Un largo viaje hacia la reparación del daño en salud
Una historia que nunca debió pasar. El autor analiza un caso de responsabilidad civil por demora de la prepaga en autorizar un tratamiento médico
Por Martín Sabadini
La sentencia que hoy comentamos es una visión muy organizada de lo mal que funcionan los sistemas de salud en la Argentina, la falta de control, el retardo en la justicia y la falta de cumplimiento de las medidas judiciales.
¿Porque digo todo esto?
Lo ampliamos.
Un afiliado a Galeno SA servicio de prepaga de Salud Argentino, comienza a tener dificultades con su cobertura de salud en relación a la entrega de medicamentos (65 ml. de ciclosporina, 30 ml. corticoides diarios, cortypiren 40 mg., Sandimmus solución bebible y Ketoconazaol para la patología coriorretinopatía en perdigonada (birdshot)) Tratamiento que le corresponde por Plan Médico Obligatorio.
Todo esto en el año 2006, no olvides la fecha por favor.
La empresa de medicina prepaga no cumple, tuvo que iniciar un amparo de salud para la cobertura de la medicación y luego otro por una baja de cobertura mal efectuada.
En relacion a los años que pasaron, la falta de entrega de la medicación en termino el afiliado perdió el 80% de su visión de su ojo derecho.
En el año 2017 inicia otro juicio (el tercero, reclamando los daños y perjuicios) donde Galeno es condenado a pagar en primera instancia 800 mil pesos para luego la Sala K d la justicia Nacional Civil el 27/11/20 duplicar la condena con montos por daños y perjuicios, moral, y daño psicológico.
Porque te pedía que retengas la fecha de comienzo de los problemas de salud, en el año 2006, pues para llegar al final de esta triste historia pasaron 14 años.
Arranquemos con tus derechos si estas en esta situación
¿qué tendría que pasar hoy para no esperar 14 años la resolución de un conflicto de salud?
El organismo de control de las obras sociales y prepagas debería funcionar a la perfección.
Tendrías que presentar tu denuncia, la superintendencia de servicios de salud, sacar un dictamen ordenando la provisión de la medicación, en caso de no cumplimiento de la prepaga o la obra social, sancionarla de inmediato y resolver sin dar intervención a la justicia, pues la ley de obras sociales tiene como fin el cuidado de la salud del afiliado y no su deterioro.
Qué pasa si tenemos que ir a la justicia, a reclamar nuestros derechos, la modalidad de las grandes empresas de salud, es desconocer las órdenes judiciales, la falta sistemática de cumplimiento de las medidas cautelares (se llega al caso de la imposición de multas por parte del juzgado para su cumplimiento, elevándose las mismas diariamente hasta dar con el cometido)
¿Que provoca este accionar?
El desgaste del afiliado, abandonando su reclamo.
Aquí se necesita una posición más firme por parte de la justicia, en hacer cumplir sus órdenes, esto debe ser en carácter de urgente, pues el último recurso de reclamo también puede caer en descrédito.
Tenemos un amplio repertorio legal de cobertura de salud, el sistema es protectorio del paciente y afiliado a las obras sociales y prepagas, nos está faltando más control en la ejecución de la ley, para que el afiliado no tenga que conocer los pasillos de tribunales para esperar por una reparación justa.
Sentencia completa – daños y perjuicios entidad de medicina prepaga
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 27 días del mes de noviembre de 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados: “DE E., C. M. contra ‘G. A. S.A.’ sobre DAÑOS Y PERJUICIOS”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:
I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por el actor (fs. 236) y por la demandada (fs. 239), contra la sentencia de primera instancia (fs. 228/235). Oportunamente, se fundaron (14/9/2020 y 17/9/2020, respectivamente) y la expresión de agravios de la accionada recibió réplica (6/10/2020). A continuación, se llamó autos para sentencia (19/10/2020).
II- Los antecedentes del caso
El señor C. M. De E. reclamó los daños y perjuicios ocasionados por la falta de prestación, por parte de “ ….. S.A.”, de los medicamentos necesarios para tratar su enfermedad.
Relató que, en el año 2000, contrató para sí y su grupo familiar el “Plan 250” de cobertura médica de la mencionada empresa.
Adujo que, en el año 2006 -cuando tenía 40 años de edad-, comenzó a perder la visión aceleradamente. Manifestó que, después de varios estudios y de ser examinado por diversos médicos oftalmólogos en la ciudad de San Carlos de Bariloche, se le diagnosticó “coriorretinopatía en perdigonada (birdshot)”.
Refirió que fue derivado, por no ser una patología frecuente, al “Sanatorio F.” de esta ciudad, donde lo atendieron los doctores A. S. y E. D.. Mencionó que los profesionales le recetaron 65 ml. de ciclosporina, 30 ml. corticoides diarios, cortypiren 40 mg., Sandimmus solución bebible y Ketoconazaol.
Sostuvo que, por su elevado costo, solicitó a la demandada la autorización correspondiente para cubrirlo, pero ésta se negó -pese a que se hallaba al día con el pago de la cuota y que el medicamento estaba incluido en el “Plan Médico Obligatorio”
(en adelante P.M.O.)-, por lo que él debió costearlo.
Señaló que, a fines de julio de 2007, se quedó sin recursos financieros para adquirirlos, por lo que volvió a requerir su cobertura.
Contó que, ante la negativa, en octubre de 2007, consultó a una abogada e inició una acción de amparo (causa “ , s/ amparo” Expte. Nro. 20171/07, Cámara de Trabajo de San Carlos de Bariloche), donde se dictó una medida cautelar para proveerle el remedio sin cargo, por lo que pudo retomar el tratamiento.
…………………………………………………………………. Indicó que, por los 8 meses que estuvo sin cobertura, su retina se inflamó y la pérdida de visión en su ojo derecho aumentó en un 80%.
Alegó que la accionada comenzó a obstaculizar el ejercicio de sus derechos como afiliado y discapacitado, en tanto lo sometió a esperas infrecuentes, le brindó información contradictoria o inconsistente, omitió remitirle la factura mensual, entre otras estrategias destinadas a concluir el contrato.
Narró que, a comienzos de 2010, la empresa imputó erróneamente los pagos que realizaba, por lo que en sus registros se asentaron algunos atribuidos dos veces a un mismo mes mientras otros figuraron como impagos, para forzar su morosidad y justificar su expulsión. Informó que, finalmente, el vínculo contractual se rompió, en
octubre de ese año.
Refirió que, por tal motivo, inició un nuevo amparo (Exte. Nro. 22621/10 caratulado “…. , C. M. s/ amparo”) donde se ordenó el restablecimiento de la cobertura.
Expuso que, no obstante, “Galeno Argentina S.A.” dificultó el acceso a la prestación, lo que le aparejó el agravamiento de la pérdida de su agudeza visual, conforme lo describió el doctor G. V. en su informe del 15 de junio de 2011.
