La separación y el derecho a herencia

En primer lugar veamos los pregntas frecuentes sobre la sucesión del cónyuge y luego enfoquemos en el tema de la convivencia necesaria para recibir la herencia.

La sucesión del cónyuge y la herencia en Argentina

En primer lugar, los cónyuges casados tienen derecho a una porción legítima de la herencia, de los bienes, de la persona que fallece. En efecto, el código civil le dedica una sección a la sucesión del cónyuge aclarando que si heredan los descendientes (hijos), el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo.

Y prosigue que “en todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido.” Es decir, se lleva el 50% de los bienes gananciales por la disolución de la sociedad conyt

Si heredan los ascendientes (padres), al cónyuge le corresponde la mitad de la herencia, aclara el código.  Y a falta de descendientes y ascendientes (padres e hijos), el cónyuge hereda la totalidad, con exclusión de los colaterales. Es decir, el cónyuge desplaza a los hermanos, a sus cuñados/as.

El artículo 2436 regula el llamado matrimonio “in extremis”: “La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unión convivencial”.

Finalmente, se establece que el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges (artículo 2437 del nuevo código civil y comercial). Focalicemos en esta norma.

La sucesión y la separación de hecho. La convivencia en el matrimonio como requisito para heredar

Si bien la convivencia o unión de hecho o concubinato o unión convivencial no genera por sí misma el derecho a la herencia, sí es un requisito para hereder en el caso del matrimonio, o en forma más precisa, que los cónyuges no se hayan separado.

Pero no es cualquier separación sino la separación de hecho sin voluntad de unirse que en el caso de los cónyuges, incluso casados, excluye el derecho de heredar. Así, de haber hijos, solo heredarían estos de probar ese extremo. Es decir, los hijos deben probar la ruptura de la pareja y en tal caso heredan solo ellos.

Se ha entendido que el cónyuge que dejó el hogar conyugal que luego se arrepiente y quiere volver a unirse, si la convivencia no se reanuda porque el otro no aceptó el arrepentimiento, hereda en la sucesión del cónyuge, porque mantenía la voluntad de unirse (Kemelmajer).

La carga de probar tanto el elemento objetivo como el subjetivo (cese de la convivencia sin voluntad de unirse) le corresponde primariamente a los herederos que ejerciten la acción de exclusión respecto del cónyuge supérstite, porque se trata claramente de hechos constitutivos (Alejandro Fiorenza).

Quién debe probar la separación de hecho para excluir la herencia

La jurisprudencia ha dicho que el cónyuge que pretende tener vocación en la sucesión de su consorte debe probar que no
hubo separación de hecho o que si la hubo fue por circunstancias transitorias. Los herederos que pretenden excluir al cónyuge supérstite deben probar que hubo separación y que esa separación fue definitiva. Todo ello independientemente de que uno u otro fuera el culpable de la separación.

Algo importante es que debe analizarse la herencia de los bienes gananciales, que en realidad no es herencia sino la disolución de la sociedad conyugal, que en tal caso sí puede tener que practicarse.

La norma también menciona el cese de convivencia por decisión judicial, que debería estar firme Esto se produciría, por ejemplo, en un caso de violencia de género, si la situación se prolonga y en la práctica (más allá de los papeles) el vínculo matrimonial se disuelve. A esta misma solución (pérdida de la herencia) se llega si un cónyuge atenta contra la vida del otro, por ejemplo.

Finalmente, si hay un proceso de divorcio en trámite, también se entendió que se perdería la herencia. (Caso “M. S. J. S/SUCESION AB-INTESTATO, Juzgado en lo Civil y Comercial n° 15 del departamento Judicial de San Isidro, Alzada interviniente: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Sala I).

Para seguir leyendo otro caso en que la viuda perdió la herencia por haberse separado, podés ver acá. Y dejar tu comentario abajo.

