Un largo viaje hacia la reparación del daño en salud

Una historia que nunca debió pasar. El autor analiza un caso de responsabilidad civil por demora de la prepaga en autorizar un tratamiento médico

Por Martín Sabadini

La sentencia que hoy comentamos es una visión muy organizada de lo mal que funcionan los sistemas de salud en la Argentina, la falta de control, el retardo en la justicia y la falta de cumplimiento de las medidas judiciales.

¿Porque digo todo esto?

Lo ampliamos.

Un afiliado a Galeno SA servicio de prepaga de Salud Argentino, comienza a tener dificultades con su cobertura de salud en relación a la entrega de medicamentos (65 ml. de ciclosporina, 30 ml. corticoides diarios, cortypiren 40 mg., Sandimmus solución bebible y Ketoconazaol para la patología coriorretinopatía en perdigonada (birdshot)) Tratamiento que le corresponde por Plan Médico Obligatorio. 

Todo esto en el año 2006, no olvides la fecha por favor.

La empresa de medicina prepaga no cumple, tuvo que iniciar un amparo de salud para la cobertura de la medicación y luego otro por una baja de cobertura mal efectuada. 

En relacion a los años que pasaron, la falta de entrega de la medicación en termino el afiliado perdió el 80% de su visión de su ojo derecho.

En el año 2017 inicia otro juicio (el tercero, reclamando los daños y perjuicios) donde Galeno es condenado a pagar en primera instancia 800 mil pesos para luego la Sala K d la justicia Nacional Civil el 27/11/20 duplicar la condena con montos por daños y perjuicios, moral, y daño psicológico.  

Porque te pedía que retengas la fecha de comienzo de los problemas de salud, en el año 2006, pues para llegar al final de esta triste historia pasaron 14 años.

Arranquemos con tus derechos si estas en esta situación

¿qué tendría que pasar hoy para no esperar 14 años la resolución de un conflicto de salud?

El organismo de control de las obras sociales y prepagas debería funcionar a la perfección.

Tendrías que presentar tu denuncia, la superintendencia de servicios de salud, sacar un dictamen ordenando la provisión de la medicación, en caso de no cumplimiento de la prepaga o la obra social, sancionarla de inmediato y resolver sin dar intervención a la justicia, pues la ley de obras sociales tiene como fin el cuidado de la salud del afiliado y no su deterioro.

Qué pasa si tenemos que ir a la justicia, a reclamar nuestros derechos, la modalidad de las grandes empresas de salud, es desconocer las órdenes judiciales, la falta sistemática de cumplimiento de las medidas cautelares (se llega al caso de la imposición de multas por parte del juzgado para su cumplimiento, elevándose las mismas diariamente hasta dar con el cometido) 

¿Que provoca este accionar?

El desgaste del afiliado, abandonando su reclamo.

Aquí se necesita una posición más firme por parte de la justicia, en hacer cumplir sus órdenes, esto debe ser en carácter de urgente, pues el último recurso de reclamo también puede caer en descrédito.

Tenemos un amplio repertorio legal de cobertura de salud, el sistema es protectorio del paciente y afiliado a las obras sociales y prepagas, nos está faltando más control en la ejecución de la ley, para que el afiliado no tenga que conocer los pasillos de tribunales para esperar por una reparación justa.

Sentencia completa – daños y perjuicios entidad de medicina prepaga

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los     27   días del mes de noviembre de 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en los recursos de apelación  interpuestos  por  las  partes  en  los  autos  caratulados:  “DE  E., C.  M. contra            ‘G.                 A.                        S.A.’   sobre   DAÑOS   Y PERJUICIOS”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I-  Vienen  los  autos  a  este  Tribunal  con  motivo  del  recurso  de  apelación interpuesto por el actor (fs. 236) y por la demandada (fs. 239), contra la sentencia de primera instancia (fs. 228/235). Oportunamente, se fundaron (14/9/2020 y 17/9/2020, respectivamente)  y  la  expresión  de  agravios  de  la  accionada  recibió  réplica (6/10/2020). A continuación, se llamó autos para sentencia (19/10/2020).

II- Los antecedentes del caso

El señor C. M. De E. reclamó los daños y perjuicios ocasionados por la falta de prestación, por parte de “ …..   S.A.”, de los medicamentos necesarios para tratar su enfermedad.

Relató que, en el año 2000, contrató para sí y su grupo familiar el “Plan 250” de cobertura médica de la mencionada empresa.

Adujo que, en el año 2006 -cuando tenía 40 años de edad-, comenzó a perder la visión aceleradamente. Manifestó que, después de varios estudios y de ser examinado por  diversos  médicos  oftalmólogos  en  la  ciudad  de  San  Carlos  de  Bariloche,  se  le diagnosticó “coriorretinopatía en perdigonada (birdshot)”.

Refirió que fue derivado, por no ser una patología frecuente, al “Sanatorio F.”  de esta  ciudad,  donde  lo  atendieron  los  doctores  A. S.  y  E.  D..  Mencionó que los  profesionales  le  recetaron 65  ml.  de  ciclosporina, 30  ml.  corticoides  diarios, cortypiren 40 mg., Sandimmus solución bebible y Ketoconazaol.

Sostuvo  que,  por  su  elevado  costo,  solicitó  a  la  demandada  la  autorización correspondiente para cubrirlo, pero ésta se negó -pese a que se hallaba al día con el pago de la cuota y que el medicamento estaba incluido en el “Plan Médico Obligatorio”

(en adelante P.M.O.)-, por lo que él debió costearlo.

Señaló que, a fines de julio de 2007, se quedó sin recursos financieros para adquirirlos, por lo que volvió a requerir su cobertura.

Contó que, ante  la negativa, en octubre de  2007, consultó a una  abogada  e inició  una  acción  de  amparo  (causa  “       , s/  amparo”  Expte.  Nro. 20171/07, Cámara de Trabajo de San Carlos de Bariloche), donde se dictó una medida  cautelar para proveerle el remedio sin cargo, por lo que pudo retomar el tratamiento.

…………………………………………………………………. Indicó que, por los 8 meses que estuvo sin cobertura, su retina se inflamó y la pérdida de visión en su ojo derecho aumentó en un 80%.

Alegó  que  la  accionada  comenzó  a obstaculizar  el  ejercicio  de  sus  derechos como afiliado y discapacitado, en tanto lo sometió a esperas infrecuentes, le brindó información  contradictoria  o  inconsistente,  omitió  remitirle  la  factura  mensual,  entre otras estrategias destinadas a concluir el contrato.

Narró que, a comienzos de 2010, la empresa imputó erróneamente los pagos que realizaba, por lo que en sus registros se asentaron algunos atribuidos dos veces a un mismo mes mientras otros figuraron como impagos, para forzar su morosidad y justificar su expulsión. Informó que, finalmente, el vínculo contractual se rompió, en
octubre de ese año.

Refirió  que,  por  tal  motivo,  inició  un  nuevo  amparo    (Exte.  Nro.   22621/10 caratulado “…. , C. M. s/ amparo”) donde se ordenó el restablecimiento de la cobertura.

Expuso  que,  no  obstante,  “Galeno  Argentina  S.A.”  dificultó  el  acceso  a  la prestación,  lo  que  le  aparejó  el  agravamiento  de  la  pérdida  de  su  agudeza  visual, conforme lo describió el doctor G. V. en su informe del 15 de junio de 2011.

