Aumento de Cuotas en Prepagas: La Lucha de un Jubilado por sus Derechos ante OSDE

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VISTO:

MORON, 30 DE JULIO DE 2024

El expediente número 36304/2024, expediente electrónico número EX-2024-00005126- -MUNIMOR- DDUC#SFC iniciado por denuncia del Sr. ALVAREZ NORBERTO FRANCISCO DNI M4.540.095, contra la empresa de medicina prepaga ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (en adelante OSDE) CUIT 30- 54674125-3, con domicilio legal en Av. Leandro M. Alem 1067, piso 9, CABA, domicilio constituido en 25 de Mayo 341, Morón, Provincia de Buenos Aires (conforme acta de audiencia de fecha 5/3/2024);

Y CONSIDERANDO:

I.- Que los Municipios de la Provincia de Buenos Aires poseen facultades como Autoridades de Aplicación local de la Ley de Defensa del Consumidor y normas complementarias a partir del dictado de la Ley 13.133 – “Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios” – promulgado por Decreto 64/03 publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires No 24859 (del 5 al 9/01/04). Los artículos 79, 80 y 81 de la Ley 13.133 – en concordancia con el art. 41 de la Ley 24.240 – delegan directamente en todos los municipios bonaerenses las funciones emergentes de esa Ley, de la Ley Nacional de Defensa del Consumidor y sus disposiciones complementarias, facultándolos para la sustanciación íntegra de los procedimientos administrativos y la aplicación de sanciones en la materia, habiendo la Municipalidad de Morón hecho uso de tales atribuciones al crear una Oficina Municipal de Defensa del Consumidor y este Juzgado de Faltas con competencia en la materia, atribuida a través del Decreto No 2607/08.

Dicho lo anterior, señalo que la Ley 24.240, dictada y promulgada en el año 1993 (B.O. 15/10/1993), introdujo una especial regulación para un especial género de relaciones jurídicas – las “relaciones de consumo”-, cuya relevancia quedó reflejada a lo largo de todo su articulado peroparticularmente en el artículo 65 que estableció el “orden público” de la cuestión, afirmando que “La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional”.
La trascendencia de tal investidura normativa es puesta de resalto por la jurisprudencia que ha dicho que el “orden público” es un “…conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos a los que se considera estrechamente ligadas la existencia y conservación de la sociedad. Limita la autonomía de la voluntad y a él deben acomodarse las leyes y la conducta de los particulares…” La citada ley (Ley 24.240) que consagra el derecho del consumidor, es por lo tanto la disciplina jurídica de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo (Boudrillard, Jean, “A sociedade de consumo”, traducción de Artur Morao, página 27, Lisboa, 1981, citado por Gabriel Stiglitz, Defensa de los consumidores de productos y servicios”, página 87).” (MARTINELLI, JOSÉ A. c. BANCO DEL BUEN AYRE; c1oa Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II; 20/12/1997).

Con ella queda claro que por su encumbrada jerarquía, las normas que poseen el rango de “orden público” son esenciales – en el sentido más estricto de la palabra – ya que representan valores íntimamente ligados a la realización de los objetivos del Estado, y cualquier otra que colisione con ellas, o disminuya la tutela asegurada por aquella, irremediablemente debe ceder. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, son de “inexcusable aplicación” (ver dictamen de la Procuración General, al que remitió la CSJN en la causa B. 2906. XXXVIII, “Basso de Mele, Rosana Mirta c/ A.F.I.P. – Dirección General de Aduanas s/ sumarísimo”. 2/12/04).

Tal ha sido la importancia – y necesidad – de la irrupción de este derecho de tipo socializador, protectivo de consumidores y usuarios, que lentamente, a través de la trabajosa tarea de nuestros jueces, ha ido ganando un lugar, hoy discutido por pocos, junto a los denominados principios generales del derecho” (BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, primera reimpresión 1998, EDIAR, página 94).

Con ello, los derechos de los consumidores y usuarios, como norte orientador de las relaciones de consumo, al igual que, por ejemplo, el principio general que veda causar daño a otro (alterum non laedere), excede el derecho privado y se proyecta como un principio general, orientador vigente para todo el orden jurídico interno (conforme CSJN, Fallos 312: 659; 312: 956; 312: 2256; 315: 1731; 315: 1892; 315: 1902; 315; 2330; 316: 225; 316: 1462; 320: 1996; entre otros).

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A ello se le debe adicionar la entronización constitucional de estos derechos – luego de la Reforma del año 1994 – como un nuevo “valor superior” que derrumba su contenido tutelar sobre todas las actividades involucradas en el mercado de consumo.

La Economía y los quehaceres del propio Estado, en su expresión más amplia, quedan enmarcados por esta nueva disciplina jurídica superadora. La inclusión del derecho del consumidor en la Constitución Nacional, está estrechamente vinculada con los valores democráticos de nuestra Nación y significa poner de resalto todo lo que tiene que ver con las necesidades primarias y fundamentales que el consumo de bienes y servicios debe satisfacer a favor de las personas. Es al Estado a quien le toca evitar desigualdades injustas y mantener – o recuperar el equilibrio de las relaciones de consumidores y usuarios (BIDART CAMPOS, ob. cit., p. 93; en el mismo sentido EKMEKDJIAN, MIGUEL ANGEL, “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo IV, Ediciones De Palma, 1997, p. 3).

El Derecho Argentino – en consonancia con un movimiento universal de “socialización” de las herramientas jurídicas – ha dado lugar al nacimiento de un nuevo sujeto de derechos, el “consumidor”, distinto por el rol de subordinación que ocupa en la sociedad de consumo actual. Como contrapartida, el sujeto “proveedor” de productos y servicios de consumo, es quien tiene que respetar los derechos de aquel, obrando de acuerdo a los parámetros derivados de la buena fe y la equidad, resumidos ahora, por el Derecho del Consumidor.

El régimen tutelar específico posee una clara orientación protectiva emanada del principio “in dubio pro consumidor” (Arts. 3 y 37, Ley 24240), que ha traducido en el régimen protectorio de consumidores y usuarios la vieja regla de hermenéutica jurídica del principio “favor debilis” (GALDOS, Jorge Mario, “El principio favor debilis en materia contractual” en “Derecho del Consumidor” No 8, Gabriel Stiglitz, Director, Editorial Juris, Rosario, 1997, p. 8 y ss.).

Dando un sólido revestimiento a lo dicho, debe tenerse en cuenta la internacionalización de la protección de los derechos de usuarios y consumidores. Desde el dictado de las “Directrices para la protección del consumidor” de las Naciones Unidas del año 1985 se estableció que correspondía a los Estados la obligación de “formular o mantener una política enérgica de protección del consumidor”, la que abarca tanto los derechos “sustanciales” como los derechos “formales” o de implementación.
La incorporación a nuestro Derecho Interno de los Tratados Internacionales que enumera el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, también eleva el rango del Derecho del Consumidor, en tanto en estos denominados “derechos de tercera generación” ha quedado plasmado el “constitucionalismo social”, involucrándose el derecho a un trato equitativo y digno, a la protección de los intereses económicos, al acceso a la Justicia, entre otros. Todos estos derechos están contemplados en la “Declaración Universal de Derechos Humanos”; la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”; el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”; y el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo”.

Que en fecha 16/2/2024 se presenta el Sr. Álvarez Norberto Francisco ante la Dirección de Defensa de Usuarios y Consumidores del Municipio de Morón, por considerar abusivos los aumentos de la empresa prepaga OSDE que le fueran notificados “vía -e mails del: 29 de diciembre de 2023 por el cual me informan de un aumento del 39,80% para el mes de enero de 2024, del 8 de enero de 2024 por el cual me informan un aumento del 28% y del 41 de febrero de 2024 por el cual me informan un aumento del 19% para marzo de 2024, los que ascienden a un abusivo aumento de prácticamente el 87% en pocos días.”;

Que en consecuencia y conforme el artículo 46 de al ley 13.133 se fijó una fecha de audiencia para el día 5 de marzo de 2024 a las 10:30 horas.
Asimismo y paralelamente se dictó en fecha 27 de febrero una medida preventiva contra la empresa OSDE por parte de la Justicia de Faltas, notificada a al misma el día 28 de febrero, en donde en su parte pertinente es ordenaba: “arbitrar las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio de medicina prepaga contratado por el Sr. ALVAREZ, NORBERTO FRANCISCO, DNI M 4.450.095”, “dejar sin efecto los incrementos comunicados al Sr. ALVAREZ, NORBERTO FRANCISCO, DNI M 4.540.095, correspondientes a las cuotas de enero, febrero y marzo de 2024”, “reajustar la facturación del mes de enero, de febrero y de marzo de 2024, a los guarismos utilizados que no han sido controvertidos, es decir Índice de Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) del mes inmediato anterior publicado, teniendo como tope el 90%; teniendo en cuenta además lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 26.682 (no sustituido) y acreditar su cumplimiento en el plazo de tres (3) días hábiles en el presente expediente.”, entre otras cosas;

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Que en fecha 5 de marzo de 2024 se celebró audiencia en al cual el requirente Sr. Álvarez Norberto Francisco manifestó “Ratifica hechos y pretensiones; manifiesta que al factura de este mes de marzo vino con aumento el cual menciona que fue de $290.492,00 (pesos doscientos noventa mil cuatrocientos noventa y dos con 00/100)”;
Que por su parte la empresa OSDE representada en este acto por la Sra. Parra Senfet Sofia María DNI 36.905.028 acreditando personería con poder acompañado al expediente referido manifestó en dicha audiencia “Hago saber que el acto de la referencia (“medida nada laerediente referdi preventiva”), dictada el 28/02/2024 por el Juzgado de Faltas N°. 1 (Morón) en la misma fecha, resulta de imposible cumplimiento. En efecto, la medida de la referencia constituye un acto manifiestamente inconstitucional, por ser incompetente el organismo administrativo que al dictó, en violación del art. 54 de la Ley 24.240, y por presentar como fundamento una norma derogada (el Decreto PEN 743/2022). Asimismo, hago saber que, al momento del dictado de la medida preventiva, se omitió merituar que el Sr Álvarez cuenta con al cobertura médica del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP), obra social a la cual se encuentra afiliada, conforme surge del Padrón de Afiliados de la mencionada obra social.

En virtud de ello, sin perjuicio de la inconstitucionalidad, la medida resulta arbitraria por cuanto se funda en un antecedente FALSO.

En efecto, la afiliado (SIC) YA CUENTA CON UNA COBERTURA MÉDICA QUE LE GARANTIZA SU DERECHO ALA SALUD, de modo tal que no se encuentra en juego el derecho a la salud, sino que se trata de una cuestión PATRIMONIAL. A su vez, dicha cuestión patrimonial no es justiciable, por cuanto la determinación de los valores de servicios de salud es fija de conformidad con lo dispuesto en las Leyes N.° 23.660, 23.661 y 26.682 (Texto ordenado Decreto N.° 70/2023), normas federales que respaldan plenamente los aumentos cuestionados, y dado su carácter federal, no pueden ser interpretados ni soslayados por el juzgador, sin perjuicio de la competencia del tribunal en autos.
Finalmente, hago saber que los “aumentos abruptos” a los que alude la medida preventiva, no es más que la adecuación de la cuota del plan contratado por el afiliado al real costo de las prestaciones que integran el servicio prestado por OSDE.

En ese sentido, TODAS las decisiones gubernamentales adoptadas hasta el dictado del Decreto 70/2023 sirvieron UNICAMENTE para RETRASAR la necesidad de actualizar la cuota a su valor real, al punto de poner a las obras sociales (OSDE, en el caso) y al Sistema Nacional del Seguro de Salud en una situación de virtual cesación de pagos.

Tal fue la real finalidad del Decreto 743/2022 y de la Res. MS 2577/2022 (10.09.2022), que durante 2023 sólo autorizaron incrementos del orden del 78,1% NOMINAL (es decir, sin descontar la inflación mensual entre facturaciones), mientras que el RIPTE (Índice de dudosa representatividad aplicado por el Decreto 743/2022 que reflejaría al “Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables”) supera el 90%, por año hablar de los salarios reales, que superaron el 152,7%, como lo documenta el INDEC, y la inflación supera el 250%, conforme lo documenta el INDEC (cuya fiabilidad ha sido puesta en duda desde 2004), y aun tomando sólo como datos los salarios, el INDEC documenta el incremento mínimo del 152,7% interanual. Los porcentajes documentados por el INDEC son, en todos los casos, MAYORES al incremento aludido, el cual no supera el 40% en al facturación de enero 2024 (pagadera el 14 de febrero de 2024 para los afiliados directos como el requirente y al 14 de marzo de 2025 para los afiliados que derivan aportes, por lo que OSDE ve mermado su real valor adquisitivo a causa de la inflación de enero de 2024 y la primera quincena de febrero de 2024 en el caso de los afiliados directos, y la inflación de enero, febrero y mitad de marzo de 2024 para el caso de los afiliados obligatorios). Tampoco superará del 28% para febrero de 2024 (pagadero con los mismos plazos en marzo de 2024 y en abril de 2024, respectivamente).

Así las cosas, los “aumentos” aludidos no superan la inflación, ni siquiera la más baja registrada (salarios) que supera el 150% según el INDEC.

Queda claro que OSDE NO HA ENCARECIDO el valor de su servicio, sino que los aumentos aludidos sólo reflejan el incremento de los costos AJENOS ALA VOLUNTAD DE OSDE que es necesario cubrir para asegurar las prestaciones de salud; tal como: aumento en el precio de los medicamentos, aumentos facturados por los efectores como consecuencia de los aumentos de los sueldos del sector de la salud, aumentos en los insumos -nacionales e importados-. Los “aumentos” sólo buscan recomponer – SIQUIERA PARCIALMENTE- la cuota de los planes de salud, cuyo valor se vio deteriorado como consecuencia de que el gobierno anterior -bajo un esquema de cuota regulada sujeta a previa autorización para aumentarla en un marco de altísima inflación- se negó a autorizar los aumentos

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necesarios para que las cuotas permitan solventar los reales costos del servicio de salud que presta esta obra social.

