El derecho, la filosofía y la cocina, entrevista con Andrés Rosler

Las principales corrientes de la teoría y filosofía del derecho explicadas por el pensador: "Para saber si el derecho está legitimado tengo que salir del derecho y entrar en la moral"

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Hablé por teléfono con Andrés Rosler durante la cuarentena y le pregunté si cocina. “Algo”, me dijo. Este profesor se esfuerza por explicar la diferencia entre la ley y la teoría jurídica.

Tras décadas de positivismo, una nueva corriente nacía, hay algo más que meras reglas. Después esas reglas se convirtieron en principios y luego en interpretación. Un juez sabio podría conjugarlos.

Entrevista sobre la filosofía del derecho, principales corrientes

 

Pregunta, Sergio Mohadeb, responde Andrés Rosler *

-Empecemos por preguntarle cómo concibe al derecho y si puede haber analogía entre este y una receta de cocina…

Se trata de una analogía bastante frecuente. Algunos juristas usan la analogía para referirse a la interpretación constitucional.

La analogía es muy buena porque el derecho es como una receta de cocina en el sentido de que si bien toda receta tiene varios ingredientes, siempre le va a faltar un ingrediente fundamental: el ingrediente de cómo se debe entender la receta.

Por supuesto, una receta puede contener instrucciones sobre cómo hay que entenderla, pero hasta las instrucciones requieren ser comprendidas.

Sin embargo, de ahí no se sigue la indeterminación radical o que la comprensión sea imposible. En este diálogo nosotros mismos nos estamos entendiendo.

En realidad, la comunicación misma entre los seres humanos muestra que los seres humanos se entienden, de otro modo la comunicación sería imposible. Conviene aclarar que “entender” no significa “estar de acuerdo”, al menos no necesariamente.

Si alguien me muestra un dedo que forma un plano ortogonal con la palma de la mano entiendo que me está insultando, pero precisamente no por eso estamos de acuerdo.

 

-Volviendo a la receta, la puedo entender, pero como se trata de un plato que no me gusta entonces no la sigo o no la uso.

La cuestión es si el derecho es como una receta que podemos seguir solamente si nos gusta el plato. Si así fuera, entonces existiría la obligación de obedecer el derecho, lo cual supone que debemos obedecerlo incluso si estamos en desacuerdo con él.

A diferencia de una receta, todo derecho exige ser comprendido como si tuviera autoridad. Son platos que tenemos que comer, nos gusten o no nos gusten, particularmente tratándose de platos democráticos en un Estado de derecho.

 

-¿Cuáles son hoy las principales corrientes filosóficas en torno del derecho?

Hoy en día prevalecen las teorías antipositivistas del derecho, es decir, las teorías como las de Ronald Dworkin y Robert Alexy, que creen que la autoridad del derecho depende del razonamiento moral (la mejor luz, ponderación de principios, etc.).

De este modo, el derecho que es coincide con el derecho tal como debería ser o nos gustaría que fuera, con lo cual lo que termina sucediendo es que la obra de un autor se convierte en derecho vigente, de tal forma que la filosofía del derecho reemplaza a la Constitución, los códigos, las leyes, etc.

Por suerte, sigue habiendo positivistas como Joseph Raz que insisten con la idea de que el derecho en realidad se distingue por su independencia relativa respecto al razonamiento moral, ya que el derecho es una práctica social con autoridad.

Por su parte, la obra de John Finnis es un muy buen ejemplo de que, a pesar de lo que se suele creer, el iusnaturalismo no confunde el derecho con la moral, sino que es una teoría general acerca del bien humano, en el que el derecho cumple un papel muy importante.

 

-¿Qué relación hay entre el derecho y el descubrimiento de una respuesta correcta?

Todo razonamiento apunta a una respuesta correcta. La cuestión es cómo determinamos la corrección de la respuesta. Dado que el derecho, todo derecho, pretende tener autoridad, la corrección de la respuesta jurídica tiene que ser interna al derecho, no externa.