A su vez, describió la patología que presenta -coriorretinopatía en perdigonada- y manifestó que, si bien no existe una cura para la enfermedad, los tratamientos permiten conservar la visión durante un mínimo de diez años y un máximo de veinte desde  su detección temprana. Mencionó que su  falta de  medicación por lapsos prolongados  -como  el  que  sufrió  durante  los  años  2006  y  2007-  derivaron  en  un progreso precoz de la enfermedad que no resulta reversible.

Atribuyó la responsabilidad a “Galeno Argentina S.A.” y reclamó por pérdida de chance, daño moral, daño psicológico y su tratamiento.

Esta última se presentó, contestó la demanda y solicitó su rechazo. Expresó que nunca desconoció o retaceó la cobertura de las prestaciones médicas requeridas. Alegó  que  el  actor no  acompañó  ningún  comprobante que acredite  la negativa  que afirma y que su parte no negó la autorización de la medicación peticionada.

Adujo  que  la  prescripta  al  señor  D.  E.  tiene  una  cobertura  del  40%  según  el contrato (Anexo I “Cobertura básica”) en tanto no se encuentra incluida en el P.M.O., ello  al  margen  de  haberse  ordenado  cautelarmente  en  el  proceso  de  amparo  su cobertura  total.  Refirió  que,  desde  la  presunta  prescripción  del  tratamiento  -que  el accionante sitúa en el mes de julio de 2007- hasta el inicio de la causa judicial, no existió negativa de cobertura, sino que no se enteró o, al hacerlo, ofreció el servicio solicitado dentro del circuito de normas jurídicas y contractuales que determinaban las obligaciones a las que debía ajustarse.

Mencionó que, luego del dictado de la medida, brindó la prestación prescripta.

Aseguró  que  no  forzó  la  morosidad  del  legitimado  activo,  sino  que  éste reconoció los incumplimientos que avalaban rescindir el contrato. Además, criticó la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios.

Sustanciada la causa, se dictó pronunciamiento sobre el mérito (fs. 228/235).

III- La sentencia

El señor Juez de grado hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios incoada por el señor C. M. De E.. Condenó a “Galeno Argentina S.A.” a abonarle la  suma  de $ 800.000 con más sus intereses. Asimismo, difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes (fs. 228/235).

IV- Los agravios

El actor cuestiona por insuficientes los montos otorgados por pérdida de chance y daño moral.

Considera que no se ponderaron las pruebas producidas, ni la enorme gravedad del padecimiento causado por la omisión dolosa de la demandada.

Requiere se haga lugar al reclamo por daño psicológico y su tratamiento  o, en su defecto, que se le atribuya la mitad de la incapacidad detectada.

Asimismo,  solicita  que  los  intereses  se  computen  desde  el  28  de  febrero  de 2007 a la tasa establecida en la doctrina plenaria (“Samudio de Martínez”).

Por su parte, “Galeno Argentina S.A.” expone que el primer sentenciante efectuó una interpretación parcial e insuficiente de la pericia médica.

Asegura  que  la  decisión  contiene  severas  contradicciones  que  la  descalifica como acto jurisdiccional válido.

Sostiene  que  no  se  encuentran  verificados  los  extremos  que  justifiquen  la procedencia del ítem pérdida de chance, en tanto la experta manifestó que la patología padecida  por  el  accionante (enfermedad  de  Birdshot  o  coriorretinopatía  en perdigonada) es crónica y progresiva, resultando su evolución en la ceguera a corto o largo  plazo.  Alega  que  ello  implica  que  provocará  su  pérdida  de  la  visión,  con independencia de que sea tratada o no con medicamentos.

Aduce  que  no  se  demostró  cuál  es  la  esperanza  o  expectativa  cuya  pérdida configuraría.

Opina  que  no  se  encuentra  acreditado  ni  se  asevera  indubitablemente  en  el informe que, de haberse continuado la administración del fármaco durante el período que  el  legitimado  activo  menciona,  el  resultado  y/o  evolución  de  su  enfermedad hubiera podido ser distinto.

Advierte que la falta de rigor científico suficiente de la evidencia producida no avala la configuración del daño y la consecuente pérdida de chance y demás rubros indemnizatorios.

Critica la procedencia y el monto fijado por daño moral.

A su vez, debate la tasa de interés activa desde la sentencia hasta su efectivo pago, lo que demuestra un enriquecimiento sin causa a favor del accionante, como así también los intereses moratorios equivalentes a otro tanto de dicha tasa para el caso de cualquier demora en el pago de la condena en el plazo estipulado.

Además, se agravia de la fecha fijada para computarse los intereses y peticiona que corran desde que se le notificó del traslado de la demanda.

Por último, discute la imposición de costas.

Las partes hacen reserva del caso federal.

V- Suficiencia del recurso

Habré  de  analizar,  en  primer  término,  la  alegación  vertida  por  el  actor  al contestar  los  agravios  de  la  demandada,  en  cuanto  a  la  solicitud  de  deserción  por insuficiencia de ese embate (6/10/2020).

Conforme lo dispone el artículo citado del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se  consideren  equivocadas.  Así,  con  una  amplitud  de  criterio  facilitadora  de  la  vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es hábil, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

VI- Ley aplicable

Al  igual  que  lo  decidido  en  primera  instancia  y  que  no  fue  debatido  por  las partes, la presente acción se analizará desde la perspectiva del Código Civil anterior, por ser la ley vigente al momento del hecho (arts. 3, CC; 7, CCCN).

Empero,  aun  cuando  el  alegado  evento  dañoso  se  consumó  antes  de  su sanción, no así las consecuencias que de él derivan, las que deberán cuantificarse acorde  la  ley  vigente  al  momento  en  que  la  sentencia  fija  su  extensión  o  medida (Kemelmajer  de  Carlucci,  Aída,  “La  aplicación  del  Código  Civil  y  Comercial  a  las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 234).

VII- La existencia del daño

  1. a) Son las normas generales sobre responsabilidad civil: 1) El incumplimiento
    objetivo, que consiste en la infracción al deber mediante la inobservancia de la palabra
    empeñada en un contrato o a través de la violación del deber general de no dañar; 2)
    El daño entendido  como  la  lesión  a  un  derecho  subjetivo  del  incumplimiento
    jurídicamente  atribuible;  3)  La  relación  de  causalidad  suficiente  entre  el  hecho  y  el
    detrimento, de tal manera que pueda predicarse que el hecho es causa (fuente) del
    mismo y; 4) Un factor de atribución, es decir, la razón suficiente para asignar el deber
    de reparar al sujeto sindicado como deudor que podrá ser objetivo o subjetivo (conf.
    “Conclusiones V Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Rosario, 1971, citadas por
    Atilio  Aníbal  Alterini-Oscar  José  Ameal-  Roberto    López  Cabana, “Derecho  de
    Obligaciones Civiles y Comerciales”, pág. 159, Buenos Aires, 2006).

En primer lugar, cabe referir que llega firme a esta instancia la necesidad del señor  De  E.  de  recibir  medicación  por  su  patología  visual.  Asimismo,  ha  quedado acreditado que la empresa demandada cubrió esa medicación en forma completa -en el 100% de su valor- por la condena a hacerlo dispuesta en los amparos iniciados, lo
que incidió en que hubiera un lapso de tiempo en que el actor no recibiera la atención correspondiente.

Sin embargo, la empresa demandada sostiene que no se encuentra configurado el daño reclamado debido a la falta de rigor científico suficiente de la prueba producida y,  por  consiguiente,  critica  la  procedencia  de  los  rubros  indemnizatorios.  Además, asevera  que  no  está  acreditado  que,  de  haberse  continuado  la  administración  del fármaco durante el período que el actor menciona, el resultado y/o evolución de su enfermedad hubiera sido distinto.

