Corte deniega cobertura de tratamiento experimental para el autismo

Su hijo padece autismo. El juez le ordenó a la prepaga que le otorgue cobertura integral médica, a saber

 a) tratamiento interdisciplinario intensivo en   domicilio   de 72   horas   mensuales (psicología,   terapia ocupacional   y   psicopedagogía);

b)   integración   escolar;

 c) tratamiento biomédico consistente en  una dieta libre de gluten caseínas, oxalatos, conservantes y colorantes y en el suministro de probióticos, suplementos y productos de limpieza e higiene personal específicos provenientes de Estados Unidos;

d) estudios de laboratorio a realizarse en el laboratorio “Great Plains” de Estados Unidos; e) terapia ocupacional por prestador directo de OSDE a realizarse en el Centro de Terapias de Desarrollo; y

f) tratamiento  intensivo  del  método  fonoaudiológico.

El problema, y lo que llegó a la corte, fue la dieta. El tribunal consideró que si bien es cierto que la ANMAT admitió que las personas con utismo pueden recibir tratamientos dietarios y biomédicos y que ciertos  nutrientes  y  suplementos  que  en  su  consecuencia  se prescriben podrían ser importados como para uso compasivo,  no  lo  es  menos  que,  la  Superintendencia  de Servicios  de  Salud  del  ministerio  ya  citado  informó  que  el tratamiento requerido no se encuentra previsto en la ley 24901 ni está incorporado al P.M.O.

Además, sobre el tema, dicho organismo   señaló   que   no   había   evidencia   suficiente   para respaldar el uso de: a) dietas específicas como las libres de gluten o caseína; b) secretina, vitaminas, ácidos grasos, omega-3  y  suplementos  dietéticos;  y  c)  inmunoterapia,  quelantes  y antimicótico;  sin  perjuicio  de  que  algunos  de  los  fármacos recetados pudieran estar incluidos en el Formulario Terapéutico del P.M.O., valoró el tribunal.

Por ende,  dado el indudable   carácter experimental del tratamiento biomédico reclamado y toda vez que la autoridad sanitaria no ha otorgado suficiente autorización para que los agentes de salud prescriban y apliquen las nuevas prácticas   y   tratamientos,  corresponde  descalificar la sentencia en  cuanto  ha  ordenado  su  cobertura (Fallos: 332:627), decidieron.

Sentencia – cobertura de tratamiento experimental para el autismo

Vistos  los  autos: “Recurso  de  hecho  deducido  por  la demandada en la causa B., M. A. y otros c/ (OSDE) Organización de Servicios Directos Empresarios s/ amparo ley 16.986”, para decidir sobre su procedencia.

 

Considerando:

1°)   Que   la   Sala   III   de   la   Cámara   Federal   de Apelaciones de La Plata confirmó la sentencia de la instancia
anterior  en  cuanto  había  hecho  lugar  a  la  acción  de  amparo entablada por M. A. B. y H. B. O., en representación de su hijo menor  de  edad  V.  J.  O.  B. -quien  padece  una  discapacidad diagnosticada  como  trastorno  generalizado  del  desarrollo  con espectro autista- a fin de que OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) le otorgara cobertura completa e integral sin limitaciones de: a) tratamiento interdisciplinario intensivo en   domicilio   de 72   horas   mensuales (psicología,   terapia ocupacional   y   psicopedagogía);   b)   integración   escolar;   c) tratamiento biomédico consistente en  una dieta libre de gluten caseínas, oxalatos, conservantes y colorantes y en el suministro
de probióticos, suplementos y productos de limpieza e higiene personal específicos provenientes de Estados Unidos; d) estudios de laboratorio a realizarse en el laboratorio “Great Plains” de Estados Unidos; e) terapia ocupacional por prestador directo de OSDE a realizarse en el Centro de Terapias de Desarrollo; y f) tratamiento  intensivo  del  método  fonoaudiológico  PROMPT  que realizó en la Provincia de…..

2°) Que para así decidir el tribunal de alzada tuvo en cuenta la severidad del cuadro de salud diagnosticado al
menor, el certificado de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud de la Nación y que la médica que lo atiende había recomendado el tratamiento interdisciplinario a domicilio, la integración  escolar  y  la  realización  del  módulo  intensivo fonoaudiológico PROMPT.