Por consiguiente, NO DEBE impedirse a OSDE que pueda cobrar los valores facturados, pues de hacerlo, generará un ENRIQUECIMIENTO INCAUSADO para el afiliado requirente, en perjuicio del resto de los afiliados de OSDE que entienden al situación y que pagan la cuota con el aumento, que son la CASI TOTALIDAD de afiliados a esta obra social. ”

Que finalmente y en atención a lo expresado por la requerida OSDE se cerró el reclamo sin acuerdo de partes manifestándose “se deja asentado que el requirente solicita ser compensado por daño directo a sus bienes solicitando la aplicación de multas a la requerida. Pase al área de legales para su evaluación.”:

Que cabe manifestar que el usuario posee una relación de consumo con la requerida denunciada OSDE encontrándose afiliado junto con su esposa Blanco Inés Núñez DNI 5.570924, conforme surge de la documental acompañada en fs. 5 y 51 (IF-2024- 00005168-MUNIMOR-DDUC#SFC); Que de la denuncia y de la documentación adunada surge que el requirente tiene 78 años de edad, que se encuentra afiliado a la empresa denunciada desde 1995 es decir desde hace 29 años, ininterrumpidamente. Que asimismo acompaña documental a fs. 6 (IF- 2024-00005168-MUNIMOR- DDUC#SFC) acreditando su discapacidad. Por su parte su esposa Sra. Núñez Blanco Inés tiene 77 años de edad;

Que resulta menester destacar que la empresa denunciada OSDE es una empresa de medicina prepaga, proveedora de servicios de atención médica, y presta sus servicios en el ámbito de la provincia de Buenos Aires;

Que la protección de las los consumidores y usuarios fue recepcionada legislativamente por la Ley Nacional N° 24.240 en el año 1993. Desde su promulgación, esta ley nacional recepta los derechos constitucionales establecidos en el artículo 42 de la Constitución Nacional, que amparan a consumidores y usuarios en las relaciones de consumo;

Que dicha Ley Nacional N° 24.240 (en adelante, también, LDC) recepta a la relación de consumo en su artículo tercero como un “vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario”. Claro está que esto debe ser interpretado en conjunto con los artículos 1° y 2° de la mencionada norma y, donde se establecen los requisitos subjetivos y objetivos que deben presentarse para otorgar a un sujeto la calidad de consumidor/usuario o proveedor;

Que así las cosas y retomando con la configuración de la relación de consumo que, de hecho, es la que existe entre el reclamante Sr. Álvarez Norberto Francisco, DNI M4.540.095 y al requerida OSDE, por cumplirse los requisitos exigidos tanto en el usuario como en el proveedor;
Que de las circunstancias denunciadas se desprende la existencia en el caso de un típico “contrato de consumo” encuadrado objetiva y subjetivamente, dentro de los artículos°1 y 2° de al LDC, y específicamente de un “contrato de prestación de servicios” la que al propia Ley de Defensa del Consumidor la ha dedicado el Capítulo V;

Que la Ley Nacional N° 26.682 de empresas de medicina prepaga tiene por objeto establecer el régimen de regulación de las empresas de medicina prepaga (art. 1), los planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las Leyes Nacionales Nros. 23.660 y 23.661;
Que las empresas de medicina prepaga pueden ser toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten, cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa; Que deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la ley 24.901 y sus modificatorias;

Que las y los usuarios tienen derecho a una adecuada equivalencia de la calidad de los servicios contratados durante toda la relación contractual;

Que en el artículo 4° de la ley vigente se establece en lo que respecta a la relación de consumo y a la defensa de la competencia serán autoridades de aplicación las establecidas en las Leyes Nros. 24.240 y 25.156 (actual 27.442);

Que el Art. 79 de la Ley Provincial N° 13.133 dispone que “Los Municipios ejercerán las funciones emergentes de esta Ley; de la Ley Nacional de Defensa del Consumidor, y de las disposiciones

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complementarias, de conformidad con los límites en materia de competencias y atribuciones” y seguido a ello, el Art. 80 determina que “Los Municipios serán los encargados de aplicar los procedimientos y las sanciones previstos en esta Ley, respecto de las infracciones cometidas dentro de los límites de sus respectivos territorios y con los alcances establecidos en este artículo. Las sanciones que apliquen los Municipios tendrán el efecto previsto en el artículo 70”.

Que sumado a ello al Constitución Nacional consagra los derechos de los consumidores y usuarios, y para lograr su efectiva tutela indica que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos y que la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos (art. 42);

Que en el mismo sentido al Constitución de la Provincia de Buenos Aires, consolida la jerarquía de los derechos de los consumidores y usuarios, en cuanto el texto de su artículo 83 adhiere a la base constitucional enunciada en el párrafo precedente;

Que, a su vez, al Ley N° 13.133 cuyo objeto es “.establecer las reglas de las políticas públicas y los mecanismos administrativos y judiciales para al efectiva implementación en el ámbito provincial: a) De los derechos de los consumidores y usuarios reconocidos en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. b) De las normas de protección consagradas en la Ley Nacional de Defensa del Consumidor y disposiciones complementarias, sin perjuicio de las competencias concurrentes de la Autoridad Nacional de Aplicación.” (art. 1); tiene dentro de las políticas públicas de protección, entre otros objetivos, el de “…solución de conflictos y sanción de abusos” (art. 3 inc. d); Que, entonces, desde la óptica del derecho del consumidor, atento el artículo 1° de al LDC, el beneficiario de una obra social y el afiliado adherido a un sistema de medicina prepaga revisten el carácter de consumidores o usuarios, ya que demandan, a título oneroso para su beneficio propio y del grupo familiar o social a su cargo, al prestación de un servicio en las condiciones reglamentarias o pactadas en su caso. Por lo tanto, gozan de la protección que brinda la Ley Nacional de Defensa del Consumidor N° 24.240;

Que por último y a los efectos de aclarar aún más lo ya expuesto, debe recordarse lo establecido en el artículo 65 de al precitada Ley Nacional que establece que “La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional”;

Que no puede soslayarse el carácter público que detenta el derecho del consumidor ya que, detrás del interés concreto y particularizado del consumidor individual, es encuentra implicada también al satisfacción del interés general al excederse el plano netamente individual e interesarse a la sociedad toda, como poseedora del razonable derecho en expectativa al saneamiento del mercado e imperio de las buenas prácticas comerciales;

Que la jurisprudencia tiene dicho: “(…) En consonancia con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, en base al informe especializado aportado por el “Programa para la Protección de Usuarios y Consumidores”, a cuyos fundamentos por razones de brevedad expositiva me remito, consideró que: “el vínculo jurídico que unía al Sr. Landaluce y OSECAC es una relación de consumo en la que esta última reviste al calidad de proveedor en los términos del art. 2de al ley 24.240 y art. 1093 del CCCN. Todo lo cual, torna aplicable a las presentes actuaciones el régimen tuitivo de defensa de los derechos de los usuarios y consumidores” (Bahía Blanca, 15 de julio de 2021. expediente N° FBB 1140/2021/CA1, caratulado: “GARCIA, TERESA MABEL c/ OSECAC s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Juzgado Federal N°2);

Que se encuentra involucrado en estas actuaciones el derecho a la información, la prestación de un servicio de salud como el de medicina prepaga, la buena fe imperante en toda contratación y la prohibición de llevar a cabo prácticas abusivas y/o modificaciones contractuales compulsivas, derivadas de normativa de la más alta jerarquía, de orden nacional;

Que en este caso particular que nos ocupa la empresa de medicina prepaga OSDE, estableció aumentos de cuota para los meses de enero, febrero y marzo, alegando que se derogó el inciso “g” del artículo 5° de la ley nacional 26.682 y en consecuencia las entidades que es comercializan planes superadores podrán regular en forma autónoma el valor de sus cuotas mensuales;

Que en efecto, al propia empresa de medicina prepaga expresó en su misiva enviada al consumidor a su dirección de correo electrónico norbertofalvarez@gmail.com fechada el 29 de diciembre de 2023 (fs. 21) que “Nos dirigimos a usted en relación al Decreto de Necesidad y Urgencia n.° 70/2023 emitido por el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el cual se derogó el inciso “8” del Artículo 5 de la ley 26.682 y en consecuencia las Entidades que comercializan planes superadores podrán regular en forma autónoma el valor de sus cuotas mensuales. A tenor de lo expuesto, nuestra Organización procederá a ajustar el valor de la cuota mensual del mes de enero- 2024, con el único objetivo de

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intentar alcanzar el equilibrio económico que brindan los efectores contratados. Dicho lo anterior, es dable resaltar que las normas derogadas han causado un retraso significativo en la composición de nuestro valor de cuotas, debido a las distorsiones de precios en medicamentos e insumos, así como a la imposición de nuevas obligaciones prestacionales sin su correspondiente financiación. Se deja expresamente aclarado que esta comunicación reemplaza a aquella que fuera remitida con fecha treinta de noviembre próximo pasado en el marco del decreto 743/2022, el cual también ha sido derogado por el Poder Ejecutivo Nacional a través del Decreto de Necesidad y Urgencia mencionado en nuestro primer párrafo…”

Que en fecha 8 de enero de 2024, es decir unos pocos días de la comunicación transcripta, la empresa requerida cursó nueva notificación al Sr. Álvarez (fs. 2) en la cual informa nuevo aumento para el mes de febrero, a continuación se transcribe su contenido: “Nos dirigimos a usted en relación al Decreto de Necesidad y Urgencia N.° 70/2023 emitido por el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el cual es derogó el inciso “g” del Artículo °5 de la Ley 20.682 y en consecuencia las Entidades que comercializan planes superadores podrán regular en forma autónoma el valor de sus cuotas mensuales. A tenor de lo expuesto, nuestra Organización procederá a ajustar el valor de la cuota mensual del mes de febrero-2024, cuyo vencimiento opera a partir del 1 de marzo de 2024, en un 28% (veintiocho coma cero por ciento), respecto al valor del plan de servicio vigente al 13 de enero de 2024, con el único objetivo de intentar alcanzar el equilibrio económico entre la prestación que nuestros socios demandan y el costo de los servicios que brindan los efectores contratados. Dicho lo anterior, es dable resaltar que las normas derogadas han causado un retraso significativo en la composición de nuestro valor de cuotas, debido a las distorsiones de precios en medicamentos e insumos, así como a la imposición de nuevas obligaciones prestacionales sin su correspondiente financiación…”

Por último la empresa OSDE envía nueva notificación el día 14 de febrero de 2024 informando nuevo aumento, a continuación se transcribe dicha misiva: “Nos dirigimos a usted en relación al Decreto de Necesidad y Urgencia N°. 70/2023 emitido por el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el cual se derogó el inciso “g” del Artículo 5o de la Ley 26.682 y en consecuencia las Entidades que comercializan planes superadores podrán regular en forma autónoma el valor de sus cuotas mensuales.

A tenor de lo expuesto, nuestra Organización procederá a ajustar el valor de la cuota mensual del mes de marzo 2024, cuyo vencimiento opera a partir del 12 de abril de 2024, en un 19,00% (diecinueve coma cero por ciento), respecto al valor del plan de servicio vigente al 29 de febrero de 2024, con el único objetivo de intentar alcanzar el equilibrio económico entre la prestación que nuestros socios demandan y el costo de los servicios que brindan los efectores contratados. Dicho lo anterior, es dable resaltar que las normas derogadas han causado un retraso significativo en la composición de nuestro valor de cuotas, debido a las distorsiones de precios en medicamentos e insumos, así como a la imposición de nuevas obligaciones prestacionales sin su correspondiente financiación…”

Que corresponde señalar que el artículo 4° de la LDC establece que, el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización;

Que la información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición; Que, la doctrina tiene dicho que tal norma pone en cabeza de la empresa organizadora el deber de informar, lo que supone desplegar una conducta o actividad concreta: ejecutar el acto de comunicación esperado, suministrar al información legalmente indicada. La ley indica que la información a suministrar debe ser cierta, clara y detallada se impone, además que la información sea detallada, con lo cual, debe el proveedor ofrecer precisiones acerca de los ítem legalmente establecidos, evitando generalizaciones, debiendo ser pertinente, completa y suficiente de modo que el consumidor tenga a su alcance los elementos necesarios y útiles para conocer, comprender, hacer una previsión de riesgos, decidir y adoptar precauciones para evitar daños.

Para todo ello, la información suministrada debe ser eficaz. (conf. Picasso-Vázquez Ferreyra, ob. cit. pág. 146 y sgtes). (Ianelli Franco José Eugenio y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ sumarísimo, 9- sep- 2021, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala A. Cita: MJJU-M- 134863-AR | MJJ134863 | MJJ134863);

Que por último ha expresado la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala A en el fallo Ianelli Franco José Eugenio y otro /c Swiss Medical S.A. /s sumarísimo, que: “En esa línea, y en lo

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que aquí nos ocupa referido a la cuota a abonar por al cobertura y sus incrementos, se ha dicho que el precio a pagar por las prestaciones médico asistenciales es un elemento esencial que merece precisiones especiales. Su cuantía, el modo establecido para su determinación y/o actualización, la existencia o inexistencia de aranceles complementarios, el tiempo y el lugar de pago, etc. deben ser oportunamente informados.” (conf. Picasso-Vázquez Ferreyra, ob. cit. pág. 155);

Que la información es uno de los pilares en los que se asienta el sistema de protección al consumidor; una de las prerrogativas fundamentales que se reconoce a los particulares en el ámbito de las relaciones de consumo radica en el derecho a ser nutrido de elementos ciertos y objetivos, detallados, eficaces y suficientes sobre las características esenciales del producto objeto de la contratación. Se trata de una herramienta basilar del sistema protectorio estatuido por los artículos 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución Provincial, y que se justifica en la desigualdad material que caracteriza a los partícipes de las relaciones de consumo (CSJN, Fallos 321:334);

Que las características del deber de información son: “-Los hechos susceptibles de influir sobre la decisión del consumidor; – Los datos que hagan a la invalidez del contrato; – Los referentes a los vicios de la cosa; Los relativos a la funcionalidad de la cosa o servicio; La información que el prestador debe brindar es fundamental en todas las etapas de la negociación, desde los preliminares hasta al extinción del contrato (Lorenzetti, Ricardo, 2003. “Consumidores”, p. 117/178, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe); Que de las comunicaciones enviadas por al requerida OSDE al Sr Álvarez ut supra referidas no se evidencia la comunicación de información certera, clara o detallada sobre los parámetros utilizados para calcular los incrementos, y tampoco el otorga al requirente Sr. Álvarez ninguna información que le permita tener certeza y/o previsibilidad respecto los aumentos comunicados y a los futuros aumentos, ocasionando dicho accionar una presunta violación al derecho a la información establecido en el artículo 4° de la Ley Nacional N° 24.240;

Que, en este caso particular, el Sr. Álvarez y su esposa acompañan recibos de haberes jubilatorios, no evidenciando los mismos aumentos tales que guarden relación con los aumentos aplicados por al requerida OSDE;

Que podrían resultar lógicos aumentos paulatinos, razonables e informados de las cuotas prestacionales, de modo tal que permitan mantener el equilibrio patrimonial de la prestadora del servicio pero, con el marco normativo argentino vigente, tuitivo de los derechos de consumidores y usuarios, esos aumentos no pueden atentar contra derechos consagrados para estos últimos;

Que tal así, la ejecución de los pretendidos aumentos afectaría en forma directa, cierta y actual al consumidor, con la generación de un daño concreto y grave que le causaría una lesión patrimonial y ese menoscabo del contenido mínimo de la propiedad constituye una afectación a su dignidad;

Que el derecho fundamental a la dignidad aparece en el artículo 42 de la Constitución Nacional, como “derecho a condiciones de trato equitativo y digno” y en normas convencionales de jerarquía constitucional (Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto San José de Costa Rica, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y Declaración Universal de los Derechos Humanos), por ello, en el marco de una relación de consumo, los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que atenten contra ese derecho; Que el Derecho del Consumidor es la respuesta del campo jurídico a las transformaciones sociales, políticas, económicas, culturales y tecnológicas que atraviesan las sociedades como consecuencia de la consolidación de la llamada sociedad de consumo y, en ese contexto de estandarización y despersonalización, las relaciones entre consumidores y proveedores se dan en un marco de desigualdad estructural, caracterizada por la debilidad y vulnerabilidad de los consumidores y usuarios; Que en ese esquema el Derecho del Consumidor se erige como un sistema de normas, de fuente constitucional, con carácter esencialmente protectorio de la parte débil y vulnerable y, en ese mismo esquema, tras la sanción de la Ley Nacional N° 26.361 se incorporó al ordenamiento jurídico el mentado artículo 8° bis; la importancia que adquirió el consumo con la consiguiente desprotección de los consumidores y usuarios, justificó sobradamente la incorporación al ordenamiento jurídico de directivas claras y precisas, que resultan útiles no solo para los destinatarios principales de la tutela sino también para los responsables de juzgar en qué supuestos las conductas de los proveedores exceden los parámetros de razonabilidad (Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. Autores: Tévez, Alejandra N. Souto, Maria Virginia Publicado en: LA LEY 26/04/2016, 26/04/2016, 1- LA LEY 2016-C, 638);

