Trabajador en edad de jubilarse – ¿Qué debe hacerse?

Actualizado a mayo de 2016. Una consulta laboral frecuente es qué pasos legales deben seguirse cuando el trabajador está en condiciones de jubilarse básicamente porque alcanzó la edad, que es el supuesto más común.

El otro supuesto en que procede la intimación al trabajador para jubilarse es cuando se gana la lotería o, en algún caso cuando deja la función pública en un alto cargo político o es funcionario judicial, ahí se jubilan antes, pero esas dos serán objeto de otro trabajo… El trabajador en edad de jubilarse puede seguir trabajando, pero la empresa puede desvincularlo siguiendo algunos pasos. Esto también se aplica para el empleo público. Veamos.

 

Trabajador en edad de jubilarse

Cuando el hombre cumple 65 años y tiene los aportes, puede jubilarse. Para la mujer son 60 años, ver más acá. Incluso más, las mujeres podrían seguir trabajando hasta los 65 años, dijo la Cámara Laboral, sala VIII, 8/05/2001, causa «Fugardo, Haydée c/ Cia de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión Transener S.A. s/ cobro de salarios», así que atención con ello. Pero esto es opción de la trabajadora.

Para los regímenes especiales, por ejemplo pilotos, aeronavengantes, bailarines del Colón (posta) y demás, las leyes dicen que pueden jubilarse antes. Pero de nuevo, algunos jueces interpretan que ello es una opción a favor del trabajador y se discute si la empresa puede intimarlos una vez cumplida la edad menor. Es decir, la empresa o empleadora (a veces el GCBA, por ejemplo) les pide que se vayan antes y se discute si está bien hecha esa intimación o si el laburante puede esperar y seguir trabajando hasta los 60 ó 65 años que es la edad para jubilarse de todos y todas.

Igualmente, la ley 20744 dice que ya de antemano la empresa puede pedirle que vaya a ANSES y verifique aportes y demás. Consejo práctico importante: al irse de todo laburo, renuncia, despido, SECLO o lo que sea, pedir el certificado de trabajo (art. 80 LCT) y guardar todos los recibos. Esto es importante por si algún registro de la ANSES se llegara a borrar.

Bueno, la ley dice que si el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la Ley 24241 que es la de jubilaciones, al menos la prestación básica universal, entonces el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites de jubilación extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria. Es decir, la empresa tiene la opción de pedirle: «Jubilate».

A partir de ese momento, el de la intimación que se hace por un telegrama, la empresa debe  mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio jubilatorio y pase a cobrar más o menos lo mismo que venía cobrando pero del Estado. Lo de “lo mismo” es lo que dice la ley, pero en la práctica las cosas cambian y puede ser menos…

El tiempo durante el cual el trabajador puede seguir laburando, una vez que recibió el telegrama que lo intime a jubilarse, es de un año. Pero si antes tiene la jubilación, se debe ir antes. Pasado el año o jubilado, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales, dice la norma.

 

La empresa debe probar haber entregado la documentación para jubilarse

En el caso, los jueces sintetizaron los pasos que deben seguirse: los requisitos para que opere la norma: a) que el trabajador esté en condiciones de jubilarse; b) que haya sido intimado por la patronal a iniciar los trámites necesarios para obtener ese beneficio, c) que se le haya entregado la certificación necesaria. El problema es analizar si se cumplieron o no los requisitos, porque de lo contrario el trabajador podría considerarse despedido y la empresa tener que pagarle una indemnización.

¿Y quién debe probar que se entregó la certificación? La empresa. ¿Cómo? Haciéndole firmar una constancia como prueba. Porque si el trabajador no la retira, la empresa debe consignarla judicialmente (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala 4ª, 31/10/2003, “Mesa, Demetrio C. c/Consorcio Camarones 1562/64”). Esto es, la empresa debe ir a un juez para que sea el juez el que lo obligue a retirarla. Porque de lo contrario no podrá probar que estaba en condiciones de jubilarse y si lo despide tendrá que pagarle una indemnización que sale carísima. Es importante verificar bien los requisitos antes de enviar cualquier telegrama…

Esta vez, los jueces le dieron la razón al trabajador porque sobre «las certificaciones necesarias para obtener el beneficio provisional en autos no hay constancia de su retiro por parte del trabajador». Es decir, como no se probó el retiro del certificado de trabajo, no se habían cumplido todos los requisitos, al trabajador en edad de jubilarse lo intimaron pero no en la forma corecta y al final tuvieron que indemnizarlo.

 

Empleado público en edad de jubilarse

La Procuración del Tesoro de la Nación ha interpretado el alcance de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Nº 25164, ley de empleo público al expresar que el plazo allí establecido, de un año para que el trabajador comience el trámite jubilatorio, comienza a contarse a partir de la fecha del acto que intima al agente para iniciar su trámite previsional, siempre y cuando, en ese mismo acto se haga entrega de la certificación de servicios y remuneraciones del agente, sin el cual no puede iniciarse el trámite referido, por ser uno de los requisitos exigidos por el organismo competente; y que en el caso de que esa certificación se entregue con posterioridad a la fecha de intimación a jubilarse, es razonable interpretar que el citado plazo de un año, comienza a computarse a partir de la entrega de esa constancia” (conf. Dictámenes 251:141).

En un caso se entendió que el plazo de un año previsto en el artículo 20 de la Ley Nº 25164 para que el agente pueda continuar prestando servicios, mientras obtiene el beneficio previsional, tiene como condición la entrega de la correspondiente certificación de servicios. En ese caso, el actor recibió, a fin de poder iniciar los trámites jubilatorios, los originales de la certificación de servicios y remuneraciones con fecha 26 de marzo de 2015.

En consecuencia, atento a ello y en virtud de lo expuesto precedentemente, resulta pertinente establecer que el plazo de un año previsto en el artículo 20 de la Ley Nº 25.164 -para que el agente pueda continuar prestando servicios mientras obtiene el beneficio previsional- debe computarse en la especie a partir del 26 de marzo de 2015, fecha en la que, como se expuso, el actor dispuso de la correspondiente certificación de servicios.

Por ese motivo, la cámara hizo lugar a la acción de amparo que había promovido el empleado público en edad de jubilarse.

 

Trabajador delegado sindical en edad de jubilarse

Un trabajador público alcanzó la edad. El Estado local (la CABA) le pidió se jubile a lo que se negó por ser delegado gremial. Así que iniciaron la acción judicial para excluirlo de ese privilegio. Los jueces le dieron la razón al Estado, dijeron que no tenía sentido mantenerle la tutela gremial si ya podía jubilarse.

Corresponde admitir la acción de exclusión de tutela sindical incoada pues la garantía de estabilidad sindical prevista por el art. 48 de la Ley 23.551 cesa por las razones de índole general previstas por el art. 51 de la Ley 23.551 o previa acción judicial en los términos del art. 52 de la Ley 23.551, y la presente se funda en el citado art. 52 y persigue que, por la vía sumarísima en sede judicial, se disponga el levantamiento de la tutela sindical a los fines de proceder a cursarle al trabajador la intimación prevista por el art. 252 L.C.T (del voto del Dr. Mario E. Fera al que adhiere el Dr. Alvaro E. Balestrini – mayoría).

En este precedente referido al trabajador en edad de jubilarse, previamente los jueces debieron considerar la exclusión de la tutela sindical. Podés leer la sentencia abajo.

 

 

Modelo de intimación para trabajador en edad de jubilarse

Nunca usar este modelo sin previa evaluación por abogado/a, se comparte solo como ejemplo. A enviarse por telegrama al domicilio constituido por el empleado:

Por medio de la presente intimo a Usted para que inicie los trámites jubilatorios según las formas y bajo apercibimiento del artículo 252 de la ley 20.744 de contrato de trabajo. Esta norma dipone:  ‘Art. 252. —Intimación. Plazo de mantenimiento de la relación. Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año. (Párrafo sustituido por art. 6 de la Ley N° 24.347 B.O. 29/6/1994) Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales. La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo. (Artículo sustituido por art. 1º de la Ley N° 21.659 B.O. 12/10/1977)” Queda Ud. notificado.

De esta manera, el trabajador sabe que debe inciar los trámites y presentar la papeleta ante la ANSES. Cada tanto, chequear que la empresa haya depositado los aportes, incluso se puede ir a una agencia AFIP o verificar online en la web de ANSES / AFIP.

 

Intimación al trabajador que no está en edad de jubilarse

Una vez pasó que la empleadora  no cumplió los requisitos que el artículo 252 LCT le exige para emplazar al trabajador a iniciar los trámites jubilatorios, ya que no verificó si cumplía con los recaudos legales de edad, tiempo de servicios y aportes y, por lo tanto, no estaba habilitado para despedir por jubilación.

Por eso, los jueces le ordenaron resarcir a la trabajadora con el el pago de los salarios caídos durante el plazo que debería haber durado la licencia que la patronal no respetó y aparte  indemnizarla conforme lo dispuesto en el art. 212 , cuarto párrafo, de la LCT.

En el caso, el tribunal aclaró que al momento de extinguirse la relación de empleo entre las partes, la actora ya padecía una enfermedad que la incapacitaba absolutamente para desarrollar tareas, al punto que ya tenía otorgado un beneficio por invalidez por esa dolencia, si bien transitorio en un principio, siendo que la incapacidad absoluta a la que refiere el artículo 212 LCT se produce cuando el trabajador, por cualquier motivo no imputable, no puede seguir trabajando en las tareas que cumplía ni en ninguna otra.

Para cerrar, es importante aclarar que el trabajador jubilado/a puede seguir trabajando si él / ella y la empresa quieren, pero hay que evaluar efectos en cada caso, quedará para otra nota práctica… Comentarios, como siempre, bienvenidos.

Para leer más sobre jubilaciones, fijate este link.

 

 

Siesta.

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Anexo con sentencias

“Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo”, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ ….Miguel Angel s/ juicio sumarísimo”, Sala IX, 31-ago-2015

CABA, 31 de agosto de 2015.- DT

Se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. Roberto C. Pompa dijo:

I.- Que llegan las actuaciones a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 102 y agravios expresados a fs. 106/110vta., con respecto a la sentencia dictada a fs. 98/101.

Que a fs. 117/121vta. obra la contestación de agravios efectuada por la parte demandada.

Que a fs. 134/vta. respondió la vista que le fuera conferida el Sr. Fiscal General ante esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo II.- En primer lugar, teniendo en cuenta que no se discute en autos la condición de trabajador con estabilidad sindical del demandado (mandato desde 10/12/09 hasta el 10/12/13 (ver fs. 5vta. y fs. 43vta.), el eje del debate se centra en torno a si la acción de exclusión de tutela sindical incoada por la parte actora es una vía idónea para que la empleadora luego pueda cursarle la intimación prevista por el art. 252 L.C.T.