A su vez, describió la patología que presenta -coriorretinopatía en perdigonada- y manifestó que, si bien no existe una cura para la enfermedad, los tratamientos permiten conservar la visión durante un mínimo de diez años y un máximo de veinte desde su detección temprana. Mencionó que su falta de medicación por lapsos prolongados -como el que sufrió durante los años 2006 y 2007- derivaron en un progreso precoz de la enfermedad que no resulta reversible.
Atribuyó la responsabilidad a “Galeno Argentina S.A.” y reclamó por pérdida de chance, daño moral, daño psicológico y su tratamiento.
Esta última se presentó, contestó la demanda y solicitó su rechazo. Expresó que nunca desconoció o retaceó la cobertura de las prestaciones médicas requeridas. Alegó que el actor no acompañó ningún comprobante que acredite la negativa que afirma y que su parte no negó la autorización de la medicación peticionada.
Adujo que la prescripta al señor D. E. tiene una cobertura del 40% según el contrato (Anexo I “Cobertura básica”) en tanto no se encuentra incluida en el P.M.O., ello al margen de haberse ordenado cautelarmente en el proceso de amparo su cobertura total. Refirió que, desde la presunta prescripción del tratamiento -que el accionante sitúa en el mes de julio de 2007- hasta el inicio de la causa judicial, no existió negativa de cobertura, sino que no se enteró o, al hacerlo, ofreció el servicio solicitado dentro del circuito de normas jurídicas y contractuales que determinaban las obligaciones a las que debía ajustarse.
Mencionó que, luego del dictado de la medida, brindó la prestación prescripta.
Aseguró que no forzó la morosidad del legitimado activo, sino que éste reconoció los incumplimientos que avalaban rescindir el contrato. Además, criticó la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios.
Sustanciada la causa, se dictó pronunciamiento sobre el mérito (fs. 228/235).
III- La sentencia
El señor Juez de grado hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios incoada por el señor C. M. De E.. Condenó a “Galeno Argentina S.A.” a abonarle la suma de $ 800.000 con más sus intereses. Asimismo, difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes (fs. 228/235).
IV- Los agravios
El actor cuestiona por insuficientes los montos otorgados por pérdida de chance y daño moral.
Considera que no se ponderaron las pruebas producidas, ni la enorme gravedad del padecimiento causado por la omisión dolosa de la demandada.
Requiere se haga lugar al reclamo por daño psicológico y su tratamiento o, en su defecto, que se le atribuya la mitad de la incapacidad detectada.
Asimismo, solicita que los intereses se computen desde el 28 de febrero de 2007 a la tasa establecida en la doctrina plenaria (“Samudio de Martínez”).
Por su parte, “Galeno Argentina S.A.” expone que el primer sentenciante efectuó una interpretación parcial e insuficiente de la pericia médica.
Asegura que la decisión contiene severas contradicciones que la descalifica como acto jurisdiccional válido.
Sostiene que no se encuentran verificados los extremos que justifiquen la procedencia del ítem pérdida de chance, en tanto la experta manifestó que la patología padecida por el accionante (enfermedad de Birdshot o coriorretinopatía en perdigonada) es crónica y progresiva, resultando su evolución en la ceguera a corto o largo plazo. Alega que ello implica que provocará su pérdida de la visión, con independencia de que sea tratada o no con medicamentos.
Aduce que no se demostró cuál es la esperanza o expectativa cuya pérdida configuraría.
Opina que no se encuentra acreditado ni se asevera indubitablemente en el informe que, de haberse continuado la administración del fármaco durante el período que el legitimado activo menciona, el resultado y/o evolución de su enfermedad hubiera podido ser distinto.
Advierte que la falta de rigor científico suficiente de la evidencia producida no avala la configuración del daño y la consecuente pérdida de chance y demás rubros indemnizatorios.
Critica la procedencia y el monto fijado por daño moral.
A su vez, debate la tasa de interés activa desde la sentencia hasta su efectivo pago, lo que demuestra un enriquecimiento sin causa a favor del accionante, como así también los intereses moratorios equivalentes a otro tanto de dicha tasa para el caso de cualquier demora en el pago de la condena en el plazo estipulado.
Además, se agravia de la fecha fijada para computarse los intereses y peticiona que corran desde que se le notificó del traslado de la demanda.
Por último, discute la imposición de costas.
Las partes hacen reserva del caso federal.
V- Suficiencia del recurso
Habré de analizar, en primer término, la alegación vertida por el actor al contestar los agravios de la demandada, en cuanto a la solicitud de deserción por insuficiencia de ese embate (6/10/2020).
Conforme lo dispone el artículo citado del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es hábil, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).
VI- Ley aplicable
Al igual que lo decidido en primera instancia y que no fue debatido por las partes, la presente acción se analizará desde la perspectiva del Código Civil anterior, por ser la ley vigente al momento del hecho (arts. 3, CC; 7, CCCN).
Empero, aun cuando el alegado evento dañoso se consumó antes de su sanción, no así las consecuencias que de él derivan, las que deberán cuantificarse acorde la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 234).
VII- La existencia del daño
- a) Son las normas generales sobre responsabilidad civil: 1) El incumplimiento
objetivo, que consiste en la infracción al deber mediante la inobservancia de la palabra
empeñada en un contrato o a través de la violación del deber general de no dañar; 2)
El daño entendido como la lesión a un derecho subjetivo del incumplimiento
jurídicamente atribuible; 3) La relación de causalidad suficiente entre el hecho y el
detrimento, de tal manera que pueda predicarse que el hecho es causa (fuente) del
mismo y; 4) Un factor de atribución, es decir, la razón suficiente para asignar el deber
de reparar al sujeto sindicado como deudor que podrá ser objetivo o subjetivo (conf.
“Conclusiones V Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Rosario, 1971, citadas por
Atilio Aníbal Alterini-Oscar José Ameal- Roberto López Cabana, “Derecho de
Obligaciones Civiles y Comerciales”, pág. 159, Buenos Aires, 2006).
En primer lugar, cabe referir que llega firme a esta instancia la necesidad del señor De E. de recibir medicación por su patología visual. Asimismo, ha quedado acreditado que la empresa demandada cubrió esa medicación en forma completa -en el 100% de su valor- por la condena a hacerlo dispuesta en los amparos iniciados, lo
que incidió en que hubiera un lapso de tiempo en que el actor no recibiera la atención correspondiente.
Sin embargo, la empresa demandada sostiene que no se encuentra configurado el daño reclamado debido a la falta de rigor científico suficiente de la prueba producida y, por consiguiente, critica la procedencia de los rubros indemnizatorios. Además, asevera que no está acreditado que, de haberse continuado la administración del fármaco durante el período que el actor menciona, el resultado y/o evolución de su enfermedad hubiera sido distinto.
