Impuesto a las Ganancias y jubilados, ¿Cuál es la vía de reclamo?

Distintos precedentes impiden retenerle el impuesto a las jubiaciones

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Por Gabriel Greizerstein *

Cada vez que se hace público un fallo en el que la justicia ordena que un jubilado deje de pagar ganancias, los letrados nos vemos bombardeados con consultas sobre el tema.

Muchos beneficiarios vienen y simplemente dicen: “quiero hacer un amparo”, pero la tarea del profesional, es analizar la situación del jubilado como un entero, y en base a eso recomendar los pasos a seguir. Cuando digo UN ENTERO, me refiero a su prestación (o prestaciones) como un todo, teniendo en cuenta no solo ganancias, ya que una misma persona puede tener dos o más beneficios, que pueden estar sujetos a diferentes topes, e incluso estar mal calculados.

Para la nota de hoy, concentremonos en un ejemplo que tenga que reclamar solo por ganancias. Entonces …

 

¿Amparo o no amparo?

Todo pareciera indicar que nos vamos alejando del criterio del fallo “”Dejeanne, Oscar Alfredo y otro c/ Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) s/ amparo”.

En dicho fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se remite al dictamen de la Procuradora Fiscal, quien no critica la legitimidad del reclamo, sino la vía intentada. “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo “.

En su elaboración la Procuradora plantea la necesidad mayor debate y producción de prueba, algo que no se puede hacer en el remedio legal elegido por la brevedad que esta vía de amparo prevé.

 

Confiscatoriedad versus Vulnerabilidad

La Dra. Marcela Micames ha dicho respecto de la acción de amparo, que “es un proceso célere, sumario, eficiente y conciso, … para el real y pleno derecho de acceso a la justicia … particularmente y con mayor importancia aún respecto de sujetos vulnerables”.

Es claro entonces, que tiene gran peso en la balanza, la extensa duración de los procesos ordinarios que podrían hacer que la sentencia llegue demasiado tarde provocando un perjuicio irreparable.-

A partir del fallo “García, María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” la Corte abandonó el criterio de revisión judicial que tenía previamente en base al análisis de constitucionalidad de las normas impositivas con fundamento en el carácter de confiscatoriedad de las mismas, atento ello no permite dar una adecuada respuesta a la protección de los sectores en situación de vulnerabilidad.

En el considerando 13 del fallo, dice “el envejecimiento y la discapacidad –los motivos más comunes por las que se accede al status de jubilado– son causas predisponentes o determinantes de vulnerabilidad, circunstancia que normalmente obliga a los concernidos a contar con mayores recursos para no ver comprometida seriamente su existencia y/o calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales”.

Y refuerza en el considerando 15 “a partir de la reforma constitucional de 1994, cobra especial énfasis el deber del legislador de estipular respuestas especiales y diferenciadas para los sectores vulnerables, con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de todos sus derechos”.

También afirma que “la sola capacidad contributiva como parámetro para el establecimiento de tributos a los jubilados, pensionados, retirados o subsidiados, resulta insuficiente si no se pondera la vulnerabilidad vital del colectivo concernido.

La falta de consideración de esta circunstancia como pauta de diferenciación tributaria supone igualar a los vulnerables con quienes no lo son, desconociendo la incidencia económica que la carga fiscal genera en la formulación del presupuesto de gastos que la fragilidad irroga, colocando al colectivo considerado en una situación de notoria e injusta desventaja”.

 

La Justicia Federal de Paraná ha sido fuente constante de pronunciamientos sobre el tema

Uno de sus últimos fallos, caratulado “ROCHI, OLGA ROSA c/ AFIP s/AMPARO LEY 16.986”, ratifica la idea que planteamos con anterioridad “la alternativa de deducir una demanda de conocimiento pleno no se condice con la premura y urgencia que requiere el debate”, INCLUSO existiendo otros medios.

Siendo el tiempo el bien más preciado de un adulto mayor, sopesa el fuero correctamente la premura y el carácter alimentario del beneficio previsional, cuya integralidad entra en conflicto con el gravamen tributario. “…no es función del Poder Judicial juzgar el mérito de las políticas económicas decididas por otros poderes del Estado, sino ponerles un límite cuando violan la Constitución…”

La solución entonces es: amparo para el beneficiario en forma individual, hasta que el congreso revise, legisle y corrija el criterio genérico atendiendo a la condición de vulnerables de los jubilados.