En tal sentido, coincido con lo afirmado por el Dr. Fernández Madrid en cuanto sostiene que el delegado o el dirigente en condiciones de jubilarse no puede ser despedido antes de que finalice el lapso de estabilidad en el cargo gremial (arts. 48, 50 y 52 de la ley 23.551). De ahí que no sea viable la intimación para que se jubile que implicaría vulnerar dicha garantía, en tanto el cese no se haga efectivo después de su vencimiento (cfr. FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo II, Ed. La Ley, Bs. As., 2001, pag. 1809).

Por otra parte, no se puede soslayar los efectos de la sentencia recaída en el marco de la tramitación de una acción de exclusión de tutela sindical y, en el punto, hay que tener en cuenta los alcances de este debate que el Dr. Scotti describe acertadamente:”.por una parte se sostiene que este procedimiento posee naturaleza eminentemente cautelar y tiene por objeto solamente determinar la verosimilitud de la conducta atribuida al trabajador y al solo efecto de que el principal adopte la medida invocada en su demanda, la que debe merituarse en atención a las circunstancias que ‘prima facie’ tornen verosímil el planteo traído a decisión sin que ello implique abrir juicio acerca de la legitimidad final o el acierto de la medida (en el caso de que efectivamente se la aplique), aspecto que deberá ser dilucidado en otro proceso. En cambio para otra importante corriente de opinión y cuya postura compartimos, el pronunciamiento a dictarse en un procedimiento sumarísimo de exclusión de tutela no constituye una medida cautelar sino una decisión definitiva emitida en un pronunciamiento pleno que, por lo tanto, produce el efecto de cosa juzgada material y formal y no puede revisarse en otro juicio posterior” (cfr. SCOTTI, Héctor Jorge, “La protección a

la actividad gremial”, en Derecho Colectivo del Trabajo, Ed. La Ley, Bs. As., 1998, pág. 391).

Este debate también se ha suscitado en la jurisprudencia y en el pronunciamiento dictado por la Sala VI de la C.N.A.T pueden verificarse ambas opiniones. Así de los votos coincidentes de los Dres. Morando y Fernández Madrid se resuelve que la sentencia recaída en el marco del procedimiento sumarísimo de exclusión de tutela sindical reviste efectos de cosa juzgada, mientras que el voto minoritario del Dr. Capón Filas se enrola en el otro criterio, es decir que el procedimiento de exclusión de tutela sindical es provisorio y cautelar (C.N.A.T, Sala VI, “Establecimiento Modelo Terrabusi c/ Ferreira Silvio” Sent.del 25/10/94).

Pues bien, tal como sostuve en un caso de aristas similares al presente, no se puede obviar la importancia que la estabilidad sindical tiene en orden a la protección de la persona que ejerce un cargo de representación sindical, así como también con relación a la tutela del interés de quienes lo han elegido para el desempeño de dicho cargo (cfr. mi voto en “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Mirant Borde Miguel Alfredo s/ Juicio Sumarisimo”, Sent. Def. Nro. 17.942 del 28/6/12, del Registro de esta Sala) .

De allí que este derecho fundamental se encuentra reconocido y tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal. Tal el caso del art. 14 Bis. C.N. y de los arts. 22 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 23 inc. 4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y

Culturales, 22 del Pacto Internación de Derechos Civiles y Políticos y 5 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial.

Por otra parte, el artículo 3 del Convenio Nro. 87 de la O.I.T. garantiza a las organizaciones de trabajadores el derecho de elegir libremente a sus representantes y el artículo 1 del Convenio Nro. 98, en su apartado 1, establece que “. los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo .” y en el apartado 2 inciso b) se prevé que “. dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto . despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo .”.

También se debe recordar que el Convenio Nro.135 de la O.I.T. se refiere a los representantes de los trabajadores y en el artículo 1 establece que “. los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor .”.

De tal modo, en mi opinión, tal como sostuve en otra ocasión (“Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Marcos Carlos Julio s/ Juicio Sumarísimo”, Sent. Def. Nro. 18.321 del 21/12/12), teniendo en consideración la importancia trascendental que reviste la tutela de la permanencia en el puesto de trabajo de los representantes sindicales, que se desprende de la jerarquía del marco normativo descripto, dicha garantía de estabilidad no puede siquiera ser amenazada en su duración por la vía de cursarle al trabajador la intimación prevista por el art. 252 L.C.T., aún cuando dicha intimación sea el resultado de un trámite judicial previo como el de exclusión de tutela sindical. Pues ello posibilitaría que mediando un trámite de naturaleza como la acción de exclusión de tutela sindical se autorice a la empleadora a intimar en los términos del art. 252 L.C.T. y, a todo evento, a la finalización del plazo a disolver el vínculo de conformidad con lo previsto por dicha norma legal, afectándose por esta vía una garantía de raigambre constitucional como es la estabilidad en el puesto de trabajo.

En el mismo sentido puede consultarse lo resuelto por la C.N.A.T., Sala V, “Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado c/ Hamid Amed Abdul s/ Juicio Sumarísimo” , Sent. Def. Nro. 73066 del 20/4/11 y C.S.J.N.en “González Avelino c/ Frigorífico La Blanca S.A.”, del 4/9/68.

En definitiva, por las consideraciones expresadas precedentemente, oído el Sr. Fiscal General ante esta Cámara Nacional de Apelaciones, propicio se confirme el pronunciamiento apelado que desestima la acción de exclusión

de tutela sindical incoada y, en su merito, se rechace el recurso de apelación interpuesto.

Por último, con respecto a las demás consideraciones efectuadas por la parte en el escrito recursivo (discordancias entre las fechas consignadas en el pronunciamiento de grado y las constancias de autos, así como la invocación por la a quo del art. 10 L.C.T.) cabe observar que teniendo en cuenta las razones expresadas anteriormente y los fundamentos jurídicos expresados se torna abstracto su tratamiento pues carecen de entidad para conmover la decisión a la que arribo precedentemente.

III- En cuanto al recurso interpuesto con respecto a la regulación de honorarios a favor de la representación letrada de la demandada, teniendo en cuenta la naturaleza y extensión de los trabajos profesionales cumplidos en autos y las pautas arancelarias vigentes la suma fijada no me parece elevada, sino que la encuentro adecuada y, por tanto, propicio su confirmación.

IV- En atención a la solución a la que se arriba y principio general previsto por el art. 68 C.P.C.C.N., sugiero que las costas de esta Alzada se declaren a cargo de la parte actora.

Asimismo, por las tareas realizadas ante esta Alzada, propongo que se fijen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en el 25 % y 25 %, respectivamente, a calcular sobre la suma que les corresponde percibir por las labores cumplidas en la etapa anterior.

El Dr. Mario E. Fera dijo:

I.- Teniendo en cuenta la controversia planteada en autos y los alcances del recurso interpuesto, toda vez que no se discute en la causa que el demandado goza de estabilidad sindical en los términos de lo dispuesto por el art.48 de la ley 23.551 y que se encuentra en condiciones de acceder a los beneficios del sistema jubilatorio, corresponde adelantar mi respetuosa discrepancia con el colega que me ha precedido.

Ello es así, pues comparto los argumentos vertidos por el Dr. Alvaro E. Balestrini en ocasión de fallar en la causa “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Marcos Carlos Julio s/ Juicio Sumarísimo” (Sent. Def. Nro. 18.321, del 21/12/12, del Registro de esta Sala IX), en cuanto sostuvo que la garantía de estabilidad sindical prevista por el art. 48 de la ley 23.551 sólo cesa por las razones de índole general previstas por el art. 51 de la ley 23.551 o previa acción judicial en los términos del art. 52 de la ley 23.551.

Justamente la acción incoada en la presente por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se funda en lo dispuesto por el art. 52 de la ley 23.551 y persigue que, por la vía sumarísima en sede judicial, se disponga el levantamiento de la tutela sindical a los fines de proceder a cursarle al trabajador la intimación prevista por el art. 252 L.C.T.

Sostuvo en el fallo citado precedentemente el Dr. Balestrini, en términos que hago propios, que es la vía prevista por el art. 52 de la ley 23.551 la única y exclusiva forma por la que cede la estabilidad sindical, en un caso particular y previo cotejo por el judiciante, en el marco de la

acción sumarísima, que la medida que pretende adoptar la empleadora no encubre prácticas antisindicales o persecutorias de quien goza de estabilidad sindical.

Dicho criterio también lo adoptó este Tribunal en anteriores oportunidades al decir que sólo mediante resolución judicial recaída en el marco del procedimiento sumarísimo previsto por el art. 47 de la ley 23.551, cede la garantía de estabilidad sindical, lo que también “.alcanza la situación prevista en el art.252 de la LCT cualquiera sea el régimen especial que se pretenda proyectar en orden a la edad, aportes o requisitos particulares de la prestación.” (“Largui, Humberto Emilio c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ despido” Sent. Def. Nro. 17.298 del 23/9/11; “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Mirant Borde Miguel Alfredo s/ Juicio Sumarisimo”, Sent. Def. Nro. 17.942 del 28/6/12; entre otros ).

II- También comparto lo expuesto en el fallo citado anteriormente con respecto a que el art. 52 de la ley 23.551 no distingue qué circunstancias podrán justificar -a criterio del juzgador- el levantamiento de la tutela sindical, las que justamente deberán ser ponderadas por el sentenciante y – como se dijo anteriormente- previo cotejo que la medida que pretende adoptar la empleadora no encubre prácticas antisindicales o persecutorias de quien goza de estabilidad sindical.

Y, en el punto, remarco que compulsadas las constancias de la causa no advierto en modo alguno que la finalidad perseguida por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -en este caso particular- se vincule con otra razón que no sea que el trabajador se encuentra en condiciones

de acceder al beneficio jubilatorio; así como tampoco se individualizan elementos objetivos que permitan vislumbrar una intención contraria a la libertad sindical en la conducta de la empleadora.

Ello, en mi criterio, sella la suerte favorable del recurso incoado.

III- Por lo demás, también coincido con lo que se ha dicho en el voto citado anteriormente y cuyos argumento hago propios, con relación a que la naturaleza del vínculo habido entre las partes y las características de la empleadora en modo alguno pueden ser entendidos como una “imposibilidad” de extinción del contrato de trabajo, en particular cuando la causal de la que se trata es justamente la disolución por encontrarse el trabajador en condiciones de acceder a los beneficios del régimen jubilatorio.El cese por encontrarse en condiciones de acceder a las prestaciones del régimen previsional no distingue entre trabajadores del ámbito privado o público.