Anexo con sentenca completa sobre separación de hecho y herencia

TEMAS: VOCACIÓN HEREDITARIA. CÓNYUGE SEPARADO DE
HECHO. PÉRDIDA DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA. LEY APLICABLE.
LEY VIGENTE. COSTAS POR SU ORDEN.
Libro de Acuerdos Nº 3 , Fº 364/367, Nº 92. En la Ciudad de San
Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, República Argentina, a los
ocho días del mes de mayo del año dos mil dieciocho, la Sala I Civil,
Comercial y de Familia del Superior Tribunal de Justicia, integrada
por los Señores Jueces Dres. Beatriz Elizabeth Altamirano, Sergio
Marcelo Jenefes y Clara Aurora De Langhe de Falcone, bajo la
presidencia de la nombrada en primer término, vieron el Expte. Nº
CF-12681/2016 (Cámara de Apelaciones Civil y Comercial – Sala II
– Vocalía 4) “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en el
Expte. Nº 14230/2015 RECURSO DE APELACION INTERPUESTO EN
EL EXPTE. B-283428/2012 SUCESORIO AB INTESTATO: C., C. R.”;
de cual,
La Dra. Altamirano dijo:
La Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial,
mediante sentencia de fecha 30/05/2016, resolvió rechazar el
recurso de apelación interpuesto por la Dra. María Celeste Arnaud a
fs. 223/228 de autos; impuso las costas a la apelante vencida y
reguló los honorarios de las Dras. E…
El Tribunal citó en primer lugar lo dispuesto en el viejo y derogado
Art. 3575 del Código Civil que decía: cesa también la vocación
hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho
separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente
separados por el juez competente. Si la separación fuese imputable
a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la
vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causas de
exclusión previstas en el Art. 3574.
El ad quem afirmó que, en autos se encuentra acreditada la
separación de hecho sin voluntad de unirse, al punto que el
causante formó otra familia. En ese contexto sostiene que, si la
cónyuge supérstite pretendía tener vocación hereditaria en el
sucesorio del causante, debía acreditar su inocencia, pues el
artículo invertía la carga de la prueba.
Finalmente consideró, que el Art. 2437 del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación establece que, el divorcio, la separación de
hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo
que implique cese de la convivencia, excluyen el derecho
hereditario. En consecuencia, hoy no existe la atribución de culpa
en la disolución del matrimonio por cualquier causa por lo que la
pretensión de la culpabilidad atribuida a uno de los cónyuges para
mantener la vocación hereditaria es de cumplimiento imposible.
En contra de dicho pronunciamiento, a fs. 06/09, la Dra. María
Celeste Arnaud en nombre y representación de la Sra. O. G.
interpone recurso de inconstitucionalidad por sentencia arbitraria.
Refiere que el fallo resulta violatorio del artículo 29 inc. 3 de la
Constitución de la Provincia, en cuanto no es derivación razonada
del derecho vigente.
El principal agravio sostenido por la quejosa se basa en que el a
quo dicta la declaratoria de herederos omitiendo la inclusión de su
mandante como así también causa perjuicio lo expresado en el
dictamen del Ministerio Fiscal, quien dio su conformidad a la no
inclusión de la Sra. G. argumentando que la misma no acreditó su
vocación hereditaria.
Expresa que, la señora Defensora requirió probar determinados
extremos para la no exclusión de su mandante, sin embargo ya
había sido excluida de antemano.
Afirma que, la recurrente no tuvo oportunidad procesal para
acreditar tales circunstancias.
Causa perjuicio también la consideración del Tribunal respecto de la
prueba documental presentada por la contraparte, en virtud de que
tales circunstancias no pueden determinar la culpabilidad de su
mandante en la separación de hecho.
Finalmente concluye que, el sentenciante al dar por acreditada la
culpabilidad de la recurrente en la separación, negó toda posibilidad
de ejercer la defensa de sus legítimos derechos.
Corrido traslado de ley, a fs. 23/27 comparece a contestarlo la Dra.
Edith  en nombre y representación de los Sres. V. D.
C. y N. J. C., oponiéndose a la procedencia del mismo por los
fundamentos que expone, a los que remito para ser breve.
Cumplidos los demás trámites procesales, la Señora Fiscal General
Adjunto emitió dictamen (fs. 88/91) aconsejando rechazar el
recurso de inconstitucionalidad incoado, por lo que el mismo se
encuentra en estado para resolver.
Previo examen de la cuestión planteada en esta instancia, desde ya
puedo adelantar que comparto la solución a la que arriba la Sra.
Fiscal Adjunto en su dictamen, pero no obstante, siguiendo en el