 

* El autor es abogado, se especializa en derecho de la seguridad social


Anexo con sentencia completa – amparo para evitar descuento del impuesto a las Ganancias, jubilados

 

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Poder Judicial de la Nación
JUZGADO FEDERAL DE PARANÁ 2
///raná, 14 de septiembre de 2020.
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “ROCHI, OLGA ROSA c/ AFIP
s/AMPARO LEY 16.986”, Expte. N° FPA 746/2020, y;
CONSIDERANDO:
I- Que se presenta la actora, ROCHI OLGA ROSA, jubilada,
quien, a través de sus letrados apoderados, interpone acción
de amparo contra la Administración Federal de Ingresos
Públicos (AFIP) y solicita, se condene a la demandada al cese
del cobro del impuesto a las ganancias, la devolución de los
importes cobrados por tal impuesto hasta el momento más
intereses.
Alega que la retención efectuada en su haber jubilatorio,
en concepto de impuesto a las ganancias, es incompatible con
los derechos de raigambre constitucional. Indica que la
normativa que establece el tributo parte de un error, al
considerar las jubilaciones y pensiones como ganancias,
afectando de esta manera, el carácter alimentario de los
beneficios de la seguridad social, y el derecho de propiedad.
Hace reserva del caso federal. Cita jurisprudencia. Funda
en derecho. Ofrece prueba.
II- Que la demandada, Administración Federal de Ingresos
Públicos (AFIP) Dirección General Impositiva, a través de sus
apoderados contesta demanda, efectúa las negativas de estilo.
Refiere a las normas comprendidas en la cuestión de fondo,
explica la naturaleza del tributo de referencia. Señala que es
el legislador a quien le corresponde establecer los beneficios
fiscales de acuerdo con la política tributaria en curso, tema
exento de la valoración judicial en la medida que no vulnere
el principio de capacidad contributiva, no confiscatoriedad e
igualdad ante la ley. Agrega que la demandante no demuestra
que dichos principios se vean afectados.
Defiende la constitucionalidad de la normativa atacada.
Refiere a la improcedencia sustancial del amparo.
Cita jurisprudencia. Ofrece prueba. Plantea el caso
federal.
III- Acto seguido quedan los autos en estado de resolver.
IV- a) Que esta Magistratura entiende que la vía del
amparo es apta para resolver el conflicto planteado.
Ello por cuanto el objeto de la pretensión es de neto
carácter alimentario, toda vez que se solicita el cese en la
aplicación del impuesto a las ganancias.
El art. 2 de la ley 16.986 establece que “La acción de
amparo no será admisible cuando: a) Existan recursos o
remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la
protección del derecho o garantía constitucional de que se
trate”.
En el presente caso, la alternativa de deducir una
demanda de conocimiento pleno no se condice con la premura y
urgencia que requiere el debate. Nótese que con la sola
mención de los derechos que se encuentran en juego, todos
ellos de carácter alimentario, la vía de amparo aparece como
la más adecuada a los fines de salvaguardar los derechos que
la actora entiende conculcados.
Morello y Vallefin destacan que “Lo importante como
criterio discriminador, a nuestro juicio, no es que el
justiciable pueda contar con diversos medios que resultarían a
priori aptos, sino si el tiempo que ellos insumieran en su
ejercicio concreto, lejos de satisfacer la tutela demandada,
resultaría susceptible de causar un perjuicio irreparable…
Para expresarlo con énfasis, el amparo procede no obstante la
existencia de otros procedimientos, si su tránsito puede
ocasionar un daño grave e irreparable” (El amparo-Régimen
Procesal, 2ª edición, 1995, LEP, p. 35).
B) Que, es dable considerar lo expresado por la CSJN en
Fallos: 332:1571, en relación a que no es función del Poder
Judicial juzgar el mérito de las políticas económicas
decididas por otros poderes del Estado, sino ponerles un
límite cuando violan la Constitución y el derecho de
propiedad.
También en Fallos 297:500 el Máximo Tribunal ha dicho:
“La obligación tributaria sustantiva que encierra el deber
principal de pagar los tributos, no puede quedar librada en
cuanto a la exigencia de su cumplimiento a ninguna
discrecionalidad por parte del Fisco; de ahí, la existencia de
medios defensivos de los intereses de los contribuyentes,
traducidos en recursos jurisdiccionales –como la acción de que
se trata- que nacen de la Constitución”.
Es decir, que no corresponde a los jueces decidir si un
tributo es o no conveniente, pero si les incumbe analizar si
aquel es contrario a los principios y garantías contenidos en
la Carta Magna.
Por ello, en virtud de que la actora entiende vulnerados
derechos constitucionales, a partir de ser sujeto obligado al
pago de impuesto a las ganancias, se procederá a efectuar el
análisis de la cuestión litigiosa para determinar la