IV- Sentado ello y toda vez que comparto las consideraciones efectuadas por el Sr. Fiscal General ante esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo a fs. 134/vta., en lo relativo a la procedencia del pedido de exclusión de tutela solicitado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el propósito de cursar la intimación en los términos pretendidos, fundamentos que en razón de brevedad corresponde dar por reproducidos para integrar a la presente resolución.

V.- En definitiva, de conformidad con lo dictaminado a fs. 134/vta., concluyo que corresponde revocar el

pronunciamiento apelado y, en su mérito, admitir la acción de exclusión de tutela sindical interpuesta por la parte actora a los fines de cursarle al trabajador la intimación prevista por el art. 252 L.C.T.

VI.- En atención a la solución a la que arribo y lo dispuesto por el art. 279 C.P.C.C.N. corresponde efectuar una nueva imposición de costas y regulación de honorarios.

Al efecto, atento la naturaleza de la cuestión planteada y el resultado al que arribo, propongo que las costas de ambas instancias se declaren en el orden causado (art. 68 C.P.C.C.N.).

VII.- Teniendo en cuenta la naturaleza de la totalidad de las tareas profesionales cumplidas en ambas instancia y las pautas arancelarias vigentes fijo los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en ($.) y ($.) respectivamente.

El Dr. Alvaro E. Balestrini dijo:

Por compartir sus fundamentos, en lo que es materia de disidencia, adhiero al voto del Dr. Fera.

A mérito del acuerdo que antecede y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General ante esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo a fs. 134/vta., el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el pronunciamiento apelado y, en su mérito, admitir la acción de exclusión de tutela sindical interpuesta por la parte actora a los fines de cursarle a la trabajadora la intimación prevista por el art. 252 L.C.T. 2) Declarar las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68 C.P.C.C.N.). 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, por las tareas cumplidas en ambas instancias, en($.) Y ($.), respectivamente.

 

 

Expte. 10709/2014 – “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en Despido: SSS Merciano c/ …. S.R.L.” – STJ DE JUJUY – 06/03/2015

(Libro de Acuerdos N° 58, F° 309/312, N° 89). San Salvador de Jujuy, República Argentina, a los seis días del mes de marzo del año dos mil quince, los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia, Dres. Sergio Marcelo Jenefes, Sergio Ricardo González, Clara De Langhe de Falcone, José Manuel del Campo y María Silvia Bernal, bajo la presidencia del nombrado en primer término, vieron el Expte. Nº 10.709/14, caratulado: “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en el Expte. N° C-004899/13 (Sala II – Tribunal del Trabajo) Despido: SSS Merciano c/ :::: S.R.L.”

El Dr. Jenefes dijo:

La Sala Segunda del Tribunal del Trabajo en sentencia de fecha 8 de abril del 2014 resolvió hacer lugar a la demanda interpuesta y condenar a la empresa …. S.R.L. a pagar al Sr. Merciano …. la suma de $ 67.430,78 con más intereses devengados desde la mora (20/11/2012) y hasta el efectivo pago a calcularse conforme tasa activa que cobra el Banco Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos comerciales. Impuso costas a la vencida y reguló honorarios profesionales.-
Para así resolver, en lo que aquí interesa, consideró que el art. 252 de la L.C.T. habilita a que el empleador intime al trabajador a que inicie los trámites pertinentes para obtener el beneficio previsional, imponiéndole la carga de mantener la relación de empleo hasta que lo obtenga y/o hasta un año. Ello condicionado a dos extremos fáctico-jurídicos básicos: 1) que el trabajador se encuentre en condiciones de obtener una de las prestaciones de la ley 24.241 y 2) que el empleador le extienda la documentación necesaria para ello.-
Puso de manifiesto que, para considerar cumplido el extremo, la entrega de las certificaciones necesarias para iniciar los trámites para obtener el beneficio previsional, debe ser efectiva, no bastando con ponerla a disposición y, recién a partir de la entrega efectiva de la documentación, comienza a correr el plazo.-
Analizó que la demandada efectuó tal intimación al actor el día 25 de octubre del 2011 afirmando que ponía a su disposición los certificados de servicios y demás documentación útil, la que fue extendida el 4 de diciembre del 2012, cuando ya el contrato de trabajo había sido extinguido por carta documento del 13/11/2012.-
Juzgó que el año que establece el art. 252 de la L.C.T. comienza a correr a partir de la entrega de la documentación por lo que, la extinción del contrato de trabajo resultó injustificada y arbitraria.-
Concluyó resolviendo la procedencia del reclamo por despido injustificado condenando a la demandada al pago de la indemnización por antigüedad prevista por el art. 245 L.C.T., desestimando la indemnización sustitutiva del preaviso y la integración del mes de despido.-
Asimismo y frente a las particularidades del caso eximió a la demandada del incremento indemnizatorio previsto por el art. 2 de la Ley 25323.-
En contra de este pronunciamiento, a fs. 18/23 vta. de autos, el Dr. M. Á. R. en representación de la razón social ….S.R.L. interpuso recurso de inconstitucionalidad por sentencia arbitraria.-
Al señalar los antecedentes de la causa sostiene que el día 25 de octubre del 2011, el agente fue notificado que reunía los requisitos de acceso al beneficio jubilatorio y que se le mantendría el contrato de trabajo por el término de un año o hasta que se le concediera el beneficio y, taxativamente, se le pusieron a entera disposición por la administración, de los cerificados de servicios y demás documentación útil. Superado el plazo anual el 13 de noviembre del 2012 el empleador comunicó por carta documento la extinción del contrato de trabajo.-
Sostiene la arbitrariedad del fallo por violación y supresión de la garantía federal de propiedad, violación de los arts. 243 y 252 de la Ley de contrato de trabajo, enriquecimiento injusto e indebido. Asimismo sostiene que el fallo es dogmático con fundamento aparente. Entiende que el distracto no puede ser calificado como injustificado y menos aún arbitrario pues cumplió con las intimaciones y plazo previsto por el art. 252 de la L.C.T.-
Se agravia por la imposición de costas porque de la planilla de liquidación elaborada por la actora resulta que, se rechazó cuantitativa y cualitativamente, más de la mitad de lo demandado imponiendo las costas a la demandada que resultó vencida. Asimismo que los honorarios no se justiprecian en proporción al éxito proporcional obtenido por cada profesional en el resultado de la sentencia.-
Entiende existe en la imposición de costas una injusticia que afrenta a las garantías de propiedad y retribución justa. Formula reserva del caso federal.-
Corrido el traslado, a fs. 29/29 vta. de autos contesta el recurso el Dr. C. A. M. en representación del Sr. Merciano …, solicitando su rechazo por los fundamentos que esgrime y a los que me remito en honor a la brevedad.-
Integrado el tribunal, a fs. 39/42 de autos se expidió la Sra. Fiscal General Adjunto, aconsejando rechazar el recurso por lo que, la causa se encuentra en estado de resolver.-
Adelanto opinión adversa al progreso del recurso. Comparto los argumentos dados por el Ministerio Público Fiscal en su dictamen.-
Como lo dije en otras oportunidades el recurso de inconstitucionalidad es un remedio extraordinario y excepcional. Este Superior Tribunal de Justicia reiteradamente ha sostenido que “no puede apelarse a la causal de arbitrariedad para plasmar meras discrepancias de apreciación con el criterio observado por el inferior en la ponderación de la prueba y en la aplicación del derecho. Los fallos judiciales, es cierto, deben ser fundados y constituir derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias acreditadas en la causa”, agregando que “la tacha de arbitrariedad no puede admitirse para corregir en esta instancia extraordinaria sentencias equivocadas o que considera como tal el recurrente por discrepar con la apreciación de las pruebas y la interpretación de las normas de derecho común aplicables al caso. Esta causal no se refiere a tales discrepancias, sino a desaciertos de gravedad extrema que descalifican el fallo como acto judicial” (L.A. N° 29, F° 398/404, N° 140; L.A. Nº 49, Fº 5285/5286, Nº 1100; L.A. N° 53, F° 585/587, N° 195; entre muchos otros), lo que no advierto ocurra en autos.-
Concretado el análisis pertinente, opino que no se configura en autos ninguno de los supuestos que este Superior Tribunal, en consonancia con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha establecido al desarrollar la doctrina de la arbitrariedad de las sentencias, ya que no estamos en presencia de una sentencia carente de fundamentos o que consagre una interpretación manifiestamente irrazonable de los jueces de la causa. Por el contrario, el fallo impugnado cuenta con fundamentos suficientes de hecho y derecho, por ende, se encuentra exento de arbitrariedad.-
Por lo demás, este Superior Tribunal de Justicia en relación a los casos en que procede la aplicación del art. 252 de la L.C.T. sostuvo que “los requisitos para que opere la norma son los siguientes a) que el trabajador esté en condiciones de jubilarse; b) que haya sido intimado por la patronal a iniciar los trámites necesarios para obtener ese beneficio, c) que se le haya entregado la certificación necesaria” (L.A. Nº 52, Fº 690/692 Nº 252).-
Es decir el empleador tiene las siguientes cargas: a) intimar al trabajador para que inicie los trámites necesarios para obtener la jubilación; b) una carga de diligencia: extender la certificación de servicios y c) una carga de comportamiento omisivo: mantener la relación de trabajo hasta la obtención por el trabajador del beneficio previsional o hasta el vencimiento del plazo de un año. En relación a la extensión de las certificaciones necesarias para obtener el beneficio provisional en autos no hay constancia de su retiro por parte del trabajador y la documentación adjuntada por la empleadora al expediente tiene fecha 21/11/2012 (fs. 19/24 de la causa principal).-
En relación se ha pronunciado la jurisprudencia. Así la Cámara Nacional de Apelaciones Sala IV ha sostenido “Esta Sala considera que no basta la mera puesta a disposición de los certificados previstos en la norma citada para tener por acreditado el cumplimiento de la obligación allí establecida sino que es necesario que la empleadora arbitre los medios pertinentes para que ante la omisión de retiro de aquéllos por parte del trabajador, los consigne judicialmente a fin de eludir la responsabilidad que le pudiera corresponder; en otras palabras, la puesta a disposición es insuficiente para demostrar cumplida la obligación prevista en el art. 80 de la L.C.T., e impide considerar que la accionada haya tenido verdadera voluntad de entregar esa documentación” (SD. 93.818 del 15/12/2008, Sosa Isaías Ezequiel c/ Casati Construcciones y Andamios S.R.L. y otro s/ ley 22.250″; “Tomasini, Alejandra Sofia c. Empresa General Urquiza S.R.L. s/ despido”, 03/02/2009, La Ley Online, AR/JUR/4314/2009).-
Y en igual sentido “La correcta interpretación de lo que dispone el art. 252 de la L.C.T., en materia de entrega de las certificaciones al trabajador a fin de que inicie los trámites pertinentes, es la entrega efectiva de tal documentación y no la mera puesta a disposición del trabajador. Desde esa fecha es que debe computarse el plazo de un año expresado en la citada norma. Y ante una eventual negativa del dependiente al retiro de la misma, la principal puede consignar judicialmente. En el caso, tal como lo señala el decisorio en crisis, sólo quedó demostrada la intimación y, no obstante, quedar anoticiado el actor de la puesta a disposición de los certificados de trabajo, no existe en la causa constancia de que los haya recibido o retirado, siendo carga de la empleadora la demostración de tal extremo ya que, estaba en mejores condiciones de hacerlo” (C. Nacional de Apelaciones del Trabajo, 14/11/2013, Sabio Alberto c/ Aerolíneas Argentinas s/ despido, MJ-JU-M- 85673-AR).-
Conforme tales parámetros, la sentencia aparece suficientemente fundada en cuanto a la valoración del despido injustificado, teniendo en cuenta la documentación arrimada a la causa y la jurisprudencia citada en relación a la necesidad de extender al trabajador las certificaciones de servicios y documentación pertinente. De lo que resulta el tribunal a quo realizó una correcta interpretación de tal normativa al determinar un incumplimiento de la entrega efectiva de la documentación respectiva y las consecuencias que ello acarrea.-
Por otra parte, cabe afirmar que los supuestos agravios invocados por la impugnante representan una mera disconformidad con el pronunciamiento recurrido.-
En cuanto al agravio por la imposición de costas al accionado, a pesar de rechazarse varios de los rubros reclamados, conviene recordar que es materia reservada a los jueces de la causa y ajena a esta instancia extraordinaria, y si bien es cierto que tal principio no es absoluto (confr. L.A. 44, Fº 89/92 Nº 37; ídem, 725/726, Nº 292; L.A. 45, Fº 127/130, Nº 55; L.A. Nº 52, Fº 46/49, Nº 19) no se configura en autos algún supuesto de excepción que autorice apartarse de aquella regla. Asimismo el tribunal a quo ha expuesto razones suficientes en la resolución aclaratoria de la sentencia.-
Sobre el punto cabe señalar que ya se expidió el Superior Tribunal de Justicia –en su anterior integración- y sostuvo “el principio procesal de la derrota como criterio atributivo de las costas, no es absoluto y cede si las características del asunto, tornan equitativa otra solución. En materia laboral, las normas sobre costas deben interpretarse conforme a los principios esenciales del derecho del trabajo y en especial al protectorio del trabajador (art. 103 del Código Procesal del Trabajo) y en los reclamos de indemnizaciones, en principio, las costas deben ser soportadas por la demandada, aún cuando no se admita la procedencia de todos los rubros reclamados o en la medida en que se lo pretenda, pues las costas integran la indemnización y de otro modo se cercenaría el derecho que la sentencia reconoce…. Es que si la actora se vio en la obligación de litigar para que se le reconozcan sus derechos, aunque la condena no alcance totalmente la suma pretendida, la que -por otro lado- en modo alguno vincula al juez para fijar el monto de condena (artículo 94 del Código Procesal del Trabajo), no por ello pierde el demandado su carácter de vencido y por lo tanto queda obligado a cargar con las costas, pues debe soportar las erogaciones que debió realizar su contraria para obtener el reconocimiento de su derecho, debiéndose en consecuencia, tomar como base económica para la regulación de honorarios la suma por la que procede la demanda” (L.A. Nº 45, Fº 336/339, Nº 148). En este sentido me expedí en L.A. Nº 51, Fº 437/439, Nº 154; L.A. N° 51, F° 1092/1095, N° 395; L.A. Nº 54, Fº 631/632, Nº 218, entre otros.-
Por los fundamentos expuestos corresponde el rechazo del recurso de inconstitucionalidad deducido.-
Las costas de esta instancia extraordinaria deben ser impuestas al recurrente en su carácter de vencido (art. 102 del Código Procesal Civil). Regular los honorarios profesionales de los Dres. M. Á. R. y C. A. M. en las sumas ($…) y ($…) respectivamente (conforme arts. 2, 6, 11 y cctes. de la ley de aranceles). A todas las retribuciones establecidas se les agregarán los intereses fijados para el capital por igual período y tasa (Acordada Nº 30/84) y el impuesto al valor agregado en caso de corresponder.-

