Le perdieron el celular en el servicio técnico

Llevó el celular a reparar. Al parecer el que compró, en garantía, no anduvo. Entonces lo llevó al servicio técnico para la reparación. Pero tamaña sorpresa se llevó al encontrar que se lo perdieron.

Entonces promovió una demanda y acción ante el fuero civil, que también terminó responsabilizando al fabricante.

Los jueces entendieron que concepto de auxiliar en el cumplimiento resultaba claramente delineado en el Código de Comercio. Se caracteriza así a los terceros de los que se sirve el deudor (comerciante) para ejecutar las prestaciones prometidas, pudiendo consistir su actividad en la realización de actos materiales o jurídicos de diferente naturaleza según los casos.

Los jueces afirmaron que los consumidores contratan, ejecutan y reciben de buena fe determinadas prestaciones, actúan basados en una apariencia jurídica que el sistema protege, con mayor o menor amplitud, de acuerdo con las circunstancias.

La ley de defensa del consumidor abarca a todas las empresas, respecto de las cuales medie o no relación de dependencia con el deudor, sean introducidos por éste para ejecutar sus obligaciones en calidad de colaboradores o sustitutos.

En consecuencia, se ordenó indemnizar con la  $170.000, comprensiva de $70.000 por daño moral y de $100.000 por daño punitivo-, con más la de U$S 1009 (dólares estadounidenses un mil nueve) en concepto de valor de reposición del teléfono, o su equivalente en pesos al tipo de cambio vendedor del BNA a la fecha de pago.

 

Sentencia – extravío servicio técnico

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de marzo de 2021, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «C» de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos «R …. C/ S ELECTRONICS ARGENTINA S.A. S/ COBRO DE SUMAS DE DINERO

(EXPTE. N° 27.331/2015)», respecto de la sentencia dictada el 16 de junio de 2020 , el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I.- La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda interpuesta por Ramiro contra … Electronics Argentina S.A.; con motivo de los daños que sufriera como consecuencia de la pérdida de su teléfono celular mientras se encontraba en reparación en el servicio oficial de la demandada desde el 18 de julio de 2014.

En consecuencia, C.nó a la nombrada a pagar al actor la suma de $170.000.- (pesos ciento setenta mil) -comprensiva de $70.000 por daño moral y de $100.000 por daño punitivo-, con más la de U$S1009 (dólares estadounidenses un mil nueve) en concepto de valor de reposición del teléfono, o su equivalente en pesos al tipo de cambio vendedor del BNA a la fecha de pago.

Asimismo, estableció que, respecto de la indemnización fijada en pesos ($170.000), los intereses moratorios se liquidarán desde el 18 de julio de 2014 a la tasa del plenario «Samudio»; en tanto que el resarcimiento establecido en dólares estadounidenses devengará intereses -en caso de incumplimiento de la sentencia- a una tasa del 12% anual.

Finalmente, impuso las costas del proceso a la vencida y difirió la regulación de honorarios para una vez que exista liquidaciónaprobada.

Contra lo así resuelto, se alza el actor, quien fundó su recurso con la expresión de agravios del 30 de noviembre de 202 0, cuyo traslado fue contestado por la demandada el 10 de diciembre de 2020.

También recurre la decisión la demandada, quien expresó agravios el 18 de noviembre de 2 02 0, cuyo traslado no fue contestado por la contraria.

II. Se señala inicialmente que esta Sala adhiere en materia recursiva al criterio hermenéutico de amplia flexibilidad, por ser dicha pauta la que mejor se ajusta a la garantía constitucional de la defensa en juicio. La carga de fundar los agravios, según lo pregonado por tal regla, se satisface con el mínimo de técnica exigida por las normas procesales.

Por ello, en el entendimiento que la expresión de agravios del actor cumple -aunque mínimamente- con los requisitos que exige el art. 265 del Código Procesal, el pedido de declaración de deserción solicitado por la demandada será desoído.

III.- Sentado ello, la parte actora se agravia por considerar escasas las partidas indemnizatorias reconocidas en la sentencia de grado y porque en la sentencia no se trató el reclamo de restitución de las sumas abonadas para la adquisición de un equipo de telefonía sustituto mientras se realizaban las reparaciones.