A fin de determinar la existencia del perjuicio ocasionado por la falta de aprovisionamiento de la medicación, habrá de estarse a la prueba producida (arts. 377, 386, CPCC).
-
- E. presenta una patología oftalmológica denominada coriorretinopatia en ) Primeramente, cabe referir que es un hecho no debatido que el señor De perdigonada, diagnosticada en el año 2006 (conforme surge de los documentos acompañados en la copia certificada del expediente n°20171/2007 y del certificado de discapacidad de ese año obrante a fs. 8 de las presentes actuaciones).
La perito médica legista, doctora M. C. Q., explicó que esta enfermedad
“…fue descripta por primera vez en 1980 por R. y M. como un proceso inflamatorio
intraocular crónico caracterizado por lesiones despigmentadas dispersas por el fondo de ojo, vitritis leve y vasculitis. Ya destacaron entonces una fuerte asociación con el gen HLA-A29 y la presencia de cambios electrofisiológicos típicos. Se trata de una uveítis posterior crónica generalmente bilateral y asimétrica que debe su nombre a las lesiones hipopigmentadas en fondo de ojo, similares a los impactos de una escopeta. Es una enfermedad rara, infrecuente, crónica y bilateral.” (fs. 203/206vta., esp. fs. 203vta.). Agregó que “No existen criterios bien establecidos de cuándo empezar a tratar a estos pacientes aunque parece claro que es necesario cuando la agudeza visual cae por debajo de 0,5. El objetivo terapéutico es controlar al máximo la actividad inflamatoria.” (ídem., esp. fs. 204).En cuanto al tratamiento, manifestó que “Los corticoides han sido durante años la primera línea de actuación ya sea orales, intravenosos o recientemente intravítreos. Para continuar con inmunosupresores tales como ciclosporina en principio asociada a esteroides. También azatioprina, micofenolatomofetil, ciclofosfamida, metrotexato. Por tanto, la instauración precoz de tratamiento inmunosupresor supone un beneficio a
largo plazo para los pacientes con retinocoroidopatía en perdigonada.” (ídem., esp. fs. 204).Explicó que “La agudeza visual es la nitidez de la visión. Se mide por la capacidad para identificar letras o números en una tabla optométrica estandarizada desde una distancia de visualización específica.” (ídem., esp. fs. 204vta.).
Indicó que “…suele cuantificarse empleando el gráfico de Snellen, oftalmólogo holandés que creó este sistema de medición en 1862. Consiste en mostrar letras de tamaños progresivamente más pequeños. La tabla común de Snellen tiene 11 líneas de letras mayúsculas. La primera línea consiste en una letra grande como la “E”, en
las inferiores se reduce el tamaño y aumenta el número de letras. Cuanto más abajo se puede leer el gráfico más cerca de tener una visión 20/20. La octava fila es 20/20 de visión que se considera visión normal. La dentificación por debajo de la octava línea determinará visiones de 20/15, 20/10. La primera línea, en la parte superior en la mayoría de las tablas optométricas corresponde a una agudeza visual de 20/200. Si este es el tamaño de letra más pequeño que la persona puede distinguir con losmejores lentes correctivos enfrente del ojo se considera que la persona está legalmente ciega.” (ídem., esp. fs. 205vta./205).
Sostuvo que “La evolución de la patología es la pérdida progresiva de la visión. Los tratamientos están indicados para detener en algunos casos o retardar la evolución.” (ídem., esp. fs. 206, respuesta “3”).
Por lo tanto, acorde se infiere de lo expuesto, al señor De E. se le diagnosticó una enfermedad crónica consistente en la pérdida de la agudeza visual, con un tratamiento que permite controlar su avance, sin ser reparador. Por ende, el daño que se analiza en estos obrados no es la pérdida de la visión, lo cual lamentablemente es consecuencia de la propia dolencia, sino la alegada falta de cobertura de la medicación que le habría producido una pérdida de chance de prolongar una mejor visión o de dilatar el deterioro propio de la enfermedad.
- c) Para definir la existencia del perjuicio y, en su caso, dimensionarlo, habrá que estar a las resultas de la evidencia producida. En la historia clínica del “Sanatorio Fleni” obra la atención brindada los días 18 y 19 de abril de 2006 por “dificultad en enfocar”, lo que se anotó que sufría desde hacía seis meses (fs. 145/151).
Además, en la copia certificada de la causa n°20171/2007 -ofrecida por el accionante y a la que no se opuso la demandada (fs. 1 a 27, esp. fs. 24vta. y 35 a 48)-, que corre por cuerda, obran certificados acompañados por el actor y emitidos por el doctor Schalaen, del 30 de junio de 2006, con diagnóstico de retinocoroidopatía en perdigonada (fs. 30, causa cit.) y por el doctor D., del 9 de septiembre de 2006, donde informa que el señor De E. “…tiene una retinocoroidopatía de Birdshot y que debe realizar tratamiento con ciclosporina y corticoides, de lo contrario si no se le suministra tiene alto riesgo de perder la vista” (fs. 37, causa cit.).
Asimismo, conforme surge de la historia clínica del “Sanatorio San Carlos” de la ciudad de Bariloche -la que consta desde la atención del día 5 de abril de 2006-, el día
17 de octubre de 2006, el doctor Marcelo Barclay refirió que el actor estaba realizando el tratamiento “…con corticoides, Sandimun+Keto por aparente enfermedad inmunológica ocular.” (fs. 183/199, esp. fs. 196).
El 20 de abril de 2007, el mismo médico asentó que “Tiene intolerancia al metotrexate con síntomas de gastritis y reflujo, diarrea intermitente y elevación de transaminasas valores estables de 70 y 150. Envío nota a su oftalmólogo para evaluar descenso en su dosis. Recibe 8mg diarios de deltisona y 15 mg semanales de metotrexate.” (ídem., esp. fs. 195).
El 31 de octubre de 2007, el doctor oftalmólogo Santiago González Virgili consignó “Control por birdshot a un año y medio de evolución. Uso ciclosporina, luego metotrexate y deltisona (arrancó con 30mg), suspendió tratamiento por su cuenta por los efectos adversos” (ídem., esp. fs. 195). El examen arrojó, conforme explica la perito médica en su informe, “AV (agudeza visual) 0,5 AO (ambos ojos) -0,75 x 0 Ishihara negativo PVE (potenciales evocados) alteración prequismatica, BMC (biomicroscopia) bien, CV (campo visual) con disminución difusa de la sensibilidad y escotoma inferior relativo AO, Pio (presión intraocular) 15 AO” (fs. 203/206vta.).