existencia o no de dicha afectación.
c) Que, se encuentra acreditado en autos que la actora es
titular de un beneficio previsional, el cual, en el marco de
la Ley 20628 constituye una ganancia de la cuarta categoría
(art. 79 inc. c), y, en consecuencia, sujeto al régimen de
retención establecido en la Resolución 2437/08 AFIP.
Ahora bien, como primer punto debe tenerse en
consideración que el haber previsional, tiene por finalidad
esencial asegurar la subsistencia frente a la contingencia
vejez y se encuentra protegido, no solo por las leyes propias
de la seguridad social, sino también por la Constitución
Nacional y normas que comparten su jerarquía.
La mengua del haber previsional mediante la retención de
un porcentaje de aquel, en concepto de impuesto a las
ganancias, afecta notablemente su esencia, y por lo tanto le
impide cumplir con su finalidad. A ello se le suma el hecho de
que el tributo de mención, fue oportunamente abonado, al
encontrarse el sujeto pasivo -hoy retirado- en actividad. Esto
lleva a una doble imposición, por un lado, el fisco percibió
el tributo por el trabajo personal y, por otro lado, percibe
el mismo impuesto, por el beneficio previsional derivado de
aquella labor por la cual ya se tributó.
“El poder tributario de que goza el Estado tiene
limitaciones, no sólo para crear las fuentes de renta sino
también para aplicar la ley fiscal. Cuando en uno u otro caso
excede de aquella, el patrimonio del contribuyente puede verse
Fecha de firma: 14/09/2020
Firmado por: DANIEL EDGARDO ALONSO, JUEZ FEDERAL
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ilegítimamente disminuido por una prestación pecuniaria –
espontánea o compulsiva- carente de causa” (CSJN Fallos:
297:500).
Sumado a ello, no puede considerarse al haber previsional
como una ganancia. La ganancia es una utilidad obtenida por
una prestación o una renta; y el haber jubilatorio o de
pensión, no cuenta con estas características, por el
contrario, como he dicho con anterioridad su finalidad es
paliar la contingencia vejez, y está financiado por los
aportes efectuados durante la vida activa.
La Cámara Federal jurisdiccional, quien a su vez comparte
los criterios de la jurisprudencia nacional al respecto, ha
dicho que: “…al ser una prestación de naturaleza previsional,
queda claro que la jubilación no es una ganancia, sino el
cumplimiento del débito que tiene la sociedad hacia el
jubilado que fue protagonista del progreso social en su ámbito
y en su época; que consiste en hacer gozar de un jubileo,
luego de haber transcurrido la vida activa y en momentos en
que la capacidad laborativa disminuye o desaparece. La
jubilación es una suma de dinero que se ajusta a los
parámetros constitucionales de integridad, porque la sociedad
lo instituyó para subvenir a la totalidad de las necesidades
que pueda tener la persona en ese período de vida. Por ello,
la prestación no puede ser pasible de ningún tipo de
imposición tributaria, porque de lo contrario se estaría
desnaturalizando el sentido de la misma.” (Cuesta, Jorge
Antonio contra AFIP sobre Acción de Inconst (Sumarísimo)”
Expte nº FPA 21005389/2013, sentencia del 29-04-2015.
Fecha de firma: 14/09/2020
Firmado por: DANIEL EDGARDO ALONSO, JUEZ FEDERAL
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Por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
la causa: “Garcia María Isabel c/ AFIP s/ Acción Meramente
Declarativa de Inconstitucionalidad”, sentencia del 26-03-
2019, al tratar el tema que nos ocupa, ha declarado la
inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c); 79, inc. c); 81
y 90 de la ley 20628, texto según leyes 27346 y 27430, por los
argumentos allí expresados y a los cuales me remito por
razones de brevedad.
Por todo ello, la presente demanda debe ser admitida en
todas sus partes, declarándose la inconstitucionalidad e
inaplicabilidad del régimen de impuesto a las ganancias
contemplado en los arts. 1º, 2, 79 inc.”c” y cctes de la ley
20.628 y su modificación dispuesta por ley 27.346, en la
medida que mantiene a las jubilaciones, pensiones, retiros y
subsidios sujetos al régimen de ganancias, como así también de
las Resoluciones reglamentaria dictadas por AFIP al respecto,
haciéndole saber al organismo liquidador de los haberes
previsionales que deberá abstenerse de realizar la retención
en concepto de impuesto a las ganancias en relación a la
actora ROCHI OLGA ROSA. Disponer que la demandada reintegre a
la accionante, en el término de diez (10) días de notificada
la presente, los montos que se le hubiere retenido en tal
concepto, desde que la parte actora accedió a su beneficio
jubilatorio, y según lo que resulte de las retenciones
efectivamente practicadas y recibidas por AFIP, y hasta su
efectivo pago, más tasa pasiva promedio del BCRA (según causa
SPITALE de la CSJN).