A fin de determinar la existencia del perjuicio ocasionado por la falta de aprovisionamiento de la medicación, habrá de estarse a la prueba producida (arts. 377, 386, CPCC).

    1. E. presenta una patología  oftalmológica  denominada  coriorretinopatia  en ) Primeramente, cabe referir que es un hecho no debatido que el señor De perdigonada, diagnosticada en  el  año       2006  (conforme  surge  de  los  documentos acompañados en la copia certificada del expediente n°20171/2007 y del certificado de discapacidad de ese año obrante a fs. 8 de las presentes actuaciones).

    La  perito  médica  legista,  doctora  M.  C.  Q.,  explicó  que  esta enfermedad
    “…fue  descripta  por  primera  vez  en  1980  por  R. y  M.  como  un  proceso  inflamatorio
    intraocular   crónico   caracterizado   por   lesiones   despigmentadas dispersas por el fondo de ojo, vitritis leve y vasculitis. Ya destacaron entonces una fuerte asociación con el gen HLA-A29 y la presencia de cambios electrofisiológicos típicos. Se trata de una uveítis posterior crónica generalmente bilateral y asimétrica que debe su nombre a las lesiones hipopigmentadas en fondo de ojo, similares a los impactos de una escopeta. Es una enfermedad rara, infrecuente, crónica y bilateral.” (fs. 203/206vta., esp. fs. 203vta.). Agregó que  “No existen criterios bien establecidos de cuándo empezar a tratar a estos pacientes aunque parece claro que es necesario cuando la agudeza visual cae por debajo de 0,5. El objetivo terapéutico es controlar al máximo la actividad inflamatoria.” (ídem., esp. fs. 204).

    En cuanto al tratamiento, manifestó que “Los corticoides han sido durante años la primera línea de actuación ya sea orales, intravenosos o recientemente intravítreos. Para continuar con inmunosupresores tales como ciclosporina en principio asociada a esteroides. También azatioprina, micofenolatomofetil, ciclofosfamida, metrotexato. Por tanto,  la  instauración  precoz  de  tratamiento  inmunosupresor  supone  un  beneficio  a
    largo plazo para los pacientes con retinocoroidopatía en perdigonada.” (ídem., esp. fs. 204).

    Explicó  que  “La  agudeza  visual  es  la  nitidez  de  la  visión.  Se  mide  por  la capacidad para identificar letras o números en una tabla optométrica estandarizada desde una distancia de visualización específica.” (ídem., esp. fs. 204vta.).

    Indicó que  “…suele cuantificarse empleando el gráfico de Snellen, oftalmólogo holandés que creó este sistema de medición en 1862. Consiste en mostrar letras de tamaños progresivamente más pequeños. La tabla común de Snellen tiene 11 líneas de letras mayúsculas. La primera línea consiste en una letra grande como la “E”, en
    las inferiores se reduce el tamaño y aumenta el número de letras. Cuanto más abajo se puede leer el gráfico más cerca de tener una visión 20/20. La octava fila es 20/20 de visión que se considera visión normal. La  dentificación por debajo de la octava línea determinará visiones de 20/15, 20/10. La primera línea, en la parte superior en la mayoría de las tablas optométricas corresponde a una agudeza visual de 20/200. Si este  es  el  tamaño  de  letra  más  pequeño  que  la  persona  puede  distinguir  con  los

    mejores  lentes  correctivos  enfrente  del  ojo  se  considera  que  la  persona  está legalmente ciega.” (ídem., esp. fs. 205vta./205).

    Sostuvo que “La evolución de la patología es la pérdida progresiva de la visión. Los  tratamientos  están  indicados  para  detener  en  algunos  casos  o  retardar  la evolución.” (ídem., esp. fs. 206, respuesta “3”).

    Por  lo  tanto,  acorde  se  infiere  de  lo  expuesto,  al  señor  De  E.  se  le diagnosticó una enfermedad crónica consistente en la pérdida de la agudeza visual, con un tratamiento que permite controlar su avance, sin ser reparador. Por ende, el daño  que  se  analiza  en  estos  obrados  no  es  la  pérdida  de  la  visión,  lo  cual lamentablemente  es  consecuencia  de  la  propia  dolencia,  sino  la  alegada  falta  de cobertura  de  la  medicación  que  le  habría  producido  una  pérdida  de  chance  de prolongar una mejor visión o de dilatar el deterioro propio de la enfermedad.

    1. c) Para definir la existencia del perjuicio y, en su caso, dimensionarlo, habrá que estar a las resultas de la evidencia producida. En la historia clínica del “Sanatorio Fleni” obra la atención brindada los días 18 y 19 de abril de 2006 por “dificultad en enfocar”, lo que se anotó que sufría desde hacía seis meses (fs. 145/151).

    Además,  en  la  copia  certificada  de  la  causa  n°20171/2007  -ofrecida  por  el accionante y a la que no se opuso la demandada (fs. 1 a 27, esp. fs. 24vta. y 35 a 48)-, que corre por cuerda, obran certificados acompañados por el actor y emitidos por el doctor Schalaen, del 30  de junio de 2006, con diagnóstico de retinocoroidopatía en perdigonada  (fs.  30,  causa  cit.)  y  por  el  doctor  D.,  del  9  de  septiembre  de  2006, donde informa que el señor De E.  “…tiene una retinocoroidopatía  de Birdshot y  que debe  realizar  tratamiento  con  ciclosporina  y  corticoides,  de  lo  contrario  si  no  se  le suministra tiene alto riesgo de perder la vista” (fs. 37, causa cit.).

    Asimismo, conforme surge de la historia clínica del “Sanatorio San Carlos” de la ciudad de Bariloche -la que consta desde la atención del día 5 de abril de 2006-, el día

    17 de octubre de 2006, el doctor Marcelo Barclay refirió que el actor estaba realizando el  tratamiento “…con   corticoides,  Sandimun+Keto   por   aparente   enfermedad inmunológica ocular.” (fs. 183/199, esp. fs. 196).

    El  20  de  abril  de  2007,  el  mismo  médico  asentó  que  “Tiene  intolerancia  al metotrexate  con  síntomas  de  gastritis  y  reflujo,  diarrea  intermitente  y  elevación  de transaminasas valores estables de 70 y 150. Envío nota a su oftalmólogo para evaluar descenso  en  su  dosis.  Recibe  8mg  diarios  de  deltisona  y  15  mg  semanales  de metotrexate.” (ídem., esp. fs. 195).

    El 31  de  octubre  de  2007,  el  doctor  oftalmólogo  Santiago  González  Virgili consignó “Control por birdshot a un año y medio de evolución. Uso ciclosporina, luego metotrexate y deltisona (arrancó con 30mg), suspendió tratamiento por su cuenta por los efectos adversos” (ídem., esp. fs. 195). El examen arrojó, conforme explica la perito médica en su informe,  “AV (agudeza visual) 0,5 AO (ambos ojos) -0,75 x 0 Ishihara negativo PVE (potenciales evocados) alteración prequismatica, BMC (biomicroscopia) bien, CV (campo visual) con disminución difusa de la sensibilidad y escotoma inferior relativo AO, Pio (presión intraocular) 15 AO” (fs. 203/206vta.).

El 22  de  noviembre  de  2007  consta  que  iba  a  iniciar  el  tratamiento  con ciclosporina y, el 11 de diciembre de ese año, que no lo comenzó por problemas con su cobertura. Se informó agudeza visual de 0,3 /0,4 (fs. 183/199, esp. fs. 195).