A su turno, la demandada se queja de la responsabilidad que se le atribuye en la sentencia apelada. Subsidiariamente, critica por considerar excesivo el monto y procedencia de las indemnizaciones reconocidas. Por último, rechaza la imposición de costas.

En virtud de ello, se examinarán seguidamente las quejas relativas a la responsabilidad establecida en la sentencia de grado. Luego, en su caso, la procedencia y cuantía de los rubros resarcitorios.

a. La responsabilidad:

La sentenciante de grado encuadró la cuestión a decidir en los arts. 10 bis, 12, 13, 17, 19, 37 -incs. a y b-, 40 y 53 de la ley 24.240 de defensa del consumidor -modificada por la ley 26.361-, así como en lo normado por los arts.9, 10, 11, 12, 1061, 1062, 1066, 1067, 1094, 1095, 1119, 1120, 1121, 1122 del CCCN, y art. 42 de la CN.

La demandada se queja de la responsabilidad que le fue atribuida en la sentencia apelada.

Señala que la Sra. Jueza de primera instancia ha fundado su decisión en la teoría de las cargas probatorias dinámicas, a pesar de que la norma del art. 1735 del Código Civil entró en vigor en el año 2015, es decir, con posterioridad al hecho motivo de autos.

Asimismo, destaca que aun en el supuesto de considerarse aplicable al caso dicha legislación, se ha vulnerado su derecho de defensa, toda vez que no se ha comunicado a las partes que se aplicaría ese criterio.

Afirma, en cambio, que cumplió con el deber de colaboración a su cargo aportando todos los elementos que razonablemente tenía a su disposición.

Sostiene, además, que no es responsable por los hechos de la firma «Galander», pues no es dependiente ni representante de Samsung Argentina.

Aduce que la responsabilidad solidaria que resulta del art. 40 de la ley 24.240 se refiere a otros supuestos diferentes al de autos, donde el vicio o defecto del producto provoca otros daños al patrimonio del consumidor. Y que, a todo evento, el citado artículo contempla la exclusión de responsabilidad frente a la causa ajena.

En ese orden, pone de relieve que no tuvo trato alguno con la firma «Galander», sino que el vínculo del actor ha sido únicamente con ésta última.

En primer lugar, cabe adelantar que se encuentra fuera de discusión la decisión de la juzgadora de encuadrar la relación que vincula al actor y a la demandada dentro del régimen de las relaciones de consumo, a tenor de lo dispuesto por los arts. 1, 2 y 3 de la ley 24.240 (texto según ley 26.361, B.O.7/04/08).

Por otro lado, si bien el hecho motivo de autos ha sido anterior a la entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el art. 7° del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que: «A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo».

Frente a las diferentes situaciones que plantea la norma transcripta, se ha dicho que los hechos cumplidos están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron y, a su vez, que el nuevo ordenamiento no se proyecta atrás ni altera el alcance jurídico de las situaciones y consecuencias de los hechos y actos realizados y agotados en un momento bajo un determinado dispositivo legal (Kemelmajer de Carlucci, Aída; La aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, 1ª edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, ps. 30/31).

Con respecto a las normas del derecho del consumo, la regla se invierte en el sentido que, al contrato de consumo en curso de ejecución le son aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente, por fidelidad a un principio cardinal que informa la materia, sea más favorable al consumidor. O sea, las leyes de protección de los consumidores sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. No dispone la aplicación retroactiva de la ley sino su aplicación inmediata a los contratos en curso de ejecución (Kemelmajer de Carlucci, Aída; ob. cit., ps.60/61).

Sentado ello, en este punto del análisis, resulta relevante tener en cuenta que el régimen básico de responsabilidad por daños consagrado en la LDC se estructura a través de dos disposiciones: por un lado, el art. 10 bis de dicho cuerpo legal, referido a los remedios frente al incumplimiento de la prestación comprometida por parte del proveedor y los daños que de él se deriven; por el otro, los arts. 5 y 6 del régimen tuitivo, que rigen el deber de indemnidad u obligación de seguridad que recae sobre el comercio de bienes o servicios.

