La AFIP demora la devolución, a costa de nuestro bolsillo

Actualizado a enero de 2016.

Supongo que algunos medios escribirán poco de esto por miedo a represalias (ha pasado) o inspecciones… ¡Como tengo todas las bicicletas declaradas, sale! Claro que lo que pasa no es responsabilidad de los inspectores ni de los cuadros técnicos de la AFIP, algnos conozco y me enorgullece saber que haya gente que trabaja muy bien, sino de los mandos políticos del gobierno, en cuanto convalidan que se le perciba el 35% a quien no debe abonarlo. Y, más aún, que tarden en devolverlo.

Solo en enero de 2015, la AFIP retuvo y recaudó $24.520.797.000 en concepto de Impuesto a las Ganancias. Eso incluye pagos directos así que no es posible discriminar cuánto es retenciones… Pero sí que creció más de un 40% respecto del año 2014. (Ver más datos oficiales acá: recaudación de la AFIP para enero de 2015). Veamos si esto es legal.

 

Requisitos de validez de una norma jurídica y de la normativa AFIP

Cuando en su momento comenté el caso del impuesto a Netflix, inspirado en proteger a una empresa local, las aencias tributarias tienen el desafío de recaudar sin que el contribuyente se entere, es el arte de desplumar al ganso sin saber que le están quitando las plumas,

perros-afip
El uso de perros es una medida acertada.

decía un jefe de impuestos francés. Así que idearon un sistema de retenciones (de lo que te pague alguien, te deduce el impuesto, caso de los que laburan en dependencia con Ganancias) o percepciones (de lo que pagues a otro, el intermediario o el que recibe el pago te cobra un cachito —o cacho— más) y en ambos casos el que retiene o percibe le da el dinero a la AFIP.

Para que un organismo del poder ejecutivo pueda ejercer una facultad, en una república, la Constitución y el Congreso deben permitirlo. Hablo de los requisitos de validez de una norma jurídica. Explayado, el derecho regula su propia producción y pone condiciones para que una norma inferior sea válida. En este caso, veamos si la resolución de la AFIP por la cual se implementa el 35% para todo tipo de pago con tarjeta de crédito de líneas aéreas, pasajes y comnsumos en el exterior, incluso libros o servicios online, es constitucional.

Por empezar, la AFIP tiene una habilitación genérica para implementar regímenes de percepción y retención. La ley de procedimiento fiscal (artículo 22) se lo permite a condición de que sean razonables (artículo 28 de la Constitución), lo que significa proporcionales con la finalidad. ¿Es razonable el régimen, y respeta la garantía constitucional de igualdad?

Por norma no discrimina entre sujetos, no toma en cuenta si quien compra es un sujeto exento o que no pague impuesto a las ganancias ni a los bienes personales, como por ejemplo, algún trabajador que no llegue a pagar ganancias (auqnue cada día más paga más gente por la omisión de actualizar la escala) o hasta un extranjero. En términos técnicos es una categoría sobre-inclusiva, no discrimina cuando debe hacerlo.

La Corte argumentó que se lesiona el principio de igualdad si el Estado distingue cuando no debe —tener una estatura mínima para ser maestro, como ha pasado, o pedir tener un ingreso mínimo para ser Senador… la Constitución lo sigue haciendo porque en el año 1994 se les pasó cambiaro, ops— como cuando debe distinguir y no lo hace, si le pidiera a una persona que usa silla de ruedas los mismos requisitos que para un triatleta.

Hay un caso paradigmático sobre el tema que es el de los Supermercados La Anónima, sociedad a la cual el GCBA le retenía plata porque varios compraban con tarjeta de crédito y así presumía que tenía actividad en la Ciudad de Buenos Aires. Quien haya viajado al sur habrá visto esta cadena pero en la Ciudad, nada. Bueno, la AGIP (rentas) le cobraba igual, total después te devolvemos. La corte local dijo que esta práctica debía cesar, que era inconstitucional y que era lo opuesto a lo que pide un estado de derecho, el te retengo impuesto por las dudas y después vemos. Un juez del caso citó a María Elena Walsh, con su canción «El Reino del Revés», posta.

Lo que la AFIP está haciendo, entonces, es una vía de hecho que bajo apariencia de legalidad (es una resolución, firmada por su director y demás) es totalmente ilegítima para una gran parte de la población. Este sector debería poder, como ha dicho la jurisprudencia para este tipo de regímenes, tener la posibilidad de gestionar una exclusión. Es decir, para los que pueden aplicarlo al pago de Ganancias o Bienes Personales, perfecto, es un pago a cuenta. Para el resto, debe exisistir un permiso de antemano para que la AFIP no arañe el impuesto, si total ya se sabe que no se va a tener que pagar.

 

 

 

Tu plata de rehén, la ley también

¿Hay vía de exclusión para monotributistas? No. Desde ya que valoro los esfuerzos de la agencia recaudadora para perseguir la evasión. El problema es que no están bien encaminados de esta forma, no se valen de un medio lícito para ese fin. ¿Y qué podemos decir si el Estado usa medios ilícitos contra un sector de la población que en general carece de recursos como para impugnarlo? Para 2015, según estimó el economista Ariel Setton, la AFIP adeuda alrededor de 5.874 millones de pesos. El equivalente al tipo de cambio actual (8,58) es de unos 685 millones de dólares que la AFIP debe a los argentinos. Mientras no lo devuelva, maneja ese dinero a discreción.