El 19 de febrero de 2008, la doctora S. P. S. -médica clínica- manifestó  “Viene para control, actualmente con ciclosporina 200mg, no nota mejoría,  trae laboratorio normal…” (ídem., esp. fs. 194).

El  20  de  ese  mes  y  año,  el  doctor  González  Virgili  constató  que  presentaba agudeza visual de 0,5 derecha y 0,8 izquierda (ídem., esp. fs. 194).

El  23  de  abril  de  2008,  el  señor  De  E.  asistió  a  la  consulta  para  control  y  se asentó “agudeza  visual  sin  cambios  pero  subjetivamente  mejor  la  visión  nocturna Iashi-hara 4 de 10… Buena evolución AO. Evaluar menos dosis ciclo” (ídem., esp. fs. 194) y, el 29 de agosto de ese año,  “Mejoraron foco inflamatorio pero membrana epirretinal más importante en OD” (ídem., esp. fs. 193). Con fecha, 8 de octubre de 2008, se refirió que continua con ciclosporina 200mg/día (ídem., esp. fs. 193).

En el control del día 6 de noviembre de 2008, el doctor González Virgili constató

“…edema macular cistoideo y no cistoideo en OD principalmente y en menor medida OI en menor medida” (ídem., esp. fs. 193).

El 11 de junio de 2009, se asentó que el actor dejó el tratamiento por su cuenta y que la agudeza visual es de 0,3 derecha + 0,75 y 0,8 derecha -0,50 (ídem., esp. fs. 103).

El  20  de  noviembre  de  2009,  consta  AV  0,3d  y  0,2i  y  no  mejora.  El  7  de diciembre de ese año, en el control se constató AV 0,3 +0,50 /0,7 -0,5 (ídem., esp. fs. 192).

El   1 de junio de 2010,  la  doctora  P.  asentó  que “Inició  nov 2009 ciclosporina, había abandonado por síntomas, actualmente con controles óptimos con 300mg/día…” (ídem., esp. fs. 191/192).

El   8 de diciembre de 2010,  se  mencionaron  la  presencia  de  quistes intrarretinales y corticoide (kenacort) intravitreo. Se asentó que la agudeza visual era de 0,1 +0,50 / 0,6-0,75 (ídem., esp. fs. 197).

El 1 de marzo de 2011, el doctor González Virgili refirió que “Estuvo  sin medicación desde diciembre por problemas de cobertura. AV CD a 1 mt 0,4 -0,75… Foco  inflamatorio  subrretinal  importante.  OCT  peor  grosor  retinal  comparado  con previo” (ídem., esp. fs. 191).

El 6 de abril de 2011, la médica P. informó que la “retinopatia de birdshot  de 4 años  de  evolución,  toma  irregular  de  ciclosporina  por  problemas  de  cobertura, desde hace 1 mes inició a dosis máxima 300mg/día…” (ídem., esp. fs. 191).

El 13 de mayo de 2011, el doctor González Virgili no notó mejoría (ídem., esp. fs. 191).

El 21 de julio de 2011, se asentó  “Av 0,1 / 0,5d s/c, BMC bien Pio 15 y 14” (ídem., esp. fs. 190).

El 8 de septiembre de 2011, la doctora P. manifestó que “continua  con ciclosporina 300mg/día, buena tolerancia, sin calambres con aporte de magnesio…” (ídem., esp. fs. 190).

En el control clínico del 14 de marzo de 2012, la profesional refirió que el señor De E. efectuó un  “control de su retinopatía con especialista en Buenos Aires,  hace dos  meses,  inició  tratamiento  con  corticoides,  dosis  altas 120,  actualmente  con 20mg, ciclosporina 300mg/día…” (ídem., esp. fs. 190).

El 6 de octubre 2014, se mencionó  “sin control desde inicio de 2013, continúa tomando ciclosporina de acuerdo a disponibilidad 100mg/día, corticoterapia 4 a 40…” (ídem., esp. fs. 189).

El 15 de octubre de 2014, el doctor González Virgili evaluó “…escaso líquido en AO, quistes intrarretinales no foveales, OD no hay capa de foto receptores foveales… AV 0,16 – 0,6d s/C (no mejora c/c)” (ídem., esp. fs. 189).

El 23 marzo de 2016, la médica clínica refirió “…toma irregular de ciclosporina desde el 2009! Decidió suspender tratamiento hace 1 mes por intolerancia, de todas formas  hay  que  evaluar  tratamiento  alternativo  dado  el  alto  riesgo  de  nefropatía crónica por cefalosporina si se continua” (ídem., esp. fs. 188).

El  23  de  febrero  de  2017,  el  doctor  González  Virgili  le  realizó  una  inyección intraocular (ídem., esp. fs. 184/187).

También  se  cuenta  con  el  aporte  de  este  último  médico  tratante.  El  doctor G. V. declaró en las presentes actuaciones y refirió que atiende al señor De E.  desde  el año  2007  y   “…cuando  lo  vi  por  primera  vez,  él  ya  tenía  un diagnóstico de la enfermedad inflamatoria acular que se da en los dos ojos que se llama cordiopatía de birdshot o perdigonada. La patología que él tiene, a través de los años, ha ido evolucionando y es un problema que habitualmente genera dificultades visuales importantes y, en el caso de él, no ha sido la excepción. El último control lo debo haber hecho hace unos 6 meses aproximadamente y en ese control su agudeza visual estaba muy deteriorada en ambos ojos, principalmente en el ojo derecho donde tiene visión de bultos solamente y 4 décimas de visión en el ojo izquierdo” (CD obrante a fs. 137, minutos 00:02:02 a 00:03:05). Manifestó que es una enfermedad sumamente infrecuente y que “…a lo largo del tiempo hubo diversos momentos en su tratamiento que constó de medicación oral, inyecciones intraoculares, estudios complementarios que  fuimos  realizando  para  monitorear  y  en  ese  devenir  hubo  mejoras  y empeoramientos de su visión y su condición visual en la medida en que realizaba o no el tratamiento, llegando hasta el día de hoy con las consecuencias que les comenté que tenía” (ídem., minutos 00:03:30 a 00:04:51).

Expuso que “…había visto en la historia clínica que la primera vez que lo vi, en el 2007, ingresó con 6 décimas de visión en los dos ojos… En estos años de control que he tenido yo con él, hubo un deterioro importante” (ídem., minutos 00:06:36 a 00:06:59).  Explicó  que  el  tratamiento  es  principalmente  con  inmunosupresores  y corticoides. Detalló  que  el  actor  usó  inmunosupresores  como  ciclosporina  en  forma interrumpida o intermitente y corticoides orales al principio del tratamiento (ídem., minutos 00:07:10 a 00:08:20).

Señaló  que     “Lamentablemente  esta  enfermedad  requiere  el  control  y  el monitoreo seguido, no hay un tratamiento con una eficacia comprobada al cien por cien.  Los  tratamientos  se  van  definiendo  de  acuerdo  a  la  respuesta  y  en  forma artesanal para cada caso. Por eso se requiere un monitoreo seguido y fue la constante
con  el  paciente  tener  intermitencias  en  el  tratamiento.  Manifestó  en  más  de  una oportunidad que no podía conseguir la medicación, me relataba algunos problemas de cobertura, la medicación es costosa. Entonces por momentos estaba sin cobertura y se tenía que atender en forma particular, lo cual le generaba también una dificultad.

Hay en la historia clínica períodos de ausencia en cuanto a los controles y períodos donde se controlaba, pero no estaba tratado, no había podido seguir el tratamiento.