En forma paralela, en lo que hace a los remedios frente al incumplimiento de la prestación comprometida por parte del proveedor, debemos contemplar también el régimen de la garantía por defectos de la cosa mueble no consumible (art. 11 a 17 de la LDC), y el de la corrección del servicio deficientemente prestado -arts. 23 y 24 del mismo cuerpo legal- (Picasso, Sebastián, Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 154).

De ello se colige que el régimen de la LDC, así contemplado, aparece completo, en el sentido de que el proveedor de bienes o servicios responde, por un lado, por los daños derivados del incumplimiento de la prestación principal comprometida y, por el otro, por las lesiones que recaigan sobre otros bienes del consumidor debido al incumplimiento del deber de indemnidad que pesa sobre el proveedor.

Dicho en otras palabras, el sistema contempla cualquier tipo de posibilidad de producción de daños al consumidor:o el perjuicio recae sobre el bien o servicio objeto del contrato, o sobre bienes distintos; no existe una tercera alternativa.

Dentro del esquema descripto, el art.

40 constituye un supuesto especial de infracción a la obligación de seguridad del proveedor que, frente al riesgo o vicio de la cosa o servicio, faculta al consumidor a dirigir su acción contra todos los integrantes de la cadena de comercialización.

Ahora bien, además de la existencia de un defecto en la cosa comercializada o de un servicio especialmente riesgoso, es ineludible que se encuentre demostrado que el accionar de la cosa o servicio guarda un nexo causal material con el daño sufrido por la víctima, que debe recaer sobre bienes distintos del que es objeto de la prestación principal. Es que, tanto en el caso del art. 5 (deber de indemnidad) como en el del art. 40 (responsabilidad por productos o servicios defectuosos) se req uiere que el daño haya sido causado al consumidor en su persona o en otros bienes distintos de aquellos que constituían el objeto del contrato (Hernández – Frustagli, comentario al art. 40, en Picasso – Vázquez Ferreyra (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 502).

Por consiguiente, no resulta aplicable el régimen de responsabilidad establecido en el art. 40 de la LDC cuando el daño sea consecuencia del incumplimiento de la obligación a cargo del proveedor, sin perjuicio de la procedencia de las herramientas que otorga a la parte débil de la relación los arts. 10 bis, 11 y ss.de dicho cuerpo legal.

Es comprensible que así sea, porque – más allá de algunos supuestos puntuales, como el de la garantía de buen funcionamiento, art. 13 de la LDC- el objetivo de la ley no fue el de conferir a todos los miembros de la cadena de producción y comercialización de un producto o servicio el carácter de garantes del exacto cumplimiento de las obligaciones del vendedor directo de aquel -lo que supondría hacerlos cargar con riesgos extraordinarios que, de ser asumidos por ellos, determinarían sin duda un considerable aumento del costo de esos bienes, derivados de la necesidad de asegurarse frente a aquellas contingencias-, sino el de poner a su cargo un deber de inocuidad respecto de esos productos y servicios (CNCiv, Sala A, 20/2/14, «N. C., L. B. y otro c/ Edificio Seguí 4653 S.A. y otros s/ vicios redhibitorios», LLOnline AR/JUR/5724/2014).

Por el contrario, sí resulta aplicable el art. 40 cuando existe un defecto en el producto y ello genera una lesión del consumidor en un bien distinto del comprometido en la prestación principal. Por ejemplo, el daño sufrido por el estallido de una botella de cerveza que se encontraba en las manos de un cliente en un local (CNCiv, Sala F, 12/5/2015, «Correa, Carlos Marcial c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A. s/ daños y perjuicios», LL 2015-E, 566).

En la especie, el daño invocado por el actor deriva del incumplimiento de la obligación de garantía a cargo del proveedor.

De manera que no corresponde analizar el caso dentro de la órbita del art. 40, sino en los términos de los arts. 11 a 17 de la LDC. De todos modos, como se verá más adelante, la solución en el caso particular de autos no será diferente a la alcanzada en la instancia de grado.

