La relación laboral del profesional de la arquitectura

Las profesiones liberales generan dudas sobre si hay contrato de trabajo o autonomía. Cuándo hay locación de servicios y cuándo relación de dependencia

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A propósito de un caso que involucra a una arquitecta que trabajaba para una obra, le pregunté al Dr. Julio Cordero *, sobre el tema de la locación de servicios y la relación de dependencia en profesiones liberales.  Qué pasa con el encuadre jurídico de los servicios profesionales.

-¿Existe aún el contrato de locación de servicios?

Por supuesto que existe. En estos tiempos de aislamiento, y especialmente en su finalización progresiva, en el que la gente necesita la actividad para muchas funciones, se va a valorar mas que nunca.

El contrato de locación de servicios es un instrumento muy útil, para muchas contrataciones, y puede ser utilizado en gran medida para generar una reactivación de la economía de una manera rápida y eficaz.

 

-¿Qué pasa con las profesiones liberales, como puede ser un diseñador gráfico, o un arquitecto? en una obra?

Las profesiones liberales, generalmente se contratan bajo esta modalidad. Es preciso aclarar que también puede ser que se contrate a un profesional bajo relación de dependencia. Es cuando el profesional tiene las notas típicas de la relación laboral. No siempre es así, y esto tiene que ser contemplado.

 

-Qué recaudos debo considerar al celebrar un contrato de locación de servicios

Conviene hacerlo por escrito, y como condición de este se emite una factura.

-¿Cuándo se considera fraude y qué pasa si hubiese fraude laboral?

Bajo la visión del derecho laboral muchas veces se considera que la locación de servicios esta inmersa en la relación de dependencia.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacion, aclaro que ambos conceptos jurídicos, relación de dependencia y locación de servicios, deben separarse.

La locación de servicios, debe ser objeto de un nuevo análisis por parte del derecho civil y especialmente laboral, y recibir un lugar de protección de este instituto en la actividad general en la Argentina.

Hoy en día, si se interpreta que la locación de servicios es una relación es laboral, aun cuando el caso fuera dudoso, se aplican multas muy altas que están previstas para el trabajo no registrado, y si hay una factura y un contrato, por lo menos esto se debería contemplar para una rebaja, anulación o no aplicación de estas multas.

Esto esta previsto en la legislación, aunque no se aplica en la práctica ni se hace esta diferencia. Sería muy bueno dar certeza a este tema. Mucha gente no contrata por temor a esta incertidumbre.

 

-¿Qué pasa si hubiese un accidente laboral siendo dependencia en negro, o en locación de servicios? ¿Debería igual pedir algún seguro al contratista?

Si es relación de dependencia no registrada es responsable el empleador.

Si se trata de una locación de servicios, hay seguros que deben exigirse, e inclusive ART.

 

-¿Qué dijo la corte en el caso de los anestesiólogos y cómo se aplica a otras profesiones?

La corte recordó expresamente que la locación de servicios esta vigente en el derecho argentino, que puede usarse, y que no ha sido subsumida bajo ningún punto de vista por la relación de dependencia (Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 24 de abril del 2018, “Rica c/ Hospital Alemán, entre otros”).

Para que exista esta última en general, tiene que haber dependencia técnica, económica y jurídica, mientras que en la locación de servicios quien ofrece los servicios y los ejecuta, es el que tiene elementos autónomos como propios de su actividad.

 

* El entrevistado es abogado, Especialista en Derecho del Trabajo, Miembro del Instituto de Derecho Laboral Constitucional.

 


El caso de la arquitecta que prestó servicios para la obra, esta vez en relación de dependencia

El caso trató los servicios de una profesional de la arquitectura. La arquitecta trabajó para una empresa que se dedica
a la construcción y equipamiento integral para edificios de oficinas.

La trabajadora ingresó a prestar tareas de arquitectura en la categoría de proyecto y dirección de obras, diseño, cómputos y presupuestos, cumpliendo una jornada laboral “Full Time” de lunes a lunes de 9:00 a 19:00 hs., inclusive algunos días hasta las 21:00 hs. y percibiendo “en negro” una remuneración.

Para los jueces, hubo relación de dependencia. Afirmaron que el quehacer del denominado profesional liberal no está reñido con la configuración de figuras de dependencia que tengan por objeto la prestación de servicios inherentes a sus respectivas profesiones, en tanto éstos se cumplan por cuenta y a riesgo ajeno en una organización empresarial que aprovecha para sí el resultado de las prestaciones a cambio de un salario”.

Argumentaron que así lo ha reconocido la jurisprudencia al afirmar no sólo que es cada vez más frecuente que el profesional actúe como dependiente, sino que el sólo hecho de serlo desempeñarse como tal bajo subordinación de una empresa ajena (Alejandro H. Peruggini, “Relación de dependencia”, 1°Edición, págs. 178- 179 con cita de Fernández Madrid, Tratado práctico de derecho del trabajo).

La arquitecta se dio por despedida. Para los jueces, se trató de un vínculo bajo la figura de la relación de dependencia y no autónomo.

Afirmaron que “toda vez que la actora intimó a fin de la regularización del contrato y habiendo la accionada negado la existencia de vínculo laboral alguno, dicha negativa constituyó injuria suficiente que impidió la prosecución del vínculo, por lo que corresponde revocar lo decidido en la anterior instancia, y hacer lugar a los rubros indemnizatorios solicitados (artículo 242 y 246 L.C.T).”

 

La prestación de servicios hace presumir la relación de dependencia laboral

El tribunal no descartó que pueda haber una relación autónoma pero en el caso no se ha probado, y dado que la arquitecta dirigía obras al servicio de la empresa demandada, entonces se aplica la presunción de que los servicios lo eran bajo relación de dependencia.

Afirmaron que el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”, salvo que se pruebe lo contrario y “esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato”.

Ahora bien, el caso tal vez era muy notorio. La arquitecta puede desempeñarse en forma autónoma si actúa como empresa, en lugar de como profesional al servicio de alguien. Incluso puede haber una empresa unipersonal. Sin embargo, el carácter de locación de servicios se refuerza si:

-tiene empleados

-maneja sus horarios

-el contrato es a resultado más que a plazo

-emite una factura en legal tiempo y forma

-paga sus gastos

Otras notas que evidencian autonomía del profesional de la arquitectura en lugar de subordinación jurídica. Si bien puede haber una relación de dependencia por períodos cortos, en principio en una profesión liberal puede haber locación de servicios si del otro lado, más que una trabajadora, hay una empresa. O mini empresa.

 

Anexo con sentencia completa – relación de dependencia, profesional de la arquitectura

 