El 22 de noviembre de 2007 consta que iba a iniciar el tratamiento con ciclosporina y, el 11 de diciembre de ese año, que no lo comenzó por problemas con su cobertura. Se informó agudeza visual de 0,3 /0,4 (fs. 183/199, esp. fs. 195).
El 19 de febrero de 2008, la doctora S. P. S. -médica clínica- manifestó “Viene para control, actualmente con ciclosporina 200mg, no nota mejoría, trae laboratorio normal…” (ídem., esp. fs. 194).
El 20 de ese mes y año, el doctor González Virgili constató que presentaba agudeza visual de 0,5 derecha y 0,8 izquierda (ídem., esp. fs. 194).
El 23 de abril de 2008, el señor De E. asistió a la consulta para control y se asentó “agudeza visual sin cambios pero subjetivamente mejor la visión nocturna Iashi-hara 4 de 10… Buena evolución AO. Evaluar menos dosis ciclo” (ídem., esp. fs. 194) y, el 29 de agosto de ese año, “Mejoraron foco inflamatorio pero membrana epirretinal más importante en OD” (ídem., esp. fs. 193). Con fecha, 8 de octubre de 2008, se refirió que continua con ciclosporina 200mg/día (ídem., esp. fs. 193).
En el control del día 6 de noviembre de 2008, el doctor González Virgili constató
“…edema macular cistoideo y no cistoideo en OD principalmente y en menor medida OI en menor medida” (ídem., esp. fs. 193).
El 11 de junio de 2009, se asentó que el actor dejó el tratamiento por su cuenta y que la agudeza visual es de 0,3 derecha + 0,75 y 0,8 derecha -0,50 (ídem., esp. fs. 103).
El 20 de noviembre de 2009, consta AV 0,3d y 0,2i y no mejora. El 7 de diciembre de ese año, en el control se constató AV 0,3 +0,50 /0,7 -0,5 (ídem., esp. fs. 192).
El 1 de junio de 2010, la doctora P. asentó que “Inició nov 2009 ciclosporina, había abandonado por síntomas, actualmente con controles óptimos con 300mg/día…” (ídem., esp. fs. 191/192).
El 8 de diciembre de 2010, se mencionaron la presencia de quistes intrarretinales y corticoide (kenacort) intravitreo. Se asentó que la agudeza visual era de 0,1 +0,50 / 0,6-0,75 (ídem., esp. fs. 197).
El 1 de marzo de 2011, el doctor González Virgili refirió que “Estuvo sin medicación desde diciembre por problemas de cobertura. AV CD a 1 mt 0,4 -0,75… Foco inflamatorio subrretinal importante. OCT peor grosor retinal comparado con previo” (ídem., esp. fs. 191).
El 6 de abril de 2011, la médica P. informó que la “retinopatia de birdshot de 4 años de evolución, toma irregular de ciclosporina por problemas de cobertura, desde hace 1 mes inició a dosis máxima 300mg/día…” (ídem., esp. fs. 191).
El 13 de mayo de 2011, el doctor González Virgili no notó mejoría (ídem., esp. fs. 191).
El 21 de julio de 2011, se asentó “Av 0,1 / 0,5d s/c, BMC bien Pio 15 y 14” (ídem., esp. fs. 190).
El 8 de septiembre de 2011, la doctora P. manifestó que “continua con ciclosporina 300mg/día, buena tolerancia, sin calambres con aporte de magnesio…” (ídem., esp. fs. 190).
En el control clínico del 14 de marzo de 2012, la profesional refirió que el señor De E. efectuó un “control de su retinopatía con especialista en Buenos Aires, hace dos meses, inició tratamiento con corticoides, dosis altas 120, actualmente con 20mg, ciclosporina 300mg/día…” (ídem., esp. fs. 190).
El 6 de octubre 2014, se mencionó “sin control desde inicio de 2013, continúa tomando ciclosporina de acuerdo a disponibilidad 100mg/día, corticoterapia 4 a 40…” (ídem., esp. fs. 189).
El 15 de octubre de 2014, el doctor González Virgili evaluó “…escaso líquido en AO, quistes intrarretinales no foveales, OD no hay capa de foto receptores foveales… AV 0,16 – 0,6d s/C (no mejora c/c)” (ídem., esp. fs. 189).
El 23 marzo de 2016, la médica clínica refirió “…toma irregular de ciclosporina desde el 2009! Decidió suspender tratamiento hace 1 mes por intolerancia, de todas formas hay que evaluar tratamiento alternativo dado el alto riesgo de nefropatía crónica por cefalosporina si se continua” (ídem., esp. fs. 188).
El 23 de febrero de 2017, el doctor González Virgili le realizó una inyección intraocular (ídem., esp. fs. 184/187).
También se cuenta con el aporte de este último médico tratante. El doctor G. V. declaró en las presentes actuaciones y refirió que atiende al señor De E. desde el año 2007 y “…cuando lo vi por primera vez, él ya tenía un diagnóstico de la enfermedad inflamatoria acular que se da en los dos ojos que se llama cordiopatía de birdshot o perdigonada. La patología que él tiene, a través de los años, ha ido evolucionando y es un problema que habitualmente genera dificultades visuales importantes y, en el caso de él, no ha sido la excepción. El último control lo debo haber hecho hace unos 6 meses aproximadamente y en ese control su agudeza visual estaba muy deteriorada en ambos ojos, principalmente en el ojo derecho donde tiene visión de bultos solamente y 4 décimas de visión en el ojo izquierdo” (CD obrante a fs. 137, minutos 00:02:02 a 00:03:05). Manifestó que es una enfermedad sumamente infrecuente y que “…a lo largo del tiempo hubo diversos momentos en su tratamiento que constó de medicación oral, inyecciones intraoculares, estudios complementarios que fuimos realizando para monitorear y en ese devenir hubo mejoras y empeoramientos de su visión y su condición visual en la medida en que realizaba o no el tratamiento, llegando hasta el día de hoy con las consecuencias que les comenté que tenía” (ídem., minutos 00:03:30 a 00:04:51).
Expuso que “…había visto en la historia clínica que la primera vez que lo vi, en el 2007, ingresó con 6 décimas de visión en los dos ojos… En estos años de control que he tenido yo con él, hubo un deterioro importante” (ídem., minutos 00:06:36 a 00:06:59). Explicó que el tratamiento es principalmente con inmunosupresores y corticoides. Detalló que el actor usó inmunosupresores como ciclosporina en forma interrumpida o intermitente y corticoides orales al principio del tratamiento (ídem., minutos 00:07:10 a 00:08:20).