tema a la Corte Suprema de Justicia, difiero en los argumentos
dados, por las razones que expongo a continuación.
Para ello cabe señalar que, “según conocida jurisprudencia del
Tribunal sus sentencias deben atender a las circunstancias
existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean
sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario, y si en
el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la
materia objeto de la litis, la decisión de la Corte deberá atender
también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en
tanto configuren circunstancias sobrevinientes de las que no es
posible prescindir” (conf. Fallos 306:1160; 318:2438; 325:28, entre
otros).
En el caso, se advierte que previo al pronunciamiento emitido por el
ad-quem, ya había entrado en vigencia el Código Civil y Comercial
de la Nación, en cuyo artículo 2437 se eliminaron los supuestos de
vocación hereditaria cuando había una separación personal,
quedando suprimida la imputación de culpa para habilitar como
heredero al cónyuge supérstite inocente, aspecto que justamente
se encuentra planteado en este recurso.
Al respecto se ha dicho con razón que “El CCyC eliminó la
separación personal, las restricciones temporales y el divorcio
contencioso. Además incorporó modificaciones importantes en el
procedimiento…IV) Las sentencias que se dicten a partir de agosto
de 2015 no pueden contener declaraciones de inocencia ni
culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha,
desde que la culpa o la inocencia no constituyen la relación; son
efectos o consecuencias y, por eso, la nueva ley es de aplicación
inmediata….” (Aída
Kemelmajer de Carlucci, “La Aplicación Del Código Civil Y Comercial
A Las Relaciones Y Situaciones Jurídicas Existentes”, ps.135/136).
Ante tal situación, estimo inoficioso el pronunciamiento sobre la
vocación hereditaria invocada por la recurrente, basada en su
inocencia en la separación de quien fuera su cónyuge, ya que
oportunamente omitió demostrar tal calidad y ni siquiera intentó
hacerlo con posterioridad, habiendo desaparecido a la fecha tal
posibilidad.
Ello así, por encontrarse ante una consecuencia de la separación de
hecho que aún no se había agotado, ni por ella, ni tampoco por
quien fuera su esposo, causante de los autos principales, el que si
bien, según las constancias agregadas a fs. 63/64 del expediente
principal, había iniciado un juicio de divorcio, conforme surge de la
carátula, quedó paralizado, lo que imposibilitó el dictado de una
sentencia que ponga fin al conflicto familiar, con decisión fundada
sobre la atribución de culpas de esa separación, de acuerdo a la
legislación vigente a esa fecha.
Frente a tales cuestiones, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
recientemente ponderó que: “La ausencia de una decisión firme
sobre el punto impide que se tenga por configurada una situación
jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el
principio de irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas
disposiciones” (C.S.J.N. 2047/2016/CS1
La doctrina también se había expedido en igual sentido, haciendo
una previa interpretación del contenido del nuevo artículo 7 del
Código Civil y Comercial, considerando que “En materia sucesoria,
es un postulado general y unánimemente aceptado, que la apertura
de la sucesión con la muerte del causante (art. 2277 del C.C. y C.),
es la que determina la ley aplicable, es decir la ley vigente al
momento del deceso. Sin embargo, cuando la muerte se produjo
con anterioridad a dicha fecha, estimo que el principio es aplicable
en forma genérica y como regla general, pero cada situación
particular debe ser analizada a fin de establecer si no se trata más
que de la constitución de una relación o situación jurídica, o más
bien, una consecuencia o efecto, y por lo tanto alcanzados por el
nuevo Código Civil y Comercial. Y es que la norma del artículo 7
siguiendo el Código derogado, establece la aplicación inmediata de
la ley a las consecuencias o relaciones jurídicas existentes, por lo
que las que se constituyeron o se extinguieron cumpliendo los
requisitos de la ley anterior, no son alcanzadas por ese efecto
inmediato, dado que no tienen efecto retroactivo; sin embargo,
respecto de las que se encuentran in fieri, es decir, aún no se han
agotado sus efectos ni concluida su realización, son alcanzadas por
la nueva ley.” (Roxana Álamo “La Exclusión de la Vocación
Hereditaria del Cónyuge Separado de Hecho”, nota al fallo del
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes,
26/04/16, Cita Online: AR/DOC/2397/2016).
Compartiendo los fundamentos que expone en su artículo la
referida autora, cabe concluir que si bien la muerte y la vocación