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Poder Judicial de la Nación
SENTENCIA DEFINITIVA CAUSA Nº CNT 41.046/2015/CA1 AUTOS
“…. SILVIA c/… MARGARITA ROSA Y OTRO s/
DESPIDO” – JUZGADO Nro. 80 –
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina,
8/08/2019, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes
de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia
apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo
practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y
votación.
La Doctora Diana Cañal dijo:
I.- La Sra. Juez de anterior grado, rechazó la
demanda dirigida contra …. SA, al
concluir que no se encuentra acreditada la relación de dependencia
denunciada por la actora en su escrito de inicio (fs. 181/186).
Contra tal pronunciamiento, se alza la parte actora a
tenor del memorial obrante a fs. 187/193 vta. con réplica de la contraria a fs.
195/200.
II.- De una breve reseña de los extremos del litigio,
resulta que la actora denuncia que…. SA es una empresa que se dedica
a la construcción y equipamiento integral para edificios de oficinas, y que la
presidenta de la sociedad anónima resulta ser la Sra. Margarita …
…. . La demandante señaló que el 25 de marzo de 2013, ingresó a
prestar tareas de arquitectura en la categoría de proyecto y dirección de obras,
diseño, cómputos y presupuestos, cumpliendo una jornada laboral “Full Time”
de lunes a lunes de 9:00 a 19:00 hs., inclusive algunos días hasta las 21:00 hs.
y percibiendo “en negro” una remuneración de $12.000.
La actora manifestó que, en distintas oportunidades,
intentó aclarar su situación laboral hasta que, cansada de la incertidumbre y los
intentos en vano, el 23 de marzo 2014 intimó a la accionada para que aclarara
su situación laboral. Sin embargo, …. SA el 27 de marzo de 2014
desconoció la relación haciendo saber que el vínculo se basaba en una
locación de servicios.
Posteriormente, el 15 de septiembre del mismo año,
remitió una segunda comunicación a las demandadas en los siguientes
términos “Habiendo abonado sumas exiguas “en negro” durante los meses de
junio, julio, agosto del corriente año sin aclarar mi situación laboral con ingreso
25/3/2013 como directora de obra “full time” de lunes a lunes con una
retribución pactada de $12.000 (mensuales) jamás cumplida intimo plazo 72
horas abone remuneraciones adicionales legales y convencionales, exhiba
cumplimiento previsional regularice situación de revista con recibos de ley SAC
y vacaciones todo bajo apercibimiento distracto su exclusiva culpa con
fundamento en la LCT multas ley 24013, 25323, 25325 y cctes. Reservo
derechos…” (glosadas a fs. 47 y 48).
En consecuencia, la reclamante manifestó que los
demandados negaron la fecha de ingreso, cargo, jornada y remuneración
invocados, comunicándole que no adeudaban suma alguna. En razón de ello,
la demandante se colocó en situación de despido el día 22 de septiembre de
2014, en los siguientes términos “…Ratifico en todos sus términos mis
anteriores despachos. Ante vuestro incumplimiento de mis legítimos reclamos
hago efectivo apercibimiento allí contenido. Accionaré judicialmente a los
efectos de percibir legítimas acreencias legales y convencionales e
indemnizaciones derivadas de la ley de contrato de trabajo, ley nº 24.013, ley
nº 25.323 arts. 1 y2. Ley nº 25.345 (art. 80 LCT, certificados de aportes y
servicios). Reservo derechos… ” (fs. 49y 49I).
A la vez, fundó la responsabilidad de la
codemandada ccc en su carácter de presidente de la sociedad
codemandada … SA, y en razón de lo normado por el art. 30 LCT (fs. 8
vta./9), citando jurisprudencia que considera apoya su postura. Asimismo, a fs.
8 vta., plantea la responsabilidad solidaria de los restantes socios de …
SA, aunque sin individualizarlos (fs. 5/15).
La codemandada Margarita ….
contestó demanda negando cada uno de los hechos expuestos en el inicio.
Asimismo, opuso excepción de falta de legitimación pasiva, y desconoció el
vínculo invocado por la actora, afirmando no haber estado unida a ella por
ningún lazo jurídico. Argumentó que la actora, en su calidad de arquitecta, fue
contratada por la codemandada … SA mediante la firma de contratos de
locación de servicios. Sin embargo, sostuvo la improcedencia de la aplicación
de la teoría de la desestimación de la persona jurídica a dicha compañía.
Asimismo, señaló desconocer los pormenores de la vinculación habida entre la
actora y la codemandada … SA (fs. 19/26).
La codemandada … SA contestó demanda,
negó cada uno de los hechos invocadas en el escrito inicial, y afirmó que la
actora es arquitecta, y que como tal, ejerce libremente su profesión,
celebrando contratos de locación de servicios, eligiendo su contratante y
negociando las condiciones de su labor. Por lo tanto, en esos términos fue
contratada en algunas ocasiones por …. SA. Destaca que la reclamante no
individualizó qué labor cumplía, dónde ni quién le daba órdenes.
Reconoce que recibió la comunicación del 25 de
marzo de 2014, por la cual la actora le solicitaba que aclarara su situación
laboral, e indicó que existió una locación de servicios. Señala que de ninguna
manera la actora pudo haber intimado, como manifiesta, con motivo de los
salarios adeudados desde marzo a noviembre, ello porque intimó en marzo y
dice que la actora tampoco pudo haber iniciado el intercambio telegráfico
reclamando su reincorporación, ya que la misma ejercía libremente su
profesión, trabajando cuando lo consideraba necesario de acuerdo a su criterio
profesional (fs. 30/34).
III.- Sentadas sucintamente las posturas de los
litigantes, corresponde abocarse a la tarea de analizar el recurso de la parte
actora.
La recurrente se considera agraviada porque la Sra.
Juez de anterior grado no aplicó la operatividad del art. 23 de LCT, fundó su
resolución en que la profesión de la actora como “arquitecta” puede ser
desempeñada tanto como una relación dependiente o autónoma.
En el caso de autos la propia codemandada constructora
SA reconoció la prestación de servicios, aunque señalando que la actora es
arquitecta y ejercita libremente la profesión, por lo cual celebró contratos de
locación de servicios, y así dijo que fue contratada en algunas ocasiones.

Consecuentemente, ante
el reconocimiento de la prestación de servicios por parte de la codemandada,
cobra eficacia la presunción prevista en el art. 23 de la LCT.
Al respecto, ya me he expedido sobre la
interpretación del artículo 23 LCT, y he dicho que la única interpretación
posible, es aquella que se vincula con la producción de pruebas que permitan
concluir, luego del análisis de “las circunstancias, las relaciones o causas”, que
la relación no fue autónoma, o que el supuesto trabajador es un empresario.
No es en cambio disponible, por vía de
interpretación, si una vez reconocida la prestación de servicios opera la
presunción. De otro modo se caería en el absurdo de que la presunción solo
sea aplicable cuando el empleador reconoce que la relación era subordinada,
¿qué sentido podría tener entonces la aplicación del artículo 23?
El mandato normativo es claro: “el hecho de la
prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”,
salvo que se pruebe lo contrario y “esa presunción operará igualmente aun
cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato”.
La ventana interpetativa que se ha intentado abrir
contra este criterio mayoritario que comparto provoca la ambigüedad del
artículo 23 de la LCT, lo que por contradicción, termina vaciándolo de sentido:
claro que quien pretende que un vínculo no fue subordinado dirá que el otro es
o bien un trabajador autónomo, o directamente un empresario, con lo cual
nunca sería aplicable la presunción.
De tal suerte, admitida la prestación de servicios,
corresponde aplicar a la especie la presunción del artículo 23 de la LCT,
quedando el onus probandi en cabeza de los accionados (en sentido análogo,
sentencia Nro. 3426, del 2004, dictada como juez de primera instancia del
Juzgado Nro. 74, en autos “Duduchark, José Elía c/ Fundación Universidad de
Palermo A.C. s/ Despido”, y SD Nº 93733 del 27/09/13 “Terroni María Soledad
c/ Mazzeo Domingo y otro s/ Despido” del registro de esta sala.
En tal contexto, se encontraba a cargo de las
demandadas acreditar que los servicios prestados por la actora, lo eran en
calidad de trabajador autónomo.
A fs. 92 prestó declaración testimonial Oscar Ramon
i, testigo propuesto por la parte actora, quien dijo que conoce a la
parte actora porque coincidió en alguna obra, particularmente en las oficinas de
Johnson, que conoce a la codemandada … SA, que es una empresa
dedicada a los cerramientos vidriados y ccc que es la dueña de .,.,,.
Así, señaló: “ Que conoce a la actora aproximadamente en septiembre de
2013, en la obra particular de … en Panamericana cerca del Buen Ayre.
Que el dicente era supervisor de una empresa de carpintería y la actora estaba
como arquitecta para …, y coincidían en el lugar de trabajo. que es una
obra que había plomeros, electricistas, otros carpinteros, albañiles. Que al
dicente ser supervisor y la actora estar a cargo de un grupo de tareas como
arquitecta, coincidían en el trato. Que sabe que la actora era arquitecta, que se
lo comentó el actor en una charla. Que al ser supervisores, las obras tienen
determinarlos días reunión de gremios, y van todos los representantes de las
diferentes empresas. Que se firma un libro donde figuran todos los que fueron
a la reunión, carpinteros, plomeros, arquitectos, etc, y se firma un libro con el
nombre de cada uno aclarando la tarea que tienen, por el ejemplo el nombre
del dicente y al lado carpintero. Que por eso fueron las charlas que han tenido.