Señaló que “Lamentablemente esta enfermedad requiere el control y el monitoreo seguido, no hay un tratamiento con una eficacia comprobada al cien por cien. Los tratamientos se van definiendo de acuerdo a la respuesta y en forma artesanal para cada caso. Por eso se requiere un monitoreo seguido y fue la constante
con el paciente tener intermitencias en el tratamiento. Manifestó en más de una oportunidad que no podía conseguir la medicación, me relataba algunos problemas de cobertura, la medicación es costosa. Entonces por momentos estaba sin cobertura y se tenía que atender en forma particular, lo cual le generaba también una dificultad.
Hay en la historia clínica períodos de ausencia en cuanto a los controles y períodos donde se controlaba, pero no estaba tratado, no había podido seguir el tratamiento.
También hubo en algún momento alguna dificultad en la tolerancia con el inmunosupresor… lamentablemente está descripto en la enfermedad la necesidad de tener un monitoreo y un seguimiento de la patología bastante estricto porque cuando uno le saca la pata de encima al sistema inmunológico, cuando uno deja de controlar
esa respuesta inflamatoria puede haber períodos agudos… de mayor inflamación que generan la aparición de edema en la mácula, que a él le pasó. El edema en la mácula en la medida en que no se trata o no responde el tratamiento va dejando secuelas. Si bien después uno retoma el tratamiento, eso puede hacer mejorar un poco el edema macular, pero no se llega a la agudeza visual que tenía antes de tener esta complicación” (ídem., minutos 00:09:18 a 00:12:00).
Refirió que el señor De E. le mencionó “…que tenía dificultades con la cobertura de los medicamentos, con afrontar el costo de los medicamentos, con la provisión de los medicamentos. Tuve que llenar varias veces planillas, informes, resúmenes de historia clínica para poder presentar en la obra social para tratar de lograr que se suministrara la medicación. Esto sucedió en reiteradas oportunidades. También hubo un momento donde él estaba con dificultades para tolerar la ciclosporina, que es una droga que tiene efectos secundarios…” (ídem., minutos 00:12:15 a 00:13:10).
Expresó que “Si bien es una patología crónica, la cardiopatía de birdshot, y que tiene, en general, genera un déficit visual habitualmente de magnitud… lo que sí se da es esto de si uno suspende el tratamiento… libera la respuesta inmunológica y genera más inflamación. A veces hay un efecto rebote inclusive de generar más inflamación de la que había previamente… La pérdida de continuidad del tratamiento generó esto que es el edema macular y un edema macular prolongado en el tiempo. Después, cuando recuperamos el tratamiento o los controles, se podía morigerar un poco el edema macular, pero hubo un déficit en la huella visual, sobre todo en el ojo derecho…” (ídem., minutos 00:14:00 a 00:15:26).
Respondió afirmativamente al consultársele si la discontinuidad del tratamiento tiene consecuencias en la salud psicofísica del actor. Agregó que “…lamentablemente el tema de suspender el tratamiento genera rebotes en la inflamación y esa inflamación genera consecuencias sobre el tejido que compone la retina y esas consecuencias van en detrimento de la visión. No quiere decir esto que si la persona está perfectamente tratada no tenga un deterioro, pero si es manifiesta la relación entre una suspensión abrupta del tratamiento y las consecuencias visuales. En parte cuando uno recupera, recompone un tratamiento inmunosupresor y antinflamatorio local, se puede recuperar un poco o completamente, en algún caso, la inflamación, pero va dejando un residuo de deterioro en la visión porque el tejido se va destruyendo. Si uno mantiene bien monitoreado y medicado al paciente, se puede minimizar esas consecuencias visuales y dependerá de la agresividad de la
enfermedad el resultado. Esto es muy variable, no puede decirse que una persona tratada queda perfecta y una persona no tratada queda mal, porque no es así. Sí hay una clara relación entre suspender el tratamiento abruptamente, dejarlo durante meses y después retomarlo, ya no se llega a las calidades de visión que había previamente a ese acontecimiento” (ídem., 00:17:10 a 00:18:57).
Por su parte, la perito médica expuso que, en este caso, “Del examen oftalmológico actualizado efectuado en el Servicio de Oftalmología del Sanatorio San C. por el Dr. S. G. V. agregado a fs. 167, surge una agudeza visual con corrección 20/200 en el ojo derecho y 20/70 en el izquierdo. De acuerdo a lo desarrollado precedentemente ello determina prácticamente ceguera en el ojo derecho y escasa visión en el ojo izquierdo.” (fs. 203/206vta., esp. fs. 205).
Además, indicó que “La disminución de la capacidad visual en esta enfermedad depende de la evolución en cada organismo y la respuesta a la medicación empleada.
Consta en la Historia Clínica del actor que el tratamiento se interrumpió en varias oportunidades por distintos motivos, por intolerancia a los fármacos con reacciones colaterales adversas y por falta de cobertura. Todo tratamiento requiere fundamentalmente continuidad así que ambos factores pudieron haber modificado la
evolución de la enfermedad y resultados del mismo.” (ídem., esp. fs. 205vta., respuesta “f”).
Al consultársele si, en función de los antecedentes clínicos observados, la no interrupción del tratamiento medicamentoso habría determinado una mejor probabilidad de preservación de la agudeza o capacidad visual en el actor, respondió que probablemente (ídem., esp. fs. 205vta., respuesta “f”).
d) Por lo tanto, conforme surge del desarrollo de la historia clínica, del aporte de la perito y de la prueba testimonial, el tratamiento recibido por el señor De E. sufrió interrupciones, tanto por su intolerancia a la medicación -por ejemplo, en abril del año 2007, cuando tomaba metotrexate-, por lo que se le suspendió en octubre de ese año, como, por otro lado, por los problemas con la cobertura de su empresa de medicina prepaga, lo que justificó interponer las dos acciones de amparo. En la descripción de la demanda, el actor sólo atribuye el deterioro de su visión al alegado obrar de la empresa demandada (fs. 12/15), si bien de la prueba producida surgen los motivos que incidieron en las alternativas en el tratamiento.
Comienza la historia clínica con remisión a lo informado en el hospital “Fleni”, donde se lo atendió el 18 y 19 de abril de 2006, pues hacía seis meses que tenía dificultad visual en enfocar. Como se destacó antes, recibió una serie de atenciones médicas, por distintos profesionales, cuando el 20 de abril de 2007 se informa intolerancia a la medicación al metotrexate con síntomas de gastritis y reflujo, diarrea intermitente y elevación de las transaminasas, por eso se lo derivó a consulta con el oftalmólogo para disminuir la dosis de la medicación (esp. fs. 204). Así, el médico G. V., el 31 de octubre de 2007, informó que el paciente había suspendido la medicación por su cuenta por los efectos adversos (esp. 204).