V- Costas a la demandada (art. 68, primer párrafo, del
CPCCN).
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
1) Hacer lugar a la demanda interpuesta por ROCHI OLGA ROSA, y
en su mérito declarar, para el caso concreto, la
inconstitucionalidad e inaplicabilidad del régimen de impuesto
a las ganancias contemplado en los arts. 1º, 2, 79 inc.”c” y
cctes de la Ley 20628, su modificatoria dispuesta por Ley
27.346 y de las Resoluciones reglamentaria dictadas por AFIP
al respecto.
2) Disponer que la accionada proceda a reintegrar a la actora,
en el término de diez (10) días de notificada la presente, los
montos que se le hubiere retenido en tal concepto, desde que
la parte actora accedió a su beneficio jubilatorio, y según lo
Fecha de firma: 14/09/2020
Firmado por: DANIEL EDGARDO ALONSO, JUEZ FEDERAL
VI- Que en materia de honorarios, ponderando las tareas
desarrolladas por los profesionales actuantes, con especial
consideración de la extensión y calidad jurídica de la labor
efectuada, el resultado del pleito, la trascendencia de la
resolución dictada y las pautas arancelarias dispuestas en la
ley correspondiente, regúlense los honorarios de los Dres.
A. F. G. y F. A. en la suma de Pesos Setenta Mil Doscientos
Veinticuatro ($70224) -22 UMA- 50% del monto para cada uno de
ellos y, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2 de la ley
y Dos ($67032) -21 UMA- correspondiendo a cada uno el
33.33% del monto (art. 48, 16 y 14 de la Ley 27423).
arancelaria, a los Dres. M. D.C., S. M. y S. M. L. C. en la
suma de Pesos Sesenta y Siete Mil Treinta
que resulte de las retenciones efectivamente practicadas y
recibidas por AFIP, y hasta su efectivo pago, más tasa pasiva
promedio del BCRA (según causa SPITALE de la CSJN).
3) Ordenar se notifique, mediante oficio, al organismo
liquidador de los haberes previsionales a fin de que se
abstenga de realizar la retención en concepto de impuesto a
las ganancias en relación a la actora.
4) Imponer las costas a la demandada, art. 68, primer párrafo
del CPCCN.
5) Regular los honorarios de los Dres. Á. F. G. y Franco Agesta
en la suma de Pesos Setenta Mil Doscientos Veinticuatro
($70224) -22 UMA- 50% del monto para cada uno de ellos y, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 2 de la ley arancelaria,
a los Dres. M. D. C., S. M. y S. M. L. C. en la suma de
Pesos Sesenta y Siete Mil Treinta y Dos
($67032) -21 UMAcorrespondiendo a cada uno el 33.33% del monto (art. 48, 16 y
14 de la Ley 27423).
6) Tener presente las reservas efectuadas por las partes.
Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal Federal
por cédula electrónica y oportunamente, archívese.
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Poder Judicial de la Nación
JUZGADO FEDERAL DE PARANÁ 2
En fecha / /2020 __:__ horas se notificó electrónicamente a los letrados por
la parte actora, demandada y al Sr. Fiscal Federal. Conste.-

ANDREA NATALIA TODONI
SECRETARIA
Fecha de firma: 14/09/2020
Firmado por: DANIEL EDGARDO ALONSO, JUEZ FEDERAL

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