Que la actora trabajaba para constructora, que la actora se lo comentó. Que aparte
por lo que dijo anteriormente que en las reuniones todos se presentan como
representantes de alguna empresa. Que la actora estaba a cargo de
instalaciones de tabiques de vidrio, oficinas. Que puntualmente ese lugar eran
todo oficinas. Que las ordenes de trabajo a la actora le daba las órdenes las
mismas personas que les daban las ordenes a todos, que hay una empresa
que tienen sus arquitectos e ingenieros, en este caso por ejemplo les decían
que tenían que hacer esto y otro, que la actora decía que estaba trabajando
para constructora y el jefe de obra le pasaba las tareas que tenía que hacer. Que por
lo poco que recuerda que la actora le comentó, la actora hacía unos meses que
estaba trabajando para constructora cuando la conoció, que la conoció en
septiembre más o menos, que a la actora la habían encomendado de constructora
para que fuera a dirigir. Que dirigía a un grupo de operarios que son los que
instalaban los tabiques. Que como el dicente tenía un grupo de carpinteros, la
actora tenía un grupo de instaladores para la tarea puntual que hacía. Que los
operarios que dirigía la actora trabajaban para constructora, que lo sabe porque en
las obras se charla, la gente habla y se comentan para que empresas trabajan,
así como el grupo del dicente mencionaba que laboraba para su empresa. Que
por lo general el dicente trabajaba de lunes a sábados y la veía todos los días a
la actora, que el dicente no estaba todos los días en esa obra, que esos días a
veces tenía otras obras, asi que esos días no puede decir si estaba la actora,
pero por lo general la veía todos los días. Que el horario es relativo, que el
dicente empezaba antes de las 8am y el dicente capaz la veía recién a las 11
de la mañana en otro sector porque la obra era muy grande, y no puede
precisar a qué hora efectivamente había llegado la actora. Que no sabe cuánto
cobraba la actora. ….Que la última vez que la vio al actor fue terminando la
obra, que después el dicente al terminar se fue y no puede saber si la actora
siguió, que la última vez fue en febrero/marzo de 2014. Que el dicente no iba
todos los días porque sus tareas ya las estaban terminando, y esa fue una de
las últimas veces que estuvo y coincidieron en la obra”.
A fs. 101/103 prestó declaración testimonial Oscar Daniel
.,,. , testigo ofrecido por la parte actora, quien dijo conocer a la actora
desde la escuela secundaria, que fueron compañeros, colegas de profesión y
son pareja. Declaró: “ Que la actora ejerce la profesión de arquitecta, en este
momento en forma independiente. Que cuando se vincularon con constructora, la
actora trabajaba para esa empresa. Que entiende que la actora ingresó a
trabajar para constructora, a principios de 2013 hasta un año y medio después
aproximadamente. Que no sabe si llegó al año y medio. Que lo sabe por relato
directo de la actora y porque en ese momento el dicente se encontró alguna
vez con ellos (La firma … a tomar café por diagonal norte, como ex contratistas. Que la actora realizaba trabajos
profesionales, concurría a la obra que determinaban que concurriese, vigilaba
que se hiciese lo que estaba proyectado, el trabajo de dirección de obra, y
también hacía trabajos en estudio de proyectar o presupuestar los trabajos que
se intentaban contratar. Que sabe las tareas por el relato directo de la actora.
Que era la empresa constructora que determinaba a que obras debía concurrir la
actora. Que lo sabe por el relato de la actora y más de una vez la ha alcanzado
o la ha ido a buscar a algún edificio donde estuviera trabajando. Que lo normal
era un horario diurno de 09 a 18/19 depende el día, la tarea. Que a veces
realizaba trabajos nocturnos porque la empresa que los contrataba exigía que
no se molestara a la actividad del día. Que era de lunes a viernes, también
trabajaba los sábados, en la última obra de ,,,, trabajó lunes a sábados, y
fue algún domingo también, pero lo normal era de lunes a sábados. Que lo
sabe por el relato directo y más de una vez el dicente la iba a buscar porque a
veces eran horarios de vuelta que no eran de lo mejor para que una mujer
estuviera en la calle y no tenía posibilidad a través de la empresa de contratar
un remis por lo que el dicente la iba a buscar. Que la actora recibía pagos
semanales, que no eran constantes, generalmente eran $1.300.-, alguna vez
fue $1.500 y alguna vez no cobró. Que esto se lo abonaban en efectivo y con
un recibo de husares. Que lo sabe por el relato de la actora. Que esto se lo
abonaba a veces el Sr. ..,, cuando iba los viernes a obra, y a veces la actora
iba a las oficinas de .,, y le pagaba la demandada ccc . Que el Sr.
p es parte de la empresa … . Que el dicente lo conoció como vendedor,
pero no sabe si tiene alguna otra función específica dentro de la estructura de
la empresa. Que cuando la empresa donde trabaja el dicente contrató a
…, fue con Sr. p que trató los temas presupuestarios y era con quien
trataba los cambios y demás. Que la actora trabajó hasta septiembre/octubre
de 2014 cree. Que lo sabe por el relato de la actora. Que en algún momento le
pidió ayuda como para ver cómo manejar la relación de la empresa y demás,
asique estaba al tanto de su devenir con …. Que es pareja de la actora
desde 2011, hace 5 años. Que continúan siendo pareja.”
A fs. 148/150 prestó declaración testimonial Mario …
testigo propuesto por la parte demandada, dijo que conoce a la actora, a través
de la obra que estuvo contratada para constructora, que la conoce a cc
Margarita, que hace 18 años que trabaja con ella, son compañeros de trabajo y
que conoce a constructora S.A. porque es empleado de la empresa. Declaró: “ Que el
dicente trabaja para constructora desde 1998, continúa trabajando, que hubo alguna
interrupción en el medio, que cree que fue en 2001/2002 cuando fue todo el lio
económico. Que constructora hace tabiques divisores de oficinas. Que el dicente
está en la parte técnica de constructora, hace dirección de obra, toda la parte de
modulación de los tabiques, contactos con los proveedores. Que conoce a la
actora, que la conoció a través de la obra de Tango, que la actora fue
contratada por constructora para hacer la conducción de esa obra. Que lo sabe
porque el dicente también se encarga de la parte de conseguir los seguros, la
ART. que el plantel permanente está en la ART y la gente contratada tiene un
seguro de accidentes contratado para poder ingresar a la obra, que el dicente
la tuvo que ingresar a la compañía de seguro para que le emitiera el seguro de
accidentes personales para que la actora pudiera ingresar a la obra. Que cree
que a la actora la contrataron a mediados de año, que la actora cree que fue el
cumpleaños de junio y cuando piden el certificado de nacimiento en la
compañía de seguros, recuerda que la fecha de nacimiento era en junio, que
había cumplido los años unos días antes que el dicente solicitara ese seguro.
Que no recuerda cuando fue la obra, que le parece que fue en 2013. Que es la
obra Tango, que el año no lo tiene preciso. Que la actora hacía la dirección de
obra, que representaba a la empresa en esa obra, iba la gente a instalar los
tabiques y la actora coordinaba que se hicieran los trabajos para los que los
habían contratado. Que lo sabe porque era la tarea que se le había asignado.
Que la obra queda en Panamericana y Uruguay es la calle que corta, Provincia
de Buenos Aires. Que la actora horario no tenía, que trabajan de lunes a
viernes, que a veces si se atrasaba algo habrán tenido que ir un sábado a la
obra, pero no tenía un horario fijo, que tampoco había un horario puntual para
ingresar. Que la obra tiene una conducción, que la obra tiene distintos gremios. Fecha de firma: 08/08/2019