Si alguien pregunta cuál es la respuesta correcta a cómo se celebra un contrato en Argentina, la respuesta la tenemos que buscar en el Código Civil. Quizás haya mejores maneras de celebrar un contrato que las establecidas por el derecho civil, pero entonces la corrección en cuestión deja de ser jurídica para convertirse en moral o política.

 

-¿Qué impacto puede tener la concepción filosófica en una decisión judicial?

Dado que somos bichos culturales, no pocas veces ocurren profecías auto-cumplidas. Por ejemplo, los jueces asisten a seminarios en los que se supone van a entender mejor lo que hacen ya que los seminarios son sobre el razonamiento judicial, comportamiento de los jueces, etc.

Sin embargo, estos seminarios en lugar de describir mejor lo que los jueces supuestamente ya hacían antes de concurrir al seminario, terminan prescribiéndole a los jueces lo que tienen que hacer.

Esto no suele ocurrir, por ejemplo, en los seminarios de física, ya que en primer lugar los átomos no concurren a estos seminarios, y aunque lo hicieran un buen seminario de física debería explicar cómo se comportan los átomos en lugar de recomendar cómo deberían comportarse.

Volviendo a los jueces, incluso aquellos que trabajan en sistemas democráticos, dada la hegemonía de la filosofía del derecho antipositivista y su énfasis en la respuesta correcta general (moral o política pero no jurídica) los jueces terminan aplicando el derecho que les parece bien a ellos antes que el dispuesto por la Constitución y el Congreso.

La estación de subte determinante termina siendo Tribunales. Pero entonces el derecho (el poder legislativo) deja de tener autoridad y terminan gobernando los jueces, lo cual es incompatible con la separación democrática de los poderes.

 

-OK, el derecho es un conjunto de reglas, tan necesarias como en el ajedrez. Ahora, no todo es tan mecánico. ¿A veces no hay que apelar a valores o fines para resolver situaciones complejas?, es decir apelar a las consideraciones que la justifican

Por supuesto. Hay casos en los que el derecho es indeterminado, o aparece una “laguna” como se suele decir en la jerga, casos en los que las reglas no son claras.

El punto es que estos casos no pueden ser la regla, si se me permite el juego de palabras. Son situaciones excepcionales, que son tratadas por los tribunales de apelación o las cortes supremas, pero que no afectan a la práctica cotidiana del derecho.

De otro modo, esa práctica sería imposible y/o estaríamos tratando de entender la comunicación humana haciendo hincapié en los casos de falta de comunicación, o, para ser todavía más claro, estaríamos tratando de entender qué es internet sin conexión.

Al final de cuentas, en algunos casos excepcionales o “difíciles”, los jueces tienen que invocar principios y valores, pero sus decisiones tendrán validez jurídica no porque son las mejores, o tienen la mejor luz, sino porque son jueces. La respuesta es institucional, no moral o política.

 

-¿Cómo se relaciona todo esto con la legitimidad del derecho y la crisis de representación? (ya teorizada por cientistas políticos hace rato)

La legitimidad del derecho es un tema distintivamente moral o político; es más, en este caso la relación entre derecho y moral es indispensable, tautológica, parecida a la pregunta acerca de cuál es el color del caballo blanco de San Martín.

Para saber si el derecho está legitimado tengo que salir del derecho y entrar en la moral. Pero debería quedar claro que ya no estamos hablando de la identificación del derecho, sino de su justificación, no estamos preguntando por cuál es el derecho vigente, sino que nos estamos haciendo la pregunta acerca de si lo vamos a obedecer.

Hoy en día estas dos cuestiones se confunden y llamamos “interpretación” a la desobediencia.

Respecto a la crisis de representación, es indudable que las instituciones representativas como el Congreso o el poder legislativo en general están atravesando una crisis, lo cual explica por qué los jueces se sienten motivados a legislar y a veces a ejercer el poder constituyente ellos mismos.