Que por ello los aumentos abruptos, desmedidos, infundados, inmediatos y deficientemente informados, que causan una lesión particular y acreditada en el señor Álvarez, resultan, por los motivos

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expuestos, atentatorios a su dignidad y por consiguiente contrarios a las normas de los artículos 4° y 8° bis de la Ley Nacional N° 24.240;

Que en el presente caso se debe tener en cuenta que se trata de una consumidora hipervulnerable, según se indicó más arriba, de acuerdo a la normativa vigente -Ley N° 15.410- de al provincia de Buenos Aires, que expresa: “Las medidas de protección al consumidor se deberán aplicar en beneficio de todos los sectores de la población y acentuarse respecto de los consumidores hipervulnerables que pertenezcan a colectivos sociales afectados por causales de vulnerabilidad agravada, desfavorecidos o en desventaja, tales como las niñas, niños y adolescentes, adultos mayores, personas enfermas o con discapacidad, entre otros, que se vean afectadas por circunstancias que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores”;

Que además del derecho que detentan las y los consumidores adultos mayores en las relaciones de consumo, quienes, por su fragilidad son un colectivo vulnerable a la vez que numéricamente muy significativo, por Ley Nacional N° 27.360 se aprobó la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores adoptada por la Organización de los Estados Americanos durante la 45a Asamblea General de la OEA, el 15 de junio de 2015 y por Ley Nacional N° 27.700 se le otorgó jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, dotándolos así de protección específica;

Que dicha Convención entiende por personas mayores a aquella de 60 años o más, salvo que la ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre que esta no sea superior a los 65 años. Este concepto incluye, entre otros, el de persona adulta mayor; Que éstas se encuentran dirigidas a “…proteger a aquellas personas que, por cumplir cierta edad, acceden al beneficio jubilatorio y en ese marco dejan de tener una actividad productiva que les permita cubrir gastos o incrementos en las prestaciones que contratan.” (MJ-JU-M-134863-AR |MJ134863 |MJ134863);

Que, por lo expuesto, por el carácter de consumidor hipervulnerable, el señor Álvarez requiere una especial tutela y la implementación de procedimientos eficaces y expeditos para al adecuada resolución de sus conflictos; lo mismo debe decirse de la otra integrante del grupo familiar su esposa Sra. Inés María Núñez Blanco;

Que el derecho a la salud es un derecho “multidimensional”, porque su satisfacción implica la consecución de varios estándares de calidad de vida (físico, mental, etc.). Es también un derecho de “tendencia expansiva”, ya que su contenido no es estático: al evolución del hombre en el tiempo y los adelantos tecnológicos y científicos (en pos del bienestar de los pueblos, por cierto) han ido variando los estándares mínimos que conforman una “existencia digna” para cualquier habitante de una sociedad dada;

Que en las presentes actuaciones, se agudiza al protección estatal en cuanto a que el bien jurídico tutelado es el derecho a la salud, receptado en el artículo 42 de la Constitución Nacional y en los Pactos internacionales incorporados en el artículo 75 inciso 22 luego de la reforma constitucional de 1994, así también es contemplado en los artículos 12, 36 apartado 8) y 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires;

Que la jurisprudencia es conteste con este enunciado, entendiendo “que en las relaciones de consumo se ponen de manifiesto desigualdades notables que justifican la protección del más débil, el usuario. (.) El fundamento de la intervención estatal responde al deber del Estado de ejercer su poder de policía dirigido a controlar al prestación del servicio de salud, a fin de preservar su integridad como derecho eminente del usuario”. (“Medicus S. A. C/ Secretaría de Comercio e Inversiones” CNFed Contencioso Administrativo, Sala I, 1996/10/08);

Que el derecho a la salud constituye uno de los derechos humanos fundamentales, derecho colectivo, público y social de raigambre constitucional;
Que los fundamentos del derecho a la salud, de conformidad a la doctrina especializada, se encuentran en el propio texto de la Constitución Nacional precedentemente señalado, en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a nuestra Carta Magna y a las interpretaciones, observaciones y recomendaciones realizadas por los organismos pertinentes creados por dichos tratados para la aplicación de sus prescripciones;

Que nuestro más Alto Tribunal se ha expresado frecuentemente en pos de al protección del derecho a la salud, estableciendo que: “El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más alá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. 329:1638; 325:292; 316:479 (Voto de los jueces Barra y Fayt)”;

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Que también ha dicho que; “De los tratados internacionales que cuentan con jerarquía constitucional se desprende al existencia tanto de los derechos de toda persona a gozar de un nivel adecuado de vida y al disfrute del más alto nivel posible de salud, como de al correspondiente obligación de los Estados Partes de adoptar las medidas que resulten pertinentes de modo de hacer efectivos tales derechos, más aún cuando se trata de niños o personas con discapacidad (Voto de la conjueza Medina). (Fallos 342:459)”;

Que la Corte Suprema de la Justicia de la Nación tiene dicho que: “El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; inc. ,1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también el art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Fallos 330:4647)”;

Que encontramos la protección del derecho a la salud en instrumentos internacionales, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales -PIDESC-, artículo 9 por el cual los Estados Partes en el presente reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social y en el artículo 12 por el cual los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y establece que se obligan a adoptar medidas a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad;

Que la Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, dispone que al salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos;

Que todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que el permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como al formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o al adopción de instrumentos jurídicos concretos;

Que el derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud;

Que el Comité precedentemente mencionado reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y a la nutrición, a la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano; Que el derecho a la salud entraña libertades y derechos, como el de un acceso a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud, como es el del sistema de medicina prepaga;

Que, por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud;

Que en el apartado 1 de la Observación General N° 14 del Comité establece entre otros la importancia de la participación de la población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e internacional;

Que el sistema mediante el cual la República Argentina procura satisfacer el derecho a la salud de sus habitantes está organizado sobre la base de un esquema de seguridad social (obras sociales), otro de asistencia social (prestaciones en dinero y especie directamente otorgadas por el gobierno) y un tercer esquema de seguros privados contratados entre empresas de medicina privada y particulares

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(Disidencia parcial de la jueza Argibay). (Fallos CSJN 329:1638); Que, entonces, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado “la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga. (Fallos: 330:4160; 323:3229)”;

Que también ha manifestado con claridad, que: “Corresponde a la responsabilidad del estado provincial, y no sólo del nacional, asegurar al efectiva protección integral de la salud de sus habitantes” (Fallos 329:2737);

Que es importante destacar, para este caso particular en donde se solicita se suspendan los aumentos por temor a no poder abonarlos si siguen en esa escala en el futuro, que los valores tales como la salud y la vida están por encima de todo criterio económico (Voto del juez Vázquez). (Fallos 324:677);

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que “La ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economía, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad psicofísica, salud y vida de las personas, así como también que, más allá de su constitución como empresas, los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial” (Voto del juez Vázquez). (Fallos 324:677);

Que si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga puede representar determinados rasgos mercantiles, en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, también adquieren un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley, so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas. (Fallos 330:3725);

Que no podemos dejar de destacar que los contratos de medicina prepaga, por necesidad, contienen elementos de previsión, son un medio a través del cual los adherentes a los diferentes planes, se procuran seguridad para estar a cubierto de avatares -enfermedad, accidente, vejez- y es claro que, en nuestro país, estos contratos se han desarrollado con fuerza (…) Se hace un esfuerzo económico cuando se es joven, cuando se tiene una cierta solvencia patrimonial o cuando se está sano, a fin de ser compensado cuando llegue al vejez o, cuando no se tenga dinero o, se carezca de salud. Pago ahora para recibir prestaciones dentro de veinte o treinta años. Se trata de una correspectividad de larga duración. (Véase Lorenzetti R. »Cláusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga», JA 1997-III- 788). (MJ-JU-M-134863-AR | MJJ134863 | MJJ134863); Que al especial característica del contrato exige una adecuada protección de los derechos del usuario, debido a al desigualdad existente entre la institución y el consumidor; no solo porque es celebra mediante adhesión a cláusulas predispuestas sino porque el afiliado contribuye con sus cuotas mensuales al crecimiento de al institución a al que pertenece (CNCom., Sala E, 17.10.2014, “Rodríguez de Rey Méndez, Marta .E /c Hospital Alemán (Deutsches Hospital) s/ ordinario – Asociación Civil Hospital Alemán c/ Rodríguez ed Rey Méndez, Marta s/ ordinario”);

Que en el presente caso el consumidor Sr. Álvarez Norberto Francisco ha sido afiliado de OSDE desde el año 1995, es decir hace 29 años, cumplimentando el pago de las cuotas de asociado debidamente, tanto para él como para su esposa Sra. Núñez Blanco Inés María, integrante de su grupo familiar;

Que Jorge O. Rossi sostiene que ” …en aquella relación de consumo donde encontramos un proveedor/acreedor y un consumidor/deudor, el derecho de propiedad del proveedor/acreedor merece una «protección común», mientras que el derecho de propiedad del consumidor/deudor amerita una «protección agravada» […] La diferencia en el nivel de protección entre el derecho de propiedad del proveedor acreedor y el derecho de propiedad del consumidor deudor se justifica por la mayor previsibilidad que da al profesionalidad del primero, lo que permite una mejor asunción de riesgos. La profesionalidad del proveedor acreedor justifica imponer una mayor asunción de riesgos (arg. conf. art. 2 LDC y 1725 CCC)”. (ROSSI, Jorge O, 12 de febrero de 2021. El derecho a la protección de los intereses económicos del consumidor: dignidad, propiedad y ahorro en una economía inflacionaria. Cita: MJ-DOC- 15705-AR | MJD 15705);

Que, en este punto, destacamos que no cabe que las y los consumidores y usuarios del servicio de medicina prepaga soporten todas las supuestas variaciones y las trasladen en forma inmediata el

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impacto de las variables económicas, como si la empresa fuera un mero intermediario, en lugar de arbitrar las medidas necesarias a fin de amortiguar el impacto a los usuarios y usuarias del servicio;
Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, 9/5/2013, en los autos “Balaguer, Alberto Eduardo c/ OMINT S.A. de Servicios s/ordinario”, ha establecido que las empresas de medicina prepaga en tanto profesionales de la actividad que desarrollan, deben adoptar los recaudos disponiendo de las previsiones financieras pertinentes a efectos de evitar aumentos abruptos en el valor de la cuota que se traduzcan en una rescisión del vínculo ante la imposibilidad de pago por parte del usuario (Conf. Medida Preventiva MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTÍN TRIBUNAL DE FALTAS – JUZGADO NRO. DOS, AUTOS: MARISI, LUCAS C/ OSDE, EX- 2024- 21728-MUNISMA-DDCO#SLT, 25 de Enero del año 2024);

Que desnaturaliza la relación trasladando injustificadamente todo el riesgo del negocio a la afiliada, y exponiéndola a una situación de incertidumbre por el riesgo de falta de cobertura, precisamente en la etapa de mayor exposición y pese a haber aportado las cuotas durante muchos años en periodos de menor vulnerabilidad (conf. CNCom Sala C in re “Revello Llerena Ricardo E c/ Qualitas Medica S.A.” 08/03/05 – voto del Dr. Monti- idem Mortofano Oscar Luciano c/ Omaja Sociedad Anónima”, del 23/11/00);

Que tal como expresamos ut supra, no se trata de prohibir los aumentos en el valor de la cuota, sino de garantizar que los cuantiosos aumentos como el de los presentes obrados no sean realizados abruptamente ya que ello no sólo que deja sin cobertura médica al usuario, en este caso al Sr. Álvarez, que no puede afrontar semejante nivel de aumento en forma repentina, sino que además, termina atentando contra el compromiso social (Fallos 330:3725) que debe regir en el sistema de medicina prepaga;

Que, en tal sentido, cabe recordar que al Corte Suprema de Justicia de al Nación ha dicho que “Si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga puede representar determinados rasgos mercantiles, en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, también adquieren un compromiso social con sus usuarios”. (Fallos 330:3725);

Que, en definitiva, las empresas de medicina prepaga, a diferencia de otras empresas cuyo objeto es absolutamente lucrativo y que por su actividad no se encuentran obligadas por ningún compromiso social con sus usuarios (Fallos 330:3725), no pueden desentenderse de la situación económica de los usuarios realizando aumentos en el valor de la cuota totalmente divorciados de la realidad de los ingresos de sus afiliados;

Que en conclusión si bien la empresa de medicina prepaga tiene la facultad de aumentar la cuota, esta facultad deberá ejercerse sobre la base de parámetros claros y prefijados y siempre que su ejercicio no resulte abusivo (véase: Picasso Vázquez Ferreyra, «Ley de Defensa del Consumidor» T.II, pág.196) (Ianelli Franco José Eugenio y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ sumarísimo, 9-sep-2021, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala A. Cita: MJ-JU-M-134863-AR | MJJ134863 | MJJ134863); Que la jurisprudencia ha expresado a lo largo de los últimos veinte años, que “. …es m e n e s t e r contar con el acuerdo de ambas partes para alterar los elementos esenciales de la relación jurídica; esto es, el precio y las condiciones previstas para la prestación del servicio (artículos 1137 y 1197, Código Civil), toda vez que, un proceder contrario sería incompatible con la exigencia de buena fe en la ejecución de los contratos y con la regla “rebus sic stantibus”, que impone el equilibrio de las prestaciones entre las partes durante la vigencia del vínculo” (artículo 1198, Código citado). Ballerini – Piaggi – Díaz Cordero. 19915/09 HRYB JUAN JOSE C/ OSIM S/ AMPARO. 18/07/14 Cámara Comercial: B); Que en el mismo sentido, en los autos HEALY, JAIME MIGUEL /C VANSAL SA (UAI SALUD) S/ ORDINARIO (LL 10.5.11, F. 115435), en fecha 14/12/10 al Cámara Comercial C, ha expresado que: “Por eso, es preciso reafirmar la exigencia de contar con el acuerdo de ambas partes para alterar los elementos esenciales de la relación jurídica, esto es, el precio de la prestación médica y las condiciones previstas para la prestación del servicio (artículos 137 y197, cit. código), toda vez que un proceder contrario sería incompatible con la exigencia de buena fe en la ejecución de los contratos y con la regla rebus sic stantibus, que impone el equilibrio de las prestaciones entre las partes durante la vigencia del vínculo (artículo 1198, código cit.) Sobre tales bases, corresponde confirmar la sentencia apelada también en este punto”; Que, siguiendo esa línea de argumentación la jurisprudencia ha dicho que la alteración unilateral del precio de la cuota o de las condiciones previstas para la prestación de servicios médicos por una empresa de medicina prepaga desnaturalizan las obligaciones de esta ley (ley 24.240 art. 37), al cual tiene el deber de mantener la prestación de sus servicios conforme lo convenido inicialmente (art. 19 Ley 24.240),