En efecto, el art.11 de la LDC dispone que «Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el artículo 2325 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento. La garantía legal tendrá vigencia por TRES (3) meses cuando se trate de bienes muebles usados y por SEIS (6) meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor.

En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será realizado por el responsable de la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo».

Esta obligación de garantía -de fuente legal- pesa tanto sobre los productores, como sobre importadores, distribuidores y vendedores de las cosas muebles no consumibles (conf. art. 13 de la LDC).

En el caso, se encuentra acreditado que el actor adquirió un equipo de telefonía celular de la marca que produce la demandada y que, ante las fallas que comenzó a experimentar la pantalla, lo llevó al servicio técnico que le informó la accionada y que era prestado por la firma Gallagher.

Luego de un tiempo de reiterados reclamos en la línea de teléfono 0800 que publicaba la demandada en su página de internet, le manifestaron al actor que el equipo de telefonía había sido «robado».

Los reclamos efectuados posteriormente mediante carta documento a la demandada no fueron contestados. Tampoco asistieron los representantes de la accionada a las audiencias celebradas ante el COPREC, ni a la audiencia de mediación previa.

Por otro lado, ante los requerimientos dispuestos por la Sra.Jueza de la instancia de grado con relación a que se acompañaran las grabaciones de los reclamos efectuados al teléfono 0-800, la representante de la demandada informó al tribunal que no tenía tal información.

Es de destacar, además, que en la audiencia oral convocada por la magistrada de la anterior instancia -que en soporte electrónico se encuentra agregada a fs. 248- la representante de la demandada reconoció que no tenía servicio oficial, había otros servicios técnicos que funcionaban como ser el caso de la firma «Gallagher».

Ahora bien, la circunstancia de que la firma «G» -o G, según como se la identifica en los agravios de la demandada- no sea dependiente de Samsung Electronics Argentina S.A., no tiene ninguna relevancia para acreditar la pretendida eximente de responsabilidad que alega la accionada.

La obligación legal de garantía recae, como se ha dicho ya, sobre el productor -entre otros- (conf. art. 13, LDC). Por ello, independientemente de las características del vínculo negocial que pueda existir o no entre el sujeto obligado a responder por la garantía y los terceros designados para cumplir dicha prestación, no cabe duda de que no revisten el carácter de terceros por los que no se deba responder.

Por el contrario, la utilización de un tercero en la actividad de cumplimiento no supone una sustitución del sujeto responsable; de modo que se respeta y protege la confianza del acreedor en la responsabilidad del deudor originario, es decir del único deudor, pues el auxiliar por definición no es deudor, sino un tercero respecto del acreedor (BANCHIO, Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973).

La actuación de auxiliares del deudor, que nuestro Código Civil y Comercial de la Nación recepta actualmente en el art.732, tuvo sus raíces en el derecho comercial y desde allí se expandió a todo el ámbito del derecho privado.

El Código de Comercio hacía referencia a ellos por medio de la locución «agentes auxiliares del comercio», mencionando muy especialmente a los factores o encargados y dependientes de comercio (art. 132 y siguientes, C. Com.).

El concepto «auxiliar del comerciante» se construye dentro de la idea básica de la cooperación en la esfera de la organización empresarial, donde el papel que cumple el factor, auxiliar o dependiente es el de realizar los actos que le son confiados.

Quienes en tales circunstancias se relacionan con él, contratando, ejecutando o recibiendo de buena fe determinadas prestaciones, actúan basados en una apariencia jurídica que el sistema protege, con mayor o menor amplitud, de acuerdo con las circunstancias.

El concepto de auxiliar en el cumplimiento resultaba claramente delineado en el Código de Comercio, caracterizándose así a los terceros de los que se sirve el deudor (comerciante) para ejecutar las prestaciones prometidas, pudiendo consistir su actividad en la realización de actos materiales o jurídicos de diferente naturaleza según los casos.