Asimismo, valoró que especialistas en psiquiatría y fitomedicina le habían prescripto el tratamiento biomédico  ya  indicado  y  que,  si  bien  este  tenía  carácter experimental, el Departamento de Evaluación Técnica del Servicio de Alimentos Especiales de la ANMAT había informado que dicha práctica se usaba en casos de autismo y que las sustancias que ella requería se podrían importar como para uso compasivo con su correspondiente  receta  médica (v.  fs. 557/565  de  los  autos principales a cuya foliatura se aludirá en lo sucesivo).

3°)  Que  contra dicho  pronunciamiento  la  demandada dedujo el recurso extraordinario (fs. 568/587) cuya denegación origina la queja bajo examen. Sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad la apelante sostiene que los jueces de la causa se apartaron de lo dispuesto en la ley 24.901 y de la resolución 428/1999 del Ministerio de Salud de la Nación al ordenar la cobertura de terapias más allá de la carga horaria y los valores establecidos  por  las  citadas  normas.  Asimismo,  impugna  la admisión del tratamiento biomédico respecto del cual sostiene que no debe hacerse cargo pues es experimental y no se encuentra en el P.M.O.

Expresa que el a quo no valoró debidamente que el Cuerpo Médico Forense y la Academia Nacional de Medicina fueron contestes  en  afirmar  que  no  existía  evidencia  de  que  el tratamiento prescripto al menor, basado en una dieta libre de gluten y caseína, resultara beneficioso para mitigar los efectos del trastorno de espectro autista que padece.

4°) Que las causales de arbitrariedad invocadas, en su  mayoría,  guardan  vinculación  inescindible  con  la  alegada prescindencia  o  errónea  aplicación  de  las  disposiciones federales que rigen la materia involucrada en el caso por la que corresponde  su  examen  en  forma  conjunta (Fallos: 323:2519; 327:5640; 330:2206; 341:1130; entre otros).

5°) Que es bien conocida la doctrina de esta Corte que ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud y   la   especial  atención  que   merecen   las   personas  con discapacidad, empero, también es criterio del Tribunal que en nuestro   ordenamiento   jurídico   tales   derechos   de   raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no ser alterados en su substancia (Fallos: 130:360;  172:21; 249:252;  257:275;  262:205;  283:98;  300:700; 303:1185; 305:831; 308:1631; 310:1045; 311:1132 y 1565; 314:225 y 1376; 315:952 y  1190; 316:188; 319:1165; 320:196;  321:3542; 322:215; 325:11, entre muchos otros).

6°) Que en ese marco es pertinente observar que el decreto 1193/98,  al  reglamentar  la  ley 24.901 (Sistema  de Prestaciones  Básicas  de  Atención  Integral  a  favor  de  las Personas con Discapacidad), facultó al Ministerio de Salud y Acción   Social   y   a   la   Comisión  Nacional Asesora  para la Integración de Personas con Discapacidad a dictar las normas aclaratorias y complementarias que fueran necesarias (art. 1°).

En  su  virtud,  el  citado  ministerio  dictó  la resolución  428/1999   que   estableció  el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, Normativa General   y   Niveles   de   Atención   y   Tratamiento,  cuya constitucionalidad no ha sido objetada en autos.

7°) Que, en tales condiciones, los señalamientos de la  apelante  referidos  a  las  limitaciones  dispuestas  por  el decreto  1193/98  y  la  citada  resolución 428/1999  encuentran adecuada respuesta en la doctrina emergente de los precedentes “V. I., R. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación”. (Fallos: 340:1269) y  “D. G., C. E. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación”  (Fallos: 340:1995), a cuyos fundamentos corresponde remitir en razón de brevedad. La decisión apelada, pues, en este aspecto, ha de ser descalificada.

8°) Que, a su vez, en lo que hace al tratamiento biomédico  prescripto  al  menor,  dentro  del  limitado  marco  de
conocimiento que ofrece la acción de amparo, cabe advertir que si bien es cierto que la ANMAT admitió que las personas con utismo pueden recibir tratamientos dietarios y biomédicos y que ciertos  nutrientes  y  suplementos  que  en  su  consecuencia  se prescriben podrían ser importados como para uso compasivo (v. fs. 326/328),  no  lo  es  menos  que,  la  Superintendencia  de Servicios  de  Salud  del  ministerio  ya  citado  informó  que  el tratamiento requerido no se encuentra previsto en la ley 24.901 ni está incorporado al P.M.O.

Además, sobre el particular, dicho organismo   señaló   que   no   había   evidencia   suficiente   para respaldar el uso de: a) dietas específicas como las libres de gluten o caseína; b) secretina, vitaminas, ácidos grasos, omega-3  y  suplementos  dietéticos;  y  c)  inmunoterapia,  quelantes  y antimicótico;  sin  perjuicio  de  que  algunos  de  los  fármacos recetados pudieran estar incluidos en el Formulario Terapéutico del P.M.O.