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además de un deber específico de información (art. 4 Ley 24.240) y que constituye el presupuesto lógico de la conformidad que ha de requerirse al afiliado ante la alteración de las condiciones establecidas inicialmente; correspondiendo en caso de duda estar siempre a la interpretación más favorable para el consumidor (art. 3ni fine) (esta Sala, 22.8.96, “A. Y .J C/ MEDICAL COVER COBERTURA MÉDICA PRIVADA SA”), acorde con la tutela impuesta expresamente por la Constitución Nacional articulo 42 (en igual sentido SALA C, 8.3.05, “REVELLO LLERENA, RICARDO C/ QUALITAS MEDICA SA S/ SUMARÍSIMO”; SALA E 29.8.05, “MURILLO, RAFAEL C/ SPM SISTEMA ED PROTECCION MEDICA SA (GALENO TIM-LIFE) S/ AMPARO”; CNCOM, SALA C, 16.7.14, “ANCHEZAR CARLOS JUAN C/ OMINT SA DE SERVICIOS S/ ORDINARIO”). MONTI – DI TELLA – CAVIGLIONE FRAGA. MONTORFANO, OSCAR LUCIANO C/ OMAJA SOCIEDAD ANONIMA S/ AMPARO (LL 25.4.01, Fused 101.884; ED 17.9.01, Fused 50921). 23/11/00);

Que en el presente caso el Sr. Álvarez realiza una propuesta de forma de aumento solicitando “el cese de los aumentos y ordenando a la empresa de medicina prepaga al refacturación de la cuota del mes de enero, febrero y marzo de 2024 de acuerdo al último índice RIPTE del mes inmediato anterior publicado que al día de la fecha es del 6,3% https://www.argentina.gob.ar/trabajo/seguridadsocial/ripte); debiendo proceder del mismo modo, aplicando el último índice RIPTE publicado al momento de la facturación de las sucesivas cuotas futuras.-“;

Que propone una mejora al sistema utilizado hasta diciembre de 2023 establecido por el Decreto N° 743/2022, por el cual se establece como tope la utilización del 90% de dicho índice, ya que propugna la utilización del 100% del índice RIPTE; Que es una obligación constitucional de las autoridades la de “proveer” a la tutela de consumidores y usuarios (arts, 24 Const. Nacional y38 Const. Provincia de Buenos Aires); Que hasta la entrada en vigencia del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/2023 de fecha 29 de diciembre de 2023, el sistema establecido -por el Decreto 743/2022 del 6/11/2022- disponía que las cuotas de medicina prepaga es actualizaran teniendo como tope el 90% del Índice de Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) del mes inmediato anterior publicado, ello, a efectos de que la actualización de la cuota guarde relación con la evolución de los ingresos de los usuarios a fin de que no pierdan al cobertura médica por imposibilidad de pago de la misma;

Que, entonces, al reciente derogación de la normativa -suprimiendo el inciso g) del artículo 5° y los primeros dos párrafos del artículo 17 de la Ley Nacional N° 26.682 – que permitía a la autoridad de aplicación autorizar y revisar las cuotas propuestas por los agentes de servicios de salud-, no habilita, por si, la pretendida facultad de los proveedores de llevar a cabo aumentos desmesurados e intempestivos toda vez que dichas conductas atentatorias de derechos de consumidores y usuarios encuentran un amplio plexo normativo de protección en nuestro ordenamiento jurídico;

Que, ello así toda vez que el mentado ordenamiento está constituido por una jerarquía normativa en cuya cúspide se encuentran la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales, los que, como se resaltó a lo largo de la presente, consagran los derechos de las y los consumidores y usuarios en las relaciones de consumo, y especialmente, para el caso que nos ocupa, el derecho a la protección de su salud e intereses económicos;

Que, además, en esa jerarquía normativa, las relaciones de consumo se regulan por al LDC, entonces, al suprimirse la regulación especial respecto al aumento de cuotas, entre otra normativa, con el objetivo de una pretendida libertad de mercados, de ninguna manera ello puede habilitar conductas abusivas contrarias a los derechos de consumidores y usuarios consagrados y vigentes, toda vez que el accionar de los proveedores de bienes y servicios en las relaciones de consumo se encuentra limitado por los preceptos establecidos en la ley de orden público referida;

Que asimismo no puede pasarse por alto la dudosa constitucionalidad del decreto 70/2023 bajo el amparo del cual al prepaga en mención intenta validar los diferentes aumentos desde enero a esta parte. El hecho de abrogación o modificación más de 300 normas por un decreto de necesidad y urgencia con la sola intervención de uno de los poderes del Estado hace poner en tela de discusión al legitimidad para llevar a cabo un acto de tal magnitud. En efecto el decreto mencionado fue rechazado por la Cámara de Senadores el 14 de marzo pasado con una holgada mayoría de 42 votos en contra, 25 a favor y 4 abstenciones. También resulta destacable las distintas declaraciones de inconstitucionalidad del de la norma referida en materia laboral por ejemplo (conforme CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO DE LA REPUBLICA ARGENTINA c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL S/ACCION DE AMPARO, CNAT sala feria).

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Que, como se observa, el Sr. Álvarez debe afrontar en un plazo de menos de 90 días, tres aumentos de casi el 87% en el valor del servicio de medicina prepaga, ocasionando así que buena parte de su ingreso sea destinado para hacer frente a la erogación del servicio de medicina prepaga, restringiendo severamente el goce de los derechos humanos a la alimentación, vestimenta y vivienda. Esto dicho sin mencionar ni ahondar respecto a la adquisición de los medicamentos que de acuerdo a sus antecedentes de salud, requiera y necesita;

Que asimismo no puede soslayarse la incertidumbre a la que se encuentra sometido el Sr. Álvarez respecto de los aumentos futuros de su prepaga, afectando sus derechos económicos y de salud, entre otros, producto de la deficiente información provista por el proveedor. Por este motivo una adecuada compensación por daño directo a sus bienes deberá tener en cuenta no sólo los aumentos de cuota desde enero del corriente año y de los meses subsiguientes hasta la actualidad sino también deberá establecer una previsión hacia futuro;

Que resulta claro y notorio que la conducta antijurídica de la empresa y el perjuicio para el consumidor que se encuentra en franca incertidumbre en cuanto a la posibilidad de no poder abonar el servicio de salud contratado, desde hace casi 30 años y así perder su derecho al servicio de salud de calidad;

Que el derecho del usuario y del consumidor constituye un régimen tuitivo de carácter exorbitante del derecho común y que brinda mayor protección a quienes son considerados usuarios y consumidores, conforme lo establecido por la Constitución Nacional y las leyes. Es decir que esta rama del derecho (que tiene por objeto defender al consumidor o usuario) propende a generar un marco de protección adicional;

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación así lo tiene dicho “La conceptualización del derecho como justicia y equidad impone la tribunal la necesidad de afirmar que valores tales como al salud y al vida están por encima de todo criterio económico (Fallos 324:677). Es así que al preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla mediante la realización de acciones positivas (arts. 42 y75, inc. 2, de la Constitución Nacional)” (Fallos 344:1291; 342:459);

Que en primer término, corresponde comenzar por señalar, que a tenor de los hechos denunciados que motivan la presente controversia se impone colegir que se está en presencia de una típica relación de consumo, en tanto existe, por un lado, un usuario afiliado a una empresa de medicina prepaga como la denunciada, revistiendo ésta última el carácter de proveedor de servicio de medicina prepaga (Arts. 1 y 2 Ley 24.240). Por lo tanto, la presente controversia debe encuadrarse dentro de la Ley de Defensa del Consumidor habida cuenta que la misma es de orden público y debe ser aplicada cuando de los hechos alegados emerge una típica relación de consumo, siendo ello lo que sucede en el caso de marras en atención a que el contrato de adhesión en cuestión consiste en la prestación de un servicio de medicina prepaga.

En efecto, nótese que el art. 42 de la Constitución Nacional adopta la expresión “relación de consumo” para referirse a todas las circunstancias que rodean, o se refieren, o constituyen un antecedente, o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios, inteligencia ésta que impide una interpretación en contrario (conf. Sala F Cám. Comercial in re “Martínez Rannucci c/ Osde” expte. 22641/2018, entre otros).-

En consecuencia, la controversia de marras quedará plenamente abarcada por el régimen protectorio del consumidor (art. 1, 2 y 3 de la Ley 24.240), y por ello la interpretación del contrato se realizará en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 de la citada Ley), siendo además, de aplicación el régimen de cargas probatorias que preceptúa el art. 53 de la ley 24.240 (según ley 26.361), tutelando en definitiva los derechos enunciados por la Constitución Nacional en torno al derecho a la salud del usuario ante una relación de consumo como así también a la protección de sus derechos económicos (ídem cita anterior).-

Es dable indicar el carácter público que detenta el derecho del consumidor, ya que detrás del interés concreto y particularizado del consumidor individual, se encuentra implicada también la satisfacción del interés general al excederse el plano netamente individual e interesarse a la sociedad toda.

La jurisprudencia es conteste con lo que venimos expresando, al entender que “en las relaciones de consumo se ponen de manifiesto desigualdades notables que justifican la protección del más débil, el usuario…El fundamento de la intervención estatal responde al deber del Estado de ejercer

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su poder de policía dirigido a controlar la prestación del servicio de salud, a fin de preservar su integridad como derecho eminente del usuario”. (“Medicus S.A. c/ Secretaria de Comercio e Inversiones” CNFed Contencioso Administrativo, Sala II, 1996/ 10/ 08).

-II-

Que en segundo lugar, y antes de comenzar con el examen del caso concreto de marras, cuadra recordar que es pacífica la jurisprudencia que ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida (CSJN, 19.5.2010, “Buñes Valeria Elisabet c/ Obra Social Unión Personal y otro”). El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su art. 42 que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho a la protección de su salud. También el art. 75, inc. 22, que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, contempla por esa vía el derecho a la salud (entre ellos, art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

La Constitución Nacional consagra los derechos de los consumidores y usuarios, y para lograr su efectiva tutela indica que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos y que la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos (art. 42).

Los fundamentos del derecho a la salud, de conformidad a la doctrina especializada, se encuentran en el propio texto de la Constitución Nacional precedentemente señalado, en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a nuestra Carta Magna y a las interpretaciones, observaciones y recomendaciones realizadas por los organismos pertinentes creados por dichos tratados para la aplicación de sus prescripciones.

Nuestro más Alto Tribunal se ha expresado frecuentemente en pos de la protección del derecho a la salud, estableciendo que: “El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo – más allá de su naturaleza trascendente – su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”. (329: 1638; 325: 292; 316: 479) (Voto de los jueces Barra y Fayt).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22), entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica – inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Fallos 330: 4647)”.

La particular actividad que desarrollan las empresas de medicina prepaga exorbita el marco puramente negocial en función de los matices sociales y fuertemente humanitarios que lo impregnan (conf. Clusellas, Gregorini, “Los servicios de medicina prepaga. La extensión contractual y legal de la cobertura”, LL 2005-A, pág. 335). Obsérvese que se trata de proteger garantías constitucionales prevalecientes como la salud, vinculada estrecha y directamente con el derecho primordial a la vida, sin el cual todos los demás carecen de virtualidad y eficacia (conf. CNCom., Sala F, 22.3.2018, “Guillinet Goldman Jaime y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ sumarísimo” y sus citas).

Ello así que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que más allá de su constitución como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial (Fallos: 330:3725 “Cambiaso Peres De Nealon”).

Es así que se trata de una materia que reviste caracteres especiales, en tanto se debe compatibilizar la innegable naturaleza contractual de la relación con el derecho a la salud involucrado. Recuérdese que, por su propia naturaleza, el contrato de medicina prepaga tiende a mantenerse por un tiempo prolongado, en tanto el adherente realiza un esfuerzo económico cuando es joven, tiene cierta solvencia patrimonial o está sano, a fin de ser compensado cuando llegue a la vejez o carezca de salud (Lorenzetti, Ricardo, “Cláusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga”; JA-1997-III-788). Correlativamente, las empresas prestadoras efectúan estudios de cálculo de probabilidades que les permiten establecer un margen de riesgo acotado. Ello impone la necesidad de otorgar previsibilidad y estabilidad a la relación, evitando que las prestaciones se desequilibren precisamente cuando son más necesarias para el afiliado.

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La especial característica del contrato exige una adecuada protección de los derechos del usuario, debido a la desigualdad existente entre la institución y el consumidor; no solo porque se celebra mediante adhesión a cláusulas predispuestas sino porque el afiliado contribuye con sus cuotas mensuales al crecimiento de la institución a la que pertenece (CNCom., Sala E, 17.10.2014, “Rodríguez de Rey Méndez, Marta E. c/ Hospital Alemán (Deutsches Hospital) s/ ordinario – Asociación Civil Hospital Alemán c/ Rodríguez de Rey Méndez, Marta s/ ordinario”).

En relación al sistema de medicina prepaga se ha resuelto que la alteración unilateral del precio de la cuota o de las condiciones previstas para la prestación de servicios médicos por una empresa que cumpla esas actividades, desnaturalizan las obligaciones de ésta (art. 37, LDC), la cual tiene el deber de mantener la prestación de sus servicios conforme lo convenido inicialmente (art. 19, LDC), además de un deber específico de información (art. 4, LDC), y que constituye el presupuesto lógico de la conformidad que ha de requerirse del afiliado ante la alteración de las condiciones establecidas inicialmente; correspondiendo en caso de duda estar siempre a la interpretación más favorable para el consumidor (art. 3, in fine, LDC y art. 1094, CCiv.y Com.), acorde con la tutela impuesta expresamente por la CN: 42 (CNCom., Sala C, 23.11.2000, “Montorfano, Oscar L. c/ Omaja SA s/ amparo”; Sala E, 29.8.2005, “Murillo, Rafael c/ SPM Sistema de Protección Médica SA (Galeno Tim-Life) s/ amparo”; Sala F, 13.12.2018, “Asociación protección Consumidores del Mercado común del Sur (PROCONSUMER) c/ O.S.D.E (Organización de Servicios Directos Empresarios) s/ sumarísimo”.

Recientemente, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha dicho en el precedente Sorini causa No 13004/2020 que el aumento no consensuado de la cuota resulta lesivo a la luz de la doctrina del abuso del derecho y seguido a ello, ha agregado que “disposiciones de esa naturaleza se apartan de la finalidad misma del contrato (protección de la salud y la vida humana del afiliado), alterando la ecuación económica de su sinalagma funcional (principio conmutativo), siendo ello lo que determina la abusividad (conf. CNCom., Sala A, 4/8/2011, “Cilla, Néstor Reinaldo c/ Galeno Argentina S.A. s/ sumarísimo”; CNCom., Sala D, 23/3/2017, “Gregorini Clusellas, E., c/ OMINT S.A. s/ sumarísimo”, voto del juez Vassallo; Rosales, P., La arbitrariedad de los aumentos de cuota de medicina prepaga por razones de edad, LL 2006-B, p. 364; Zentner, D., Perfiles actuales y cláusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga, JA 1999-IV, p. 1257).