También  hubo  en  algún  momento  alguna  dificultad  en  la  tolerancia  con  el inmunosupresor… lamentablemente está descripto en la enfermedad la necesidad de tener un monitoreo y un seguimiento de la patología bastante estricto porque cuando uno le saca la pata de encima al sistema inmunológico, cuando uno deja de controlar
esa respuesta inflamatoria puede haber períodos agudos… de mayor inflamación que generan la aparición de edema en la mácula, que a él le pasó. El edema en la mácula en la medida en que no se trata o no responde el tratamiento va dejando secuelas. Si bien después uno retoma el tratamiento, eso puede hacer mejorar un poco el edema macular,  pero  no  se  llega  a  la  agudeza  visual  que  tenía  antes  de  tener  esta  complicación” (ídem., minutos 00:09:18 a 00:12:00).

Refirió que el señor De E. le mencionó  “…que tenía dificultades con la cobertura de  los  medicamentos, con  afrontar el  costo de  los  medicamentos, con  la provisión  de  los  medicamentos.  Tuve  que  llenar  varias  veces  planillas,  informes, resúmenes de  historia clínica  para poder  presentar  en  la  obra social para  tratar de lograr que se suministrara la medicación. Esto sucedió en reiteradas oportunidades. También  hubo  un  momento  donde  él  estaba  con  dificultades  para  tolerar  la ciclosporina,  que  es  una  droga  que  tiene  efectos  secundarios…” (ídem.,  minutos 00:12:15 a 00:13:10).

Expresó que “Si bien es una patología crónica, la cardiopatía de birdshot, y que tiene, en general, genera un déficit visual habitualmente de magnitud… lo que sí se da es esto de si uno suspende el tratamiento… libera la respuesta inmunológica y genera más inflamación. A veces hay un efecto rebote inclusive de generar más inflamación de la que había previamente… La pérdida de continuidad del tratamiento generó esto que  es el edema macular  y  un edema  macular  prolongado en  el  tiempo. Después, cuando  recuperamos  el  tratamiento  o  los  controles,  se  podía  morigerar  un  poco  el edema  macular,  pero  hubo  un  déficit  en  la  huella  visual,  sobre  todo  en  el  ojo derecho…” (ídem., minutos 00:14:00 a 00:15:26).

Respondió afirmativamente al consultársele si la discontinuidad del tratamiento tiene consecuencias en la salud psicofísica del actor. Agregó que “…lamentablemente el  tema  de  suspender  el  tratamiento  genera  rebotes  en  la  inflamación  y  esa inflamación  genera  consecuencias  sobre  el  tejido  que  compone  la  retina  y  esas consecuencias van en detrimento de la visión. No quiere decir esto que si la persona está  perfectamente  tratada  no  tenga  un  deterioro, pero  si  es  manifiesta  la  relación entre una suspensión abrupta del tratamiento y las consecuencias visuales. En parte cuando  uno  recupera,  recompone  un  tratamiento  inmunosupresor  y  antinflamatorio local, se puede recuperar un poco o completamente, en algún caso, la inflamación, pero  va  dejando  un  residuo  de  deterioro  en  la  visión  porque  el  tejido  se  va destruyendo.  Si  uno  mantiene  bien  monitoreado  y  medicado  al  paciente,  se  puede minimizar  esas  consecuencias  visuales  y  dependerá  de  la  agresividad  de  la
enfermedad el resultado. Esto es muy variable, no puede decirse que una persona tratada queda perfecta y una persona no tratada queda mal, porque no es así. Sí hay una clara relación entre suspender el tratamiento abruptamente, dejarlo durante meses y después retomarlo, ya no se llega a las calidades de visión que había previamente a ese acontecimiento” (ídem., 00:17:10 a 00:18:57).

Por  su  parte,  la  perito  médica  expuso  que,  en  este  caso,  “Del  examen oftalmológico actualizado efectuado en el Servicio de Oftalmología del Sanatorio San C. por el Dr. S. G. V. agregado a fs. 167, surge una agudeza visual con corrección 20/200 en el ojo derecho y 20/70 en el izquierdo. De acuerdo a lo desarrollado precedentemente ello determina prácticamente ceguera en el ojo derecho  y escasa visión en el ojo izquierdo.” (fs. 203/206vta., esp. fs. 205).

Además, indicó que “La disminución de la capacidad visual en esta enfermedad depende de la evolución en cada organismo y la respuesta a la medicación empleada.

Consta  en  la  Historia  Clínica  del  actor  que  el  tratamiento  se  interrumpió  en  varias oportunidades por distintos motivos, por intolerancia a los fármacos con reacciones colaterales   adversas   y   por   falta   de   cobertura.   Todo   tratamiento   requiere fundamentalmente continuidad así que ambos factores pudieron haber modificado la
evolución  de  la  enfermedad  y  resultados  del  mismo.” (ídem.,  esp.  fs. 205vta., respuesta “f”).

Al consultársele si, en función de los antecedentes clínicos observados, la no interrupción   del   tratamiento   medicamentoso   habría   determinado   una   mejor probabilidad de preservación de la agudeza o capacidad visual en el actor, respondió que probablemente (ídem., esp. fs. 205vta., respuesta “f”).

d) Por lo tanto, conforme surge del desarrollo de la historia clínica, del aporte de la perito y de la prueba testimonial, el tratamiento recibido por el señor De E. sufrió interrupciones, tanto por su intolerancia a la medicación -por ejemplo, en abril del año 2007, cuando tomaba metotrexate-, por lo que se le suspendió en octubre de ese año,  como,  por  otro  lado,  por  los  problemas  con  la  cobertura  de  su  empresa  de medicina  prepaga,  lo  que  justificó  interponer  las  dos  acciones  de  amparo.  En  la descripción de la demanda, el actor sólo atribuye el deterioro de su visión al alegado obrar de la empresa demandada (fs. 12/15), si bien de la prueba producida surgen los motivos que incidieron en las alternativas en el tratamiento.

Comienza la historia clínica con remisión a lo informado en el hospital “Fleni”, donde se lo atendió el 18 y 19 de abril de 2006, pues hacía seis meses que tenía dificultad visual en enfocar. Como se destacó antes, recibió una serie de atenciones médicas,  por  distintos  profesionales,  cuando  el 20  de  abril  de 2007 se  informa intolerancia a la medicación al metotrexate con síntomas de gastritis y reflujo, diarrea intermitente y elevación de las transaminasas, por eso se lo derivó a consulta con el oftalmólogo para disminuir la dosis de la medicación (esp. fs. 204). Así, el médico G. V., el 31 de octubre de 2007, informó que el paciente había suspendido la medicación por su  cuenta  por  los  efectos  adversos  (esp.  204).

Recién,  el  22  de noviembre de ese año consta que iniciará el tratamiento con ciclosporina y el 11 de diciembre explicó que no lo puede iniciar por la falta de cobertura (fs. 204), si bien a los dos meses, la doctora P., el 19 de febrero de 2008, indicó que estaba recibiendo ciclosporina. Es en este tiempo que se inició el primero de los amparos que en copia se  adjunta.  Son  los  obrados  “De  E.  s/Amparo”  (exp.  20171707),  cuyo  primer despacho, luego de interpuesta la demanda (fs. 51/54), fue de fecha 20 de diciembre de  2007  (fs.  55),  pues  no  consta  copia  del  cargo.

En  esas  actuaciones,  la  letrada Lasmartres, indicando el carácter de gestor del actor, explicó que había presentado cuatro recetas a “Galeno” y que no había sido adquirida la medicación (fs. 75), a lo que se proveyó con fecha 15 de febrero (fs. 76) y se resolvió en fecha 4 de marzo de 2008, haciendo  lugar  al  amparo  contra  la  empresa  de  medicina  prepaga (fs.77/78).