Los Dres. González, de Falcone, del Campo y Bernal adhieren al voto del Dr. Jenefes.-

Por ello, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy,

RESUELVE:
1°) Rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto en autos por el Dr. M. Á. R. en representación de … S.R.L.-
2°) Imponer las costas al recurrente vencido.-
3º) Regular los honorarios profesionales de los Dres. M. Á. R. y C. A. M. en las sumas ($ …) y ($ …) respectivamente.-
4°) Añadir, a las sumas fijadas en la presente resolución, idénticos intereses fijados para el capital (tasa y período) y, luego, el impuesto al valor agregado en caso de corresponder.-
5º) Registrar, dejar copia en autos y notificar por cédula.-

Fdo.: Sergio Marcelo Jenefes – Sergio Ricardo González – Clara Aurora De Langhe de Falcone – José Manuel del Campo – María Silvia Bernal

Ante mí: Sara Estela Rosenblath – Secretaria Relatora

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Expte. Nº 1641/2015 – “CCC, Eduardo Horacio c/ EN-M RREE y Culto s/amparo Ley 16.986” – CNACAF – SALA V – 17/12/2015

Buenos Aires, de diciembre de 2015.- EWL

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I.- Que a fojas 140/145 el juez de la instancia anterior resolvió admitir la acción de amparo interpuesta por el Sr. Eduardo Horacio Colombo contra el Estado Nacional – Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, con costas en el orden causado.-

Para así decidir, en primer lugar relató que la presente acción se había iniciado con el fin de solicitar que se ordene la suspensión de los efectos de la Resolución Ministerial Nº 784/14 mediante la cual se había prorrogado hasta el 31 de enero de 2015, el plazo para iniciar los trámites jubilatorios al que había sido previamente intimado.-

Recordó que el progreso de la vía excepcional elegida, conforme lo normado por el artículo 43 de la Carta Magna y los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 16.986, procede contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, los cuales deben surgir con nitidez y evidencia en el curso de un breve debate.-

En consecuencia, sostuvo que “…corresponde admitir la acción de amparo interpuesta, en cuanto al cese de funciones del Sr. Colombo, toda vez que como resulta acreditado y ambas partes resultan contestes, la certificación de servicios, indispensable para el inicio del trámite de obtención del beneficio previsional, le fue entregada al accionante el 26 de marzo pasado (v. fs. 97), por lo que corresponde que el plazo de un año previsto en el artículo 20, de la Ley Nº 25.164, se compute a partir de dicha fecha”.-

II.- Que contra dicha decisión, a fojas 146 la actora apeló la imposición de costas y expresó agravios, el cual fue contestado por la demandada mediante el escrito obrante a fojas 164/167.-

En su memorial, sostuvo que el sentenciante no aportó argumento alguno que justifique el apartamiento de lo establecido en el artículo 68 del CPCCN, en tanto que ni de los argumentos de la sentencia, ni de las particularidades de la cuestión debatida, surgen elementos válidos para eximir a la demandada de las costas del proceso, como que así tampoco se configuró el supuesto previsto en el artículo 14 de la Ley Nº 16.986.-

III.- Que a fojas 149/155 el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina interpuso recurso de apelación y expresó agravios, los cuales fueron contestados por la actora mediante el escrito que luce agregado a fojas 162.-

En su memorial, la demandada se agravia -en primer lugar- aduciendo que el juez a quo efectuó un “liviano análisis” respecto del examen de los recaudos de admisibilidad de la acción de amparo. Considera a tal fin que el juez de grado no hizo más que citar jurisprudencia del Máximo Tribunal, omitiendo por completo el análisis de los requisitos establecidos por la ley para determinar el progreso de la presente acción.-

En segundo lugar, se agravia respecto a la temporalidad de la acción. Al respecto sostiene que el sentenciante se apartó de lo normado en el artículo 2 inciso e) de la Ley Nº 16.986 que determina un plazo de quince días hábiles “a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse”. En tal sentido señala que la fecha de notificación del acto atacado data del 29 de diciembre de 2014, y que la presente acción fue presentada con fecha 20 de febrero de 2015, por lo que la considera extemporánea.-

Por otro lado sostiene que no se han configurado los supuestos de “daño cierto o peligro de lesión inminente” que logren configurar uno de los requisitos de admisibilidad de la acción, ello así en razón de las 4 prórrogas concedidas por ésta a favor del amparista. Alega que la sentencia ha consumado una situación de privilegio a favor del accionante frente a sus colegas “agregados administrativos” en las representaciones en el exterior al autorizarlo a permanecer en un destino cuando ya habría excedido la edad jubilatoria, implicando con ello, una sustitución de facultades, en tanto el poder judicial ejerce con ella facultades que no le son inherentes, en violación al principio de división de poderes.-

Finalmente, se agravia al sostener que el juez de grado nada dice en relación a lo dispuesto por “el artículo 20 de la reglamentación de la Ley Nº 25.164” (sic), en cuanto dispone que los agentes podrán continuar prestando servicios durante un año, siempre y cuando el beneficio no hubiera sido otorgado con anterioridad.-

IV.- Que sentado ello, previo a ingresar al análisis de los recaudos de admisibilidad de la presente acción de amparo, corresponde analizar el agravio de la demandada referido a su temporalidad. Ello así, toda vez que manifiesta que la presente acción fue interpuesta de manera extemporánea.-

Ahora bien, conforme a lo normado en el artículo 2º, inciso e) de la Ley Nº 16.986, el plazo para interponer la demanda de amparo es de quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse. Por su parte, el artículo 152 del CPCCN, establece que “son días hábiles todos los del año, con excepción de los que determine el Reglamento para la Justicia Nacional”; y dicho reglamento en sus artículos Nros. 2 y 6 establecen que no se computarán a tal efecto las ferias de los meses de enero y julio.-

Así las cosas, si bien el mencionado artículo 2º hace alusión a “quince días hábiles”, éstos no pueden sino interpretarse como “días hábiles judiciales”, toda vez que dicho plazo se establece al único efecto de posibilitar la promoción de una demanda ante los estrados judiciales (conf. Sala I, in re: “Lamota Alberto Miguel y otro c/ Administración de Parques Nacionales s/ amparo”).-