Asimismo, en dicho precedente el Tribunal mencionado señaló que “Una cláusula semejante debe, por ende, tenerse por no escrita en los términos del artículo 37 de la Ley 24.240, toda vez que, al afectar de ese modo el derecho a la salud del consumidor involucrado, aparece desnaturalizando el contrato al permitir que, si este último no pudiera absorber el incremento que se le aplica, su contraparte adquiera, correlativamente, el derecho a liberarse de la obligación de asistirlo, precisamente cuando cabe presumir que aquél habrá de necesitar de los servicios convenidos (conf. CNCom., Sala C, 9/5/2013, “Balaguer, Alberto Eduardo c/ OMINT S.A. de Servicios s/ordinario”).

Por último, no es ocioso traer a colación lo resuelto recientemente por la Cámara Federal de San Martín en el precedente Conlazo causa No 66168/2019, en un caso que –al igual que el anterior- si bien se relacionaba con el aumento de cuota por edad, resulta igualmente de interés en tanto allí se ha dicho que “la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado que, si bien los contratos de medicina prepaga que vinculan a las partes presentan rasgos mercantiles, no es posible perder de vista que a través de ellos se adquiere un compromiso social con sus usuarios que excede el mero plano negocial en tanto conllevan la protección de las garantías a la vida, salud, seguridad, integridad de las personas, que obstan el desconocimiento mismo del contrato o de sus cláusulas, para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (Fallos: 324:677 y 745; entre otros).

Seguido a ello, la Cámara Federal recordó que “el Alto Tribunal ha juzgado que resulta aplicable el régimen de defensa del consumidor al contrato de cobertura médica celebrado con una empresa de medicina prepaga, pues se trata de un contrato de adhesión y de consumo (del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo, en la causa “E., R. E. c/ Omint S.A. de Servicios”, del 13/03/2001, LA LEY 2001-B, 687). Y que los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial y, por lo tanto, no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial (Fallos 331:819).”
Y en base a todo ello, el mencionado Tribunal concluyó que “En definitiva, teniéndose en cuenta las características del contrato que se ha formalizado –de adhesión, aleatorio, e indeterminado- no puede sino concluirse que las estipulaciones que han permitido a la empresa de medicina imponer aranceles adicionales por edad -en este caso 36 años- resultan abusivas en cuanto al monto del porcentaje que representa el incremento de la cuota.

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Dicha cláusula –en lo que al porcentual de incremento se refiere- resulta contraria a lo que prescriben los arts. 37 y 38 de la ley 24.240 colisionando además con el art. 42 de la Constitución Nacional” (conf. Cámara Federal de San Martín causa FSM N° 66168/2019).-
Que han existido recientemente diversos pronunciamientos de autoridades administrativas y judiciales cuestionando severamente las modalidades de cálculo de incremento de las cuotas realizados por empresas de medicina prepaga.

En tal sentido podemos hacer mención – en el marco de los precedentes administrativos – la resolución emanada del Juzgado de Faltas N` 2 del Municipio de San Martín en los autos “MARISI, LUCAS c/ OSDE”, en los cuales se le otorgó una medida preventiva, dejando sin efecto los aumentos oportunamente comunicados y ordenando se aplique el índice RIPTE publicado del mes anterior (Conforme Medida Preventiva MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTÍN TRIBUNAL DE FALTAS – JUZGADO NRO. DOS, AUTOS: MARISI, LUCAS c/ OSDE, EX – 2024 – 21728 – MUNISMA – DDCO#LT, 25 de Enero del año 2024).

Por otro lado mencionamos la resolución adoptada el pasado 2 de febrero de 2024 por la Dirección de Defensa del Consumidor del Municipio de Almirante Brown ante el reclamo de GRACIELA BEATRIZ MARTINEZ c/ SWISS MEDICAL S.A. y en la que se ordenó a la empresa de medicina prepaga mencionada, con carácter de “medida preventiva”, que proceda, a partir de la notificación de la disposición N` 021/ 2024 de la Dirección de Defensa del Consumidor, a abstenerse de aplicar los aumentos comunicados a la usuaria, debiendo reajustar la facturación conforme al Índice de Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) del mes inmediato anterior publicado al momento de cada ciclo de facturación de las sucesivas cuotas mensuales.

El 8 de febrero pasado, por su parte, la Dirección Provincial de Defensa de los Derechos de las y los Consumidores y Usuarios de la Provincia de Buenos Aires en el marco de la denuncia de ROSA LEONOR MORIZASCO c/ OSDE, resolvió ordenar a la empresa ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (OSDE), con carácter de medida preventiva, arbitrar las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio de medicina prepaga contratado por la reclamante.

Se ordenó a la citada empresa, por otra parte, con carácter de medicina preventiva, que se dejen sin efecto los incrementos comunicados correspondientes a las cuotas de enero y febrero de 2024.

Asimismo se ordenó a la empresa, con carácter de medida preventiva, reajustar la facturación de los meses de enero, febrero y marzo de 2024, a los guarismos utilizados que no han sido controvertidos, es decir Índice de Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) del mes inmediato anterior publicado, teniendo como tope el 90 %; teniendo en cuenta además lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 26.682 (no sustituido); y acreditar su cumplimiento en el plazo de tres (3) días hábiles.

Por su parte, el Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo n` 2 de San Martín en los autos “BRAUCHILI, MARTA CRISTINA c/ SOCIEDAD ITALIANA DE BENEFICENCIA EN BUENOS AIRES s/ AMPARO COLECTIVO”, en virtud de los aumentos impuestos a partir de la derogación del Decreto 70/ 23, resolviendo dictar una medida cautelar y “ordenar a la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires a readecuar las cuotas correspondientes a su plan asistencial, dejando sin efecto los aumentos en aplicación del DNU 70/ 2023 del PEN, limitándose a efectuar los aumentos autorizados por la Autoridad de Aplicación en los términos del art. 17 (no sustituido) de la ley 26.682 hasta tanto se dicte sentencia definitiva, debiéndose acreditar su cumplimiento en el plazo de 48 horas, bajo apercibimiento de ley”.

-III-

Que en tercer término, corresponde poner de resalto que la presente controversia, al igual que cualquier otra, debe ser resuelta con arreglo –ante todo- a la Constitución Nacional, ello así, porque como es sabido, la supremacía de la Ley Fundamental significa que es la norma superior a la que todas las demás leyes y actos deben ajustarse, es decir que todo el ordenamiento jurídico debe ser congruente o compatible con la Constitución Nacional y con los instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados a ella, los cuales, en cuanto reconocen derechos, lo hacen para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en juego un derecho humano fundamental (CSJN, Fallos: 327:3677; 330:1989; 335:452, entre otros).

Súmese a ello, que “Los Derechos de los Consumidores forman parte de los Derechos Humanos, con lo cual el tema sub examine debe ser analizado a la luz de lo expuesto en el art. 75, inc 22

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CN, donde se hace referencia a los Tratados Internacionales y le otorga categoría de norma supralegal” (Cfr.Ghersi, Carlos (Coordinador), Los Derechos del Consumidor, Capítulo I, Dra. Mariotto, Ediciones Mora, Buenos Aires).-

Es en dicho contexto, que encontrándose los derechos de los consumidores, dentro de los Derechos Humanos, dado que está en juego la dignidad de la persona, la cuestión a decidir no puede soslayar el principio “pro hominis” en el sentido de la protección integral del ser humano (conf. Sala F Cám. Comercial in re “Martínez Rannucci c/ Osde” expte. 22641/2018, entre otros).-

Es así que el abordaje de cualquier conflicto jurídico no puede prescindir del análisis y eventual incidencia que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales proyectan en el derecho interno del caso. O dicho de otro modo, la hermenéutica de las normas de derecho común debe adecuarse a la comprensión constitucional de los intereses en juego (CNCom, Sala F, 12/11/2020, “3 Arroyos SA s/incid. de pronto pago por Baigorria, Mauro A.”).

En consecuencia, se debe tener en cuenta que el principio protectorio del consumidor es de rango constitucional (art. 42, C.N.), como así también las directivas emanadas de los arts. 1094 y 1095 del nuevo Código y el art. 3 de la ley 24.240 que establece, en materia de prelación normativa, que las normas que regulan la relación de consumo deben ser aplicadas conforme al principio de protección al consumidor, y en caso de duda sobre la interpretación del Código Civil y Comercial de la Nación o las leyes especiales, prevalecerá la más favorable al consumidor.

-IV-

Que sentado lo arriba expuesto, y en arreglo al principio de supremacía constitucional previamente reseñado, es que corresponde comenzar por recordar que el Art. 42 de la Constitución Nacional establece que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.

Asimismo, el párrafo segundo del Art. 42 de la Ley Suprema determina que “Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos”, por lo que, como puede verse, por mandato constitucional esta Autoridad de Aplicación de la Ley 24.240 tiene la obligación constitucional de proveer a la protección de los derechos a la salud de los consumidores como así también de sus intereses económicos.-

Que sumado a lo anterior, y en la misma inteligencia que la Constitución Nacional, el Art. 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece que “Los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección frente a los riesgos para la salud y su seguridad, a la promoción y defensa de sus intereses económicos y a una información adecuada y veraz”.

Asimismo, el párrafo 2° del Art. 38 de la Constitución Provincial determina que “La Provincia proveerá a la educación para el consumo, al establecimiento de procedimientos eficaces para la prevención y resolución de conflictos y promoverá la constitución de asociaciones de usuarios y consumidores”.

De este modo, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires consolida la jerarquía de los derechos de los consumidores y usuarios, en cuanto el texto de su artículo 38 adhiere a la base constitucional nacional expresada en el artículo 42 de la Ley Fundamental Nacional.

Que el Art. 45 de la Ley Nacional de Defensa del Consumidor N° 24.240 establece en su párrafo octavo que “En cualquier momento durante la tramitación de las actuaciones, la autoridad de aplicación podrá ordenar como medida preventiva el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y sus reglamentaciones”.

Que en adición a lo anterior, el Art. 31 de la Ley Provincial N° 13.133 establece que la Autoridad de Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor “Deberá proveer integralmente a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios consagrados en los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, en el artículo 38 de la Constitución Provincial, y en las demás normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, ejecutando las políticas previstas en esta ley”.
No es ocioso recordar que el objeto de la Ley 13.133 es “…establecer las reglas de las políticas públicas y los mecanismos administrativos y judiciales para la efectiva implementación en el ámbito provincial: a) De los derechos de los consumidores y usuarios reconocidos en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. b) De las normas de protección consagradas en la Ley Nacional de Defensa del Consumidor y disposiciones complementarias, sin perjuicio de las competencias concurrentes de la Autoridad Nacional de Aplicación” (art. 1); tiene dentro de las políticas públicas de protección, entre otros objetivos, el de “…solución de conflictos y sanción de abusos” (art. 3, inc. d).

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Por otro lado debe recordarse lo establecido en el artículo 65 de la Ley 24.240, que establece que: “La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional”.

Asimismo, el Art. 71 de la citada Ley Provincial N° 13.133 determina que “Antes o durante la tramitación del expediente, se podrá dictar medida preventiva que ordene el cese de la conducta que se reputa violación a la Ley de Defensa del Consumidor y/o este Código y/o sus reglamentaciones. Asimismo, y con la mayor amplitud, se podrán disponer medidas técnicas, admitir pruebas y dictar medidas de no innovar o para mejor proveer. Se podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública al disponer la realización de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de la ley y cuando disponga de oficio o a requerimiento de parte audiencias a las que deban concurrir los denunciantes, damnificados,presuntos infractores, testigos y perito, entre otros”
En cuanto a la procedencia de medidas preventivas se encuentran, entiendo, suficientemente cumplidos los recaudos mínimos indispensables para su dictado, sobre todo teniendo en cuenta la importancia y naturaleza de los derechos amenazados.

A su vez, el Art. 79 de la Ley Provincial N° 13.133 dispone que “Los Municipios ejercerán las funciones emergentes de esta Ley; de la Ley Nacional de Defensa del Consumidor, y de las disposiciones complementarias, de conformidad con los límites en materia de competencias y atribuciones” y seguido a ello, el Art. 80 determina que “Los municipios serán los encargados de aplicar los procedimientos y las sanciones previstos en esta Ley, respecto de las infracciones cometidas dentro de los límites de sus respectivos territorios y con los alcances establecidos en este artículo. Las sanciones que apliquen los Municipios tendrán el efecto previsto en el artículo 70”.-

Al respecto, la doctrina especializada se ha pronunciado a favor de las medidas preventivas conferidas por la legislación vigente a la Autoridad de Aplicación de la Ley 24.240. Por ejemplo, Dante Rusconi expresa que: “Estas facultades, de tipo preventivo, vale destacar, comulgan con los principios que la doctrina judicial ha elaborado en torno de la naturaleza de las medidas cautelares, anticipatorias y autosatisfactivas, en donde la finalidad perseguida es la de un pronunciamiento útil y sin dilaciones que de manera urgente posibilite la materialización de la justicia en el caso concreto.” ((Dante D. RUSCONI. Manual de Derecho del Consumidor. Ed. Abeledo Perrot, año 2010, página 571).

Súmese a ello, que la jurisprudencia ha avalado el dictado de medidas preventivas e incluso autosatisfactivas por parte de la Autoridad de Aplicación de la Ley 24.240 sentenciando que: (a) “Es de la esencia de estos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.” (Corte Sup., C 2348 XXXII); (b) “Aunque no esté regulada la medida autosatisfactiva, su petición es procedente, independientemente del carril procesal que se considere pertinente para su tramitación (cautelar genérica del art. 232, CP, amparo, proceso monitorio, etc.); pues ello sería poco menos que desoír el mandato constitucional que otorga a los particulares el derecho a obtener una respuesta expedita por parte del órgano jurisdiccional.” (Cámara 1a Civ. y Com., Mar del Plata, sala 2a, del 27/4/2000). (conf página 571 y 572 de la obra citada de Rusconi).

En esa inteligencia, la Dirección Provincial de Defensa del Consumidor ha dicho que “es el mandato constitucional y convencional de efectividad de la tutela el que impone la tutela diferenciada de los consumidores y permite la adopción de medidas que generen la resolución del conflicto individual de los consumidores damnificados con el accionar de la firma imputada” agregando a ello que la Autoridad de Aplicación “tiene el deber de defender de manera efectiva los derechos de las y los consumidores y usuarios y derribar el ilícito, adoptando decisiones que resuelvan sus conflictos, para así tornar real la protección de esos derechos en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires” y concluyendo que “esto, en definitiva, es tornar efectiva la protección de los derechos de consumidores y usuarios, tal como lo pregona y exige el artículo 42 de la Constitución Nacional (ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., 21/11/2011. “Las medidas preventivas administrativas”. Publicado en: LA LEY 21/11/2011, 21/11/2011, 5) (conf. Disposición 538/2023 de la Dirección Provincial de Defensa del Consumidor).-

Que a la luz del marco legal y constitucional precitado, surge palmariamente, no solamente la competencia de esta Autoridad de Aplicación de la Ley 24.240 para intervenir en el caso de marras, sino también la obligación de proveer a la defensa del derecho a la Salud y a la protección de los intereses económicos del consumidor denunciante.-

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Que en consecuencia, incumbe a esta Autoridad de Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor intervenir en la denuncia formulada por el consumidor con motivo de los aumentos de cuota que reputa abusivos y contra los cuales el denunciante solicita que esta Autoridad de Aplicación ordene su cese en ejercicio de las atribuciones conferidas por los Arts. 42 de la Constitución Nacional, 38 de la Constitución Provincial, y por los Arts. 45 de la Ley Nacional N° 24.240 y 71 de la Ley Provincial N° 13.133 y normas ccts.