Recién, el 22 de noviembre de ese año consta que iniciará el tratamiento con ciclosporina y el 11 de diciembre explicó que no lo puede iniciar por la falta de cobertura (fs. 204), si bien a los dos meses, la doctora P., el 19 de febrero de 2008, indicó que estaba recibiendo ciclosporina. Es en este tiempo que se inició el primero de los amparos que en copia se adjunta. Son los obrados “De E. s/Amparo” (exp. 20171707), cuyo primer despacho, luego de interpuesta la demanda (fs. 51/54), fue de fecha 20 de diciembre de 2007 (fs. 55), pues no consta copia del cargo.
En esas actuaciones, la letrada Lasmartres, indicando el carácter de gestor del actor, explicó que había presentado cuatro recetas a “Galeno” y que no había sido adquirida la medicación (fs. 75), a lo que se proveyó con fecha 15 de febrero (fs. 76) y se resolvió en fecha 4 de marzo de 2008, haciendo lugar al amparo contra la empresa de medicina prepaga (fs.77/78).
Posteriormente, la demandada se presentó acreditando el cumplimiento (fs. 92), lo que se despachó en fecha 25 de marzo de 2008 (fs.93).
Es decir que, durante los meses de abril a octubre de 2007, se suspendió el tratamiento por el efecto adverso de los medicamentos, cuando el 22 de noviembre de ese año, se le cambió la medicación -por ciclosporina-. Recién el actor, el 11 de diciembre, refirió que no pudo comenzar a ingerirla por falta de cobertura, la cual se reestableció a partir del amparo que inició y donde la empresa acompañó las facturas del mes de febrero de 2008, dando cumplimiento a la medida judicial (fs. 90/92, copia certificada de la causa n° 20171/07).
Por ello, si bien el accionante en su demanda alega que la omisión de la accionada en cubrir el medicamento fue desde julio de 2007, de la historia clínica surge que recién aconteció en diciembre de ese año, lo que se subsanó por el proceso de amparo. En definitiva, el señor De Elizalde estuvo aproximadamente tres meses sin la medicación indicada, desde el mes noviembre cuando se le modificó la droga.
Posteriormente, en junio de 2009, consta en la evaluación oftalmológica que el actor interrumpió el tratamiento por su cuenta (fs. 204) y lo retomó en el mes de noviembre de ese año, lo que informa la doctora P. en la visita que el paciente le hizo en junio de 2010 (fs. 204).
Sin embargo, en diciembre de 2009, el accionante dejó de consumir la medicación debido a problemas con la cobertura, lo que se condice con la presentación del segundo amparo, tendiente a que lo afilien nuevamente -en tanto la prepaga había rescindido el contrato por falta de pago de las cuotas- y cumplan con el aprovisionamiento de la medicación, lo que así se ordenó (fs. 64/65, copia certificada de la causa n°22621/2010). Por ello, retomó la toma en marzo de 2011 según surge de la historia clínica. Es decir que, desde diciembre de 2010 a marzo de 2011 -cuatro
meses-, el actor no continuó su tratamiento por la falta de cobertura del fármaco.
Por último, el señor De E. nuevamente suspendió su medicación, en febrero de 2016, por intolerancia y se desconoce cuándo la retomó, si bien, luego, el 23 de febrero de 2017, el doctor G. V. le realizó una inyección intraocular.
En suma, aun cuando tanto la perito como el testigo G. V. coinciden sobre la necesidad del tratamiento para minimizar las consecuencias visuales propias de la patología -no para recuperar la visión, pues ello no es posible por el tipo de enfermedad-, en este caso, se vio interrumpido en reiteradas ocasiones tanto por la falta de cobertura por parte de la demandada como por la intolerancia del actor al medicamento. Ello derivó en que la agudeza visual del señor De E. fluctuara – conforme se observa en la historia clínica-, pues, como también describió el testigo, hubo mejoras y empeoramientos de la visión en la medida en que realizaba o no el tratamiento. Esto se debe a que, como explicaron los profesionales, la toma de la medicación disminuía la inflamación que provocaba la enfermedad. Ello ocasionó que sufriera un edema macular y que, finalmente, presente una agudeza visual del 20/200 en el ojo derecho y 20/70 en el izquierdo irrecuperable, según lo manifestado por el doctor G. V.
e) Por consiguiente, estimo acreditado que el paciente no contó con los medicamentos apropiados a su dolencia en tiempo oportuno, lo que incidió en postergar el fatal desenlace de la pérdida de la visión, por omisión de la empresa accionada en los lapsos de tiempo detallados -de noviembre de 2007 a febrero de 2008 (3 meses) y de diciembre de 2009 a marzo de 2010 (4 meses)-, como así también que el propio señor De E. interrumpió la ingesta del medicamento por los efectos adversos que le Este obrar interrumpe en forma parcial el nexo causal (arts. 3, 511, 512, 520 y conc., CC; 7, CCCN).
En consecuencia, postulo hacer lugar al recurso de la accionada y atribuirle el 50% de responsabilidad a “Galeno Argentina S.A.”, por la interrupción del nexo causal por el obrar de la propia víctima (arts. 3, 511, 512, 520 y conc., CC; 7, CCCN; 330, 356 inc. 1, 377, 386, 456, 477, CPCC).
VIII- La indemnización
a) Pérdida de chance
El juez a quo fijó la suma de $500.000 por este concepto.
El actor lo considera insuficiente y requiere se otorgue el solicitado en su demanda, pero a valores actuales, conforme lo planteó en el alegato ($ 12.000.000).
Por su parte, la demandada sostiene que no se encuentran verificados los extremos que justifiquen su procedencia, en tanto la experta médica manifestó que la patología padecida por el actor es una enfermedad crónica progresiva, resultando su evolución la ceguera a corto o largo plazo, lo que implica que perderá su visión, con independencia de ser tratada o no con medicamentos.
La expresión pérdida de una chance abarca a todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja” (SCBA, C 117926, sent. del 11-II-2015; C 101593, sent. del 14-IV-2010; Ac 91262, sent. del 23-V-2007).
Conforme se detalló en el punto anterior, la perito médica y el testigo González Virgili sostuvieron que el tratamiento puede retardar o, incluso en algunos supuestos, detener la evolución de la enfermedad.
Por ello, en este caso, procede su reparación en tanto, debido a la falta de cobertura en los períodos referidos previamente, se cercioró la posibilidad de evitar el deterioro de la agudeza visual.
En consecuencia, postulo confirmar la suma fijada por este concepto (arts. 3, 1068, CC; 7, 1746, CCCN; 165, 377, 386, 477, CPCC). Sin embargo, en tanto se propicia hacer lugar a la demanda en un 50%, esa suma debe prosperar por la de $250.000 (pesos doscientos cincuenta mil), con más los intereses, conforme se establece en el punto IX de este pronunciamiento.
b) Daño moral
El primer sentenciante estableció la suma de $300.000 por este ítem.
El accionante lo critica por escaso, mientras que la legitimada pasiva debate su procedencia y cuantía.