Posteriormente, la demandada se presentó acreditando el cumplimiento (fs. 92), lo que se despachó en fecha 25 de marzo de 2008 (fs.93).

Es decir que, durante los meses de abril a octubre de 2007, se suspendió el tratamiento por el efecto adverso de los medicamentos, cuando el 22 de noviembre de ese  año,  se  le  cambió  la  medicación  -por  ciclosporina-.  Recién  el  actor,  el  11 de diciembre, refirió que no pudo comenzar a ingerirla por falta de cobertura, la cual se reestableció a partir del amparo que inició y donde la empresa acompañó las facturas del mes de febrero de 2008, dando cumplimiento a la medida judicial (fs. 90/92, copia certificada de la causa n° 20171/07).

Por ello, si bien el accionante en su demanda alega  que  la  omisión  de  la  accionada  en  cubrir  el  medicamento  fue  desde  julio  de 2007, de la historia clínica surge que recién aconteció en diciembre de ese año, lo que se  subsanó  por  el  proceso  de  amparo.  En  definitiva,  el  señor  De  Elizalde  estuvo aproximadamente  tres  meses  sin  la  medicación  indicada,  desde  el  mes  noviembre cuando se le modificó la droga.

Posteriormente, en junio de 2009, consta en la evaluación oftalmológica que el actor  interrumpió  el  tratamiento  por  su  cuenta  (fs.  204)  y  lo  retomó  en  el  mes  de noviembre de ese año, lo que informa la doctora P. en la visita que el paciente le  hizo en junio de 2010 (fs. 204).

Sin  embargo,  en  diciembre  de  2009,  el  accionante  dejó  de  consumir  la medicación  debido  a  problemas  con  la  cobertura,  lo  que  se  condice  con  la presentación del segundo amparo, tendiente a que lo afilien nuevamente -en tanto la prepaga había rescindido el contrato por falta de pago de las cuotas- y cumplan con el aprovisionamiento de la medicación, lo que así se ordenó (fs. 64/65, copia certificada de la causa n°22621/2010). Por ello, retomó la toma en marzo de 2011 según surge de la historia clínica. Es decir que, desde diciembre de 2010 a marzo de 2011 -cuatro
meses-, el actor no continuó su tratamiento por la falta de cobertura del fármaco.

Por  último,  el  señor  De  E.  nuevamente  suspendió  su  medicación,  en febrero de 2016, por intolerancia y se desconoce cuándo la retomó, si bien, luego, el 23 de febrero de 2017, el doctor G. V. le realizó una inyección intraocular.

En suma, aun cuando tanto la perito como el testigo G. V. coinciden sobre la necesidad del tratamiento para minimizar las consecuencias visuales propias de la patología -no para recuperar la visión, pues ello no es posible por el tipo de enfermedad-, en este caso, se vio interrumpido en reiteradas ocasiones tanto por la falta  de  cobertura  por  parte  de  la  demandada  como  por  la  intolerancia  del  actor  al medicamento. Ello derivó en que la agudeza visual del señor De E. fluctuara – conforme se observa en la historia clínica-, pues, como también describió el testigo, hubo mejoras y empeoramientos de la visión en la medida en que realizaba o no el tratamiento.  Esto  se  debe  a  que,  como  explicaron  los  profesionales,  la  toma  de  la medicación disminuía la inflamación que provocaba la enfermedad. Ello ocasionó que sufriera un edema macular y que, finalmente, presente una agudeza visual del 20/200 en el ojo derecho y 20/70 en el izquierdo irrecuperable, según lo manifestado por el doctor G. V.

e) Por consiguiente,  estimo  acreditado  que  el  paciente  no  contó  con  los medicamentos  apropiados  a  su  dolencia  en  tiempo  oportuno,  lo  que  incidió  en postergar el fatal desenlace de la pérdida de la visión, por omisión de la empresa accionada en los lapsos de tiempo detallados -de noviembre de 2007 a febrero de 2008 (3 meses) y de diciembre de 2009 a marzo de 2010 (4 meses)-, como así también  que  el  propio  señor  De  E.  interrumpió  la  ingesta  del  medicamento  por  los efectos adversos  que le  Este obrar  interrumpe en forma parcial el nexo causal (arts. 3, 511, 512, 520 y conc., CC; 7, CCCN).

En consecuencia, postulo hacer lugar al recurso de la accionada y atribuirle el 50% de responsabilidad a “Galeno Argentina S.A.”, por la interrupción del nexo causal por el obrar de la propia víctima (arts. 3, 511, 512, 520 y conc., CC; 7, CCCN; 330, 356 inc. 1, 377, 386, 456, 477, CPCC).

VIII- La indemnización

a) Pérdida de chance

El juez a quo fijó la suma de $500.000 por este concepto.

El  actor  lo  considera  insuficiente  y  requiere  se  otorgue  el  solicitado  en  su demanda, pero a valores actuales, conforme lo planteó en el alegato ($ 12.000.000).

Por  su  parte,  la  demandada  sostiene  que  no  se  encuentran  verificados  los extremos que justifiquen su procedencia, en tanto la experta médica manifestó que la patología padecida por el actor es una enfermedad crónica progresiva, resultando su evolución la ceguera a corto o largo plazo, lo que implica que perderá su visión, con independencia de ser tratada o no con medicamentos.

La expresión pérdida de una chance abarca a todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero  que,  evidentemente,  ha  cercenado  una  expectativa,  una  probabilidad  de  una ventaja” (SCBA, C 117926, sent. del 11-II-2015; C 101593, sent. del 14-IV-2010; Ac 91262, sent. del 23-V-2007).

Conforme se detalló en el punto anterior, la perito médica y el testigo González Virgili sostuvieron que el tratamiento puede retardar o, incluso en algunos supuestos, detener la evolución de la enfermedad.

Por  ello,  en  este  caso,  procede  su  reparación  en  tanto,  debido  a  la  falta  de cobertura en los períodos referidos previamente, se cercioró la posibilidad de evitar el deterioro de la agudeza visual.

En consecuencia, postulo confirmar la suma fijada por este concepto (arts. 3, 1068,  CC;  7,  1746,  CCCN;  165,  377,  386,  477,  CPCC).  Sin  embargo,  en  tanto  se propicia hacer lugar a la demanda en un 50%, esa suma debe prosperar por la de $250.000  (pesos  doscientos  cincuenta  mil),  con  más  los  intereses,  conforme  se establece en el punto IX de este pronunciamiento.

b) Daño moral

El primer sentenciante estableció la suma de $300.000 por este ítem.

El accionante lo critica por escaso, mientras que la legitimada pasiva debate su procedencia y cuantía.

Como sostuvo esta  Sala en varios precedentes, la indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de índole  patrimonial  que  se  le  impone  a  este  último  a  favor  de  aquélla,  aunque  no siempre su  rol  es estrictamente resarcitorio, sino  que  puede ser  satisfactoria, como ocurre en el daño moral.

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral en función de la gravedad del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina, al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo daño provocado.

Debe  decirse,  asimismo,  que  si  bien  es  cierto  que  el  perjuicio  moral  por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba debe ser acreditado por quien pretende  su  reparación,  es  prácticamente  imposible  utilizar  para  ello  una  prueba directa, por su índole espiritual y subjetiva.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria, como idóneo a fin de evidenciar el perjuicio de ese orden.