Que no resulta ocioso señalar – en este marco – que, por medio del Decreto Municipal nro 2607/ 2008, se le asignó, a partir del día 28 de noviembre de 2008, la ejecución de la etapa resolutiva del sumario procedimental promovido en el marco de la Ley 13.133, en los términos de los artículos 59° al 78°, y en un todo de acuerdo con lo expuesto en el Anexo que integra el presente acto administrativo, a este Juzgado Municipal de Faltas N° 1 a cargo del suscripto.
A mayor abundamiento podemos indicar que entre otras misiones y funciones establecidas en el Anexo emerge la relativa a “Disponer de oficio o a pedido de la Dirección de Defensa del Usuario y el Consumidor, las medidas previstas por el artículo 71° de la Ley 13.133”.

-V-

Que tal como se expuso al inicio, en el caso de marras existe una relación de consumo entre el denunciante en su condición de usuario afiliado a la empresa de medicina prepaga y ésta última en su condición de empresa proveedora, lo cual torna aplicable la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 y, como consecuencia de ello, surge la competencia de esta Autoridad de Aplicación de la Ley 24.240.-

Que en adición a lo anterior, y en lo que aquí interesa en relación a la denuncia concreta del caso de marras, cabe señalar que hasta el 30/12/2023, fecha en que entró en vigencia el decreto de necesidad y urgencia N° 70/2023 dictado el 20/12/2023, rigió el –ahora derogado por el Art. 267 del DNU 70/2023- Art. 5 inciso G de la Ley Nacional de Medicina Prepaga N° 26.682 que establecía dentro de las atribuciones del Ministerio de Salud la atribución de “autorizar en los términos de la presente ley y revisar los valores de las cuotas y sus modificaciones” y, también hasta esa misma fecha del 30/12/2023, rigió el –también ahora derogado por el Art. 269 del DNU 70/2023- Art. 17 de la Ley Nacional de Medicina Prepaga N° 26.682 que regulaba las cuotas de los planes y establecía que:
“La Autoridad de Aplicación fiscalizará y garantizará la razonabilidad de las cuotas de los planes prestacionales.
La Autoridad de Aplicación autorizará el aumento de las cuotas cuando el mismo esté fundado en variaciones de la estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos.
Los sujetos comprendidos en el artículo 1o de la presente ley pueden establecer precios diferenciales para los planes prestacionales, al momento de su contratación, según franjas etarias con una variación máxima de tres (3) veces entre el precio de la primera y la última franja etaria”.
Sin embargo, mediante el Art. 267 del Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023 dictado el 20/12/2023 se dispuso la supresión del inciso G del Art. 5 de la Ley 26.682 y mediante el Art. 269 del mismo DNU se dispuso la supresión del párrafo primero y del párrafo segundo del Art .17 de la Ley 26.682 por lo que el mismo quedó redactado de la siguiente forma:
“Cuotas de Planes. Los sujetos comprendidos en el artículo 1o de la presente ley pueden establecer precios diferenciales para los planes prestacionales, al momento de su contratación, según franjas etarias con una variación máxima de TRES (3) veces entre el precio de la primera y la última franja etaria”.

Como se dijo, el actual Art. 17 de la Ley 26.682 con sus párrafos primero y segundo suprimidos por el Art. 269 del DNU 70/2023 dictado el 20/12/2023 y publicado en el Boletín Oficial el 21/12/2023, y el actual Art. 5 de la Ley 26.682 con su inciso G suprimido por el Art. 267 del DNU 70/2023, entraron en vigencia el 30/12/2023 conforme al Art. 5 del Código Civil y Comercial de la Nación que dispone que las normas rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen. Como puede verse, lo dispuesto por el Art. 267 del DNU 70/2023 al suprimir el inciso G del Art. 5 de la Ley 26.682 implica que a partir del 30/12/2023 el Ministerio de Salud ya no tendrá la atribución de poder autorizar y revisar los valores de las cuotas, mientras que a tenor de lo dispuesto por el Art. 264 del DNU 70/2023 al suprimir los párrafos primero y segundo del Art. 17 de la Ley 26.682 implica que a partir del 30/12/2023 ya no será exigible la autorización previa de la Autoridad de Aplicación de la Ley 26.682 (Ministerio de Salud de la Nación) para que las empresas de medicina prepaga puedan aumentar el valor de las cuotas.

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Sin embargo, el DNU 70/2023 no ha suprimido el Art. 4 de la Ley 26.682 el cual sigue reconociendo la competencia de esta Autoridad de Aplicación de la Ley 24.240 toda vez que establece que: “En lo que respecta a la relación de consumo y a la defensa de la competencia serán autoridades de aplicación las establecidas en las leyes 24.240 y 25.156 y sus modificatorias, según corresponda”.

Así las cosas, puede apreciarse que el dictado DNU 70/2023 se ha limitado a suprimir las facultades de control y autorización en el valor de las cuotas de la Autoridad de Aplicación de la Ley 26.682 (Ministerio de Salud de la Nación), mas no se han suprimido –ni podría hacérselo vía DNU pues mal podría por esa vía derogarse el Art. 42 CN- las facultades y competencias que tiene la Autoridad de Aplicación de la Ley 24.240 por mandato constitucional del Art. 42 de la Ley Suprema para intervenir en casos como el de marras a efectos de evaluar si los aumentos de cuota como el aquí denunciado resultan o no una práctica abusiva y, en caso de serlo, ordenar el cese de tales aumentos en cumplimiento del señalado mandato constitucional que impone a esta Autoridad de Aplicación la obligación de defender el derecho a la Salud del usuario y a proteger sus intereses económicos (Art. 42 CN).

En efecto, nótese que incluso si el DNU 70/2023 hubiese suprimido el Art. 4 de la Ley 26.682 el cual sigue reconociendo la competencia de esta Autoridad de Aplicación de la Ley 24.240 toda vez que establece que: “En lo que respecta a la relación de consumo y a la defensa de la competencia serán autoridades de aplicación las establecidas en las leyes 24.240 y 25.156 y sus modificatorias, según corresponda”, lo cierto es que esta Autoridad de Aplicación seguiría siendo competente para intervenir en virtud del mandato constitucional del Art. 42 de la Ley Suprema.-

Es así, que más allá de los cuestionamientos que pudieran formularse contra la constitucionalidad del DNU 70/2023, lo cierto es que no sólo que no incumbe a esta Autoridad de Aplicación incursionar sobre dicho aspecto, sino que tampoco resulta necesario su abordaje pues el DNU 70/2023 no impide que esta Autoridad de Aplicación de la Ley 24.240 cumpla con el mandato constitucional a su cargo conforme manda el Art. 42 de la Constitución Nacional.

Sentado ello, cabe señalar que el hecho de que el actual Poder Ejecutivo Nacional haya suprimido la exigencia de la autorización previa del Ministerio de Salud de la Nación en los aumentos en el valor de las cuotas de medicina prepaga, ello no implica que los aumentos en el valor de las cuotas no puedan ser controlados por la Autoridad de Aplicación de la Ley 24.240 y, eventualmente, ser declarados abusivos ordenándose su cese con fundamento en el bloque normativo consumeril y el principio protectorio constitucional del consumidor.-
Dicho en otras palabras, la supresión vía DNU del inciso G del Art. 5 de la Ley 26.682 y de los primeros dos párrafos del Art. 17 de la Ley 26.682 no implica que las empresas de medicina prepaga puedan aumentar el valor de sus cuotas sin control ni límite alguno.

-VI-

Antes bien, tratándose de una relación de consumo, no sólo que resulta aplicable el plexo normativo consumeril que torna procedente la intervención de esta Autoridad de Aplicación de la Ley 24.240, sino que además, la CSJN ha dicho en el precedente “Cambiaso Péres de Nealón”, que al tratarse de un contrato de adhesión con cláusulas predispuestas, ello implica que debe darse tanto a la ley cuya interpretación se discute como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (Fallos: 324:677).
En efecto, incluso con anterioridad a la sanción de la ley de medicina prepaga No 26.682 ya se reconocían limitaciones a la libertad de las empresas de medicina prepaga para modificar unilateral e inconsultamente los valores de sus planes, habiéndose declarado la nulidad de las cláusulas contractuales que preveían tales facultades por resultar abusivas en los términos de la ley 24240: 37 en reiteradas oportunidades (Picasso – Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Editorial. La Ley, Bs. As., 2009, T. II, págs. 195/197).-

En ese sentido, cabe recordar que el Art. 8 bis de la Ley 24.240 establece que “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios”, mientras que el Art. 37 de la misma Ley aborda supuestos de prácticas abusivas vedando por abusivas aquéllas prácticas “que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte”.

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A mayor abundamiento no es ocioso recordar que incluso el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación también veda las prácticas abusivas, tal como puede verse en la sección primera titulada “Prácticas Abusivas” a partir del artículo 1096.-

Por último, y previo a ingresar a analizar si los aumentos dispuestos unilateralmente por la empresa de medicina prepaga resultan o no abusivos, cabe a mayor abundamiento recordar que también el Código Civil y Comercial de la Nación en su Art. 10 condena el abuso del derecho en tanto establece expresamente que “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos” y acto seguido prevé que se “debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.

Ahora bien, de la documental citada, se observa que el día 29/ 12/ 2023, la empresa de medicina prepaga comunicó al usuario mediante correo electrónico un aumento de casi el 40% en los siguientes términos:

Nos dirigimos a usted en relación al Decreto de Necesidad y Urgencia n° 70/2023 emitido por el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el cual se derogó el inciso “g” del Artículo 5° de la Ley 26.682 y en consecuencia las Entidades que comercializan planes superadores podrán regular en forma autónoma el valor de sus cuotas mensuales.

A tenor de lo expuesto, nuestra Organización procederá a ajustar el valor de la cuota mensual del mes de enero-2024, con el único objetivo de intentar alcanzar el equilibrio económico que brindan los efectores contratados.

Dicho lo anterior, es dable resaltar que las normas derogadas han causado un retraso significativo en la composición de nuestro valor de cuotas, debido a las distorsiones de precios en medicamentos e insumos, así como a la imposición de nuevas obligaciones prestacionales sin su correspondiente financiación.

Se deja expresamente aclarado que esta comunicación reemplaza a aquella que fuera remitida con fecha treinta de noviembre próximo pasado en el marco del decreto 743/2022, el cual también ha sido derogado por el Poder Ejecutivo Nacional a través del Decreto de Necesidad y Urgencia mencionado en nuestro primer párrafo.

Posteriormente, apenas unos días más tarde, el 8/01/2024, la empresa de medicina prepaga envió otro correo electrónico comunicando un nuevo aumento para el mes de febrero en los siguientes términos:

“Nos dirigimos a usted en relación al Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/2023 emitido por el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el cual se derogó el inciso “g” del Artículo 5° de la Ley 26.682 y en consecuencia las Entidades que comercializan planes superadores podrán regular en forma autónoma el valor de sus cuotas mensuales.

A tenor de lo expuesto, nuestra Organización procederá a ajustar el valor de la cuota mensual del mes de febrero-2024, cuyo vencimiento opera a partir del 11 de marzo de 2024, en un 28,00% (veintiocho coma cero por ciento), respecto al valor del plan de servicio vigente al 31 de enero de 2024, con el único objetivo de intentar alcanzar el equilibrio económico entre la prestación que nuestros socios demandan y el costo de los servicios que brindan los efectores contratados.

Dicho lo anterior, es dable resaltar que las normas derogadas han causado un retraso significativo en la composición de nuestro valor de cuotas, debido a las distorsiones de precios en medicamentos e insumos, así como a la imposición de nuevas obligaciones prestacionales sin su correspondiente financiación”.

Luego de ello, con fecha del 14/02/2024, la empresa OSDE envía una nueva notificación que señala:

“Nos dirigimos a usted en relación al Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/2023 emitido por el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el cual se derogó el inciso “g” del Artículo 5° de la Ley 26.682 y en consecuencia las Entidades que comercializan planes superadores podrán regular en forma autónoma el valor de sus cuotas mensuales.

A tenor de lo expuesto, nuestra Organización procederá a ajustar el valor de la cuota mensual del mes de marzo-2024, cuyo vencimiento opera a partir del 12 de abril de 2024, en un 19,00% (diecinueve coma cero por ciento), respecto al valor del plan de servicio vigente al 29 de febrero de 2024, con el único objetivo de intentar alcanzar el equilibrio económico entre la prestación que nuestros socios demandan y el costo de los servicios que brindan los efectores contratados.

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Dicho lo anterior, es dable resaltar que las normas derogadas han causado un retraso significativo en la composición de nuestro valor de cuotas, debido a las distorsiones de precios en medicamentos e insumos, así como a la imposición de nuevas obligaciones prestacionales sin sucorrespondiente financiación”.

Es dable resaltar que, en menos de 90 días, el Sr. Álvarez se ve obligado a soportar tres aumentos consecutivos de casi el 87 % respecto del monto abonado en el mes de diciembre de 2023 en el valor del servicio de medicina prepaga, ocasionando, de este modo, que buena parte de su ingreso sea destinado a afrontar el mentado servicio, restringiendo severamente el goce de derechos humanos fundamentales tales como alimentación, vestimenta y vivienda, más allá de las erogaciones alimentarias que corresponden a su edad y estado de salud.

-VII-

De la lectura de las tres comunicaciones enviadas por la empresa de medicina prepaga el día 29/12/2023, el día 8/01/2024 y el día 14/ 02/ 2024, puede apreciarse que en apenas 47 días corridos, la empresa dispuso un aumento de 39, 80 % para la cuota del mes de enero de 2024, otro aumento del 28% para la cuota del mes de febrero de 2024 y otro aumento del 19 % del mes de marzo de 2024.
Es decir, que en forma inminente el usuario denunciante deberá afrontar un aumento en el valor de la cuota que ronda casi el 87 % (con exactitud del 86, 80 %) de lo que venía abonando hasta la cuota del mes de diciembre del 2023 conforme al régimen originario de actualización en el valor de las cuotas que a lo largo de más de diez años consintió la empresa denunciada acatando los porcentajes de aumentos autorizados hasta dicho mes por el Ministerio de Salud de la Nación ya que en ningún momento planteó la inconstitucionalidad de la Ley 26.682.