Como sostuvo esta Sala en varios precedentes, la indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquélla, aunque no siempre su rol es estrictamente resarcitorio, sino que puede ser satisfactoria, como ocurre en el daño moral.
Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral en función de la gravedad del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).
En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina, al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo daño provocado.
Debe decirse, asimismo, que si bien es cierto que el perjuicio moral por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa, por su índole espiritual y subjetiva.
En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria, como idóneo a fin de evidenciar el perjuicio de ese orden.
Los indicios o presunciones hominis surgen a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).
Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del evento que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que conforme el curso normal y ordinario permite en virtud de presunciones hóminis evidenciarlo.
A su vez, es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del detrimento, lo que permite deducir su envergadura (esta Sala K, causa n° 10656/2013, sent. del 1-IV-2019, entre otras).
Por consiguiente, en consideración a cómo ha incidido este suceso en el ánimo y tranquilidad espiritual del señor De E., a que la vista es uno de los sentidos primordiales en la vida de cualquier persona y que la inquietud de no poder contar con los remedios necesarios para el tratamiento, repercute con una esencial inestabilidad, al igual que al tener aproximadamente 40 años de edad al tiempo de la primera interrupción de la cobertura (fs. 51 de la copia certificada del expediente n°20171/2007), propongo al Acuerdo elevar la suma fijada a la de $ 400.000 (pesos
cuatrocientos mil; arts. 3, 1078 CC; 7, 1741, CCCN; 165, 377, 386, 477, CPCC).
Empero, por el alcance de la condena, la suma por este concepto queda reducida a la de $ 200.000 (pesos doscientos mil), con más los intereses conforme se establece en el punto IX de este pronunciamiento.
c) Daño psicológico y su tratamiento
El juez a quo rechazó su procedencia, lo que cuestiona el actor en esta instancia.
La experta médica señaló que evaluó las repercusiones psicológicas, para lo que efectuó el examen de las funciones psíquicas del actor y halló distimia, por lo que solicitó un psicodiagnóstico para completar el estudio -realizado por la licenciada Liliana Bottazzi, quien empleó las técnicas detalladas en el informe- (fs. 203/106vta., esp. fs. 205).
“En su síntesis diagnóstica expresa la profesional que el actor presenta gran facilidad para adaptarse a situaciones nuevas utilizando el mecanismo de la negación.
No se detectan cambios de personalidad ni alteración en las funciones psíquicas objetivables pero si un sufrimiento emocional que sin llegar a ser patológico conlleva cierto desequilibrio evidenciado en un estado de ansiedad, angustia y depresión levemente elevado. Esta es una sintomatología a la enfermedad que padece.
Requiere asistencia psicológica prolongada ya que ante el posible empeoramiento de la enfermedad la sintomatología psicológica podría también empeorar. Diagnostico según el DSM IV F34 .1 Trastorno Distintico Leve” (ídem., esp. fs. 205).
La perito concluyó, a partir del informe elaborado por la profesional, que “Las funciones psíquicas están conservadas excepto el hallazgo de distimia” (ídem., esp. fs. 205vta., respuesta “a”) y que “Es indudable que no tener a disposición la medicación indispensable para un tratamiento agrega angustia a la desencadenada por la
enfermedad misma” (ídem., esp. fs. 205vta., respuesta “b”). En consecuencia, estimó la incapacidad entre el 8% y 15% (ídem., esp. fs. 206, respuesta “f”). Incluso, ilustra que requerirá tratamiento psicoterapéutico de apoyo permanente -en vistas a las características de la enfermedad-, a razón de una sesión semanal, a un costo
promedio de $800 cada una. Informó que el valor sería de $38.400 por año (ídem., esp. fs. 206, respuestas “g” y “h”).
Cabe aclarar que se infiere que el porcentaje es por la angustia adicional que le generó la imposibilidad de acceder a la medicación para el tratamiento de su patología debido a la falta de cobertura -lo que habría evitado el agravamiento de su visión-, en tanto se colige que se expidió en el marco de la reparación pretendida en estas actuaciones. Por lo tanto, considero que existe vinculación entre el obrar de la prepaga que provocó una pérdida de chance y el presente perjuicio psicológico.
Por otro lado, si bien no se precisó si la minusvalía resulta de carácter permanente, en vista al tiempo transcurrido desde la ocurrencia del suceso hasta su revisión, cabe tener a la dolencia por crónica (arts. 386, 477, CPCC).
En consecuencia, teniendo en cuenta el detrimento psíquico del 11,5% -lo que resulta del promedio entre los porcentajes referidos por la perito-, de orden parcial y permanente, al igual que sus circunstancias particulares, como es el haber tenido aproximadamente 40 años de edad al momento de la primera interrupción de la
cobertura (fs. 51 de la copia certificada del expediente n°20171/2007), postulo al Acuerdo hacer lugar al agravio del accionante y fijar la suma de $575.000 (pesos quinientos setenta y cinco mil) por daño psicológico (arts. 3, 1068, CC; 7, 1746, CCCN; 165, 377, 386, 477, CPCC).
Asimismo, propicio otorgar el monto de $76.800 (pesos setenta y seis mil ochocientos) en concepto de tratamiento psicológico por el lapso que se estima de dos años. Ello pues, si bien la experta indicó el costo anual, sin precisar la cantidad de años y dijo que el tratamiento de apoyo debía ser permanente (fs. 203/206 vta., esp. fs.
206), se asentó en la evaluación psicodiagnóstica de la Licenciada Botazzi quien explicó que el apoyo debía ser prolongado, no permanente. Esta última detalló que el señor De E. no tiene patología de base y que la angustia y la depresión, además de ser reactiva a la enfermedad que padece, también se origina en las limitaciones visuales y de estrés por el desamparo padecido por parte de Galeno (fs. 168/172). Es prudente aclarar que el tratamiento psicológico no implica superar la incapacidad informada, sino evitar su agravamiento.
En tanto se propicia hacer lugar a la demanda en un 50%, estas sumas deben prosperar por $287.500 (pesos doscientos ochenta y siete mil quinientos) y $38.400 respectivamente, con más los intereses, conforme se establece en el punto IX de este pronunciamiento.
IX- Intereses
La primer sentenciante aplicó la tasa de interés del 8% anual desde la fecha en que la empresa demandada recibió el certificado de discapacidad (28/2/07) y hasta que quede firme la presente. A partir de allí y hasta el efectivo pago, deberá calcularse conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
El actor solicita que los intereses se computen desde el 28 de febrero de 2007 ala tasa establecida en la doctrina plenaria aludida (“Samudio de Martínez”).