A partir de esa estructura normativa es posible elongar la noción en varios sentidos. Así, la cuestión ya no se centra solamente en torno a comerciantes sino a cualquier deudor que se valga de auxiliares para cumplir con sus obligaciones; de modo que comprende no sólo los factores y dependientes, sino todos aquellos sujetos que, medie o no relación de dependencia con el deudor, sean introducidos por éste para ejecutar sus obligaciones en calidad de colaboradores o sustitutos.

En esta línea de pensamiento, se ha sostenido que el concepto de auxiliar contractual se ha ampliado sensiblemente al punto que alcanza a todo tercero que interviene en la relación obligatoria, por iniciativa del deudor, en la condición de agente de cumplimiento de la prestación comprometida, sin asumir la condición de deudor frente al acreedor, caracterizándose, en este último sentido, por su ajenidad a la relación obligatoria en cuyo cumplimiento interviene.En cualquier caso, la intervención del auxiliar podrá adquirir mayor o menor grado de autonomía si se trata de colaboradores o sustitutos, pero la responsabilidad del deudor es idéntica en uno y otro caso, pues siempre responde por el hecho de aquéllos (conf. Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Bs. As., Hammurabi, 2007, t. 3, punto 577, p. 139.).

De este modo, es irrelevante frente al consumidor el vínculo negocial que puedan haber tenido la demandada y la firma Galagher -o Galander- pues, como resulta de lo expresado precedentemente, el fundamento de la responsabilidad del deudor por el hecho de sus auxiliares es independiente del vínculo de dependencia; basta que hayan sido autorizados por el obligado para cumplir las prestaciones a su cargo.

En otro orden, no se advierte en el caso que el incumplimiento de la demandada haya tenido sustento en la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas.

Se ha señalado que el art. 53 de la LDC, cuando establece que «.Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.»; no debe interpretarse como una consagración de la denominada «teoría de las cargas probatorias dinámicas», sino que se trata simplemente de una aplicación puntual, en materia de relaciones de consumo, del deber de colaboración de las partes en el proceso (CNCiv., Sala A, L. 593.116, 25/9/2012, «A., N. A. c/ B., A. y otro s/ daños y perjuicios»; íd., íd., L. 577.068, 5/9/2011, «Pérez, Lidia c/ Supermercados Ekono S.A.s/ daños y perjuicios»).

Cabe recordar, en este sentido, que ambas partes tienen el deber de colabor ar de buena fe en la aportación de las pruebas que se encuentran en su poder y que podrían conducir al juez a arribar al conocimiento de la verdad material de los hechos debatidos en el proceso.

Este deber proviene de los principios generales que rigen en materia probatoria, tales como el de probidad y buena fe, que impone a los litigantes no solo coadyuvar en la dilucidación de la verdad jurídica objetiva, sino también no utilizar el procedimiento para ocultar o deformar la realidad, o tratar de inducir al magistrado a un engaño (Devis Echandía, Hernando, Compendio de la prueba judicial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, t. I, p. 35 y ss.).

Justamente, ha sido la conducta observada por la demandada, caracterizada por la falta de colaboración -no sólo en las etapas previas a la promoción de la demanda sino particularmente frente a las evasivas y faltas de respuesta al interrogatorio de la Sra. Jueza de la instancia de grado- lo que constituye un elemento de convicción corroborante de las pruebas aportadas por el actor (conf. art. 162, del Cód. Procesal).

En consecuencia, por los argumentos expuestos anteriormente, considero que cabe confirmar la responsabilidad atribuida a la demandada, lo que así propondré al Acuerdo.

b. Los daños:

En primer lugar, debe tenerse presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el derecho a una reparación integral -cuyo reconocimiento busca obtener el actor- como el derecho a la integridad de la persona en su aspecto físico, psíquico y moral y el derecho a la vida que enlaza a los dos primeros, se encuentran reconocidos por el plexo convencional incorporado al art. 75, inc.

22, de la Constitución Nacional (conf. art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 4, 5 y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y art.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Fallos: 335:2333).