Que ellos hacían la parte de tabiquería. Que la obra en sí tiene su propia
dirección de obra, que coordina todos los trabajos, los del dicente, los de
albañilería, la pintura, y ellos como hacían la tabiquería, hay una cabeza
adentro de la obra que coordina a los distintos gremios. Que la empresa que
los contrató a ellos fue nnn  directamente. Que no recuerda quien estaba
en la dirección de la obra, que a la actora le daban las órdenes a la cabeza de
la compañía Johnson. Que no sabe cuánto cobraba la actora por estas tareas.
Que si la actora estaba contratada, entonces tenía que facturarle a la empresa,
que todos los que trabajan en forma autónoma facturan sus trabajos. Que le
facturaba a constructora. Que estaba contratada por constructora la actora, asique el que
le pagaba los trabajos era constructora. Que ccc lleva toda la parte
administrativa de la empresa constructora. Que la obra la terminaron más o menos
en marzo del año siguiente, por ahí por marzo de 2014 que después se firmó el
final de obra. Que otra obra que la representara la actora no tuvieron. A
preguntas que formula la demandada, el testigo responde: Que a las reuniones
de dirección de obra concurría la actora si estaba ahí, a veces iba el dicente si
estaba ahí porque los dos podían retirar alguna nota de pedido que se hace por
algún reclamo de trabajo o esas cosas. Que el dicente se encargaba de la
parte de certificaciones de la obra, que era el representante de constructora ante
Johnson.”
A fs. 151/152 prestó declaración testimonial Daniel Lucio p ,
propuesto por la parte demandada quien dijo que : “ conoce a la actora, que la
conoció como profesional en el año 2000 que hizo una obra con ellos, que llevó
una obra a la empresa constructora, de un cliente de ella. Que la actora estaba como
profesional externo, obviamente. Que conoce a constructora SA, que trabaja ahí.
Que conoce c Margarita trabaja en constructora. … Que el dicente ingresó a
trabajar para constructora en febrero de 1999, continúa trabajando en la actualidad.
Que la empresa se dedica a la fabricación, venta e instalación de tabiques
divisores de oficina. Que el dicente se encarga de las ventas, es vendedor. Que
conoció a la actora, porque los llamó porque tenía una obra para cotizar en el
año 2000. Que ahí la conoció. Que hicieron un presupuesto como es habitual, y
los contrató para hacer la obra. Que se refiere que la actora contrató a la
empresa constructora. Que la obra quedaba en la calle Viamonte al 800 o al 900,
que no recuerda exacta la dirección porque fue hace muchos años. Que la
actora era arquitecta, trabajaba de arquitecta, que su cliente la habrá
contratado por ser arquitecta, y por a través de ella, los contrató el cliente como
es habitual en las obras. Que no sabe si la actora realizó alguna otra obra con
constructora. Que el cliente era xxx. Que la obra fue en el año 2000, MarzoAbril. Que en esa obra fue la última vez que la vio a la actora. Que ccc
Margarita es la persona que se encarga de la administración y las finanzas de
la compañía constructora. Que contrató a constructora, que hicieron tabiques divisores de
oficinas, que la actividad de la empresa. Que la demandada ccc es
apoderada de constructora y cree que es la presidente en este momento, que
desconoce el tema papeles en este momento, que sí sabe que es la
apoderada. Que conoce la actora estuvo en Johnson, que fue la directora de
obra junto con Mario Bianco. Que lo sabe porque el dicente va a las obra
también, no solo las vende, que también las visita. Que como directora de obra
la actora hacía las mediciones de obra y el seguimiento de la obra haciendo los
tabiques. Que la actora hacía estos trabajos para constructora. Que la obra de
Johnson fue en el año 2013. Que el dicente iba a la obra varios días a la
semana, que había semanas que iba más tiempo y otras veces que iba menos,
pero dos o tres veces por semana iba. Que no sabe qué días y horarios hacía
la actora. Que la obra de Johnson quedaba en la calle Uruguay y Colectora
Panamericana, cree que es San Isidro el partido de ese lado, no sabe exacto.
Que no sabe quién le daba las directivas a la actora. Que no sabe cuánto se le
abonaba a la actora. Que no sabe quién la abonaba por sus tareas. Que de las
reuniones de dirección en la obra participaban Bianco y la actora. Que lo sabe
porque los ha visto estando en la obra los dicentes, que los han llamado a
reunión. Que la actora estuvo en esa obra hasta el 2014, que lo sabe porque
fue la finalización de la obra. Que el dicente tuvo contacto con la actora cuando
ella fue a trabajar a constructora, que esto fue en el 2013, en el mes de abril, mayo.
Que ahí la volvió a ver después de 13 años. Que el tema fue el siguiente: que
un arquitecto de una empresa, Oscar …, estaban haciendo una obra
para el Ministerio de Economía, y el dicente también como dijo va a las obras, y
en un momento, al tiempo X le dijo que le mandaba saludos la actora. Que ahí
quedó el comentario. Que después de unos meses el arquitecto … le
preguntó si había alguna posibilidad e trabajo para la actora en la empresa
constructora. Que justamente surgió en esa época que estaba por contratarse la
obra de Johnson que es la de la calle Uruguay que mencionó anteriormente.
Que con Johnson fue muy importante, no solo por los metros cuadrados si no
por el tipo de cliente, se necesitaba algún profesional más, un arquitecto más,
que en esa época la empresa tenía solo a Mario, y ahí la contrataron a la
actora. Que trabajó para constructora hasta que finalizó la obra. Cedida la palabra a
la parte demandada, A preguntas que formula la parte actora, el testigo
responde: Que la empresa tiene 64 años en el mercado, que no tiene un listado
de los clientes, que algunos son Ministerio de Trabajo, Ministerio de Economía,
Johnson, ….. .. que es Ernest Young, que es una consultora
internacional. Que son los que recuerda en ese momento, que en 64 años hay
muchos más clientes. Con lo que termino la declaración, firmando el testigo,
previa lectura y ratificación, después de S.S. y por ante mí que doy fe.
Luego, considero que de las declaraciones testimoniales surge
corroborada la versión expuesta en el inicio.
En efecto, el testigo bbb declaró ser empleado de la empresa
demandada, desde 1998, dijo que está en la parte técnica de constructora y que
hace dirección de obra, y que la actora fue contratada para hace la conducción
de la obra “Tango”. Destaco que el testigo dijo que él se encarga también de
conseguir los seguros, y la ART, aclarando que el plantel permanente está en
la ART, y que la gente “contratada” tiene un seguro de accidentes para poder
ingresar a la obra. También vale destacar, que afirmó que la actora hacía la
dirección de obra, que representaba a la empresa en esa obra.
A su vez, el testigo ppp, señaló que la actora fue la directora de
obra de Johnson junto con Mario …. Si bien no supo decir quién le daba
las órdenes a la actora, señaló que de las reuniones de dirección participaban
Bianco y la actora. Asimismo, señaló que la obra de Johnson fue muy
importante y que ahí necesitaban un arquitecto más, que en esa época la
empresa tenía solo a Mario y ahí fue que contrataron a la actora.
Por lo cual, queda claro que la accionante efectuaba las mismas
tareas que el testigo bbb, pero que no integraba la nómina del personal
permanente de la empresa, sino que lo hacía mediante una locación de
servicios.
En relación a la dependencia y su prueba, convoco mi
opinión en la sentencia Nro. 4463, dictada en autos “Toci, Angel c/ Obra Social
para la Actividad Docente s/ despido”, 10 de agosto del 2009 en el Juzgado 74,
que “Las normas deben ser leídas, necesariamente, adaptadas a la realidad en
la que han de ser aplicadas. Así, los requisitos de toda relación de dependencia
no pueden ser hoy los mismos que al tiempo de la sanción y promulgación de
la ley de contratos. El tipo de subordinación requerida por la misma, hoy no
resulta aplicable a todo tipo de vínculo, y ello es así, porque las relaciones en sí
ya no son las mismas.”
“Cada vez más el mercado de trabajo nos presenta a
trabajadores altamente capacitados que no requieren de ninguna instrucción
técnica por parte de su empleador, y al que ni siquiera se le rinden cuentas,
sencillamente porque aquél no tiene siquiera los conocimientos para
comprender los alcances del aspecto técnico de su gestión. Precisamente por
eso lo contrata, y esto es lo que se presta a confusión, puesto que se
comprometen no solo al cumplimiento de una tarea en forma continuada, sino a
la realización de una obra en concreto.”
“Si bien en este caso, no estamos hablando de una
profesión liberal, como la de los médicos, estamos frente a una situación
particular y cercana, que actualmente se está dando con mucha frecuencia, la
de los acompañantes de salud, quienes generalmente son contratados por una
empresa, para brindar cuidados especiales a pacientes en sus respectivos
domicilios. Estos empleados, ponen finalmente su capacidad de trabajo, a
disposición de un tercero, quien a su vez, les asigna un paciente.”
“La realidad nos dice, que en estos casos, los
empleados se encuentran insertos dentro de una organización empresaria por
dos vías distintas: una interna, porque la empresa los contrata, les asigna un
objetivo, ejerce el control disciplinario, y abona las remuneraciones por los
servicios prestados; y una externa, por el ámbito de trabajo, que no será la
sede de la empleadora, sino el domicilio donde se encuentre el paciente;
asimismo, las directivas y las órdenes de trabajo, generalmente no son
impartidas por la empresa, sino por los familiares o médicos que estén a cargo
del enfermo. La orden general de la empresa es la de adecuarse a los demás
particulares de la familia o encargados del enfermo, y su equipo médico.”
“Luego, el hecho de que a estos empleados se los
obligue a entregar recibos en concepto de “honorarios” y aún se los haga
aportar como autónomos, no cambia las cosas. Ellos no pueden disponer
libremente de su tiempo, quedando a disposición del empleador que, de alguna
manera, “ordena” su tarea al fijar a quiénes habrá de atender, por qué arancel,
y demás.”
Por lo tanto, considero que la demandada no pudo revertir la presunción referida.
Por último, y precisamente en virtud de lo reseñado, señalo que no enerva la operatividad, en el caso, de la
presunción contenida en el art. 23 LCT, la condición profesional de la actora,
por cuanto “el quehacer del denominado profesional liberal no está reñido
con la configuración de figuras de dependencia que tengan por objeto la
prestación de servicios inherentes a sus respectivas profesiones, en tanto
éstos se cumplan por cuenta y a riesgo ajeno en una organización
empresarial que aprovecha para sí el resultado de las prestaciones a
cambio de un salario”, y así lo ha reconocido la jurisprudencia al afirmar no
sólo que es cada vez más frecuente que el profesional actúe como
sino que el sólo hecho de serlo no excluye que pueda
desempeñarse como tal bajo subordinación de una empresa ajena
(Alejandro H. Peruggini, “Relación de dependencia”, 1°Edición, págs. 178-
179 con cita de Fernández Madrid, Tratado práctico de derecho del trabajo,
t. I, p. 700; id. Sala V SENTENCIA Nro. 92796 CAUSA Nro. 9.777/2009
AUTOS “CARRO HECTOR NORBERTO c/NACION SEGUROS DE RETIRO
S.A. s/DESPIDO” .
Luego, toda vez que la actora intimó a fin de la
regularización del contrato y habiendo la accionada negado la existencia de
vínculo laboral alguno, dicha negativa constituyó injuria suficiente que impidió la
prosecución del vínculo, por lo que corresponde revocar lo decidido en la
anterior instancia, y hacer lugar a los rubros indemnizatorios solicitados
(artículo 242 y 246 L.C.T).
En cuanto a las indemnizaciones previstas por la ley
24013, cabe señalar que la actora intimó a las accionadas a fin de que se
regularizara el contrato de trabajo en los términos de la ley 24.013 (cfr.
telegramas de fs.47/48 que fueron reconocidos a fs.58).
Y si bien no hay constancias de la remisión de la
comunicación a la AFIP requerida en el inc. b del artículo 11 de dicha ley, ya
me he expedido sobre la inconstitucionalidad del requisito de la norma en
cuestión.
Así he sostenido: “El artículo 8º de la ley 24013 establece que:
“El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador
afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las
remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas
a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente…”.
“Por su parte, el artículo 11 de mismo texto legal, prevé que tal
resarcimiento solo será procedente, si previamente el trabajador hubiese
cumplido en forma fehaciente las siguientes acciones: a) Intimar al empleador a
fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el
verdadero monto de las remuneraciones, b) proceder de inmediato y, en todo
caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la
Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento previsto
en el inciso anterior.”
“Ahora bien, este último aspecto adjetivo de la propia ley, entra
en contradicción con su propia sustancia, porque si la pronunciada intención
del legislador fue combatir el trabajo en negro, el control del mismo no puede
estar en manos del trabajador en estos términos.”
“En efecto, quien infringe es el empleador, por lo que el castigo
debe ser para él, no resultando lógico que por un defecto meramente adjetivo,
al tiempo de reclamar el trabajador la reparación prevista en la norma citada,
deba formalizar obligatoriamente la comunicación a la AFIP. En especial,
cuando el Estado conserva otras vías para anoticiarse: por un lado, se
encuentra la comunicación prevista en el art. 46 de la ley 25345, que modifica
el art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, y que
deberá realizarse en la etapa procesal oportuna. Por el otro, de las propias
inspecciones de trabajo que prevé la ley 25.212 (Pacto Federal del Trabajo),
con el fin de fiscalizar el cumplimiento de la leyes laborales y de la seguridad
social.”
“En consecuencia, al no encontrar obstáculo en no mantener el
requisito de la comunicación a la AFIP prevista por la norma, siempre que el
hecho de no formalizarla implique al trabajador la pérdida de percibir la
indemnización en cuestión, propongo declarar la inconstitucionalidad del art. 11
inciso “b” de la ley 24.013, toda vez que el único requisito sine qua non, sería el
del inciso “a”.”
También prosperarán las indemnizaciones del artículo 2 de la ley
25323 y 80 de la LCT, ya que la accionante dio cumplimiento con los requisitos
establecidos por las normas en tanto intimó por el pago de las indemnizaciones
y por la entrega de los certificados de trabajo (ver telegramas de fs. 44/45, y
telegramas de fs. 50/51).
En cambio, no prosperará el incremento previsto en el artículo 1
de la ley 25.323, toda vez que la norma dispone que el mismo no resulta
acumulativo con las indemnizaciones previstas en la ley 24.013, las que
prosperan en el caso.
En relación al reclamo de salarios adeudados, considero que el
reclamo por los salarios a partir del mes de abril a septiembre de 2014, no ha
de prosperar.
En efecto, tanto el testigo ii , como los testigos bbb y
pp, coincidieron en que vieron a la actora, hasta el final de la obra de
Johnson que fue en el mes de marzo de 2014.
No soslayo que Delgado, declaró que la actora trabajó hasta
septiembre/ octubre, pero coincido con la valoración efectuada en primera
instancia, en cuanto a que el testigo es pareja de la actora, lo que no invalida
su testimonio, pero su declaración sobre este aspecto se basa en comentarios
de la actora.
Por lo cual, la indemnización prevista en el artículo 245, se calcula
en base a una antigüedad de un año.
En relación a las horas extras, el testigo ii declaró que el
horario era relativo, que a veces la veía recién a las 11 de la mañana pero que
no podía precisar efectivamente a qué hora había llegado la actora porque la
obra era muy grande, y que por lo general la veía todos los días; el testigo
Delgado, en tanto señaló que el horario normal era de 9 a 18/ 19 dependía el
día, que a veces realizaba trabajos nocturnos porque la empresa exigía que no
se molestara con la actividad del día, y que trabajó de lunes a sábados, que fue
algún domingo también pero lo normal era que la actora trabajara de lunes a
sábados; el testigo bb dijo que la actora no tenía horario, que trabajaban
de lunes a viernes, a veces si se atrasaba habrían tenido que ir un sábado pero
no tenía un horario fijo , ni un horario puntual para ingresar.
Por lo cual, considero que no ha logrado acreditar que trabajara en
exceso a la jornada legal.
A los fines de practicar el cálculo indemnizatorio, tomaré como
base el salario denunciado en la demanda, de $ 12.000, ya que teniendo en
cuenta las tareas realizadas, sus modalidades y demás constancias de autos,
lo encuentro ajustado a derecho (art. 56 de la LCT).
Respecto al progreso del SAC sobre la indemnización por
antigüedad, cabe señalar que el aguinaldo es un décimo tercer sueldo que
percibe el trabajador, que en su calidad de tal, se va devengando
proporcionalmente todos los meses.
Entonces, en el mes en que se produce el despido, el trabajador
tiene derecho a percibir la suma del aguinaldo devengada hasta ese momento.
Y esta, precisamente, es la lógica del art. 245 de la LCT, que nos habla del
salario “devengado” y no percibido.