La mencionada superintendencia indicó, también, que a partir  de  la  evidencia  disponible  no  era  posible realizar   recomendaciones   al   respecto  y  que   los  procedimientos  diagnósticos  o  terapéuticos incluyendo  las  terapias  alternativas), que se encuentran en etapa experimental, no están contemplados  en  la  normativa  que  rige  para  los  agentes  del seguro de salud y las entidades de medicina prepaga (v. fs. 296/304).

9º)  Que,  por  su  parte,  la  Academia  Nacional  de Medicina  informó  que  el  tratamiento  biomédico  consistente  en suplementación dietaria, vitamínica, medicamentos prebióticos y minerales, se encuentra en etapa experimental y que las terapias que  lo  involucran,  al  momento  actual,  no  tienen  suficiente soporte científico para ser aplicados al espectro autista, los resultados son controversiales y no son recomendados por centros internacionales dedicados al autismo (v. fs. 340/341).

10)  Que,  a  su  vez,  el  Cuerpo  Médico  Forense,  al dictaminar en autos, también ha sido elocuente con relación a la
ausencia de demostración científica respecto de los supuestos beneficios  de  aquel  tipo  de  tratamientos  y  que  la  revisión bibliográfica del tema aportaba más evidencia en contra que a favor de su utilidad. Aclaró que los niños con o sin trastornos del espectro autista tienden a manifestar cambios positivos a ciertas edades, sin que tengan necesaria relación con las dietas u   otras   terapias   alternativas   sino   más   bien   con   saltos madurativos (v. fs. 351/378).

En   suma,   habida   cuenta   del   indudable   carácter experimental del tratamiento biomédico reclamado y toda vez que el a quo ha soslayado que, conforme las constancias de la causa, la autoridad sanitaria no ha otorgado suficiente autorización para que los agentes de salud prescriban y apliquen las nuevas prácticas   y   tratamientos,  corresponde  descalificar el pronunciamiento  recurrido  en  cuanto  ha  ordenado  su  cobertura (Fallos: 332:627).

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la sentencia
apelada con el alcance indicado. Con costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida.

Agréguese la queja   al   principal,   reintégrese   el   depósito   efectuado   y devuélvase a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento  con  arreglo  al  presente.  Notifíquese  y, oportunamente, remítase.

 

DISI-//-

-//-DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI.
Considerando:

1°)   Que   la   Sala   III   de   la   Cámara   Federal  de Apelaciones de La Plata confirmó la sentencia de la instancia
anterior  en  cuanto  había  hecho  lugar  a  la  acción  de  amparo entablada por M. A. B. y H. B. O.,en representación de su hijo menor  de  edad  V.  J.  O.  B. -quien  padece  una  discapacidad diagnosticada  como  trastorno  generalizado  del  desarrollo  con espectro autista-, y había condenado a OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) a cubrir el 100% del tratamiento intensivo  interdisciplinario  que  el  menor  necesita  por  su discapacidad, la integración escolar, la terapia ocupacional, fonoaudiología según el método PROMPT y estudios de laboratorio
a realizarse en el exterior. Asimismo, reconoció el derecho del niño   a   recibir   de   su   prepaga   el   tratamiento   biomédico consistente en una dieta libre de gluten, caseínas, oxalatos, conservantes y colorantes, y en el suministro de probióticos, suplementos  y   productos  de  limpieza  e   higiene  personal específicos, provenientes de Estados Unidos.

Para decidir de ese modo, hizo mérito de los tratados internacionales que protegen el derecho a la vida y a la salud,
y realizó un profundo análisis de las disposiciones de la ley 24.901. Tuvo en cuenta la severidad del cuadro diagnosticado al menor, que lo encuadraba en las previsiones de la ley citada.

Ponderó que su médica pediatra había recomendado la realización de un tratamiento interdisciplinario intensivo a domicilio -que tuvo que ser realizado por profesionales ajenos a OSDE-junto con terapia ocupacional e integración escolar. Recordó que para superar  su  trastorno  de  comunicación  le  ordenaron  hacer  un módulo   intensivo   de   fonoaudiología   método   PROMPT   que   fue realizado  en  La  Rioja,  y  fue  abonado  íntegramente  por  sus progenitores en el año 2014. Destacó que fueron derivados a un especialista  en  bioabordaje  del  autismo  que  les  indicó  un tratamiento  basado  en  una  dieta  libre  de  gluten,  caseína  y azúcar, que requería ser importada de los Estados Unidos, con resultado altamente positivo para la rehabilitación del menor.