Sentado lo expuesto, conforme surge de las constancias de autos, el accionante se notificó del acto atacado con fecha 29 de diciembre de 2014 e inició la presente acción con fecha 20 de febrero de 2015 (cfr. fs. 21 vta. y 4). Por tal motivo, en virtud de la feria judicial y los feriados involucrados en el período, a la fecha de interposición de la presente acción aún se encontraba vigente el plazo previsto por el citado artículo (conf. Acordada CSJN Nº 40/14, y el Decreto Nº 1584/2010). En consecuencia, atento a lo expuesto, corresponde rechazar el agravio en análisis.-

V.- Que aclarada dicha cuestión, resulta menester dar tratamiento a los agravios expresados por la demandada, que implican analizar los requisitos para la viabilidad de la acción de amparo.-

V.1.- En este sentido, es dable destacar que el amparo es un proceso sumamente simplificado en sus dimensiones temporales y formales, pues la finalidad fundamental de la pretensión que constituye su objeto consiste en reparar, con la mayor premura, la lesión de un derecho reconocido en la Constitución, un Instrumento Internacional o una Ley (v. Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2005, tomo VII, pág. 137).-

Sentado ello, es dable señalar que la acción de amparo esta prevista en el artículo 43 de la Constitución Nacional. El citado precepto establece, en referencia a la viabilidad de este tipo de procesos que, la defensa del derecho lesionado no debe encontrar reparación por vía de otro medio judicial que resulte más idóneo. Esta pauta obliga al juez a ponderar la configuración de los recaudos que habilitan el empleo de esta vía. La razón de este requerimiento fue explicado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Kot” (Fallos: 241:302), en donde se sostuvo que “los jueces deben extremar la ponderación y la prudencia -lo mismo que sucede en muchas otras cuestiones de su alto ministerio- a fin de no decidir, por el sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional cuestiones susceptible de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo a los procedimientos ordinarios”. Por lo tanto, el artículo 43 de la Carta Magna debe ser interpretado de manera razonable, no desprotegiendo los derechos esenciales pero tampoco consagrando al amparo como única vía judicial. Ello así, debido a que la garantía prevista por el constituyente, no viene a suplantar los otros procesos previstos en el código de rito, ni significa que ciertos derechos vulnerados no puedan lograr su satisfacción mediante el uso de los procedimientos ordinarios. En este sentido, el más Alto Tribunal tiene dicho que la acción de amparo no es la única vía apta para la salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales o legales (Fallos: 310:877).-

Ahora bien, dada la celeridad que es propia de este tipo de proceso, la arbitrariedad o ilegalidad alegada, debe presentarse sin necesidad de mayor debate y prueba. Es decir, el juez debe advertir sin asomo de duda que se encuentra frente a una situación palmariamente ilegal o resultante de una irrazonable voluntad del sujeto demandado. Lo expuesto no significa que no pueda producirse actividad probatoria en este tipo de proceso, sino que ella debe ser compatible con la sumariedad que es propia del amparo, dado que éste se encuentra al servicio de la urgencia del caso y, por lo tanto, ha sido previsto para situaciones que no admiten demora, toda vez que, de otro modo, no habría razón para evitar los restantes cauces procesales que pudieran resultar procedentes, respetándose la amplitud probatoria (conf. esta Sala, in re “Govea Eduardo Armando c/ EN – Mº Interior – Secretaría de Transporte s/ Amparo ley 16.986”, del 16/10/2014).-

V.2.- Efectuadas las consideraciones que anteceden, corresponde ingresar al análisis del expediente, a fin de verificar si los requisitos enunciados precedentemente se encuentran reunidos en el sub lite.-

Al respecto, cabe señalar que la presente acción de amparo tenía como objeto que se suspendieran los efectos de la Resolución Ministerial Nº 784 del 18 de diciembre de 2014, por la cual se prorrogó hasta el 31 de enero de 2015 el plazo para iniciar los trámites jubilatorios al que el actor fuera intimado. Además solicitó que se declare la nulidad de la Resolución en cuanto dispuso el cese de funciones de su parte a partir de esa fecha, sin haberle provisto la indispensable certificación de servicios y remuneraciones, ni otorgarle el plazo de un año para cumplir el trámite (fs. 1).-

V.2.1.- Ahora bien, conforme las constancias obrantes en autos, mediante la Resolución Nº 122 (4 de marzo de 2013) de la Secretaría de Coordinación y Cooperación Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, se intimó a los funcionarios del Agrupamiento General, Profesional y Científico Técnico del Sistema Nacional de Empleo Público, entre los que se encontraba el Sr. Eduardo Horacio Colombo, a iniciar los trámites jubilatorios para la obtención del beneficio previsional, y se dispuso que tales funcionarios, podrían continuar prestando servicios durante un año a partir de la notificación de dicho acto, siempre que el beneficio no hubiera sido otorgado con anterioridad. Asimismo, estableció que la Dirección General de Recursos Humanos y Planeamiento Organizacional procedería a la entrega de las certificaciones de servicios necesarias para la iniciación del trámite jubilatorio al momento de cumplimentarse la notificación de dicho acto a los agentes intimados (conf. fs. 12/13).-

Asimismo, por Resolución Nº 135, la citada Secretaría prorrogó hasta el 1º de noviembre de 2014 el cumplimiento de la Resolución Nº 122 (conf. fs. 18/19). Luego de ello, el organismo en cuestión dictó la Resolución Nº 784 que prorrogó nuevamente hasta el 31 de enero de 2015 el cumplimiento de la Resolución Nº 122 (conf. fs. 20).-

Finalmente, con fecha 13 de marzo de 2015, el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto prorrogó hasta el 31 de mayo de 2015, el cumplimiento de la Resolución 784, respecto de la intimación a iniciar los trámites jubilatorios para la obtención del beneficio previsional y dispuso, asimismo, que en dicha fecha, el Sr. Colombo cesaría en sus funciones (conf. Resolución Nº 74, fs. 94/95).-

Es decir, que la demandada -con los actos administrativos en cuestión- entendió que el plazo oportunamente otorgado al Sr. Colombo para continuar prestando funciones concluía el 31 de mayo de 2015. A tal efecto, dicha parte sostiene que el actor se benefició con las sucesivas prórrogas que se fueron sucediendo y que le permitieron que el plazo de un año para la obtención del beneficio previsional, previsto en la primera resolución que lo intimaba, se había excedido holgadamente.-

V.2.2.- Ahora bien, frente a ello, cabe señalar que el artículo 20 de la Ley Nº 25.164 establece que “[e]l personal podrá ser intimado a iniciar los trámites jubilatorios cuando reúna requisitos exigidos para obtener la jubilación ordinaria, autorizándolos a que continúen en la prestación de sus servicios por el período de un año partir de la intimación respectiva”.-

Al respecto, el artículo 12 inciso g) de la Ley Nº 24.241 establece como obligación de todo empleador, entre otras, “[o]torgar a los afiliados y beneficiarios y sus derechohabientes, cuando éstos lo soliciten, y en todo caso a la extinción de la relación laboral, las certificaciones de los servicios prestados, remuneraciones percibidas y aportes retenidos y toda otra documentación necesaria para el reconocimiento de servicios u otorgamiento de cualquier prestación”.-

Asimismo, y en este sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación ha interpretado el alcance de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Nº 25.164, al expresar que “el plazo allí establecido comienza a contarse a partir de la fecha del acto que intima al agente para iniciar su trámite previsional, siempre y cuando, en ese mismo acto se haga entrega de la certificación de servicios y remuneraciones del agente, sin el cual no puede iniciarse el trámite referido, por ser uno de los requisitos exigidos por el organismo competente; y que en el caso de que esa certificación se entregue con posterioridad a la fecha de intimación a jubilarse, es razonable interpretar que el citado plazo de un año, comienza a computarse a partir de la entrega de esa constancia” (conf. Dictámenes 251:141).-

V.2.3.- En consecuencia, de la normativa reseñada y de lo que surge en el sub lite, se advierte que el plazo de un año previsto en el artículo 20 de la Ley Nº 25.164 para que el agente pueda continuar prestando servicios, mientras obtiene el beneficio previsional, tiene como condición la entrega de la correspondiente certificación de servicios.-

En el caso de autos, se vislumbra, y las partes son contestes en reconocer, que el actor recibió, a fin de poder iniciar los trámites jubilatorios, los originales de la certificación de servicios y remuneraciones con fecha 26 de marzo de 2015 (conf. fs. 97, 111, 113, 118). En tal sentido, a fojas 96 luce una nota del Director de Administración de Recursos Humanos de fecha 19 de marzo de 2015 donde manifiesta “…que esta Dirección General tiene confeccionadas las certificaciones de servicios para iniciar el trámite previsional, las que se encuentran a entera disposición en este organismo, para lo cual se acompaña fotocopia certificada como documental respaldatoria”. Es decir, que la propia Administración reconoce, al 19 de marzo de 2015, que todavía no había hecho entrega al aquí actor de su certificación de servicios.-

En consecuencia, atento a ello y en virtud de lo expuesto precedentemente, resulta pertinente establecer que el plazo de un año previsto en el artículo 20 de la Ley Nº 25.164 -para que el agente pueda continuar prestando servicios mientras obtiene el beneficio previsional- debe computarse en la especie a partir del 26 de marzo de 2015, fecha en la que, como se expuso, el actor dispuso de la correspondiente certificación de servicios.-

Ello así, máxime cuando en la propia Resolución Nº 122 (4 de marzo de 2013) de la Secretaría de Coordinación y Cooperación Internacional se había establecido que se procedería a la entrega de las certificaciones de servicios necesarias para la iniciación del trámite jubilatorio (conf. fs. 12/13) y, conforme a las constancias de autos, ello recién fue cumplimentado el 26 de marzo de 2015. Cabe agregar que resultan infundadas las manifestaciones de la demandada respecto a las prórrogas dispuestas y la extensión del plazo de un año, cuando fue ella, con su propia conducta, la que demoró la entrega del correspondiente certificado y, con ello, el inicio de los trámites jubilatorios del aquí actor.-

Además, debe destacarse la particular naturaleza alimentaria de los derechos implicados, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación al otorgar carácter alimentario a todo beneficio previsional, que tiende a cubrir las primeras necesidades de los beneficiarios y su reconocida naturaleza de subsistencia, lo que obliga a sostener el “principio de favorabilidad” y a rechazar toda fundamentación restrictiva (conf. CSJN in re “Benedetti, Estela Sara c/ PEN ley 25561 – dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo”, del 16/09/2008).-

V.2.4.- En el marco de lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia apelada toda vez que resulta irrazonable la postura del recurrente en cuanto pretende endilgar al actor su propio incumplimiento, y con ello, no reconocerle el plazo que a tal fin le otorga el artículo 20 de la Ley Nº 25.164.-

VI.- Que, por último, corresponde dar tratamiento al agravio de la parte actora en lo respecta a la imposición de las costas de la instancia de origen.-