Asimismo, el máximo tribunal resolvió que la reparación debe ser plena en el sentido que, con los recaudos que exige el ordenamiento, alcance el estándar de una tutela efectiva de la víctima frente al daño injustamente sufrido y, particularmente en lo que atañe al quantum de la reparación, represente una extensión congruente con la entidad del perjuicio acreditado (Fallos: 314:729, consid. 40°; 316:1949, consid. 4°; 335:2333, consid. 20).

Este principio de reparación plena ahora se encuentra expresamente recogido en el art. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sentado lo expuesto, se analizarán los agravios ceñidos al resarcimiento otorgado al actor.

1) Reposición del celular:

La Juzgadora fijó la indemnización del ítem bajo estudio en la suma de pesos equivalente a U$S1.009 al tipo de cambio vendedor del BNA a la fecha del pago.

La parte actora considera escasa dicha indemnización con fundamento en que, a su entender, el valor de reposición debe corresponde al de un equipo de telefonía «tope de gama» actual, es decir, con el modelo que describe como Samsung S20 ULTRA, cuyo precio estima en U$S1722,87.

La demandada, por su lado, se queja de la indemnización fijada en moneda extranjera.

Según refiere, el teléfono celular del actor fue fabricado en la República Argentina y comercializado en moneda nacional ($8495.-).

Destaca, además, que la indemnización fijada en dólares estadounidenses resulta contraria a la normativa vigente, dada la imposibilidad de adquirir moneda extranjera.

Es preciso señalar que, producida la pérdida del equipo de telefonía del actor, corresponde indemnizar a su propietario con el valor de reposición de un ejemplar de igual calidad.De este modo, el agravio del actor no puede ser admitido en la medida que la comparación de valores que efectúa surge de modelos diferentes de teléfonos y no se encuentra acreditado que se trate de ejemplares de similar calidad.

Igual argumento justifica también el rechazo de los agravios efectuados por la demandada, pues lo que se reclama en autos no es la restitución de la suma de dinero abonada por el equipo de telefonía sino el valor de reposición del celular sustraído del servicio técnico.

Finalmente, es errónea la afirmación de la demandada respecto a que la sentencia de grado impone el pago de una indemnización en moneda extranjera, pues lo cierto es que el valor del rubro en análisis se ha fijado en la suma de «pesos equivalentes a dólares estadounidenses un mil nueve (U$S 1.009) calculados a la fecha de pago, según la cotización del Banco de la Nación Argentina tipo vendedor».

Por estas razones, estimo adecuado confirmar la partida indemnizatoria en estudio.

2) Daño moral:

Tocante a los agravios del actor, que pide que la indemnización por daño moral se «ajuste al 35% de la sentencia solicitada», propondré que aquéllos sean declarados desiertos.

Es que dicha manifestación exhibe una pobreza argumental de tal magnitud que, sin mediar vacilación, puede afirmarse que no cumplen con la exigencia prevista en el art.

265 CPCCN. Claro está que, ante presentaciones que como la de autos carecen en el sentido jurídico de un mínimum de seriedad, no cabe proponer otra decisión que no sea la deserción del recurso (CNCiv., Sala B, «Blanco Villegas c. Etchecopar Danguin y ots.», del 29/03/2007).

La demandada, en cambio, se queja de la partida otorgada en la instancia de grado ($70.000) porque entiende que resulta improcedente un perjuicio de tal naturaleza frente a una supuesta falla de celular que sólo generaría la obligación de reparar o sustituir el producto en los términos del art.11 y 17 de la 24.240.

Conforme resulta de la lectura del escrito de inicio el reclamo que efectúa el actor por daño moral se funda en la «dolosa mentira y ocultamiento» llevado a cabo por la demandada.

Ha quedado acreditado que el Sr. Rey Méndez Rodríguez efectuó diversos reclamos telefónicos, que envió cartas documento y que citó a la demandada a una audiencia en el marco del sistema de resolución de conflictos en las relaciones del consumo -COPREC-. También quedó acreditado que, frente a estos requerimientos, la demandada guardó silencio.