hereditaria son situaciones jurídicas, y por lo tanto, se rigen en
cuanto a su configuración por la ley vigente al momento de la
muerte del causante; no sucede lo mismo con la exclusión, que
como lo afirma la recurrente, debe reputarse como una
consecuencia o efecto, que al no haberse agotado, y cambiado en
el interín el ordenamiento jurídico sobre el tema, es éste el que
debe aplicarse, más aún en este caso que impone tomar en
consideración el largo tiempo que la propia recurrente reconoce
haber transcurrido desde su separación personal, sin que la misma
acreditara haber realizado acto alguno para modificar tal situación.
Como segundo fundamento, considerado como complementario o
subsidiario del anterior, la citada estima que “el ordenamiento
jurídico debe ser interpretado en forma armónica y coherente,
como un sistema o un todo; en consecuencia, y frente a la
interdependencia del Derecho de Sucesiones y el Derecho de
Familia, el cambio de paradigmas de esta última rama no puede ser
ignorada en la interpretación y aplicación del primero, ya que de lo
contrario podría incurrirse en absurdos o ilógicos, incumpliendo el
deber de aplicación y resolución que pesa sobre todo juez (art. 2 y
3 CC y C)”.
Por fin concluye, en opinión que comparto diciendo que “En materia
de exclusión de vocación sucesoria, la posibilidad de indagar en la
actualidad sobre la ausencia de culpa en la separación del cónyuge
pretensor o presencia de culpa en el causante que permitiría el art.
3575 en coordinación con el art. 204 y 214 del C. Civil en la última
etapa anterior a la reforma, conduce al absurdo de analizar en el
ámbito civil la existencia de un factor de atribución totalmente
derogado y abandonado en el ámbito del Derecho de Familia,
contrariando la filosofía misma del nuevo cuerpo normativo…En la
actualidad, la discusión es talada en forma abrupta: ya no interesa
la culpa, y por ende no cabe discusión en la carga de la actividad
probatoria”.
Consecuente con este análisis, la opinión doctrinaria se ha enrolado
en igual sentido al señalar que “el problema de la prueba ha
quedado manifiestamente simplificado. El cónyuge que pretende
tener vocación en la sucesión de su consorte debe probar que no
hubo separación de hecho o que si la hubo fue por circunstancias
transitorias. Los herederos que pretenden excluir al cónyuge
supérstite deben probar que hubo separación y que esa separación
fue definitiva. Todo ello independientemente de que uno u otro
fuera el culpable de la separación….”, y agrega que “no cabe su
discusión dentro del juicio sucesorio, que no admite, por su carácter
voluntario, controversias de esta índole.” (José Luis Pérez Lasala
“Tratado de Sucesiones, Código Civil y Comercial de la Nación, Ley
26.994, Tomo II, Parte Especial”, ed. Rubinzal – Culzoni), de allí la
razonabilidad de la decisión del a-quo de no declarar sin más como
heredera a la recurrente.
Por tales razones, estimo que el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto por la Dra. María Celeste …en representación de
la Sra. O. G., debe ser rechazado, dejando firme la sentencia
recurrida.
Respecto a las costas de esta instancia extraordinaria, en virtud de
las particularidades de la causa, lo novedoso del planteamiento en
virtud del cambio de legislación, considerando por consiguiente que
las partes han actuado con algún derecho y de buena fe, las
mismas se imponen por el orden causado (Art. 102, segunda parte,
del Código Procesal Civil).
Los honorarios de los profesionales intervinientes, se regulan
siguiendo la doctrina sobre honorarios mínimos sentada mediante
Acordada Nº 03/2018, por lo que se determinan los mismos a favor
de las Dras. …. por sus
actuaciones en el doble carácter, en la suma de pesos cinco mil ($
5.000) para cada una de ellas, con más el Impuesto al Valor
Agregado (IVA) si correspondiere.
Los doctores Sergio Marcelo Jenefes y Clara De Langhe de Falcone,
adhieren al voto que antecede.
Por ello, la Sala I en lo Civil, Comercial y de Familia del Superior
Tribunal de Justicia
RESUELVE:
1º) Rechazar el Recurso de Inconstitucionalidad deducido por la
Dra. María …., en representación de la Sra. O. G.
2º) Imponer las costas por el orden causado (art. 102, 2do. párrafo
del C.P.C).
3º) Regular los honorarios profesionales de las Dras. María Celeste
…y Edith…. por sus actuaciones en el doble
carácter, en la suma de pesos cinco mil ($ 5.000) para cada una de
ellas, con más el Impuesto al Valor Agregado (IVA) si
correspondiere.
4º) Registrar, agregar copia en autos y notificar por cédula.
Firmado: Dra. Beatriz Elizabeth Altamirano; Dr. Sergio Marcelo
Jenefes; Dra. Clara Aurora De Langhe de Falcone.
Ante mí: Dra. Susana Inés Ferreyra – Secretaria Relatora.