El problema es que, insisto, en democracia, la tarea legislativa corresponde al poder legislativo, y la judicial a los jueces. Esto solía ser una tautología, pero lamentablemente ya no lo es.

 

-¿Varía según la geografía? ¿Qué cambia una o otra versión del derecho en países del common law y en países de tradición continental, donde todo se codifica? ¿Qué pasa con la convergencia de ambos sistemas?

Buen punto. La teoría de Ronald Dworkin, por ejemplo, proviene del common law, o en todo caso aspiraba a describir el comportamiento de los jueces en un sistema en el cual el derecho proviene fundamentalmente de los jueces.

Sin embargo, esta teoría no compite solamente en el torneo anglosajón, sino que suele ser discutida-y de hecho ha ganado varios títulos-en los campeonatos continentales como el nuestro, es decir, en los sistemas en los cuales el derecho es creado fundamentalmente por la legislación.

En cuanto a Alexy, su “iusmoralismo” (como muy bien lo llama Juan Antonio García Amado) proviene de Alemania, un país que pertenece al sistema continental. Sin embargo, los jueces terminan gobernando incluso en los países jurídicamente continentales como Alemania, todo gracias al establecimiento de verdaderas cortes constitucionales y legislativas.

Por supuesto, dado que el derecho tiene autoridad puede disponer que los jueces gobiernen e incluso que los legisladores dicten sentencias (algo así como un “derecho total”, parafraseando al célebre equipo de Holanda en el mundial 74, en el que no existen posiciones fijas), pero esto debería estar claramente estipulado por el derecho vigente, y no por los filósofos del derecho.

 

-¿Y en la ciudadanía? ¿Qué pasa con la defensa del consumidor y qué tiene que ver con la venta de un loro?

Lamentablemente no me dedico al ejercicio de la abogacía, pero no me extrañaría que los derechos de los consumidores estuvieran expuestos a los riesgos del antipositivismo.

 

`-¿Le gusta la teoría de Carlos Nino sobre la anomia? ¿Cambió mucho la Argentina desde entonces o sigue vigente?

A Carlos Nino le costaba mucho entender la anomia argentina, y todavía más cuando se dio cuenta de que se trataba de una anomia irracional o “boba”.

Escribió un libro muy claro al respecto. Uno puede imaginarse los peligros que resultan de la combinación de una cultura anómica con teorías del derecho que pasan por alto la autoridad del derecho.

El aporte de Nino fue indispensable durante la transición a la democracia, gracias a sus trabajos sobre la democracia y los derechos humanos. Gran parte del sentido moral y político de la democracia y de los derechos humanos es precisamente el de servir como herramientas en la lucha contra los regímenes anti-democráticos.

Pero una vez que el régimen jurídico incorpora estas nociones es muy importante que la discusión jurídica no quede atrapada por la discusión moral o política.

 

-¿Qué series le gustan? (Además de Monty Phyton)

De las series actuales de televisión me gusta mucho “The Crown”, “Manhunt” (sobre el unabomber) y “After Live” (de Ricky Gervais).

Siguiendo con Netflix, la serie “The Tokyo Trial”, sobre los juicios en Tokio al finalizar la Segunda Guerra Mundial, es muy recomendable y parece un documental actual por varias razones. También me entretuvo “Sneaky Pete” de Amazon Prime.

 


* El autor es abogado (UBA). Máster en Ciencia Política (FLACSO). Doctor en Derecho (Oxford). Investigador del CONICET. Profesor de Filosofía del Derecho, Facultad de Filosofía y Letras (UBA). Le agradezco mucho a Leandro A. Dias y a Guiyo Jensen por sus valiosos comentarios a una primera versión de este trabajo. Contacto: andres.rosler@gmail.com.

Foto: Sergio Mohadeb

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