Por otro lado, de la lectura de las comunicaciones enviadas por la empresa de medicina prepaga de fecha 29/12/202, de fecha 8/01/2024 y del14/02/2024 se observa que los considerables aumentos unilateralmente dispuestos por la empresa de medicina prepaga, tienen como único fundamento meras manifestaciones genéricas de la empresa denunciada, a saber:
i) Que como consecuencia de que el DNU derogó el Art. 5 inciso G de la Ley 26.682 “las Entidades que comercializan planes superadores podrán regular en forma autónoma el valor de sus cuotas mensuales”. ii) Que aumentará el valor de la cuota en casi un 70% entre enero y febrero “con el único objetivo de intentar alcanzar el equilibrio económico entre la prestación que nuestros socios demandan y el costo de los servicios que brindan los efectores contratados”.
iii) Que “las normas derogadas han causado un retraso significativo en la composición de nuestro valor de cuotas, debido a las distorsiones de precios en medicamentos e insumos, así como a la imposición de nuevas obligaciones prestacionales sin su correspondiente financiación”.
Como puede verse, el usuario debe afrontar en cuestión de días un aumento -en el mejor de los casos- de casi el 87% en el valor de la cuota en base a manifestaciones genéricas de OSDE, sin fundamentos concretos y en violación del deber de información ya que no proporciona información certera ni clara pues la empresa esgrime que semejante aumento supuestamente tendría como “único objetivo intentar alcanzar” un supuesto “equilibrio económico” sin siquiera brindar certeza ni previsibilidad alguna al usuario respecto de los futuros aumentos (Art. 4 Ley 24.240).

Nótese que la empresa denunciada dice que semejante nivel de aumento apenas sería para “intentar alcanzar” un supuesto “equilibrio económico”, es decir, ni siquiera se informa al usuario cuándo ni con cuánto de aumento en el valor de la cuota sería “alcanzado” ese supuesto “equilibrio económico”, dejando al usuario sumido en la incertidumbre y desprotección ante la reiteración de nuevos aumentos como los ya comunicados cuya considerable magnitud torne imposible afrontar su pago y por ende pierda la cobertura médica con menoscabo en su derecho humano a la Salud y en perjuicio de los derechos económicos del consumidor (Art. 42 CN).-

En relación a esa situación de incertidumbre y desprotección en que queda sumido el usuario, es que no es ocioso recordar que es pacífica la jurisprudencia en cuanto tiene dicho

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Por otro lado, afirmar unilateral y genéricamente que “las normas derogadas” habrían “causado un retraso significativo en la composición de nuestro valor de cuotas” tampoco constituye fundamento suficiente para semejante nivel de aumento en las cuotas.

De ser cierto que las normas derogadas hubiesen generado un ”retraso significativo en la composición de nuestro valor de cuotas”, no se entiende por qué motivo OSDE consintió tales normas sin plantear su nulidad y/o inconstitucionalidad en los ámbitos administrativos o judiciales.

En efecto, y sólo a modo ilustrativo, nótese que OSDE consintió las siguientes normas –casi 40- que a lo largo de más de diez años fueron regulando los aumentos en el valor de la cuota en forma gradual y siempre guardando cierta relación con el incremento promedio de lo+s ingresos de los usuarios a efectos de que no perdieran la cobertura médica por imposibilidad de pago, a saber: Res.1982/2012, Res. 534/2013, Res. 1344/2013, Res. 1994/2013, Res. 185/2014, Res. 750/2014, Res. 1496/2014, Res. 1880/2014, Res. 49/2015, Res. 502/2015, Res.1001/2015, Res. 1567/2015, Resol 82/2016, Res. 572/2016, Res. 1287/2016, Res. 2371/2016, Res. E-613/2017, Res. E -1050/2017, Res. E- 1975/2017, Res. E- 2479/ 2017, Res.798/2018, Res. 1239/2018, Res. 1780/ 2018, Res. 262/2018, Res. 933/2018, Res. 592/2019, Res. 872/2019, Res. 1701/2019, Res.2824/2019, Res. 1787/2020, Res. 531/2021, Res. 987/2021, Res. 2125/2021, Res. 867/2022, Res. 1293/2022, Res. 2578/2022, DNU 743- 22 en conjunto con las Res. 2577/2022 y 2/2023.

Como se dijo, tales normas y actos administrativos que a lo largo de más de diez años regularon un aumento gradual de las cuotas siempre guardando relación con la actualización de los ingresos de los usuarios, fue reiteradamente consentido por la empresa denunciada ya que nunca planteó una acción judicial de inconstitucionalidad contra tales normas ni mucho menos probó en el marco de dicha acción judicial que tales normas le ocasionarán un perjuicio económico de tal magnitud que hubiese conducido al quebranto a la empresa de medicina prepaga, prueba de ello es que la empresa siguió y sigue funcionando en la actualidad.

Por ejemplo, dentro de las normas que fueron consentidas y aplicadas por OSDE, se encuentra el Decreto 743/2022 del 6/11/2022 que dispuso que las cuotas de medicina prepaga se actualizarán teniendo como tope el 90% del Índice de Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) del mes inmediato anterior publicado, ello, a efectos de que la actualización de la cuota guarde relación con la evolución de los ingresos de los usuarios a fin de que no pierdan la cobertura médica por imposibilidad de pago de la misma.

Como se dijo, dicha norma (Decreto 743/2022) y dicha pauta de actualización en el valor de la cuota vinculada a la evolución de los ingresos de los usuarios, fue consentida por OSDE ya que nunca planteó su inconstitucionalidad.

Además, siendo que la empresa OSDE invoca al comienzo de sus comunicaciones como primer argumento para efectuar semejante aumento de casi el 70% (67, 80 %) en apenas dos meses el hecho de que como consecuencia de que el DNU derogó el Art. 5 inciso g) de la Ley 26.682 “las Entidades que comercializan planes superadores podrán regular en forma autónoma el valor de sus cuotas mensuales”, ello tampoco es un fundamento atendible para justificar semejante nivel de aumento, ello así, ya que como se señaló en pasajes previos, la supresión formulada por el DNU del Art. 5 inciso g) y de los dos primeros párrafos del Art. 17 de la Ley 26.682, no implica dar rienda suelta para que las empresas de medicina prepaga puedan realizar abruptos aumentos abusivos desligados de los ingresos de los consumidores y en base a manifestaciones genéricas, que no brindan certeza ni previsibilidad alguna respecto de la evolución futura de las próximas cuotas, en palmaria violación del deber de información exigido por el Art. 4 Ley 24.240 y el Art. 42 de la Constitución Nacional, generando en el usuario un estado de total zozobra e incertidumbre de no poder afrontar el pago ante la reiteración de tamaños porcentajes de aumento con el consiguiente riesgo de perder la cobertura médica con menoscabo en su derecho humano a la Salud.

-VIII-

Por otro lado, la naturaleza misma del contrato de medicina prepaga trae aparejado un alea que hace que no resulte razonable ni admisible que las empresas de medicina prepaga trasladen en forma inmediata todas las supuestas variaciones a los usuarios cual si fueran meros intermediarios que le trasladan el riesgo empresario al usuario en tanto le trasladan en forma inmediata el impacto de las variables económicas en lugar de adoptar las previsiones pertinentes a fin de –aunque sea

similar, Sala B, 18/11/2008 “Desiderato Salvador c/Galeno SA s/amparo s/incidente de apelación”).

entre tantos otros).-

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transitoriamente- amortiguar su impacto en resguardo de los usuarios. Es precisamente ese alea, el que implica que la empresa deba afrontar aleatoriamente dichas variaciones, pues mal podría afirmarse que el precio de la cuota debiera ajustarse automática ni inmediatamente según el índice general de inflación. Es que no puede olvidarse, que del universo de afiliados, no todos hacen uso del sistema pues muchos son jóvenes o bien adultos pero que gozan de buena salud y por ende no le generan gasto alguno a la empresa y por el contrario son usuarios que solventan al conjunto del sistema. Tampoco puede soslayarse que así como puede haber variaciones económicas que inciden negativamente, también han existido distintos tipos de ayudas económicas de parte del Estado hacia las empresas de medicina prepaga.-

Si se admitiera la traslación inmediata de las variables económicas al usuario a través de una actualización ilimitada y abrupta en el valor de las cuotas, ello implicaría que las empresas de medicina prepaga no serían más que meros intermediarios insolventes incapaces de hacerse cargo del riesgo empresario inherente a la actividad que desempeñan, más no serían verdaderas empresas que cuenten con un patrimonio y con las previsiones económicas pertinentes para hacer frente al alea propio de la economía y al giro propio de semejantes empresas.-

Dicho en otras palabras, las empresas de medicina prepaga en tanto profesionales de la actividad que desarrollan, deben adoptar los recaudos disponiendo de las previsiones financieras pertinentes a efectos de evitar aumentos abruptos en el valor de la cuota que se traduzcan en una rescisión del vínculo ante la imposibilidad de pago por parte del usuario.

Es así que forzoso es concluir que los abruptos aumentos aquí denunciados configuran una práctica abusiva que no puede ser permitida toda vez que, al afectar de ese al afectar de ese modo el derecho a la salud del consumidor involucrado, aparece desnaturalizando el contrato al permitir que, si este último no pudiera absorber el incremento que se le aplica, su contraparte adquiera, correlativamente, el derecho a liberarse de la obligación de asistirlo, precisamente cuando cabe presumir que aquél habrá de necesitar de los servicios convenidos (conf. CNCom., Sala C, 9/5/2013, “Balaguer, Alberto Eduardo c/ OMINT S.A. de Servicios s/ordinario”).

Es decir, no se trata de prohibir los aumentos en el valor de la cuota, sino de garantizar que los cuantiosos aumentos como el de marras no sean realizados abruptamente ya que ello no sólo que deja sin cobertura médica al usuario que no puede afrontar semejante nivel de aumento en forma repentina, sino que además, termina atentando contra el compromiso social (Fallos 330:3725) que debe regir en el sistema de medicina prepaga en razón de la exclusión generalizada de los usuarios que no pueden afrontar el pago de tamaños aumentos (que generalmente son las personas que más necesitan la cobertura médica, ancianos, personas enfermas o con discapacidad, etc, que difícilmente puedan tratar sus dolencias del mismo modo que lo venían haciendo ni en otra prepaga –porque no serán admitidos sin pagar onerosas sobrecuotas por preexistencias- ni mucho menos en los colapsados servicios de salud pública) y asimismo pone en jaque al servicio de salud pública que se verá colmado de las personas excluidas de la medicina prepaga.

Es así, que de no mediar la intervención de esta Autoridad de Aplicación de la Ley 24.240 poniendo coto a situaciones de aumentos abusivos en el valor de la cuota, se estaría permitiendo la exclusión generalizada de usuarios (generalmente personas ancianas o enfermas y de menores recursos) quedando las empresas de medicina prepaga compuestas por afiliados pudientes de altos ingresos que, por lo general, no suelen ser personas ancianas y enfermas. De modo que ello, sólo beneficia el lucro económico de la empresa de medicina prepaga ya que se desentiende por completo del compromiso social con los demás usuarios de menores ingresos (Fallos 330:3725) liberándose de la obligación de asistirlos gracias a la rescisión por imposibilidad de pago de los abruptos aumentos dispuestos por la propia empresa de medicina prepaga (conf. CNCom., Sala D, causa 13004/2020 in re “Sorini c Osde”).

En tal sentido, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “Si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga puede representar determinados rasgos mercantiles, en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, también adquieren un compromiso social con sus usuarios”. (Fallos 330:3725).

En definitiva, las empresas de medicina prepaga, a diferencia de otras empresas cuyo objeto es absolutamente lucrativo y que por su actividad no se encuentran obligadas por ningún compromiso social con sus usuarios (Fallos 330:3725), no pueden desentenderse de la situación económica de los usuarios realizando aumentos en el valor de la cuota totalmente divorciados de la realidad de los

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ingresos de sus afiliados, pues como ha dicho la Corte, al encontrarse involucrado el derecho a la Salud y por ende a la Vida misma de los usuarios, es que pesa sobre las empresas de medicina prepaga un compromiso social con sus usuarios que pone límites a las pretensiones comerciales, mercantiles o lucrativas de las empresas de medicina prepaga.

Es que tampoco puede soslayarse que tal como lo ha dicho el Máximo Tribunal, “El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual losrestantes valores tienen siempre carácter instrumental” Fallos 329:1638; 325:292; 316:479 (Voto de los jueces Barra y Fayt), de modo que pesa sobre esta Autoridad de Aplicación de la Ley 24.240 la obligación de adoptar medidas eficaces a efectos de evitar que cuestiones instrumentales de índole económica tales como son los considerables y abruptos aumentos dispuestos por OSDE atenten contra el derecho humano a la Salud de los usuarios ante la imposibilidad de pago ya que ello implicaría convertir un valor fundamental como la Salud y la Vida en una mercancía sujeta a las leyes inescrupulosas del mercado lo cual es inconcebible gracias a los derechos y garantías consagrados en nuestra Constitución Nacional.

-IX-

En efecto, el Alto Tribunal ha sentenciado que “La conceptualización del derecho como justicia y equidad impone al tribunal la necesidad de afirmar que valores tales como la salud y la vida están por encima de todo criterio económico (Fallos 324:677).-

Es así que la preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla mediante la realización de acciones positivas (arts. 42 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional) (Fallos 344:1291; 342:459).-

Es que la Constitución Nacional no solo permite, sino que obliga a las autoridades públicas a adoptar medidas y políticas tendientes a proteger la salud de la población (Fallos 345:549).-
Además, el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional; el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 329:4918).-

De allí que la tutela del derecho a la salud es una manda consagrada por la Constitución Nacional, y contemplada en las Constituciones provinciales (arts. 5° y 121), y por los tratados internacionales que tienen tal jerarquía -art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema- (Fallos 344:809).-

Además cuando se trata de amparar los derechos fundamentales a la vida y la salud, corresponde buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual se deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional. (Fallos 331:563).- Previo a finalizar no es ocioso agregar que, a diferencia de lo que podría ocurrir en el marco de otro tipo de relaciones de consumo tales como la portabilidad numérica en telefonía celular que permite al usuario cambiar de empresa prestataria en caso de encontrar planes más convenientes o más económicos en otra empresa, no sucede lo mismo en materia de medicina prepaga. Es que es bien sabido que en materia de medicina prepaga, el pase de una empresa a otra, implica no solamente el cumplimiento de trámites, declaraciones juradas y demás cuestiones, sino que además dicho traspaso suele venir acompañado de mayores erogaciones pues la empresa de medicina prepaga que recibe a ese usuario habrá de fijar cuotas aún más elevadas por las enfermedades preexistentes.

Por otro lado, cabe reiterar que el dictado del DNU 70/2023 suprimiendo el inciso G del Art. 5 de la Ley 26.682 y los primeros dos párrafos del Art. 17 de la citada Ley, no implica dar rienda suelta a cuantiosos aumentos tales como los denunciados sin límite ni control alguno.

En efecto, cabe nuevamente recordar que incluso con anterioridad a la sanción de la ley de medicina prepaga No 26.682 ya se reconocían limitaciones a la libertad de las empresas de medicina prepaga para modificar unilateral e inconsultamente los valores de sus planes, habiéndose declarado la nulidad de las cláusulas contractuales que preveían tales facultades por resultar abusivas en los términos de la ley 24240: 37 en reiteradas oportunidades (Picasso – Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Editorial. La Ley, Bs. As., 2009, T. II, págs. 195/197).-

En esa inteligencia, no es ocioso señalar, que si en el precedente Cepis que versaba sobre la tarifa de gas, la Corte sentenció que ““el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados

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por la decisión tarifaria” “evitando, de esta forma, el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de “confiscatoria”, en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar” lo mismo cabe predicar (incluso con mayor énfasis por tratarse del derecho a la Salud) respecto del aumento de las cuotas de medicina prepaga por lo que es deber de esta Autoridad de Aplicación impedir cuantiosos aumentos como el aquí denunciado de casi el 70 %.