Al respecto, el juez de grado consideró prudente que las costas fueran soportadas en el orden causado, fundando tal decisorio en lo normado por el artículo 68, segunda parte, del CPCCN. Sin embargo, resulta pertinente recordar que el citado artículo, en su primera parte, establece el principio general que rige en la materia al disponer que “[l]a parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gatos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado”. Y asimismo, en idéntico sentido, la Ley Nº 16.986, en el artículo 14, recepta dicho principio al disponer que “[l]as costas se impondrán al vencido”.-

En tal contexto, cabe recordar que el apartamiento del principio objetivo de la derrota que rige la asignación de las costas debe ser excepcional, de carácter restrictivo y debe asentarse en sólidas y objetivas razones que ameriten tal decisión (conf. Sala II, in re “G. H. D. c/ EN – H. Cámara de Diputados RSL. 410/09- Disp. 23/09 (LGJ 300672) s/ Empleo Público”, del 25/08/15).-

Por ello, atento a que el juez a quo no efectuó a una evaluación pormenorizada de los fundamentos que motivaron el apartamiento de dicho principio, y no advirtiéndose que exista en autos una circunstancia objetiva que justifique su exoneración, en tanto no hay duda alguna de que la demandada ha resultado vencida en el asunto traído a conocimiento de este Tribunal, corresponde imputar las costas a la demandada vencida en ambas instancias.-

En consecuencia, el Tribunal RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a fojas 149/155 y confirmar la resolución de fojas 140/145 en cuanto admite la acción de amparo incoada por el Señor Eduardo Horacio Colombo, y revocarla en cuanto a la forma en que se impusieron las costas. Con costas de ambas instancias a la vencida en virtud de principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: Guillermo F. TREACY – Jorge Federico ALEMANY – Pablo GALLEGOS FEDRIANI

Anexo con sentencia completa sobre trabajador que fue intimado a jubilarse pero no le fue dada la documentación

Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, Sala A, 6-ago-2013

Visto, en Acuerdo de la Sala “A”, el expediente Nº 8739-C, caratulado “BBB, Irma c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ Laboral”, (Expte. N° 3843/A del Juzgado Federal Nº 2 de Rosario), del que resulta, Vienen los autos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Dra. Irma BBB (fs.

343) contra la Resolución Nº 81 del 7 de junio de 2012 (fs.

332), que rechazó su demanda contra al INSSJP e impuso las costas por su orden.- Concedido el recurso y corrido el pertinente traslado, la accionada lo contestó a fs. 357. Una vez elevados los autos y radicados en esta Sala A, quedan en condiciones de resolver (fs. 363).- El Dr. Carlos F. Carrillo dijo:

1.- La recurrente se agravia de que el a quo niegue naturaleza laboral a la relación que la unió con Pami desde el año 1977. Cuestiona que haya valorado que la Dra. BBB durante ese período extendió recibos por honorarios -como si ello fuera determinante para calificar el verdadero vínculo- y que afirme que no hay constancia documental de la antigüedad que se alega ni la actora invocó haber impugnado la que se indica en sus recibos de haberes.

Sostiene que esta afirmación carece de fundamento jurídico válido y que contradice la presunción legal del artículo 23 de la ley de contrato de trabajo.-

Destaca que la relación fue siempre la misma, no hubo cambios en la operatoria de trabajo con relación al Instituto y esa misma forma de vincularse se plasmó a partir del año 1995 como un contrato de trabajo típico.-

Recuerda que la jurisprudencia tiene dicho que la circunstancia de que un profesional haya firmado un contrato en el cual se calificó su prestación como “locación de servicios” o haya percibido una retribución bajo la denominación de honorarios no reviste relevancia a los fines de la caracterización de la relación, en tanto debe prevalecer el contenido real del vínculo ya que el rigor de las formas cede para que primela verdad objetiva y la naturaleza concreta de la relación existente.-

Por ello, sostiene que estamos frente a una verdadera relación de trabajo cuyo origen se sitúa en el año 1977 y por ello corresponde computar la antigüedad de la actora desde entonces. Resalta que de las testimoniales surge la dependencia técnica, jurídica y económica que caracterizan la relación laboral que siempre existió entre la actora y el Instituto.- En segundo lugar, señala que con la intimación que cursó el Instituto a su mandante en los términos del artículo 252 de la ley 20.744 no se acompañó la documental pertinente, por lo que no puede ser considerada como tal, sin perjuicio de que la trabajadora no tenía los aportes correspondientes según su verdadera antigüedad.- Recuerda que la ley laboral y la doctrina establecen que una vez que el empleador constató fehacientemente que el trabajador se encuentra en condiciones de jubilarse, estará en situación de intimarlo para que inicie el trámite pertinente, debiendo poner a su disposición

efectivamente la documentación necesaria para cumplimentar los recaudos exigidos por el organismo otorgante. Destaca que la intimación cursada respecto de quien no reúna las condiciones, deviene ineficaz y no da inicio al plazo previsto en el artículo 252 LCT y menos aún a la disolución del contrato de trabajo fundado en ese dispositivo, que de llevarse adelante en esas condiciones podrá ser tachada por el dependiente como de arbitraria e injustificada.- Le agravia que la jueza haya dicho que “…resulta innecesario e improcedente considerar si fue adecuada la intimación de la demandada para jubilarse, cuando antes de la misma, la actora había solicitado la jubilación…” porque lo que pidió no fue una prestación ordinaria sino por invalidez que tiene un régimen y una connotación distinta.- También cuestiona que no se haya atendido a las especiales circunstancias de la actora, quien no tuvo una enfermedad que apareciera después o durante el período de preaviso del art.252 y porque la ampara el régimen diferencial de licencia por enfermedad estipulado en los artículos 208 a 213 de la LCT.- Recuerda que Pami siempre supo de la enfermedad que padece la Dra. BBB, que empezó en el año 2001, mucho antes de la segunda intimación. Destaca que aquélla estaba con un proceso de enfermedad prolongada, incapacitada para todo tipo de tareas y en pleno uso y goce de la licencia por enfermedad cuando fue despedida. De modo que, otorgado el 70% de incapacidad por Comisión Médica y siendo pasible de ser jubilada por invalidez, la actora no puede quedar sin indemnización, en contra de lo que contempla el art. 212 inciso 4 de la ley 20.744.- Destaca que la jueza de primera instancia dijo que no estaba en discusión que la actora sufría de insuficiencia renal y que su jubilación le fue concedida en noviembre de 2004, lo que sostiene no fue así, porque el hecho de considerar acreditado el derecho al beneficio peticionado por reunir los requisitos de la normativa en vigencia no quiere decir que lo sea en forma definitiva, por el contrario recuerda que a esa fecha el retiro era provisorio y la actora corría el riesgo de quedar desamparada, sin ingresos y sin cobertura médica.-

Señala que el derecho a percibir la indemnización prevista en el cuarto párrafo del art.212 de la ley de contrato de trabajo no puede desconocerse so pretexto de que el dependiente haya obtenido el beneficio de retiro por invalidez, ya que asignarle ese alcance a las disposiciones del artículo 252 sobre extinción del contrato laboral por jubilación prácticamente implica dejar sin efecto la normativa mencionada más arriba, que contempla el supuesto de extinción del contrato por incapacidad absoluta para cumplir tareas.-

Sostiene que independientemente que la intimación del artículo 252 LCT practicada en 2005 era ineficaz y carecía de efectos a los fines del preaviso, tampoco el hecho de que la actora reuniera los requisitos para ser retirada por invalidez habilitaban el distracto, ya que BBB estaba con licencia por enfermedad, sin haber tenido la oportunidad de ingresar al año de conservación del puesto para reclamar la indemnización del artículo 212 párrafo 4 de la ley de contrato de trabajo.- Concluye afirmando que la demandada se precipitó al despedir a la trabajadora sin dar lugar a que se le reserve el puesto y menos a reclamar la indemnización del artículo 212, lo que igualmente le correspondía. Según ella, lo que ocurrió es que al despedirla sin justa causa, la indemnización adiciona el agravante de los incrementos sancionatorios del despido incausado que es lo que reclama en este juicio.- Finalmente, considera que corresponde que la accionada abone la indemnización prevista en el artículo 45 de la ley 25.345, dado que no probó haber confeccionado el certificado que acreditaba los servicios ni haberlo puesto a disposición al momento de la intimación que ella misma formula.-

2.- Según surge del escrito de fs.10, mediante este juicio la actora pretende el cobro de una indemnización con motivo de la extinción del vínculo laboral que la unió con el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.

Si bien no especifica claramente qué tipo de reparación pretende, en el punto IV “procedencia jurídica” del escrito mencionado explica que el empleador no cumplió los requisitos que el artículo 252 LCT le exige para emplazar al trabajador a iniciar los trámites jubilatorios, ya que no verificó si cumplía con los recaudos legales de edad, tiempo de servicios y aportes y, por lo tanto, no estaba habilitado para despedir por jubilación. Además alega que a la Dra. BBB se la despidió mientras estaba en vigencia el periodo de licencia por enfermedad y como consecuencia de esto, “…le deben pagar a la actora los salarios caídos durante el plazo que debería haber durado la licencia, que la patronal no respetó.”.-

En otras palabras, considera que el despido fue arbitrario porque la actora no estaba en la situación prevista por el artículo 252 de la ley 20744, por lo que corresponde la indemnización del art. 245 y, al mismo tiempo, que por encontrarse de licencia por enfermedad deben pagársele los salarios que tenía derecho a percibir mientras durara esa licencia.- En efecto, en el punto “Rubros reclamados” de la demanda refiere a la indemnización por antigüedad, integración mes de despido, preaviso, mes de licencia por enfermedad y daño moral. Para el cálculo de estos rubros, la Dra. BBB pretende que se considere que ingresó a trabajar bajo las órdenes del Instituto en el año 1977 y no en 1995 como afirma el organismo.- Por su parte, la jueza de primera instancia consideró que no se había probado la existencia de las notas tipificantes de una relación laboral subordinada y que la que unió a las partes merecía calificarse como contrato de locación de servicios.En el considerando quinto del resolutorio, explicó que resultaba innecesario e improcedente considerar si la intimación de la demandada para jubilarse había sido adecuada, cuando antes de ella la actora ya había solicitado su jubilación y le había sido acordada.