Los indicios o presunciones hominis surgen a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del evento que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que conforme el curso normal y ordinario permite en virtud de presunciones hóminis evidenciarlo.

A su vez, es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del detrimento, lo que permite deducir su envergadura (esta Sala K, causa n° 10656/2013, sent. del 1-IV-2019, entre otras).

Por consiguiente, en consideración a cómo ha incidido este suceso en el ánimo y tranquilidad espiritual del señor De E., a que la vista es uno de los sentidos primordiales en la vida de cualquier persona y que la inquietud de no poder contar con los remedios necesarios para el tratamiento, repercute con una esencial inestabilidad, al igual que al tener aproximadamente 40 años de edad al tiempo de la primera interrupción  de  la  cobertura (fs. 51  de  la  copia  certificada  del  expediente n°20171/2007), propongo al Acuerdo elevar la suma fijada a la de $ 400.000 (pesos
cuatrocientos  mil;  arts.  3,  1078  CC;  7,  1741,  CCCN;  165,  377,  386,  477,  CPCC).

Empero, por el alcance de la condena, la suma por este concepto queda reducida a la de $ 200.000 (pesos doscientos mil), con más los intereses conforme se establece en el punto IX de este pronunciamiento.

c) Daño psicológico y su tratamiento

El  juez  a  quo rechazó  su  procedencia,  lo  que  cuestiona  el  actor  en  esta instancia.

La experta médica señaló que evaluó las repercusiones psicológicas, para lo que efectuó el examen de las funciones psíquicas del actor y halló distimia, por lo que solicitó  un  psicodiagnóstico  para  completar  el  estudio  -realizado  por  la  licenciada Liliana Bottazzi, quien empleó las técnicas detalladas en el informe- (fs. 203/106vta., esp. fs. 205).

“En su síntesis diagnóstica expresa la profesional que el actor presenta gran facilidad para adaptarse a situaciones nuevas utilizando el mecanismo de la negación.

No  se  detectan  cambios  de  personalidad  ni  alteración  en  las  funciones  psíquicas objetivables pero si un sufrimiento emocional que sin llegar a ser patológico conlleva cierto  desequilibrio  evidenciado  en  un  estado  de  ansiedad,  angustia  y  depresión levemente elevado. Esta es una sintomatología a la enfermedad que padece.

Requiere asistencia  psicológica  prolongada  ya  que  ante  el  posible  empeoramiento  de  la enfermedad  la  sintomatología  psicológica  podría  también  empeorar.  Diagnostico según el DSM IV F34 .1 Trastorno Distintico Leve” (ídem., esp. fs. 205).

La perito concluyó, a partir del informe elaborado por la profesional, que  “Las funciones psíquicas están conservadas excepto el hallazgo de distimia” (ídem., esp. fs. 205vta., respuesta “a”) y que “Es indudable que no tener a disposición la medicación indispensable  para  un  tratamiento  agrega  angustia  a  la  desencadenada  por  la
enfermedad misma” (ídem., esp. fs. 205vta., respuesta “b”). En consecuencia, estimó la incapacidad entre el 8% y 15% (ídem., esp. fs. 206, respuesta “f”). Incluso, ilustra que  requerirá  tratamiento  psicoterapéutico  de  apoyo  permanente  -en  vistas  a  las características  de  la  enfermedad-,  a  razón  de  una  sesión  semanal,  a  un  costo
promedio de $800 cada una. Informó que el valor sería de $38.400 por año (ídem., esp. fs. 206, respuestas “g” y “h”).

Cabe aclarar que se infiere que el porcentaje es por la angustia adicional que le generó la imposibilidad de acceder a la medicación para el tratamiento de su patología debido a la falta de cobertura -lo que habría evitado el agravamiento de su visión-, en tanto  se  colige  que  se  expidió  en  el  marco  de  la  reparación  pretendida  en  estas actuaciones. Por lo tanto, considero que existe vinculación entre el obrar de la prepaga que provocó una pérdida de chance y el presente perjuicio psicológico.

Por  otro  lado,  si  bien  no  se  precisó  si  la  minusvalía  resulta  de  carácter permanente, en vista al tiempo transcurrido desde la ocurrencia del suceso hasta su revisión, cabe tener a la dolencia por crónica (arts. 386, 477, CPCC).

En consecuencia, teniendo en cuenta el detrimento psíquico del 11,5% -lo que resulta del promedio entre los porcentajes referidos por la perito-, de orden parcial y permanente,  al  igual  que  sus  circunstancias  particulares,  como  es  el  haber  tenido aproximadamente  40  años  de  edad  al  momento  de  la  primera  interrupción  de  la
cobertura  (fs. 51  de  la  copia  certificada  del  expediente  n°20171/2007),  postulo  al Acuerdo  hacer  lugar  al  agravio  del  accionante  y  fijar  la  suma  de  $575.000  (pesos quinientos setenta y cinco mil) por daño psicológico (arts. 3, 1068, CC; 7, 1746, CCCN; 165, 377, 386, 477, CPCC).

Asimismo,  propicio  otorgar  el  monto  de  $76.800  (pesos  setenta  y  seis  mil ochocientos) en concepto de tratamiento psicológico por el lapso que se estima de dos años. Ello pues, si bien la experta indicó el costo anual, sin precisar la cantidad de años y dijo que el tratamiento de apoyo debía ser permanente (fs. 203/206 vta., esp. fs.
206), se asentó en la evaluación psicodiagnóstica de la Licenciada Botazzi quien explicó que el apoyo debía ser prolongado, no permanente. Esta última detalló que el señor De E. no tiene patología de base y que la angustia y la depresión, además de ser reactiva a la enfermedad que padece, también se origina en las limitaciones visuales y de estrés por el desamparo padecido por parte de Galeno (fs. 168/172). Es prudente  aclarar  que  el  tratamiento  psicológico  no  implica  superar  la  incapacidad informada, sino evitar su agravamiento.

En tanto se propicia hacer lugar a la demanda en un 50%, estas sumas deben prosperar por $287.500 (pesos doscientos ochenta y siete mil quinientos) y $38.400 respectivamente, con más los intereses, conforme se establece en el punto IX de este pronunciamiento.

IX- Intereses

La primer sentenciante aplicó la tasa de interés del 8% anual desde la fecha en que  la  empresa  demandada recibió  el  certificado  de discapacidad (28/2/07)  y hasta que quede firme la presente. A partir de allí y hasta el efectivo pago, deberá calcularse conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

El actor solicita que los intereses se computen desde el 28 de febrero de 2007 ala tasa establecida en la doctrina plenaria aludida (“Samudio de Martínez”).

Por su parte, la demandada discute la tasa de interés activa establecida desde la fecha de la sentencia hasta su efectivo pago, lo que demuestra un enriquecimiento sin  causa  a  favor  del  accionante,  como  así  también  los  intereses  moratorios equivalentes a otro tanto de dicha tasa para el caso de cualquier demora en el pago de la  condena en  el  plazo  estipulado. Además, se agravia  de la fecha fijada  para computarse y peticiona que corran desde la notificación del traslado de la demanda.

La doctrina  del  acuerdo  plenario de  fecha 20  de  abril  de  2009  en  autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos Setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, dejó sin efecto la fijada en los plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y perjuicios” del 2 de agosto de 1993 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios”

del 23 de marzo de 2004 y estableció como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera  general  (préstamos)  nominal  anual  vencida  a  treinta  días  del  Banco  de  la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia  implique  una  alteración  del  significado  económico  del  capital  de  condena que  configure  un  enriquecimiento  indebido.  Esta  excepción  debe  ser  alegada  y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo).