La incertidumbre, la angustia, la frustración ante la falta de respuesta o explicación razonable sobre lo sucedido con el equipo telefónico dejado en reparación; las molestias de tener que demandar para ser resarcido por la absoluta falta de reconocimiento de demandada que tenía a su cargo la obligación legal de cumplir la prestación de garantía y servicio técnico, sumado a los tiempos propios de la justicia; implican de por sí -sin necesidad de prueba alguna-, tener por acreditado que perjuicio en estudio.

Vale recordar que tal agravio importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales.

Se ha sostenido también que, para que resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que el daño moral puede tenerse por comprobado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio haya generado un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (conf. Llambías, Jorge J., «Tratado de Derecho Civil», t. I, p. 331; CNCom, Sala A, «González, Sandra c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario», del 19/05/08; íd., íd., en «Piceda, Gustavo Alberto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. s/ ordinario», del 10/07/07, entre otros).

Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art.1744 del nuevo Código Civil y Comercial que, al regular la prueba del daño, admite que éste se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos. Ello sucede en el caso, dado que, por su propia naturaleza, los hechos vividos por el actor ante el incumplimiento acreditado autorizan a presumir que éste generó en él el daño que me ocupa.

Pero, además de lo dicho precedentemente, no debe perderse de vista que el art. 8 bis de la LDC -texto según ley 26.361-, que reproduce la norma del art. 42 de la CN, impone como regla que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios, absteniéndose de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.

Todo ello me lleva a desestimar los agravios formulados y proponer a mis distinguidos colegas confirmar la indemnización otorgada en la instancia de grado.

3) Daño punitivo:

La jueza de primera instancia hizo lugar al pedido de aplicación de la sanción prevista en el art. 52 bis de la LDC y fijó su importe en la suma de pesos cien mil ($100.000.-).

Critica el actor en sus agravios la suma reconocida en la sentencia por considerar que debe ser elevada a la cantidad de pesos un millón ($1.000.000) por «el uso doloso de la jurisdicción a sabiendas de su sin razón» que atribuye a la demandada.

También se queja la contraria en el entendimiento que el caso de autos no encuadra en los presupuestos que exige el art.52 bis de la LDC para la procedencia de la sanción allí prevista.

El incumplimiento verificado en autos no es un incumplimiento más, sino que, por las consecuencias que él habría de aparejar -que no pudieron pasar desapercibidas para la demandada- importó implícitamente la comisión de una grave inconducta, susceptible de permitirme encuadrar el obrar que le fue reprochado dentro de la fisonomía que requieren los actos susceptibles de ser sancionados por vía del llamado «daño punitivo».

En efecto, el desinterés y falta de preocupación demostrado por la accionada, que en ningún momento expuso ante la Jueza de la causa de qué manera se encontraba organizado el servicio técnico de los productos que comercializa, ha puesto en evidencia una falencia en su obrar que va más allá del incumplimiento específico de la presta ción comprometida con el actor.

La doctrina ha destacado el carácter excepcional de la figura, acotando su procedencia a los casos que exhiben particular gravedad (cfr. Stiglitz, Rubén S., Pizarro, Ramón D., «Reformas a la ley de defensa del consumidor», LL, 2009-B, 949; Nallar, F.»Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes», LL 2009-D, 96, entre otros.).

Pero, más allá de que esa gravedad se presenta notoria en este caso, lo cierto es que ese aspecto no debe ir en desmedro de otra función que también cumple el instituto, cual es la de desalentar que se incurra en conductas disvaliosas que, como la que se verificó en autos, sean de por sí susceptibles de incidir en la calidad de vida de los consumidores, o en su integridad y dignidad.

La C.na «extra» que su aplicación habilita no sólo persigue resarcir a la víctima sino también sancionar al responsable, quitándole a estas inconductas todo resabio de rédito económico, y generando un efecto ejemplificador que prevenga su reiteración (CNCom., Sala D, «Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario» del 9/04/12; ídem, Sala C, fallo cit.).