De manera que el Fallo Plenario nº 322 in re “Tulosai
Alberto Pacual c/ Banco Central de la República Argentina s/ ley 25.561” del 19
de noviembre de 2009, no solo omite la naturaleza del aguinaldo, sino el
expreso texto legal.
En consecuencia, no puedo seguir la doctrina del
mismo, por no compartirla en la inteligencia de la doctrina que es contraria a
derecho, ya explicado, y porque además no estoy obligada a hacerlo.
Cabe señalar que, si bien es mi criterio reiterado que
el art. 303 del CPCCN resulta inconstitucional, ello, en razón de la afectación
de la independencia judicial, en donde los jueces sólo se encuentran atados a
la Constitución Nacional, y a las leyes con arreglo a la misma. Claramente, este
no es el caso del artículo 303 del CPCCN, que inicialmente preveía la
“vinculatoriedad” de los plenarios, colocando así a las cámaras en el lugar del
legislador, en este sentido resolví la inconstitucionalidad de dicha norma.
Luego, la ley 26.853 -publicada en el Boletín Oficial del 17 de
mayo de 2013, dispuso en su artículo 12 dejar sin efecto al artículo 303 del
CPCCN. Lo que consideré de aplicación inmediata dado que la propia norma lo
establecía, a lo que se sumaba el carácter adjetivo de la misma, y
fundamentalmente que, se eliminaba la contradicción constitucional.
Actualmente, fue derogado el artículo 12 de la Ley 26853, por
art. 4 de la Ley N° 27.500, vigente a partir del día de su publicación en el
Boletín Oficial el día 10/01/2019. Esta modificación restablece los artículos 302
y 303 del CPCCN, declarando la obligatoriedad de la interpretación de una ley
establecida en una sentencia plenaria tanto para las cámaras, como para los
jueces de la primera instancia.
Dicha incorporación la entiendo una regresión en la interpretación
de nuestro esquema constitucional, que incorpora a partir de 1994 el Principio
de Progresividad -incisos 19, 23 y 22 del artículo 75; en el P.I.D.E.S.C. -arts.
5.2 y 2.1-; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 26-; y el
Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana -art. 1º-.
En este caso, “progresividad” en la inteligencia de reforzar el
control difuso de constitucionalidad y convencionalidad de las normas “de todos
los jueces”, sin circunscribirlo solamente a los miembros de las cámaras de
apelaciones en pleno (art. 302 “Artículo 302: A iniciativa de cualquiera de sus
salas, la cámara podrá reunirse en tribunal plenario con el objeto de unificar la
jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias(…)”.
Por tal motivo, reitero y enfatizo que el art. 303 del CPCCN resulta
inconstitucional, por atentar contra la independencia judicial, que únicamente
se encuentra encorsetado a la aplicación del derecho dictado por sus
autoridades naturales con respecto a la Constitución Nacional, debiendo
justificar su interpretación, lo que no impide, como lo anticipara, que considere
ajustado a derecho adherir a su doctrina.
Para una comprensión más acabada del criterio de la suscripta
remito a los argumentos vertidos en la causa “Fiorino, Augusto Marcelo C/QBE
Argentina ART S.A. S/ Accidente-Ley Especial”, Causa Nro. 1832/2013, del
registro de esta Sala, el día 25/04/2017.

