, los honorarios fijados en la sentencia definitiva de fs.
170/174 deberá dejarse sin efecto y practicarse nuevamente, ya que se la ha hecho
teniendo en cuenta una imposición de costas que aquí ha sido modificada (art. 34
inc. 5 y 163 inc. 8 CPCC).
En consecuencia, VOTO POR LA NEGATIVA.
El Señor Juez, Doctor Alejandro Luis Maggi, adhirió al precedente voto
por aducir iguales fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION, la Señora Presidente, Doctora Ana María
Bourimborde, dijo:
En atención a lo expuesto precedentemente corresponde admitir el
recurso de apelación del Centro de Orientación, Defensa y Educación del Consumidor
y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 170/174, haciéndose lugar a la acción
preventiva deducida contra T.L.P. Cuccina y Caffe S.A. y Vía Labougle S.A. Estas
últimas deberán: i) incluir en la carta o menú a) bajo qué circunstancias podrán los
consumidores optar por el “servicio de mesa y/o cubierto”, por ejemplo, de acuerdo a
lo aquí visto, cuando se sientan a una mesa y no en la barra, en horarios de
almuerzo o cena —cuyas bandas horarias deberán especificarse—, consumen algo
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más que bebidas —salvo que sea pizza o picada— y b) que los consumidores que
opten por el “servicio de mesa y/o cubierto”, luego deberán oblarlo por persona; es
decir, multiplicado por la cantidad de comensales que efectivamente los consuman,
con independencia de la cantidad de paneras, croissant y recipientes con queso
crema o similar que se provean; y ii) cesar de inmediato con la práctica de entregar
el “servicio de mesa y/o cubierto” sin requerimiento previo del consumidor y luego
cobrar su consumo a falta del rechazo de su recepción por la apelante. La parte
resolutiva de la sentencia habrá de publicarse de conformidad con lo dicho al tratar la
cuestión precedente. Las costas de ambas instancias serán soportadas por T.L.P.
Cuccina y Caffe S.A. y Vía Labougle S.A., sustancialmente vencidas (arts. 14, 28, 42,
43 y cctes. Const. Nac.; 38, 168 y 171 Const. Pcial.; 2, 9, 10, 1.094, 1.099, 1.100,
1.710, 1.711, 1.712, 1.713 y cctes. Cód. Civ. y Com.; 4, 35, 37, 54 bis, 55 y cctes.
ley 24.240; 1 ley 26.856; 34 inc. 4, 68, 163 incs. 5 y 8, 274, 384, 474 y cctes.
CPCC; 25, 26 y 28 ley 13.133).
ASI LO VOTO.
El Señor Juez, Doctor Alejandro Luis Maggi, adhirió al precedente voto
por aducir iguales fundamentos, con lo que se dio por finalizado el Acuerdo,
dictándose por el Tribunal la siguiente:
S E N T E N C I A
AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que la sentencia de fs. 170/174 no es justa (arts. 14, 28, 42, 43 y cctes.
Const. Nac.; 38, 168 y 171 Const. Pcial.; 2, 9, 10, 1.094, 1.099, 1.100, 1.710,
1.711, 1.712, 1.713 y cctes. Cód. Civ. y Com.; 4, 35, 37, 54 bis, 55 y cctes. ley
24.240; 1 ley 26.856; 34 inc. 4, 68, 163 incs. 5 y 8, 274, 384, 474 y cctes. CPCC;
25, 26 y 28 ley 13.133).
POR ELLO: Se admite el recurso de apelación del Centro de Orientación,
Defensa y Educación del Consumidor y, en consecuencia, se revoca la sentencia de
fs. 170/174, haciéndose lugar a la acción preventiva deducida contra T.L.P. Cuccina y
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Caffe S.A. y Vía Labougle S.A. Estas últimas deberán: i) incluir en la carta o menú a)
bajo qué circunstancias podrán los consumidores optar por el “servicio de mesa y/o
cubierto”, por ejemplo, de acuerdo a lo aquí visto, cuando se sientan a una mesa y
no en la barra, en horarios de almuerzo o cena —cuyas bandas horarias deberán
especificarse—, consumen algo más que bebidas —salvo que sea pizza o picada— y
b) que los consumidores que opten por el “servicio de mesa y/o cubierto”, luego
deberán oblarlo por persona; es decir, multiplicado por la cantidad de comensales
que efectivamente los consuman, con independencia de la cantidad de paneras,
croissant y recipientes con queso crema o similar que se provean; ii) cesar de
inmediato con la práctica de entregar el “servicio de mesa y/o cubierto” sin
requerimiento previo del consumidor y luego cobrar su consumo a falta del rechazo
de su recepción por la apelante. Esta parte resolutiva se publicará de acuerdo a lo
expuesto en la presente. Costas de ambas instancias a T.L.P. Cuccina y Caffe S.A. y
Vía Labougle S.A., sustancialmente vencidas (arts. cit.). Reg. Not. Dev.
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