Por su parte, la demandada discute la tasa de interés activa establecida desde la fecha de la sentencia hasta su efectivo pago, lo que demuestra un enriquecimiento sin causa a favor del accionante, como así también los intereses moratorios equivalentes a otro tanto de dicha tasa para el caso de cualquier demora en el pago de la condena en el plazo estipulado. Además, se agravia de la fecha fijada para computarse y peticiona que corran desde la notificación del traslado de la demanda.
La doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos Setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, dejó sin efecto la fijada en los plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y perjuicios” del 2 de agosto de 1993 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios”
del 23 de marzo de 2004 y estableció como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo).
Los perjuicios sufridos a causa de un hecho ilícito tienen su origen en éste, por lo cual a partir de su ocurrencia nace la mora ex lege (conf. art. 1067 C. Civil).
Por lo demás, el juez en la sentencia fija un quantum, lo que de ningún modo equivale al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora -en el caso, el hecho – que resulta computable.
Lo que se debe no es una suma determinada, sino la compensación que el acreedor tiene derecho a percibir como resarcimiento por el daño padecido, que se resuelve en una suma dineraria en el momento en que el juez, al dictar sentencia, fija su determinación y cuantificación. La naturaleza de la deuda (de valor) no cambia por el procedimiento que se realice (cuantificación).
En tal sentido, la circunstancia de tratarse en el caso de deudas de valor que se traducen en una suma de dinero como compensación del perjuicio producido y que el órgano jurisdiccional fija en la sentencia, no implica en modo alguno, que la fijación del quantum contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda.
Por otra parte, los antecedentes mencionados y la doctrina plenaria recaída en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, no permiten diferenciar con respecto a la valuación con fundamento en la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria, ni tampoco atendiendo a la naturaleza de la obligación, ya que aquellos dispusieron una solución aplicable a todos los casos acorde a su generalidad.
Agregando que la salvedad que se hace al responder al interrogante referido a desde cuándo y hasta qué momento se fija la tasa moratoria que se formuló en el acuerdo del plenario predicho no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente.
Es por ello que, desde el inicio de la mora, ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, hasta el cumplimiento de la sentencia queda determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento.
No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario referido de “Samudio”, es necesario que se den ciertos presupuestos: la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, la relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado.
Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el anterior art. 622 del Código Civil, atento al
principio dispositivo del proceso; la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal.
Por las razones brindadas, propongo al acuerdo modificar la sentencia en crisis y fijar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios”).
Por otra parte, el accionado solicita que deberán computarse los intereses desde la notificación del traslado de la demanda. Se anticipa que le asiste razón.
En estos obrados, referidos al reclamo de los daños y perjuicios, no se aprecia intimación previa, por lo que la constitución en mora para el cumplimiento de esta obligación, nace con la notificación de la demanda, es decir, el 14 de junio de 2017 (fs. 17 y vta.). La notificación de la demanda constituye interpelación idónea para constituir en mora (SCBA, Ac 48163, sent. del 10-VIII-1993) cuando no hay una interpelación anterior, como acontece en este caso.
X- Costas
Otra de las críticas esbozadas por la “Galeno Argentina S.A.” es la atribución de las costas.
Deviene la regla que esa imposición se asienta en la derrota sobre lo resuelto. Como dijo la Corte de la Nación “El art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota, de modo que quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella.” (CSJN, “Verón, Héctor Oscar c/ Lacal, Alicia Julia Cristina s/nulidad de matrimonio”, V. 98. L. RHE, sent. del 20/10/2015).
Por consiguiente, si bien este voto propone modificar lo decidido y atribuir un 50% de responsabilidad a la emplazada, ello no implica el rechazo de la pretensión, por lo que estimo que deben mantenerse las costas a cargo de la parte vencida (art. 68, CPCC).
XI- Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto por mis colegas de Sala, propongo al acuerdo: 1) Modificar la sentencia de primera instancia en cuanto a la atribución de responsabilidad por los daños y perjuicios reclamados por el señor C. M. De E. contra la “Galeno Argentina S.A.”, la que se
dispone en el 50%, por la interrupción del nexo causal por el obrar de la propia víctima; 2) Confirmar la suma, a favor del señor D. E., por pérdida de chance, la que prosperará por la de $250.000, en virtud de la modificación de la responsabilidad qe este voto postula; 3) Elevar la suma por daño moral a la de $400.000, por lo que
prospera por la suma de $200.000, en virtud del alcance de la condena en el 50%; 4) Hacer lugar al daño psicológico por la suma de $575.000 y a su tratamiento por la de $76.800, por lo que se postula una reparación en las sumas de $287.500 y de $38.400, respectivamente, en virtud del porcentaje por el cual prospera la acción; 5) Fijar la tasa
activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios”) desde la mora hasta el momento del efectivo pago; 6) Establecer la mora para el cómputo de los intereses, desde la
notificación de la demanda, es decir, el 14 de junio de 2017; 7) Imponer las costas de ambas instancias a la parte accionada en su carácter de esencialmente vencida (art. 68 del Código Procesal); 8) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.
El Dr. Ameal y el Dr. Álvarez por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, votan en igual sentido a la cuestión propuesta. Ante mí. JULIO M. A. RAMOS VARDE (SEC.).
Buenos Aires, de noviembre de 2020.-
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, el Tribunal por unanimidad decide: 1) Modificar la sentencia de primera instancia en cuanto a la atribución de responsabilidad por los daños y perjuicios reclamados por el señor C. M. De E. contra la “Galeno Argentina S.A.”, la que se dispone en el 50%, por la interrupción del nexo causal por el obrar de la propia víctima; 2) Confirmar la suma, a favor del señor De E., por pérdida de chance, la que prosperará por la de $250.000, en virtud de la modificación de la responsabilidad qe este voto postula; 3) Elevar la suma por daño moral a la de $400.000, por lo que prospera por la suma de $200.000, en virtud del alcance de la condena en el 50%; 4) Hacer lugar al daño psicológico por la suma de $575.000 y a su tratamiento por la de $76.800, por lo que se postula una reparación en las sumas de $287.500 y de $38.400, respectivamente, en virtud del porcentaje por el cual prospera la acción; 5) Fijar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios”) desde la mora
hasta el momento del efectivo pago; 6) Establecer la mora para el cómputo de los intereses, desde la notificación de la demanda, es decir, el 14 de junio de 2017; 7) Imponer las costas de ambas instancias a la parte accionada en su carácter de esencialmente vencida (art. 68 del Código Procesal); 8) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.
Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.
La difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.
Notifíquese por Secretaría, cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas CSJN 15/2013 y 24/2013 y, oportunamente, devuélvase. SILVIA P. BERMEJO-OSCAR J. AMEAL- OSVALDO O. ALVAREZ-JULIO M. A. RAMOS VARDE (SEC.).
Los comentarios están cerrados, pero trackbacks Y pingbacks están abiertos.