LIQUIDACION

1. Indemniz. por antigüedad más SAC $ 13.000
2. Indeminz. sust. preaviso más SAC $ 13.000
3. Días trabajados e integración mes más SAC $ 12.034
4. Vacaciones prop. Mas SAC $ 2.166,66
5. Art. 8 LNE $ 42.250
6. Art. 15 LNE $ 26.434
7. Art. 80 LCT $ 36.000
8. Art. 2 ley 2532 $ 13.217
TOTAL $ 158.101,66
Luego, corresponde analizar la responsabilidad de la
persona física demandada.
La actora demandó a Margarita Rosa ccc en
su carácter de presidente de la sociedad demandada, por las irregularidades en
la registración del contrato de trabajo y fundando su responsabilidad en lo
dispuesto en el artículo 30 y concordantes de la ley de contrato de trabajo y citó
jurisprudencia con fundamento en los artículos 59 y 274 de la ley 19.550.
De la contestación de oficio de la Inspección General
de Justicia, surge acreditada la condición de Presidente del Directorio de la
codemandada ccc.
Luego, tal como ha sido analizado precedentemente,
se ha acreditado que la actora prestó tareas en relación de dependencia para
la empresa demandada, y ésta no registró el contrato que las vinculara.
En tal inteligencia, existió un ardid destinado a
ocultar hechos y conductas, con la finalidad de sustraer al empleador del
cumplimiento de sus obligaciones legales. Todo ello constituye un fraude
laboral, y por ende, los incumplimientos a la ley por parte de la presidenta de la
sociedad demandada, trae aparejada su responsabilidad solidaria, en virtud de
los arts. 54, 59 y 274 de la ley 19550.
Sobre este tema, y antes de adentrarme en el
análisis de la referida normativa, cabe señalar que las distintas ramas del
derecho están interconectadas entre sí, dado que todas integran un sistema de
derecho, lo que se denomina, la racionalidad del sistema.
Como tal, supone una jerarquía, la que deriva de la
organización que desde la propia cúspide del sistema se establezca. Así,
desde 1994 (Pinto, Mónica “El principio “Pro Homine”: criterios de hermenéutica
y pautas para la regulación de los Derechos Humanos”. La aplicación de los
tratados sobre DDHH por los tribunales locales, Bs. As., del Puerto 1984 vol.
1), y ya en el paradigma de los DDHHFF, el derecho laboral junto con otros
(como el derecho del consumidor), se encuentra en una relación de
supremacía en lo que al derecho comercial respecta.
Consecuentemente, existe un orden en términos de
derecho público y privado, así como una organización general desde el
derecho civil “parte general” y una particular para cada rama jurídica
(especialidad), siempre desde los principios normativos.
Luego, pretender que las reglas del derecho
comercial no deban ser tomadas en consideración, cuando se trata de una
cuestión laboral, incidida por la comercial, implicaría la negación de la
organización jerárquica del derecho, y un regreso a los albores del absolutismo
jurídico (Louis Favoreau “Legalidad y Constitucionalidad. La
constitucionalización del derecho”, “59/Temas de Derecho Público Universidad
Externa de Colombia, julio 2000).
De tal suerte, que corresponde referenciar lo
normado por la Ley de Sociedades Comerciales, ya que en este punto, reitero,
el CCCN lejos de modificar los concepto establecidos en los arts. 54, 59, 157 y
274 de la LSC., los amplia encausándolos bajo el principio de la buena fe que
estipula el art. 9º de nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Es que prevé desde el inicio y en forma preliminar, el
principio de buena fe en el ejercicio de los derechos. Así establece que “Los
derechos deben ser ejercidos de buena fe”.
De esta forma, mantiene en el art. 143 del CCCN, el
principio tradicional de la personalidad jurídica diferenciada, según el cual, las
personas jurídicas tienen una personalidad distinta de la de sus miembros.
En el art. 144 del CCCN remarca el principio de
inoponibilidad de la personalidad jurídica. Así, establece que: “La actuación
que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la personalidad jurídica,
constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para
frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios,
asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible
quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causado. Lo
dispuesto se aplica sin afectar los derechos de terceros de buena fe y sin
perjuicio de las responsabilidades de que puedan ser pasibles los participantes
en los hechos por los perjuicios causados”.
Además, la regla de la responsabilidad es ratificada
más adelante por el art. 160, en tanto señala que: “Los administradores
responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus
miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con
ocasión de sus funciones, por acción u omisión”.
En virtud de lo expuesto, si la forma societaria
deviene en un recurso detrás del cual los particulares se esconden para medrar
con sus beneficios, sin dar nada a cambio, burlando a la comunidad que ha
creído en ellos, lo más correcto es el descorrimiento del velo y que la
responsabilidad sea completa, como lo fue en sus orígenes.
Sigo en esto la reforma de la ley de sociedades
comerciales, aunque sin dejar de observar que el entramado normativo
aceptaba la teoría del disregard merced a la labor pretoriana de los jueces, aún
antes.
Así, los dos primeros párrafos del artículo 54 que
fueron mantenidos por la 22.903 refieren:
Artículo 54: El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de los
socios o de quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la
obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el
lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.
El socio o controlante que aplicare a los fondos o efectos de la
sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de terceros, está obligado a traer
a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta
exclusiva.
El siguiente y último párrafo, fue agregado por la reforma:
inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que
encubra la consecución de fines extra-societarios, constituya un mero recurso
Fecha de firma: 08/08/2019 para violar la ley; el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la
hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los
perjuicios causados.
Resulta interesante la distinción entre los dos primeros párrafos y el
último, que es el vinculado con el tema del disregard. En ellos el sujeto activo
es la sociedad que, en el primer caso, se ha visto perjudicada por el accionar
intencional de sus socios o controlantes. En cambio en el segundo ha perdido
una oportunidad de ganancia, a pesar de correr con las pérdidas.
En el tercer párrafo, los perjudicados son los terceros. Pero, salvo por
esta diferencia, bien podría sostenerse que la teoría había tenido cabida con el
anterior legislador, porque en el párrafo segundo lo que se tiene en cuenta es
que el “acto del particular” debe ser considerado en relación con las ganancias
como un “acto societario”, puesto que lo realiza con fondos o efectos de la
misma.
Precisamente, así como se busca el “poder que existe detrás de la
persona colectiva”, aquí estaríamos ante la hipótesis contraria. Como nos
enseña el profesor Masnatta, esta interpretación la encontramos en el derecho
alemán cuando hace posible la responsabilidad civil de los socios (como
consagra el artículo en análisis), a pesar de que en principio “los asociados no
podrían ser perseguidos por el pago de deudas de la sociedad y además que la
sociedad no respondería por las deudas de los asociados”, si el patrimonio de
una y otros se encuentra confundido.
Hace su aparición así la inoponibilidad jurídica, fórmula bajo la cual el
tercer párrafo del artículo 54 recepta la teoría de la penetración o disregard.
Las personas de “existencia ideal” no solo no siempre fueron sujetos de
derecho, sino que cuando alcanzaron la categoría ello no implicó
necesariamente la separación patrimonial.
Sin embargo, ha sido sin duda la oponibilidad de la persona jurídica
como limitación de la responsabilidad el rasgo que convirtió en más
interesantes económicamente a las sociedades, pudiendo desde un pequeño
aporte intentar una gran ganancia sin exponer el patrimonio personal.
Esto nos lleva a analizar el problema de los fines. La redacción del
párrafo tercero del artículo 54 presenta un interesante desafío hermenéutico,
de diferentes niveles: ¿Qué se entiende por fin extra-societario? El mero
recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o la frustración de los
derechos de terceros, ¿constituye variantes del fin extra-societario, o son
hipótesis diferentes?
Esta discusión nace en el fuero del trabajo como consecuencia de los
pronunciamientos de esta Sala, en los casos “Delgadillo”, “Cingolani” y
“Duquelsy”.
Por la primera sentencia mencionada, este Tribunal entendió que el
pago “en negro” constituía una hipótesis de fin extra-societario, habilitando en
consecuencia la responsabilidad de los socios. Ello en razón de que si bien el
principal fin de las sociedades es el lucro, esta forma de pago se había
convertido en un recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe.
Sin embargo luego, se entendió que el pago en negro no encubría la
consecución de un fin extra-societario, pero que sí era un recurso para violar la
ley, el orden público y la buena fe, frustrando derechos de terceros, a saber: los
trabajadores, el sistema previsional y la comunidad empresaria.
Por mi parte, entiendo que de haber querido el legislador que la
Fecha de firma: 08/08/2019 violación del orden público, la buena fe o la frustración de los derechos de los
terceros fuesen variantes de la consecución de fines extra-societarios, hubiese
utilizado una puntuación muy diferente.
Releamos detenidamente el párrafo: “La actuación de la sociedad que
encubra la consecución de fines extra-societarios, (coma, en vez de dos
puntos) constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la
buena fe o para frustrar derechos de terceros…”.
Esta exégesis literal nos permite concluir que la ley marca cinco
supuestos bajo los cuales resulta aplicable la inoponibilidad, que pueden darse
enteramente separados o subsumidos entre sí: puede por ejemplo mediar un
obrar que frustre derechos de terceros y sin embargo no sea extra-societario.
A mi juicio, tanto en “Duquelsy” como en el caso de autos, no solo se
frustran los derechos de los terceros, sino que también se incurre en un fin
extra-societario.
En cuanto a la responsabilidad de los funcionarios más allá de los
socios, entramos en un capítulo en el cual la intencionalidad es un elemento de
análisis inexorable, puesto que guarda estrecha relación con ella. Por eso es
importante distinguir, al tiempo de aplicar la teoría de la penetración hacia el
interior de la sociedad, la condición de aquél al que se pretende solidarizar en
conjunto con la misma. Puede ser un mero socio, un socio que a su vez es un
funcionario o solo ser esto último.
Ya hemos analizado la situación cuando se trata de un mero socio.
En cambio, si estamos ante un socio que además es representante o
administrador (como en el caso de autos), o que sin ser socio desempeña un
cargo, cabe aplicar el artículo siguiente de la LSC.
Artículo 59: Los administradores y los representantes de las
sociedades deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de
negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y
solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u
omisión.
Así correspondía declarar la responsabilidad del presidente de la S.A.
como se resolviera en la causa “Vidal” (SD 74.792, del 23/9/97, del registro de
esta Sala) donde el mismo era además “el dueño y la autoridad excluyente” y
por lo tanto quien decidió aparentar formas contractuales no laborales. En el
caso de autos, el presidente consiente la falta de registración.
Esta norma debe verse complementada con el siguiente artículo:
Artículo 274: Mal desempeño del cargo. Los directores responden
ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por
el mal desempeño de su cargo, según el criterio del art.59, así como por la
violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño
producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de
responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se
hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido
en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la
asamblea y designación de las personas que han de desempeñar las funciones
deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito para la
aplicación de lo dispuesto en este párrafo.
Exención de responsabilidad. Queda exento de responsabilidad el
director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja
constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su

responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la
autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.
Este artículo en su primer párrafo prevé la hipótesis de la
responsabilidad solidaria hacia la sociedad, los accionistas “y los terceros”, que
es el lugar reservado a los trabajadores.
Su segundo párrafo reclama un ejercicio de responsabilidad directa:
es decir que al funcionario se le haya asignado una función determinada (como
bien puede ser la contratación de personal) de lo que debe quedar el registro
pertinente, y en cumplimiento de la misma incurra en un accionar desviado.
La hipótesis más común es la incorrecta registración, como también
el recurso a la contratación a prueba “permanente” sin que nadie supere el
periodo y resulte elegido.
En particular, la discusión se ha actualizado con el referido caso
“Duquelsy, Silvia c/ Fuar S.A.” (dictado por esta Sala el 19/2/98), donde luego
de considerar que la falta de registración de una relación de trabajo constituye
un típico fraude laboral, se dispuso que el presidente del directorio aún sin ser
socio y por no hallarse incluido en consecuencia en la previsión del art. 54 de la
L.S., debía ser responsabilizado solidaria e ilimitadamente en mérito a lo
prescripto por el art. 274 de dicho cuerpo legal por violación de la ley.
Por lo expuesto, cabe distinguir la responsabilidad del socio, de la
del funcionario. Para el primero, conforme art. 54 LSC, se requiere dolo o culpa
y permite la teoría de la penetración o disgregard cuando la actuación de la
sociedad (nivel “micro”, de otro modo sería actividad, nivel “macro”, la que nos
llevará al ámbito del art. 19 LSC) que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley; el orden público o la
buena fe o para frustrar derechos de terceros. En cambio, la responsabilidad
del funcionario, requiere del obrar con la lealtad y la diligencia de un buen
hombre de negocios (art. 59) resultando un acto de mal desempeño (art. 274),
conocer del obrar irregular o fraudulento y no oponerse. Sólo se releva de
responsabilidad si prueba haber sido activo en la oposición.
Desde tal perspectiva, en un supuesto como el de
autos, en el cual no se registró el vínculo laboral, no existe un simple
incumplimiento legal, sino una actuación destinada a evadir la ley (laboral,
impositiva, comercial, etc.). En este caso, media un ardid destinado a ocultar
hechos y conductas con la finalidad de sustraer al empleador del cumplimiento
de sus obligaciones legales.
Es más, dada la calidad de funcionario de ccc,
la misma tampoco prueba haberse opuesto a las mentadas irregularidades.
Considero oportuno destacar, que el disregard, no
implica la creación de una sociedad a tal fin, a menos que se esté hablando de
una extensión en etapa de ejecución, en donde se provoque fraudulentamente
una insolvencia, a través de la creación de un “nuevo” ente societario, que no
sea más que un testaferro. El fundamento normativo en un caso así, es el art.
19 de la ley de sociedades comerciales, porque estamos en presencia de una
actividad ilícita y no de una actuación ilícita, que sí es la hipótesis del art. 54
última parte.
En la especie, lo que se le imputa a ccc en su
calidad de presidente de constructora S.A., es su responsabilidad por tener a un
trabajador sin la registración, y no demostró haberse opuesto a dicha
irregularidad.