También expresó que “…si bien la jubilación se encontraba acordada, se supeditaba al pago a la presentación del formulario de cese de actividades, que la demandada se veía impedida de otorgar, debido a la continua renovación de licencias por la enfermedad y trasplante de la actora. Por otra parte, la actora solicitó repetidas veces el formulario, sin presentar renuncia”.-

La recurrente cuestiona ese decisorio en tres grandes aspectos: a) en cuanto negó naturaleza laboral al vínculo que unió a las partes desde 1977 a 1995, b) en cuanto rechazó el planteo vinculado con el artículo 252 de la ley 20.744, considerando que la accionada había cumplimentado lo que esa norma dispone y c) en que la jueza no ponderó que le asiste el derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 212 párrafo cuarto de esa norma.-

3.- En el análisis del presente recurso se seguirá un orden inverso al que adoptó la jueza de la primer instancia, en tanto de confirmarse el rechazo al derecho a percibir alguna indemnización, devendría innecesario analizar el agravio vinculado con la antigüedad en el trabajo, ya que la actora quiere que ello se le reconozca solamente con el fin de incrementar su monto.- Como se dijo en párrafos anteriores, mientras la Dra.BBB considera que el Instituto demandado no cumplió con los presupuestos que exige el artículo 252 de la Ley de Contrato de Trabajo -nunca entregó la documentación necesaria para que pueda iniciar su trámite jubilatorio-, la jueza entendió que resultaba innecesario considerar si la intimación fue adecuada, porque al tiempo de cursarla la actora ya había solicitado su jubilación y le había sido acordada.- En primer lugar no podemos olvidar que el fin que persigue el artículo 252 de la ley 20.744 es evitar la desprotección del trabajador en el periodo comprendido entre la ruptura del vínculo laboral y el efectivo cobro del haber jubilatorio.- Por su parte, la doctrina indica que, aunque la ley ambiguamente mencione como punto de partida el estar en condiciones de obtener “uno de los beneficios de la ley 24.241”, se está refiriendo “…sólo a la jubilación llamada Prestación Básica Universal (PBU) y la `ordinaria´ del régimen de capitalización (que conlleva también la PBU), puesto que sólo para ella resulta necesaria y compatible la iniciación del trámite previsional preavisado del artículo en comentario…”. Así lo sostienen Antonio Vázquez Vialard (Ley de Contrato de Trabajo- Comentada y Concordada-, Tomo III, págs. 534/536 – Ed. Rubinzal Culzoni – 2005) y Julio A. Grisolía (Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Tomo II, Abeledo Perrot, Bs. As. 2011, pág.1154).- El primero de los autores citados también especifica que “En consecuencia, debe descartarse la jubilación por invalidez (denominado en la ley `retiro por invalidez´), porque en estos casos la iniciación de los trámites previsionales es coincidente con la extinción del contrato por incapacidad absoluta y los salarios que el trabajador no percibe por no gozar del año que establece el artículo 252 de la LCT, se suponen total o parcialmente compensados con la indemnización prevista en el artículo 212, cuarto supuesto de la LCT”.- Hay que aclarar que a partir de la sanción de la ley 26.425 del año 2008 se unificó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen previsional público -Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA)- y se eliminó el régimen de capitalización, que fue absorbido y sustituido por el régimen de reparto.- Este punto de vista es el que adopta el decreto 679/95 cuando dispone que “El empleador podrá hacer uso de la facultad otorgada por el artículo 252 del Régimen de Contrato de Trabajo (Ley Nº 20.744 T. O. Decreto 390/76 y su modificatoria Nº 24.347) cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU), salvo en el supuesto previsto por el segundo párrafo del artículo 19 de la Ley Nº 24.241”.-

Conclusión de lo expuesto hasta acá es que el Instituto sólo pudo intimar a la Dra. BBB a iniciar el trámite jubilatorio por jubilación ordinaria, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria y manteniendo la relación de empleo hasta que obtuviera ese beneficio y por el plazo de un año.

Sin embargo, habría que preguntarse qué efecto pudo tener sobre esa intimación la circunstancia de que a la actora ya se le había acordado un beneficio por incapacidad.- 4.- Conforme surge de la documental acompañada a fs.88 -cuyo original está reservado en Secretaria y tengo a la vista- el Instituto intimó a la Dra.

BBB a iniciar los trámites jubilatorios en setiembre de 2005, oportunidad en que también le informó que tenía a su disposición las constancias y certificaciones de servicios.- La actora rechazó esta intimación e hizo saber que no reunía los años de aportes necesarios para jubilarse; recordó que en reiteradas oportunidades había exigido al Instituto que regularizara sus aportes desde 1977 a 1995 y finalmente resaltó que “hasta tanto no se efectivice esta intimación y no se satisfaga el pago de los aportes de ley no podré iniciar los trámites exigidos, ya que mi jubilación por invalidez no ha sido otorgada aun…” (el subrayado me pertenece).-

A su vez, antes que la accionada extinguiera el contrato de trabajo, la actora presentó una nota por la que le solicitaba continuar trabajando hasta que la jubilación por invalidez le fuera otorgada.- Finalmente, cuando el 15 de febrero de 2007 se le notificó la decisión de la empleadora de extinguir la relación laboral que las unió, la recurrente envió una carta documento informando que habiéndosele otorgado la jubilación por invalidez “por la presente renuncio al trabajo al solo efecto de acceder a dicho beneficio” (fs. 71), renuncia que fue rechazada por PAMI en tanto ya no las unía ningún vínculo laboral.- Estas circunstancias se ven corroboradas por la documental reservada para estos autos, concretamente las actuaciones administrativas puestas a disposición por la ANSES -fs. 298- y acompañadas por la actora a fs. 305.- De esas constancias surge que la Dra. BBB solicitó en junio de 2004 la prestación “retiro por invalidez”, lo que le fue concedido por ANSES en noviembre de 2005 (fs. 315), aunque supeditando su pago a “…la presentación del cese en la percepción de las remuneraciones”, circunstancia que le fue notificada en su domicilio en dos oportunidades (octubre de 2005 y mismo mes de 2006, ver fs.317 y 318, respectivamente), sin que la actora lo cumpliese.-

Esta intimación se corresponde con lo que prescribe el artículo 34 inciso 5 de la ley 24.241 “El goce de la prestación del retiro por invalidez es incompatible con el desempeño de cualquier actividad en relación de dependencia”. Es decir, para poder percibir ese beneficio era imprescindible acreditar el cese, tal como lo expuso la ANSES en la resolución de fs. 315.- Prueba de ello es que, como se resaltó más atrás, cuando recibió la notificación de la extinción de la relación de trabajo, respondió que renunciaba a fin de poder percibir el beneficio que tenía acordado y recién a partir de esa circunstancia pudo cobrarlo. Hay que resaltar finalmente que en enero de 2008 se le acordó el Retiro Definitivo por Invalidez.- Como corolario de todo lo expuesto, puede considerarse acertada la conclusión a que arribó la jueza de primera instancia, más aún si tenemos en cuenta cuál es la finalidad del plazo de un año que prevé el Art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo, tal como se resaltó al comenzar este considerando.-

En consecuencia, dado que en definitiva ese término se le otorga con el propósito de que pueda iniciar los trámites jubilatorios pertinentes sin dejar de cobrar su salario, manteniéndosele el puesto de trabajo durante un año, en los presentes al tener la actora un beneficio previsional ya otorgado, ese plazo carecía de utilidad práctica, en tanto sólo bastaba acreditar el cese en la percepción de remuneraciones para hacerlo efectivo.- 5.- Ahora bien, no obstante que la actora no pidió desde un primer momento en forma concreta la indemnización que prevé el artículo 212 de la ley 20.744, sino que introdujo ese planteo en la expresión de agravios, lo que podría tornar aplicable lo dispuesto en el artículo 277 del CPCCN (por remisión del art.155 de la ley 18.345), lo cierto es que siempre solicitó la reparación que prevé el artículo 245 de ese cuerpo legal, por la extinción -a su entender sin causa- del vínculo laboral que la unió con el Instituto.- Esta Cámara tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema en el precedente “Weibert” del 3/5/2012, Ac. 29-C, precisando que la indemnización prevista en el artículo 212 párrafo cuarto de la LCT tiene como propósito reparar la pérdida del empleo por causa de incapacidad. “…la incapacidad debe indemnizarse aun cuando hubieran existido prestaciones posteriores a la renuncia del trabajador, en tanto se pruebe que el trabajador detenta un porcentaje de incapacidad laborativa. Lo mismo ocurre cuando la causa invocada para disolver el vínculo haya sido otra distinta y posterior a la incapacidad absoluta, ya que en ese caso de nada serviría invocar el despido, la renuncia o el mutuo acuerdo, ya que la rescisión se produce exclusivamente por la imposibilidad de cumplimiento de su objeto, en tanto el contrato de trabajo exige una prestación personal e infungible que ya no puede ser cumplida” “…cabe recordar que `para hacerse acreedor a la indemnización indicada la causa que provoca el cese es indiferente, pudiendo ser despido directo, indirecto o renuncia del trabajador; lo que se requiere es que se concrete la incapacidad estando el trabajador vinculado con su principal y ésta -la incapacidad- notificarse al empleador´ (SARDEGNA, Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1999, Pág. 624). Del mismo modo, debemos considerar que el artículo 212 4° párrafo de la LCT no exige que la incapacidad que presente el trabajador deba guardar relación causal o concausal con las tareas que venía desempeñando. Lo que importa es la existencia misma de la incapacidad absoluta y la imposibilidad de reinsertarse al mercado de trabajo (Conf. VAZQUEZ VIALARD y O. ob cit. Pág 126)”.- De las constancias obrantes en el expediente (particularmente el Dictamen de Comisión Médica obrante a fs.55 del expediente ANSES 024-27-0386586-4-010-2) se extrae que al momento de extinguirse la relación de empleo entre las partes, la actora ya padecía una enfermedad que la incapacitaba absolutamente para desarrollar tareas, al punto que ya tenía otorgado un beneficio por invalidez por esa dolencia, si bien transitorio en un principio.- La doctrina mayoritaria entiende que la incapacidad absoluta a la que refiere el artículo 212 LCT se produce cuando el trabajador, por cualquier motivo no imputable, no puede seguir trabajando en las tareas que cumplía ni e n ninguna otra. Imposibilita la prestación de las tareas y afecta en forma definitiva su capacidad de ganancia, ya que le impide la reinserción en el mercado de trabajo.

“…no exige una minusvalía que no le permite hacer nada, sino la que no permite al trabajador realizar una labor en las condiciones de intensidad y continuidad que todo trabajo requiere” (Conf. GRISOLÍA, Julio Armando, Manual de Derecho Laboral, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, Pág. 378). Esta última circunstancia es la que ha quedado demostrada con el aludido certificado de fs. 9.- Por lo expuesto, entiendo que le asiste a la Dra. Irma BBB el derecho a percibir la indemnización que contempla el artículo 212 cuarto párrafo de la ley 20.744.- 6.- En tanto la demanda prospera por aplicación del artículo aludido al final del considerando precedente, el actor sólo tiene derecho a percibir la indemnización allí estipulada, a la que no resulta posible añadir la indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232 LCT), ni tampoco la integración de mes de despido (art. 233 LCT), en orden a que estos institutos quedan descartados cuando se trata del cuarto párrafo del artículo 212 de la L.C.T., por quedar eliminada toda posibilidad de que el trabajador obtenga otra ocupación, por lo que el preaviso (y su complemento, la integración del mes) carece de sentido (Conf. VAZQUEZ VIALARD, Antonio y ot.Ley de Contrato de Trabajo, comentada y concordada, Tomo III, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2005, pág. 131).-

“El beneficio establecido en el art.