Los perjuicios sufridos a causa de un hecho ilícito tienen su origen en éste, por lo cual a partir de su ocurrencia nace la mora ex lege (conf. art. 1067 C. Civil).

Por lo demás, el juez en la sentencia fija un quantum, lo que de ningún modo equivale al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora -en el caso, el hecho – que resulta computable.

Lo  que  se  debe  no  es  una  suma  determinada,  sino  la  compensación  que  el acreedor tiene derecho a percibir como resarcimiento por el daño padecido, que se resuelve en una suma dineraria en el momento en que el juez, al dictar sentencia, fija su determinación y cuantificación. La naturaleza de la deuda (de valor) no cambia por el procedimiento que se realice (cuantificación).

En tal sentido, la circunstancia de tratarse en el caso de deudas de valor que se traducen en una suma de dinero como compensación del perjuicio producido y que el órgano jurisdiccional fija en la sentencia, no implica en modo alguno, que la fijación del quantum contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda.

Por otra parte, los antecedentes mencionados y la doctrina plenaria recaída en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos setenta S.A. sobre daños  y  perjuicios”,  no  permiten  diferenciar  con  respecto  a  la  valuación  con fundamento en la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria, ni tampoco atendiendo a la naturaleza de la obligación, ya que aquellos dispusieron una solución aplicable a todos los casos acorde a su generalidad.

Agregando que la salvedad que se hace al responder al interrogante referido a desde cuándo y hasta qué  momento se fija la  tasa  moratoria que  se  formuló en  el acuerdo del plenario predicho no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital  de  condena,  lo  que,  en  principio,  no  es  posible  hacer  actualmente,  en acatamiento del derecho vigente.

Es por ello que, desde el inicio de la mora, ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, hasta el cumplimiento de la sentencia queda determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento.

No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización  por  repotenciación  de  deuda,  a  efectos  de  otorgarle  virtualidad  a  la  excepción  a  la  regla  general  resuelta  en  el  plenario  referido  de “Samudio”,  es necesario que se den ciertos presupuestos: la coexistencia de un enriquecimiento de una  parte  y  un  empobrecimiento  de  la  otra,  la  relación  causal  entre  ambos  e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios,  todo  lo  cual  deberá  ser  debidamente  solicitado  y  acreditado  por  el interesado.

Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del  principio  de  autonomía  de  la  voluntad  (art.  1197)  las  partes  pactaron  intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata  del  supuesto  contemplado  por  el  anterior  art.  622  del  Código  Civil,  atento  al
principio dispositivo del proceso; la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal.

Por las razones brindadas, propongo al acuerdo modificar la sentencia en crisis y fijar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios”).

Por  otra  parte,  el  accionado  solicita  que  deberán  computarse  los  intereses desde la notificación del traslado de la demanda. Se anticipa que le asiste razón.

En estos obrados, referidos al reclamo de los daños y perjuicios, no se aprecia intimación previa, por lo que la constitución en mora para el cumplimiento de esta obligación, nace con la notificación de la demanda, es decir, el 14 de junio de 2017 (fs. 17 y vta.). La notificación de la demanda constituye interpelación idónea para constituir en mora (SCBA, Ac 48163, sent. del 10-VIII-1993) cuando no hay una interpelación anterior, como acontece en este caso.

X- Costas

Otra de las críticas esbozadas por la “Galeno Argentina S.A.” es la atribución de las costas.

Deviene la regla que esa imposición se asienta en la derrota sobre lo resuelto. Como  dijo  la  Corte  de  la  Nación  “El  art.  68  del  Código  Procesal  Civil  y  Comercial consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota, de modo que quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella.” (CSJN, “Verón,  Héctor  Oscar  c/  Lacal,  Alicia  Julia  Cristina  s/nulidad  de matrimonio”, V. 98. L. RHE, sent. del 20/10/2015).

Por consiguiente, si bien este voto propone modificar lo decidido y atribuir un 50% de responsabilidad a la emplazada, ello no implica el rechazo de la pretensión, por lo que estimo que deben mantenerse las costas a cargo de la parte vencida (art. 68, CPCC).

XI- Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto por mis colegas de Sala, propongo al acuerdo: 1) Modificar la sentencia de primera instancia  en  cuanto  a  la  atribución  de  responsabilidad  por  los  daños  y  perjuicios reclamados  por  el  señor  C.  M.  De  E.  contra  la  “Galeno  Argentina  S.A.”,  la  que  se
dispone  en  el  50%,  por  la  interrupción  del  nexo  causal  por  el  obrar  de  la  propia víctima; 2) Confirmar la suma, a favor del señor D. E., por pérdida de chance, la  que prosperará por la de $250.000, en virtud de la modificación de la responsabilidad  qe este  voto  postula;  3)  Elevar  la  suma  por  daño  moral  a  la  de  $400.000,  por  lo  que
prospera por la suma de $200.000, en virtud del alcance de la condena en el 50%; 4) Hacer lugar al daño psicológico por la suma de $575.000 y a su tratamiento por la de $76.800, por lo que se postula una reparación en las sumas de $287.500 y de $38.400, respectivamente, en virtud del porcentaje por el cual prospera la acción; 5) Fijar la tasa
activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación  Argentina (conf.  Plenario “Samudio  de  Martínez,  Ladislaa  c.  Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios”)  desde la mora hasta el momento del efectivo  pago;  6)  Establecer  la  mora  para  el  cómputo  de  los  intereses,  desde  la
notificación de la demanda, es decir, el 14 de junio de 2017; 7) Imponer las costas de ambas instancias a la parte accionada en su carácter de esencialmente vencida (art. 68 del Código Procesal); 8) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

El Dr. Ameal y el Dr. Álvarez por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, votan en igual sentido a la cuestión propuesta. Ante mí. JULIO M. A. RAMOS VARDE (SEC.).

Buenos Aires,    de noviembre de 2020.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente,  el  Tribunal  por  unanimidad  decide:  1)  Modificar  la  sentencia  de primera  instancia  en  cuanto  a  la  atribución  de responsabilidad  por  los  daños  y perjuicios  reclamados  por  el  señor  C.  M.  De  E. contra  la   “Galeno Argentina S.A.”, la que se dispone en el 50%, por la interrupción del nexo causal por el obrar de la propia víctima; 2) Confirmar la suma, a favor del señor De E., por pérdida de chance, la que prosperará por la de $250.000, en virtud de la modificación de la responsabilidad qe este voto postula; 3) Elevar la suma por daño moral a la de $400.000, por lo que prospera por la suma de $200.000, en virtud del alcance de la condena en el 50%; 4) Hacer lugar al daño psicológico por la suma de $575.000 y a su tratamiento por la de $76.800, por lo que se postula una reparación en las sumas de $287.500 y de $38.400, respectivamente, en virtud del porcentaje por el cual prospera la acción; 5) Fijar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios”) desde la mora
hasta el momento del efectivo pago; 6)  Establecer la mora para el cómputo de los intereses, desde la notificación de la demanda, es decir, el 14 de junio de 2017; 7) Imponer  las  costas  de  ambas  instancias  a  la  parte  accionada  en  su  carácter  de esencialmente  vencida (art. 68  del  Código  Procesal); 8)  Diferir  la  regulación  de honorarios de Alzada para su oportunidad.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por Secretaría, cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas CSJN 15/2013 y 24/2013 y, oportunamente, devuélvase. SILVIA P. BERMEJO-OSCAR J. AMEAL- OSVALDO O. ALVAREZ-JULIO M. A. RAMOS VARDE (SEC.).

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