Por lo cual, ante todo lo expuesto, considero que
debe condenarse en forma solidaria, a la codemandada ccc, en su
calidad de presidente de … S.A., y en virtud de lo normado por los arts.
54, 59, 274 y concordantes de la ley 19.550.
Por lo tanto, propongo revocar el fallo recurrido y
condenar solidariamente a Dimmat S.A. y Margarita Rosa ccc a abonar
a la actora la suma de $ 158.101,66 , que deberá ser depositada en autos
dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de
la L.O.
A dicha suma se le adicionarán intereses
compensatorios desde que cada suma es debida hasta su efectivo pago,
conforme la tasa de interés establecida en las Actas 2601, 2630 y 2658.
Al respecto, cabe señalar que conforme lo
expresé en la causa Nº 36638/2012/CA1, “RODRIGUEZ, NORMA DEL VALLE
y OTRO c/PRIORITY HOME CARE SRL y OTRO s/DESPIDO”, de fecha
7/12/17, sostuve que a partir del 1º de diciembre del 2017, la aplicación del
36% fijo anual que dispone el Acta Nº 2630/16, en lugar del Acta Nº 2658/17.
Desde la nueva integración, y efectuado un nuevo
análisis de la situación, propicio que a partir del 08/05/2018 se aplique la tasa
de intereses determinada en el ACTA nº 2658, que a la fecha de este
pronunciamiento es del 74,92%, según oficina de informática, informe de
Prosecretaria General.
En cuanto a la actualización monetaria, auspicio
otorgarla, aún de manera oficiosa y en cualquier estado del proceso (inclusive,
en etapa de ejecución). Ello, en razón del principio iura novit curia y como
consecuencia necesaria de la notoria y pública inflación.
Así, he de precisar que la actualización de los
créditos, puede inferirse del actual texto del art. 772 del CCCN, que resulta
aplicable en el caso, el cual en su primera parte dispone que “si la deuda
consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al
momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda…”,
y siguiendo lo que siempre he sostenido como Juez de Primera Instancia, en la
medida que exista un fenómeno inflacionario excesivo, corresponde disponer la
actualización de los créditos.
Desde ya con el anterior código, sostuve en relación a
los conceptos de interés y actualización monetaria en los autos “Sánchez,
Javier Armando c. Cristem S.A. s/ Juicio Sumario” (Causa Nº
28.048/2011/CA1), registrada el 01/12/2014, que los mismos constituyen “un
fenómeno de la actualidad de orden económico que se impone, tiene efectos
sobre estos, los atraviesa, e inevitablemente entrecruza el análisis de estos
institutos”.
En dicho precedente, profundicé los fundamentos
teóricos sobre la viabilidad de la actualización en todos los casos, a los cuales
me remito en atención a la brevedad.
Asimismo, no puedo dejar de recordar la doctrina del
fallo “Camusso”, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que data del 21
de mayo de 1976, en el cual se resolvió, con relación a la ley 20.695, que “la
actualización de un crédito cuyo importe había sido establecido mediante una
sentencia firme, pero estaba pendiente de pago, no implicaba una alteración
sustancial de la cosa juzgada que menoscabara las garantías constitucionales
de propiedad y de la defensa en juicio.”
Esta, como otras pautas interpretativas allí
alcanzadas por la Corte, goza de evidente razonabilidad en nuestros días,
dentro del marco de la racionalidad normativa vigente de los derechos
humanos fundamentales.
De todas formas, señalo que de mediar en esa
misma realidad, a la que le estoy prestando atención, un fenómeno en el futuro
que produzca un desajuste en perjuicio de la contraparte, también ha de ser
atendido siguiendo en ello lo que esta Justicia Nacional del trabajo tuviera
como práctica con los incidentes de ejecución en tiempos de la Ley Martínez
Raymonda.
Por lo tanto, sugiero devengar actualización
monetaria sobre los créditos que proceden, empleando el índice RIPTE del
mes en que se apruebe la liquidación. En caso de que no se encontrara
publicado dicho índice, o que éste fuera inferior al índice que elabora la
Cámara Argentina de la Construcción, se empleará este último a los fines de
realizar el cálculo.
Luego, y para el futuro, de darse lo señalado en el
párrafo anterior, se evaluará en su momento.
Ante el nuevo resultado del litigio que propongo, y de
acuerdo a lo normado por el art. 279 del CPCC, corresponde dejar sin efecto la
imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la
instancia anterior, y proceder a su determinación en forma originaria.
En tal contexto, considero que las costas de ambas
instancias deben ser soportadas por las demandadas vencidas (art. 68 de la
normativa procesal señalada).
En atención al valor económico de la contienda, al
resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por
los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18345,
arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21839, propongo regular los
honorarios de los letrados de las partes actora, por sus trabajos en la instancia
previa en el 17% (diecisiete por ciento), de la representación letrada de las
demandadas en el 14 %( catorce por ciento) a calcular sobre el monto de
condena con más la adición de intereses; y por su actuación ante esta alzada
en el 35% ( Treinta y cinco por ciento) a cada uno de lo que, en definitiva, le
corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.
En relación con la adición del IVA a los honorarios
regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de septiembre
de 1993, en autos “Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidenteley 9688”, que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el
consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que
estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido
se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa
“Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación” (C.181 XXIV
del 16 de junio de 1993), al sostener “que no admitir que el importe del
impuesto al valor agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los
honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo,
pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en
oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.
En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá
actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien
debe retribuir la labor profesional.
Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º
de la ley 26856 y con la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Nº 15/2013.

Por todo lo expuesto propicio: I.- Revocar parciamente el
fallo de primera instancia, y en consecuencia hacer lugar a la demanda, por la
suma de $ 158.101,66 ( ciento cincuenta y ocho mil ciento un pesos con
sesenta y seis centavos) que deberá ser abonado en forma solidaria por las
demandadas Dimmat S.A. y Margarita Rosa ccc y con más los intereses
y actualización dispuestos en el presente pronunciamiento; II Imponer las
costas de ambas instancias a las demandadas vencidas. III.- Regular los
honorarios de los letrados de la parte actora, por sus trabajos en la instancia
previa en el 17% (diecisiete por ciento), de la representación letrada de la
demandada en el 14 % (catorce por ciento), a calcular sobre el monto de
condena con más la adición de intereses; y por su actuación ante esta alzada
en el 35% ( Treinta y cinco por ciento) para cada uno de lo que, en definitiva, le
corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa. En caso de
tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en
concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al
valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional;
V.- Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 26.856
y con la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 15/2013.
El Dr. Miguel O. Perez dijo:
Disiento con la doctora Cañal en lo que sigue.
La tasa de interés que propicio es la prevista en las respectivas
Actas de la Cámara (Actas 2601 y su correlativa 2630, el 36% de tasa de
interés anual hasta el 30/11/2017; y a partir de esta fecha y hasta el efectivo
pago, los intereses establecidos en el Acta CNAT Nº 2658) por el aporte a la
seguridad jurídica, unidad de la jurisprudencia y por considerarlas razonables
(sea desde la perspectiva del art. 622 del Código Civil como de los arts. 767,
768 y ccts. del CCCN).
Acerca de la actualización monetaria, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación se ha expedido por no admitir la inclusión de la indexación (CSJN
en causas “Massolo…”, “Belatti…” del 20.4.10 y 20.12.11, respectivamente;
entre otras), por ende, no corresponde incluirla.
En consecuencia, adhiero al voto de la Dra. Cañal, salvo en lo
que respecta a los intereses, pues considero que deben aplicarse la
mencionadas Actas de la CNAT desde que cada suma es debida y hasta el
efectivo pago, y que el monto de condena no lleve actualización monetaria.
El Dr. Alejandro H.Perugini dijo:
En lo que ha sido materia de disidencia entre mis colegas, adhiero
al voto del Dr. Miguel O. Perez.
Por lo tanto el TRIBUNAL RESUELVE: I.- Revocar parciamente
el fallo de primera instancia, y en consecuencia hacer lugar a la demanda, por
la suma de $ 158.101,66 ( ciento cincuenta y ocho mil ciento un pesos con
Fecha de firma: 08/08/2019 sesenta y seis centavos) que deberá ser abonado en forma solidaria por las
Poder Judicial de la Nación
demandadas … S.A. y Margarita Rosa ccc y con más los intereses
desde que cada suma es debida y conforme la tasa dispuesta en las Actas
2601 y su correlativa 2630, hasta el 30/11/2017 y a partir de esta fecha y hasta
el efectivo pago, los intereses establecidos en el Acta CNAT Nº 2658. II
Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas. III.-
Regular los honorarios de los letrados de la parte actora, por sus trabajos en
la instancia previa en el 17% (diecisiete por ciento), de la representación
letrada de la demandada en el 14 % (catorce por ciento), a calcular sobre el
monto de condena con más la adición de intereses; y por su actuación ante
esta alzada en el 35% ( Treinta y cinco por ciento) para cada uno de lo que, en
definitiva, le corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa. En
caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas
fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el
impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor
profesional;

V.- Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de
la ley 26.856 y con la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Nº 15/2013.
Regístrese. Notifíquese y oportunamente devuélvase.
Alejandro H.Perugini Miguel O.Perez Diana R. Cañal
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Ante mi:
María Lujan Garay
Secretaria
22
Fecha de firma: 08/08/2019
Firmado por: DIANA REGINA CAÑAL, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA LUJAN GARAY, SECRETARIA
Firmado por: ALEJANDRO HUGO PERUGINI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MIGUEL OMAR PEREZ, JUEZ DE CAMARA

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