La jurisprudencia de este fuero, en un caso que tiene similitudes con el presente, ha admitido la procedencia del daño punitivo al considerar que «debe otorgarse una indemnización por este concepto al consumidor que luego de adquirir un electrodoméstico no pudo hacer uso de este por defectos de fabricación y tanto la empresa vendedora como el fabricante no dieron una respuesta acabada a los reclamos efectuados (CNCiv., Sala D, 4/02/15, Gutiérrez, Claudio Roberto c/ SAMSUNG ELECTRONICS ARGENTINA S.A.y otro s/ daños y perjuicios, Sumario N°24675 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil). En ese caso, el consumidor debió transitar catorce meses entre servicios técnicos para finalmente rescindir la operación de compraventa.

En cuanto a la cuantificación de la C.na por daño punitivo, se deben atender a las circunstancias o aristas que revista el caso, tales como ganancias o beneficios obtenidos con su conducta, la reprochabilidad de ésta y la situación económica del demandado, ya que su nivel o poderío económico debe guardar relación con el monto de la C.na.

No debe perderse de vista que esta sanción cumple una función disuasiva y ejemplificadora frente a otros productores de bienes o servicios y la ley remite, en este punto de la determinación del monto, a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.

En definitiva, la multa prevista en la norma citada queda librada a la apreciación judicial, puesto que no pueden establecerse reglas fijas al respecto. Esa misma amplitud que tiene el juez para determinarla, es la que permite también adecuar la solución a las circunstancias del caso (conf. G. P. Tinti – H.

Roitman, «Daño Punitivo», en RDPC, 2009 – 1 Consumidores, Ed. Rubinzal – Culzoni, pág.207 y sgtes. y jurisp.allí citada).

Por lo expuesto, y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, estimo prudente el monto de la sanción impuesta en la instancia de grado y propongo confirmar la sentencia en este aspecto.

4) Valor de equipo de telefonía sustituto:

Se queja el actor porque la sentencia de primera instancia omitió pronunciarse con relación al reclamo de las sumas abonadas por éste para la adquisición de un teléfono móvil sustituto mientras duraban las reparaciones del equipo celular -también de su propiedad- en el servicio técnico de la demandada.

Recuerdo que el resarcimiento de los daños y perjuicios tiene una función compensadora o de equilibrio, es decir que tiende a colocar al patrimonio de la víctima en idéntica situación a la que tenía con anterioridad a la existencia del hecho censurable.

En la especie, el perjuicio causado por la pérdida del equipo de telefonía ha sido indemnizado con la partida que representa el valor de reposición.

En todo caso, el eventual perjuicio por la imposibilidad de utilizar el teléfono móvil mientras se encontraba en reparación, estaría representado por la privación de uso -que es temporal- y no por el valor de un teléfono sustituto que ingresa de manera permanente al patrimonio de la víctima.

Ahora bien, aunque la doctrina y jurisprudencia no es conteste con relación a la procedencia de la indemnización por privación de uso cuando la cosa se pierde definitivamente (conf. Zavala de González, Resarcimiento de daños. Tomo 1. Daños a los automotores, Buenos Aires, segunda reimpresión, 1996, Hammurabi, pág. 143; Brebbia, Problemática jurídica de los automotores. Responsabilidad contractual por los accidentes de automotores, t. 2, p. 262; CNCiv., Sala E, 15/09/2020, B., L. y otro c/ I., C. A. y otro s/ daños y perjuicios -Expte. 33145/2016-; íd., Sala A, 11/02/2016, F., R. A. c/ Transporte Don Alfredo S.R.L. y otros s/ Daños y Perjuicios -Expte.84050/2005); lo cierto es que en la especie no se ha reclamado una indemnización por tal concepto, lo que sella la suerte del agravio que aquí se trata.

VI.- Por lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha decidido y fue materia de agravios. En atención a cómo fueron resueltos los recursos, propicio que las costas de Alzada se impongan en el orden causado.

Así voto. – Los Dres. Converset y Diaz Solimine adhieren al voto que antecede por análogas razones.

Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 31 de marzo de 2021.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha decidido y fue materia de agravios. 2) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado. 3) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase.

PABLO TRÍPOLI.

JUAN MANUEL CONVERSET.

OMAR LUIS

DIAZ SOLIMINE.