Evocó que la actora presentó reiteradas notas en la obra social para obtener la cobertura de los tratamientos requeridos sin obtener una respuesta favorable, lo cual, en definitiva, dio lugar al amparo.

Basada en dichos antecedentes fácticos y normativos, la  cámara  consideró  que  la  decisión  del  juez  de  primera instancia era ajustada a derecho. A tal efecto, hizo mérito de que el magistrado se había fundado tanto en el singular estado de salud del menor como en las conclusiones del Cuerpo Médico Forense que había dictaminado que el tratamiento del niño debía seguir  el  derrotero   fijado   por   los   profesionales   que   lo atendían,   por   ser   quienes   mejor  conocían  sus respuestas terapéuticas conforme su patología de base.

Juzgó que los médicos que tratan al niño poseen una amplia libertad para escoger el método, técnica o medicamento  que  debe  utilizarse  para  afrontar  las  dolencias  y  que  tal prerrogativa  queda  limitada  tan  solo  a  una razonable  discrecionalidad y consentimiento informado del paciente.

Rechazó  los  agravios  de  OSDE  relacionados  con  el tratamiento biomédico que había sido aceptado por el juez de
primera  instancia.  Entendió  que  aunque  estuviera  en  etapa experimental, debía ser cubierto por la demandada. Hizo mérito del informe 200/2010 del Departamento de Evaluación Técnica  del Servicio Alimentos Especiales del ANMAT, que daba cuenta de que los tratamientos recomendados e indiscutidos para el autismo y que habían demostrado ser eficaces en todo el mundo, eran -entre otros-  los  dietarios (alimentos  libres  de  gluten,  caseína,
azúcares, conservantes, colorantes, oxalatos) y los biomédicos (detoxificación de organismo mercurio), anexando un detalle de los nutrientes necesarios y de las sustancias que ellos no deben contener, dejándose expresado que todos esos productos podrían importarse como para uso compasivo con su correspondiente receta médica.

Añadió  que  el  dato  general  de  que  no  se  hayan encontrado -a  criterio  de  la  Academia  Nacional  de  Medicina-
evidencias concretas de cambios significativos en los niños que siguieron estas dietas, contrastaba con el caso en particular, en  el  que  este  tratamiento  había  redundado  en  una  mejora significativa en la salud del menor.

Explicó  que  dicha  circunstancia  coincidía  con  las conclusiones del Cuerpo Médico Forense, que había referido que a pesar de la falta de evidencia científica, existían reportes de familias y asociaciones de padres de niños con trastornos de desarrollo, que daban cuenta de que una gran cantidad de menores se habían beneficiado con tales intervenciones.

Señaló  que  no  era  un  dato  menor  que  la  ANMAT autorizara  el  uso  compasivo  de  los  productos  aludidos.  Ello porque  esta  excepción  opera  cuando  no  existe  un  tratamiento específico  o  cuando  existe  una  terapia  convencional  pero  el paciente no responde favorablemente a su aplicación, excepción en la que encuadraba el menor, que se encontraba incluido en el ámbito de aplicación de la resolución 840/1995 de ese organismo por   padecer   una   enfermedad   que   lo   incapacitaba   en   forma permanente y deterioraba su calidad de vida.

Hizo hincapié en que no obstaba a lo expresado que el tratamiento biomédico no estuviera previsto en el “Programa Médico Obligatorio”, toda vez que este supone un conjunto de servicios   de   prestación   forzosa   que   constituyen   un   piso prestacional   por   debajo   del   cual   ninguna   persona   debería ubicarse en ningún contexto.

Por  último,  desestimó  el  planteo  de  la  demandada atinente  a  la  elección  de  los  prestadores  por  parte  de  los
padres del niño y al encuadramiento de ciertas prestaciones en el  sistema  de  módulos  de  la  resolución 428/1999.  Ello  por considerar, en primer lugar, que corresponde dar prevalencia a la situación de salud del niño, sin que pueda soslayarse la afectación física y emocional que puede provocar -tanto en él como  en  sus  progenitores-  el  cambio  del  servicio  de  los profesionales y prestadores que han ganado su confianza, aspecto que es singularmente relevante para el éxito de la estrategia que  habrá  de  emprenderse,  y,  en  segundo  lugar,  porque  la cuestión  relativa  al  modo  de  hacer  efectivos  los  reintegros remite a vicisitudes administrativas y presupuestarias que no
pueden  prevalecer  ni  desnaturalizar  el  bloque  normativo  que protege los derechos de las personas con discapacidad, máxime cuando en la interpretación de las cláusulas de un contrato privado de prestación médica debe darse preeminencia a aquella que favorezca la protección del derecho a obtener una adecuada y oportuna asistencia sanitaria.