212, párr. 4° de la Ley de Contrato de Trabajo (ADLA, XXXIVD, 3207 ; XXXVI-B, 1175), podría considerarse -desde el punto de vista material- como una prestación de la seguridad social, pues cubre riesgos de subsistencia, pero formalmente se encuadra dentro del ámbito laboral y es consecuencia directa del contrato de trabajo que vinculara a las partes” (Fallos: 304:415).

Sin embargo, para su cálculo deberá computarse el período durante el cual las partes estuvieron vinculadas por un contrato de locación de servicios, en tanto Poder Judicial de la Nación U S O O F I C I A L

según la cláusula vigésima del contrato de trabajo obrante en el legajo de la actora (que obra reservado para estos autos) “…exclusivamente y sólo a los fines indemnizatorios contemplados en el artículo 245 del R.C.T. (t.o. por Decreto 390/76), se computará por parte de EL INSTITUTO la antigüedad resultante desde el inicio de la vinculación contractual – locación de servicios- anterior a la vigencia del presente contrato…”.-

Por ello, resulta innecesario pronunciarse respecto del supuesto carácter laboral que tuvo ese vínculo previo, dado que en sus efectos de cualquier modo habrá de ser tenido en cuenta para calcular el monto de la indemnización.- 7.- Por lo expuesto, corresponde revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda, condenando al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados a abonar a Irma BBB la indemnización prevista en el artículo 212 párrafo 4° de la ley 20.744, conforme la planilla que practicará la actora en primera instancia siguiendo los parámetros de la pericial contable obrante a fs. 207, con el alcance establecido en el considerando anterior.- En cuanto a los intereses, y de conformidad con el criterio sentado por esta Sala en reiterados pronunciamientos (Ac.241/07, 67/08, entre otros), corresponde aplicar la tasa pasiva promedio mensual capitalizada que publica mensualmente el B.C.R.A. desde la fecha del cese y hasta su efectivo pago.-

De acuerdo al resultado, las costas de ambas instancias se deben imponer a la perdidosa (Art. 68 CPCCN por remisión del Art. 155 de la ley 18.345).-

Los honorarios de los profesionales en esta instancia se regulan en el 25% de lo que se les fije por la primera.- Así voto.-

El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:

1.- Comparto, en cuanto al fondo, la resolución que el Dr. Carrillo ha propuesto adoptar en el presente recurso, desde que coincido con lo sustancial de sus razones.

2.- Con relación a los intereses, como lo vengo sosteniendo desde el Acuerdo Nº 227/08 de esta Sala, coincidiendo con el criterio sentado en la materia por la CNAT (en pleno) mediante el Acta N° 2357 del día 07 de mayo de 2002 que aplica a los créditos laborales, en concepto de interés, la tasa activa promedio mensual del BNA, sumada, criterio después corroborado por el Plenario “Samudio” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, del día 20 de abril de 2009, propugno mandar adicionar la tasa activa sumada del BNA.

3.- En cuanto al porcentual de honorarios por la presente instancia considero que, en función de lo previsto por el artículo 14 de la ley 21.839, los honorarios de la abogada de la apelante deberían fijarse en el treinta por ciento (30%) de lo que le fuere regulado por su actuación en el primer grado de conocimiento, que es lo que propongo al acuerdo.

Es mi voto.

La Dra. Liliana Arribillaga dijo:

Adhiero al voto del Dr. Carlos Carrillo.-

Por lo tanto, en mérito al Acuerdo que antecede, por mayoría SE RESUELVE:

I.) Revocar la Resolución Nº 81 del 7 de junio de 2012 (fs.

332).

II) Hacer lugar a la demanda, condenando al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados a abonar a Irma BBB la indemnización prevista en el artículo 212 párrafo 4° de la ley 20.744, con el alcance establecido en los considerandos 6 y 7.

III) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada (Art. 68 CPCCN).

IV.) Regular los honorarios profesionales en un 25% de cuanto se les fije en la primera (artículo 14 de la ley 21.839). Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. Carlos Carrillo

Fernando Barbará

Liliana Arribillaga

Patricia Calvi (Secretaria)

 

 

Dictamen sobre empleo público y jubilación

(fuente)

LEY Nº 25.164. INTIMACIÓN A JUBILARSE. NORMATIVA APLICABLE. Los agentes pueden continuar prestando servicios durante un año a partir de la intimación respectiva o de la presentación voluntaria de la solicitud de iniciación del trámite, a cuyo vencimiento, por imperio del artículo 42 inciso g) del Anexo a la Ley Nº 25.164, se produce la baja concluyendo de ese modo la relación de empleo con la Administración Pública Nacional. BUENOS AIRES, 24 de septiembre de 2008 SEÑOR SUBSECRETARIO: I.- Ingresan las presentes actuaciones por las que tramita la consulta efectuada por el Departamento de Asuntos Jurídicos de la dependencia consignada en el epígrafe relativa a lo dispuesto por el artículo 20 del Anexo a la Ley Nº 25.154. Sobre el particular, señala que de “la compulsa conjunta del artículo 20 aludido y su reglamentación deja en claro que el personal que fuere intimado en debida forma a iniciar los trámites tendientes a la obtención del beneficio jubilatorio podrá continuar prestando servicios por hasta UN (1) año a contar desde la intimación; a su turno, el artículo 42, inciso g, del estatuto referido prevé la conclusión de la relación de empleo público -en lo que aquí interesa- por jubilación o vencimiento del plazo recién recordado. De ello se sigue que, en principio, el Organismo debiera disponer la baja del agente con la obtención del haber de retiro o al año de la intimación recordada, lo que ocurra primero, siempre que el agente continúe en la prestación de servicios con posterioridad a la intimación. Ahora bien, a mi juicio no resulta objetivamente igual la situación del agente que, debidamente intimado, procedió con la diligencia del caso en orden al inicio del trámite por ante la autoridad previsional respecto de la del agente que, luego de ser intimado en legal forma, deja transcurrir el tiempo sin instar el trámite de retiro; habida cuenta que las normas recordadas no fijan un lapso determinado a esos fines, estimo que cabe preguntarse cuál sería el temperamento a adoptar en cada caso de cara a mantener -o no- la relación de empleo por la totalidad del lapso previsto por la norma. De manera similar, estimo que en los casos en que transcurrido el año desde la intimación correspondiente no hubiere sido concedido el beneficio, no resulta igual la situación del agente respecto del cual esa demora es imputable al organismo previsional de aquél agente que resulta responsable de la falta de concesión en tiempo oportuno del beneficio (v. gr. por no aportar documental o por demorar el inicio del trámite.)”. Refiere asimismo, que la cuestión en su momento mereció expreso tratamiento normativo a través de artículo 23 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 1797/80. II.- 1. Sobre el aspecto formal de la cuestión sub exámine, corresponde recordar que por vía de principio esta dependencia se expide “sobre casos concretos, ya que las especiales características y circunstancias de cada situación particular – no siempre previsibles- pueden determinar variantes en las soluciones jurídicos a adoptar” (cfr. Dict. PTN 148:73; 151:395; 153:154; 157:166; entre otros). No obstante ello, a los fines de no dilatar la tramitación de los presentes obrados se procederá a analizar la consulta efectuada. 2. El artículo 20 del Anexo de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional Nº 25.164 prevé “El personal podrá ser intimado a iniciar los trámites jubilatorios cuando reúna los requisitos exigidos para obtener la jubilación ordinaria, autorizándolos a que continúen en la prestación de sus servicios por el período de un año a partir de la intimación respectiva. Igual previsión regirá para el personal que solicitare voluntariamente su jubilación o retiro”. Por su parte, la reglamentación a la precitada Ley, aprobada por el Decreto N° 1421/02, dispone que “La correspondiente intimación a los agentes para iniciar trámites jubilatorios deberá ser efectuada por funcionarios con jerarquía no inferior a Subsecretario o autoridad máxima de organismo descentralizado. A tal efecto, la Unidad de Recursos Humanos de la Jurisdicción deberá expedir la correspondiente certificación de servicios que surja del legajo único personal del agente. Con posterioridad a la notificación de dicha intimación o a la presentación voluntaria de la solicitud de iniciación del trámite, el agente podrá optar por continuar prestando servicios durante UN (1) año, siempre que el beneficio previsional no hubiera sido otorgado con anterioridad. Dicho plazo deberá contarse, en el primer caso, a partir, de la pertinente notificación y en el segundo supuesto, desde la comunicación que el agente realice ante el organismo. La solicitud de certificación de servicios no tendrá carácter de comunicación para iniciar los trámites de jubilación ordinaria. En los casos que medie intimación, la autoridad previsional deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para obtener la jubilación ordinaria.” De las normas precedentemente reseñadas, se colige que los agentes pueden continuar prestando servicios durante un año a partir de la intimación respectiva o de la presentación voluntaria de la solicitud de iniciación del trámite, a cuyo vencimiento, por imperio del artículo 42 inciso g) del Anexo a la Ley Nº 25.164, se produce la baja concluyendo de ese modo la relación de empleo con la Administración Pública Nacional. En efecto, el citado artículo 42 dispone que “La relación de empleo del agente con la Administración Pública Nacional concluye por las siguientes causas:… g) Baja por jubilación, retiro o vencimiento del plazo previsto en el artículo 20.” De igual modo, el artículo 38 inciso f) del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, homologado por el Decreto N° 214/06, prevé que “La relación de empleo del agente comprendido por la Ley N° 25.164 concluye por las siguientes causas:… f) Baja por jubilación o retiro o vencimiento del plazo previsto por el artículo 20 del Anexo de la Ley Nº 25.164.” Paralelamente, dentro del ámbito del citado Convenio, se destaca que la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 brinda idéntica solución, en el Capítulo X “De la Extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador” del Título XII, su artículo 252 dispone “Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año. (texto cfr. Ley Nº 24.347). Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales…”. Secretario de Gabinete y Gestión Pública. REIGMESENT Nº 1651/08 – MINISTERIO DE SALUD. ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LABORATORIOS E INSTITUTOS DE SALUD “DR. CARLOS G. MALBRAN” DICTAMEN DE LA OFICINA NACIONAL DE EMPLEO PÚBLICO Nº 2766/08