De lo contrario, de no intervenir esta Autoridad de Aplicación, se estaría dejando librado el derecho a la Salud y a la Vida del denunciante a las inescrupulosas leyes del mercado convirtiendo esos supremos valores tales como la Salud y la Vida en meras mercancías objeto del mercado, siendo ello inadmisible a la luz de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de Justicia de la República en tanto tiene dicho que “el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad” (Fallos: 327:3677).

Por lo tanto, ante situaciones como la de marras, es obligación de esta Autoridad de Aplicación adoptar medidas positivas y eficaces a fin de proteger los intereses económicos del usuario y, asimismo, garantizar el derecho humano a la Salud del usuario asegurando que pueda seguir gozando de la atención de su Salud para lo cual es necesario ordenar que la actualización de la cuota no se divorcie repentina ni abruptamente de la actualización promedio del ingreso de los usuarios.

Es que, como se dijo anteriormente, no basta con ordenar el cese del aumento pues ello implicaría dejar el valor de la cuota congelado sin que pueda ser actualizado lo cual sería claramente irrazonable.

Es por ello, que a efectos de que la presente medida resulte razonable y pueda ser efectivamente cumplida, no basta con ordenar el cese inmediato en los aumentos denunciados, sino que además debe fijarse cuál será la pauta con que se deberán actualizar los aumentos de las cuotas futuras de modo tal que dichos incrementos guarden relación con la evolución de los ingresos de los usuarios.

A dicho fin, y teniendo en consideración que OSDE consintió oportunamente que las cuotas se actualizarán teniendo como tope el 90% del Índice de Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) del mes inmediato anterior publicado, es que mal podría ahora cuestionar (yendo contra sus actos propios) que las cuotas se actualicen tomando como tope –ya no el 90%- sino el 100% del Índice de Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) del mes inmediato anterior publicado por ser el que registra la actualización promedio de los ingresos de la población.

A efectos de evitar incidencias innecesarias en el cumplimiento de la presente medida, y toda vez que al día de la fecha el último índice RIPTE publicado corresponde al mes de noviembre de 2023 y el mismo arroja un 6,3% es que se aclara que las cuotas de los meses de enero, febrero y marzo de 2024 deberán recalcularse aplicando un 6,3% de aumento respecto del valor de la cuota de diciembre de 2023 y se deberá tener en cuenta el citado Índice para las cuotas posteriores.
Tanto la autoridad de aplicación nacional de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, como las autoridades provinciales o las municipales que cuentan con delegación de funciones, poseen un amplio abanico de atribuciones orientadas a cristalizar el mandato constitucional de “proveer” a la protección de esos derechos.

El art. 41 de la LDC, en su redacción dada por la ley 26.361, fija cuales son los organismos, tanto a nivel nacional como local, que revestirá el carácter de “autoridad de aplicación” de la ley, indicando que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones.
La Autoridad de Aplicación tiene facultades preventivas, que implican “cese” de conductas en presunta infracción a las leyes de defensa del consumidor y medidas innovativas o de no innovar. Estas atribuciones de la autoridad de aplicación de la legislación de defensa del consumidor son las de mayor trascendencia. El deber de obrar de la Administración en materia de protección activa de los derechos

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de los consumidores, derivados como dijimos de normativa de la más alta jerarquía, hace que el Estado asuma un rol protagónico.

Estas facultades de tipo preventivo comulgan con los principios que la doctrina judicial ha elaborado en torno a la naturaleza de las medidas cautelares, anticipatorias y autosatisfactivas.
En el procedimiento administrativo de defensa del consumidor, la Administración Pública detenta la potestad del dictado de medidas preventivas en sede administrativa y sin necesidad de requerir el pronunciamiento del Poder Judicial.

La autoridad administrativa posee “legitimación” para el dictado de actos administrativos anticipatorios, que podrán ordenar el cese preventivo de conductas o situaciones lesivas.

El dictado de una medida que ordene “el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y sus reglamentaciones”, tal lo dispuesto por el párrafo 8` del art. 45 de la LDC, no solo implica órdenes de cesación de conductas (suspensiones u abstenciones) impartidas por la Autoridad, sino que también ellas podrán comprender las realizaciones de conductas positivas u órdenes “de hacer”; quedan comprendidas en el obrar preventivo de la Autoridad, tanto las medidas conocidas como “innovativas”, como las medidas de “no innovar”.

La orden de “cese” se dirige a la conducta del proveedor que se presume en infracción, y esa infracción puede ser, por ejemplo, como en el presente caso, una violación de las obligaciones asumidas en un contrato de medicina prepaga (art. 19 LDC), en el marco de la cual la orden de cese de esa conducta implica, en simultáneo, el dictado de un mandato positivo de “hacer”.

En cuanto a la valoración de los requisitos para el dictado de estas medidas preventivas, entendemos que por la especial naturaleza de los derechos en juego, ellos deben analizarse teniendo en cuenta la finalidad preventiva que campea todo el obrar del Estado en la materia y que, a la luz delprincipio “in dubio pro consumidor”, deben entrar en juego las notas de urgencia, efectividad y tutela anticipatoria propios de estos institutos preventivos y que ellos se deben conjugar con la finalidad tuitiva o protectora del procedimiento.

Que, finalizando, voy a tratar otra importante cuestión constitucional: “el derecho de defensa”. En este sentido, y a pesar de que el dictado de esta medida, al igual que otras cautelares, es “inaudita parte”, el derecho de defensa de la parte que la padece no se viola, conservando para sí la facultad de lograr su levantamiento en una etapa posterior.

De tal modo que su aplicación no le ocasiona ningún gravamen adicional, con respecto a cualquier medida cautelar genérica. El derecho de defensa se encuentra resguardado, pero cede provisoriamente frente a otro derecho que se presenta con mayor jerarquía, y requiere atención más urgente. Dice Horacio Bersten: “El derecho de defensa se encuentra garantizado en las medidas autosatisfactivas. En efecto, si bien no tiene toda la amplitud que puede gozar en procesos civiles de conocimiento sin cautelares, no presenta grandes diferencias con otros procesos judiciales, en los que se han dispuesto cautelares previas al traslado de la demanda, especialmente con el caso de los ejecutivos” (Bersten, Horacio L., “Derecho Procesal del Consumidor”, Editorial La Ley, Buenos Aires, año 2005, página 376), criterio este que comparto.

Las medidas autosatisfactivas no agravan, más que otras disposiciones cautelares, la defensa en juicio de las partes que las soportan, en este caso la firma denunciada OSDE.

-X-

Que en estos autos obra auto de imputación contra la firma OSDE S.A. (ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS S.A.). por presunta infracción a los artículos 4, 8 bis, 40 bis de la Ley Nacional 24240, artículo 73 bis de la Ley Provincial 13.133 y 42 de la Constitución Nacional.

Que en estos obrados la firma OSDE formuló, con fecha del 17 de abril de 2024, descargo contra la imputación formulada en el expediente de referencia.

Allí señala que “…habida cuenta de la apertura de amparos colectivos vinculados al reclamo de autos (de los que correspondería informar a la reclamante), la intromisión de la Dirección Provincial resulta inadmisible, por carecer de toda competencia jurisdiccional, al punto poder llegar a constituir la notificación recibida, por mi mandante una eventual comisión del tipo denominado “usurpación de autoridad” reprimido en el art. 246 del Código Penal de la Nación, pues OSDE es una obra social y como tal, se encuentra regulada por las leyes 23.660 y 23.661, de innegable naturaleza federal, y no puede negársele ser juzgada por su juez natural (federal), que claramente no lo es esta Dirección Provincial”.

“…Destaco que los aumentos de cuota aplicados por OSDE han sido debidamente aprobados por la Superintendencia de Servicios de Salud por la via prevista en el art. 18 de la Ley 23.661. Acompaño como prueba documental las presentaciones oportunamente efectuadas por OSDE ante dicha Autoridad de

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Aplicación. De allí que la facturación de dichos valores por parte de OSDE a sus afiliados no constituye – ni podría constituir – hecho ilícito alguno”.
“…Destaco también que en autos no existe riesgo a la vida ni impedimento de acceso al servicio de salud, pues – más allá de no verificarse en autos mora de la afiliada, ni situación comprobada alguna de rescisión – la reclamante cuenta con los servicios de salud del Instituto Nacional para Jubilados y Pensionados conforme a lo dispuesto en la Ley 19.032, obra social a la cual el reclamante se encuentra afiliada”.

Por ultimo expresó que “…Formulo reserva de acudir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía del art. 14 de la Ley 48, por cuanto se trataría, en tal supuesto, de una desacertada interpretación de normas federales y de una decisión arbitraria, violatoria de las garantías de inviolabilidad de la propiedad y de la defensa en juicio de mi mandante (arts. 17 y 18, CN)”.

En el marco de su descargo, que desde ya adelanto que no habrá de prosperar, advierto lo que entiendo como incorrectas aseveraciones en orden a que esta sede constituye o forma parte de una Dirección Provincial o que las conductas imputadas deban ser juzgadas sólo por autoridades federales, desconociendo el amplio y armónico plexo normativo compuesto por la Ley Nacional 24.240 y concordantes y la Ley Provincial 13.133 y concordantes que otorgan facultades de conciliación y eventual juzgamiento a las autoridades locales, como resulta ser el Suscripto.
Por otro lado es necesario tener en cuenta las variaciones que se registraron respecto del Índice RIPTE, las cuales resultan ser, del mes de diciembre de 2023 del 8, 3 % (para aplicar en la cuota de enero de 2024), del mes de enero de 2024 del 14, 7 % (para aplicar en la cuota de febrero de 2024), del mes de febrero de 2024 del 11, 5 % (para aplicar en la cuota de marzo de 2024), del mes de marzo de 2024 del 14 % (para aplicar en la cuota de abril de 2024), del mes de abril de 2024 del 16, 1 % (para aplicar en la cuota de mayo de 2024), del mes de mayo de 2024 del 7, 3 % (para aplicar en la cuota de junio de 2024) y del mes de mayo de 2024 del 7, 3 % (para aplicar en la cuota de julio de 2024), todo ello a los fines de la refacturación que se ordenará en estos obrados.

Por otra parte, los artículos a analizar son:

Artículo 4: Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.
La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición.

Artículo 8 bis: Trato Digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas.

En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.
Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

Artículo 40 bis: Daño Directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.

Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.
Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos:

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a) la norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta;
b) estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas; c) sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.

Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales. Artículo 73 bis Ley Provincial 13.133: La incomparecencia injustificada a la audiencia de conciliación y/o el incumplimiento de los acuerdos homologados, se considera violación de la Ley 24.240 y de esta Ley.

El infractor será pasible de las sanciones establecidas en la presente, sin perjuicio del cumplimiento imperativo de las obligaciones que las partes hubieran acordado.

Que de acuerdo a lo establecido en la Ley Nacional No 24.240, Ley Provincial 13.133 y en uso de la competencia otorgada por el Decreto Municipal 2.607/08,

EL JUEZ DE FALTAS DEL JUZGADO No 1 DECRETA:

Artículo 1o: IMPONER a la firma OSDE S.A. (ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS S.A.) CUIT 30- 54674125-3 la multa en pesos de UN MILLON OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ( $ 1.836.762,78/ 100) equivalente a Dos (2) Canastas Básicas Totales para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censo de la República Argentina (INDEC) actualizables al día del efectivo pago por infracción a los artículos 4, 8 bis, 40 bis de la Ley Nacional 24.240, 73 bis de la Ley Provincial 13.133 y 42 de la Constitución Nacional, por aplicación de lo previsto en el artículo 47 de la Ley 24.240.

Artículo 2o: La multa impuesta deberá abonarse en el plazo de diez (10) días de notificada la presente, bajo apercibimiento de ejecución judicial si no fuere abonada en término (artículos 63 y 64 Ley 13.133).

Artículo 3o: La firma OSDE S.A. (ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS S.A.) CUIT 30- 54674125-3 deberá resarcir al Sr. ÁLVAREZ, NORBERTO FRANCISCO DNI. M N° 4.540.095 la suma de pesos SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS CON CUATRO CENTAVOS ($ 688.786, 04/100) equivalente a Tres/ Cuartos (3/ 4) de Canasta Básica, con más los intereses establecidos desde la fecha y hasta el momento del efectivo pago, en base a la tasa pasiva informada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus plazos fijos digitales, en el plazo de 10 (diez) días de firme la presente, y que deberán ser abonados en este Tribunal.

Artículo 4o: La firma OSDE S.A. (ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS S.A.) CUIT 30- 54674125-3 deberá publicar la parte resolutiva del presente a su costa en el diario “La Tribuna de Morón”, con domicilio en la calle Almirante Brown N° 1078, 2° Piso, Departamento B de la localidad y Partido de Morón, Cel. 1163503882, de acuerdo a lo establecido en el art. 76 de la ley 13.133, y concordante artículo 47 Ley 24.240, dentro de los 30 (treinta) días de notificada.

Artículo 5o: La firma OSDE S.A. (ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS S.A.) CUIT 30- 54674125-3 deberá reponer en concepto de tasa de actuación administrativa (Ordenanza Fiscal 22379/23) el sellado de pesos DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS TRES ($ 16.403,00), importe que deberá abonar simultáneamente con la sanción impuesta.

Artículo 6o: Ordenar a la empresa ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (OSDE) CUIT 30 – 54674125 – 3, arbitrar las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio de medicina prepaga contratado por el Sr. ALVAREZ, NORBERTO FRANCISCO, DNI M 4.540.095.

Artículo 7°: Ordenar a la empresa ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (OSDE) CUIT 30 – 54674125 – 3, a partir de la notificación de la presente resolución, deberá dejar sin efecto los incrementos comunicados al Sr. ALVAREZ, NORBERTO FRANCISCO, DNI M 4.540.095, correspondientes a las cuotas de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio de 2024 y meses subsiguientes.

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Artículo 8o: Ordenar a la empresa ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (OSDE) CUIT 30 – 54674125 – 3 reajustar la facturación del mes de enero, de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio de 2024 y meses subsiguientes, a los guarismos utilizados que no han sido controvertidos, es decir Índice de Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) del mes inmediato anterior publicado, teniendo como tope el 90 %; teniendo en cuenta además lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 26.682 (no sustituido) y acreditar su cumplimiento en el plazo de tres (3) días hábiles en el presente expediente.

Artículo 9°: Ordenar a la empresa ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (OSDE) CUIT 30 – 54674125 – 3, que deberá acreditar en autos el cumplimiento de la presente resolución mediante la presentación de la documentación correspondiente adjuntando las facturas de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio de 2024 y meses subsiguientes con la refacturación aquí dispuesta en el plazo de 3 días corridos de notificada la presente, bajo apercibimiento de aplicar sanción de multa y asimismo dar intervención a la justicia penal.

Artículo 10o: NOTIFÍQUESE personalmente o por cédula, en formato físico papel y/o vía electrónica con copia de la presente resolución.