2°)  Que  contra  dicho  pronunciamiento,  la  demandada dedujo  el  recurso  extraordinario  cuya  denegación  origina  la queja   bajo   examen.   Sobre   la   base   de   la   doctrina   de   la arbitrariedad, la apelante objeta que la cámara haya avalado la elección de profesionales médicos que se encuentran fuera de la cartilla médica y que le haya ordenado reintegrar el 100% de los honorarios  de  dichos  especialistas.  Cuestiona  que  se  hayan autorizado prestaciones de apoyo al niño en exceso de las 10 horas   semanales   previstas   en   la   resolución 428/1999   del
Ministerio de Salud de la Nación. Asimismo, impugna la admisión del tratamiento biomédico pues sostiene que es experimental y no se encuentra en el Programa Médico Obligatorio.

3°) Que los agravios del apelante remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal, propias de
los jueces de la causa y ajenas -como regla y por su naturaleza-a la vía del art. 14 de la ley 48, máxime cuando la decisión se basa en fundamentos suficientes de igual carácter que bastan para  sustentarla (Fallos:  305:72,  167  y  414,  entre  muchos otros).

En  efecto,  la  demandada  reconoce  que  el  art. 39, inciso a, de la ley 24.901 prevé que los entes de salud deben
cubrir la atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo  de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología,   empero señala -sin ahondar en  demasiadas consideraciones- que en autos no se encuentra probado que el niño  debía  ser  atendido en forma  imprescindible por profesionales ajenos a su sistema de salud  (fs. 30 vta. de la queja).

De tal modo, la cuestión planteada queda reducida a la plataforma fáctica del caso, que ha sido apreciada por el a quo de un modo verosímil.

Por  otro  lado,  aduce  que  los  actores  limitaron  su reclamo de cobertura a los valores de la resolución 428/1999, y
los  jueces  le  han  otorgado  un  derecho  más  extenso  que  el pretendido en el amparo, apartándose de dicha norma, que resulta aplicable al caso.

Tal aseveración no guarda relación con el modo en que quedó trabada la contienda, en la que se demandó el
pago del 100% de las prestaciones requeridas por el menor (fs. 81, 82 vta. y 90 de los autos principales) y la accionada se opuso a que fuera aplicado otro valor a los servicios fuera de cartilla requeridos por el niño, que no sea el pactado en el plan al que voluntariamente adhirieron sus padres (ver fs. 200 vta. de los autos principales), posición que fue mantenida al expresar agravios ante la alzada.

En efecto, al presentar el informe del art. 8° de la ley 16.986, la demandada señaló que, en materia de reintegros de
gastos  de  salud,  OSDE  no  estaba  obligada  a  respetar  los aranceles de la resolución 428/1999, sino que solo debía abonar aquello que figurara en el plan de los actores, en este caso el plan 310 y -en la actualidad- el 410. De ahí que el agravio que introduce recién ante esta instancia resulta inadmisible por ser contrario a la posición mantenida durante todo el juicio y por ser el fruto de una reflexión tardía, que intenta reabrir un debate que quedó clausurado en etapas anteriores del proceso.

Los planteos que objetan la obligación de solventar prestaciones  domiciliarias  que  exceden  las  autorizadas  en  el
citado  nomenclador  de  la  resolución 428/1999,  tampoco  pueden prosperar. OSDE no demuestra el perjuicio concreto que dicha decisión le ha causado, pues no pretende que se eliminen dichas sesiones a domicilio, sino que se incorporen a otra modalidad de prestación (módulo de rehabilitación) sin justificar la concreta significación patrimonial que subyace en su petición.

Por  último, no corresponde atender los agravios relacionados con el  reconocimiento  de las  prestaciones biomédicas por parte de la alzada, pues constituyen una mera discrepancia   con   el   criterio   del   juzgador,   ineficaz   para sustentar la arbitrariedad alegada (Fallos: 340:1542 y 341:883, disidencia del juez Rosatti). En efecto, la alzada no ha omitido examinar las pruebas a que alude la recurrente, sino que las ha interpretado de manera diversa a las postuladas por la empresa de medicina prepaga.

Por ello, se desestima la queja. Se da por perdido el depósito de fs. 2, notifíquese y previa devolución de los autos principales, archívese.