Aclaremos: no hay ley que avale el uso de ese dinero por el Estado, equivale a un empréstito forzoso para aquellos que no paguen ganancias ni bienes personales. Quizás alguien tenga el dato de cuánto se debería devolver en efectivo por no poder aplicarse al pago de impuestos. El impacto para un contribuyente es financiero porque la devolución suele tardar más de un año al cabo de la cual se la come la inflación. Es algo similar a lo que ocurre con las empresas: la AFIP no permite, como en otros países, ajustar los balances por inflación. Además, la tasa de interés a la que AFIPi devuelve el monto es del 6% anual (si vos le debés a la AFIP impuestos pagás algo del 36% anual. Y también económico: el tiempo y recursos que gasta un contribuyente para esto también cuesta plata, y son irrecuperables. Y no recaen sobre el director de una empresa, que cuenta con contador, secretaria, asistente, Smithers y demás. Sino, adivinen sobre quién….

Remedios y acciones legales contra el accionar de la AFIP y pedir la devolución del 35% retenido

Frente a esta situación ilegal, el derecho prevé vías posibles para remediarla. Ellas son:

a) La acción de amparo para pedir la exclusión

Si un contribuyente sabe de antemano que no deberá pagar el impuesto, entonces la percepción del 35% deviene una lesión al derecho de propiedad, de igualdad y de razonabilidad, entre otros. Un juez independiente debería, en ese caso, ordenarle a la AFIP que cese y se excluya al contribuyente de ese régimen, tal como pasa con los demás regímenes que sí prevén una válvula de escape. Hasta ahora, no conozco precedentes sobre este régimen en particular, pero sí han prosperado otras acciones para los regímenes generales de retención y percepcion, como pasó en el caso “La Anónima” comentado.

b) Denuncia a la Defensoría del Pueblo de la Nación, Ciudad, FMI y a la NASA

Como la acción de amparo insume energía y la mayoría de la gente prefiere pagar que transitar por los pasillos del fuero contencioso administrativo o no le hizo un poder a un abogado para ello, entonces los organismos públicos de defensa del ciudadano deberían intervenir. La defensoría del pueblo de la nación está vacante porque el Congreso no ha designado un reemplazo, pero igual se puede intentar.

c) Iniciar la vía administrativa y gestionar la devolución del 35% a fuerza de pronto despacho y amparo por mora

Como ya el economista Ariel Setton explicó en su sitio web, hay pasos para pedir la devolución que varían según la persona sea monotributista, free lancer, pague o no ganancias, sea equilibrista o haga bricolage y demás. La guía completa, original, y práctico tutorial para pedir el reintegro del 20 al 35% que cobra AFIP por compras al exterior y dólar ahorro está en este link. Uno de los errores más comunes que traban la devolución es no tener la cuenta corriente en cero (deberle algo a la AFIP) o no tener los datos biométricos registrados en la agencia (poner la huella digital en el pianito electrónico, dejar la foto, etcétera). En cualquier caso, la negativa de la AFIP debe notificarse al contribuyente quien la puede recurrir, pero ojo que hay plazos  limitados.

Ahora, en enero de 2016, la AFIP sacó un instructivo y dijeron que comenzarían gradualmente con la devolución.

Con la demora pasa algo similar: la AFIP tiene plazos para expedirse frente a una petición. La Convención Interamericana de Derechos Humanos dice que toda persona tiene derecho a resolver su controversia con el Estado o entre particulares en un plazo razonable, a que no lo tengan dando vueltas y paseando de un lado a otro. En concreto, si no hay plazo para expedirse (la resolución de la AFIP no lo fija, evidentemente por un descuido de la agencia) deberían ser diez días, según marca la ley de procedimientos administrativos, al cabo del cual es posible presentar una nota en la cual se le pide a la AFIP pronto despacho. En la práctica, muchos prefieren no hacer esto porque puede incomodar al funcionario público…

Y si la AFIP no se expidió pasado un tiempo, supongamos un mes, es posible iniciar ante el Tribunal Fiscal un amparo por mora, para que la AFIP se expida, más allá de las responsabilidades administrativas.

Si, como dijo la presidente por cadena nacional, el gobierno argentino es respetuoso de los derechos humanos, también debería cumplir con ese estándar de plazo razonable que sale de la Convención Americana de DDHH, conocida como Pacto de SJ de Costa Rica; nocierto?

Si esto no funciona, también se puede iniciar una acción de amparo. Ojo, no confundir la primera, que es una acción de amparo para pedir la exclusión, con esta otra, que es para pedir la devolución. En ningún caso, dice la Constitución, es necesario pedirle primero a la administración, lo que se conoce como “agotar la vía administrativa.”

d) ¿Cantar?

Algún contribuyente me comentó que fue a la agencia y les cantó este tema, porque ya hacía  tiempo que la AFIP no le daba bolilla…

Actualización del 16 de diciembre: me pasaron varios casos en que si el contribuyente tiene todo en regla, AFIP deposita y devuelve. El problema es que tarda un año e incluso más. Y sin el pronto despacho, difícil que se mueva. En la agencia son colaborativos. Ampliaremos.

 

¿Y a vos te tocó gestionar la devolución o gestionarla en la AFIP? ¿Cómo te fue? Podés comentar este artículo, criticarlo y demás acá abajo. Bienvenidos los comentarios.